1490/17.8T9FNC.L2-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. A controvérsia cinge-se a saber das putativas consequências a extrair da circunstância de a notificação, nos termos e para os efeitos do art. 105º, n.º 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, ter sido efectuada quando já existia - estava em vigor e a ser cumprido - um acordo de pagamento das prestações em dívida.

II. Tem vindo a ser entendido, de forma praticamente unânime na jurisprudência, que a não punição da conduta criminal só opera com o pagamento integral da dívida, nos exactos termos e prazo previstos no art. 105º, n.º 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias e que a mera concessão de autorização de pagamento em prestações não equivale à extinção da obrigação contributiva.

III. A perspectiva de que, por força do plano de pagamentos que foi autorizado a sociedade arguida tinha a sua situação tributária regularizada e, por assim ser, a notificação nos termos e para os efeitos do art. 105º, n.º 4, al. b) do R.G.I.T. não deveria ter ocorrido, constitui interpretação restritiva ou mesmo ab-rogante/revogatória que, no caso, nos surge como infundada.

IV. Consabida e derradeiramente, a responsabilidade tributária e a responsabilidade penal tributária são autónomas.

V. Tendo os arguidos sido regularmente notificados para pagamento dos montantes em dívida, acrescidos dos respectivos juros e coima, e não tendo procedido dentro do prazo legal a tal pagamento, ante a lei vigente, outra solução não resta senão a de se considerar verificada a condição de punibilidade ínsita no art. 105º, n.º 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, sem prejuízo, naturalmente, de o acordo de pagamento efectuado e as quantias de permeio entregues e àquele imputáveis, serem devidamente ponderados na determinação das penas a aplicar.

VI. Compulsada a facticidade narrada na sentença revidenda, verifica-se que não foram dados como assentes quaisquer factos a respeito das condições pessoais e económicas dos arguidos, nem sequer as atinentes à primariedade ou a eventuais condenações registadas, a que acresce a circunstância de também não terem sido apuradas e contabilizadas as quantias já pagas no âmbito do acordo de pagamento, o que, indelevelmente, se reconduz ao vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410.º, n.º 2, alínea a), do C.P.P.

VII. Não sendo no caso indiferente, designadamente no que ao juízo de censura a formular e às razões de prevenção especial concerne, as condições pessoais dos arguidos e as quantias já pagas no âmbito do acordo de pagamento, impõe-se o reenvio do processo para renovação parcial do julgamento, com a realização das diligências que se tiverem por pertinentes, nos termos do disposto nos art. 426.º, n.º 1, e 426.º-A do C.P.P., a que se seguirá a prolação de nova sentença em que, suprindo-se o aludido vício, se decida em conformidade.

Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

1. Nos autos em referência, precedendo audiência de julgamento, a Sra. Juíza do Tribunal a quo, por sentença de 30 de Junho de 2023 decidiu absolver:

«A arguida Sociedade AA, da prática, em co-autoria material, e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 7.º, n.º 1, 107.º, n.º 1 e 2, e 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias;

Cada um dos arguidos BB, CC e DD, da prática, em co-autoria material, e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 107.º, n.º 1 e 2, 105.º, n.º 4, alínea a) e b) e 7, e 6.º do Regime Geral das Infracções Tributárias;

Todos os arguidos do pedido do pedido de indemnização civil deduzido pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM».

2. Inconformado, o assistente Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM interpôs recurso da sentença absolutória. Aparta da motivação as seguintes conclusões:

«a) – A Sentença proferida pela Meritíssima Senhora Juíza do Tribunal “a quo” que perfilhou a tese argumentativa do ministério público no Despacho de Arquivamento, o qual já foi objecto de severa censura pelo Tribunal da Relação de Lisboa no acórdão de 3-2-2021, na parte em que absolveu a arguida Sociedade AA, da prática, em co-autoria material, e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 7.º, n.º 1, 107.º, n.º 1 e 2, e 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias; e absolveu o arguido CC, da prática, em co-autoria material, e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 107.º, n.º 1 e 2, 105.º, n.º 4, alínea a) e b) e 7, e 6.º do Regime Geral das Infracções Tributárias; e que absolveu aqueles mesmos arguidos do pedido do pedido de indemnização civil deduzido pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, fez errado enquadramento legal dos factos provados e fez errada interpretação e errada aplicação da lei aplicável, mais concretamente do disposto nos artigos 6.º; 7.º, n.º 1; 107.º, n.º 1 e 2; 105.º, n.º 4, alínea a) e b) do Regime Geral das Infracções Tributárias; no artigo 208º, nº.2, alínea a) do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, e no artigo 177.º-A, alínea b) do Código de Procedimento e de Processo Tributário, está inquinada de falta de rigor técnico-jurídico e de falta de rigor na boa e sã aplicação do direito, pelo que a sentença recorrida não poderá merecer acolhimento deste Venerando Tribunal e deverá ser revogada.

b) – Ora, aquela tese do Ministério Público literalmente extraída do Despacho de arquivamento do inquérito proferido nestes autos a ...-...-2019 (onde se entendeu que, em virtude de a sociedade arguida ter celebrado um acordo para pagamento da dívida de contribuições e de quotizações que abrange os períodos de novembro e dezembro de 2011, janeiro a dezembro de 2012, janeiro a dezembro e 2013, janeiro a dezembro de 2014, janeiro a dezembro de 2015 e janeiro a novembro de 2016, não podiam ser notificados, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, pois as suas condutas já não eram puníveis, porque a punibilidade da conduta pressupunha que a segurança social não tivesse já instaurado os processos de execução fiscal para cobrança coerciva da dívida e que a situação da sociedade arguida não ficasse entretanto regularizada por via da celebração de acordos de pagamento celebrados nos processos de execução fiscal), foi já obejcto de apreciação pelos Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão proferido no dia 03-02-2021 (Proc. Nº 1490/17.8T9FNC.L1) que entendeu que, “antes de se verificar a condição objectiva de punibilidade decorrente das referidas notificações, o ISSM aceitou um plano prestacional relativamente às dividas da sociedade arguida e foi-lhe prestada garantia real que acautela o eventual incumprimento do plano. Esse plano pressupõe como é óbvio a não exigibilidade (imediata) do crédito tributário enquanto que nos termos do disposto na alínea b) do nº 4 do RGIT, só o pagamento integral da dívida de quotizações, acrescida de juros e da coima aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito - condição objetiva de punibilidade – é que pode obstar à instauração do processo por crime de abuso de confiança fiscal à segurança social”.

c) - O acordo/plano de pagamento efectuado (apenas) pela sociedade arguida no âmbito da execução fiscal instaurada pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, IPRAM, para cobrança coerciva dos tributos devidos à segurança social, só pode relevar para o presente processo criminal como demonstração que a arguida Sociedade AA, pela mão do seu gerente e arguido CC, nos meses de novembro e dezembro de 2011, janeiro a dezembro de 2012, janeiro a dezembro e 2013, janeiro a dezembro de 2014, janeiro a dezembro de 2015 e janeiro a novembro de 2016, a sociedade arguida Sociedade AA teve ao seu serviço, diversos trabalhadores, pagou salários, deduziu nos mesmos os valores das quotizações devidas pelos trabalhadores à segurança social e não cumpriu, de forma reiterada e continuada, com a sua obrigação legal de entregar mensalmente à segurança social as quotizações retidas nos salários dos trabalhadores, o que obrigou a segurança social á instauração de processos de execução para cobrança dos respectivos valores, sendo que só na fase executiva da dívida é que a sociedade arguida celebrou acordo de pagamento prestacional para pagamento do tributo (para)fiscal exequendo.

d) – Os factos provados sob os pontos 1 a 18 da fundamentação de facto, resultou provado que a arguida Sociedade AA, pela mão do arguido CC, seu gerente de facto e de direito, nos meses de novembro e dezembro de 2011, janeiro a dezembro de 2012, janeiro a dezembro e 2013, janeiro a dezembro de 2014, janeiro a dezembro de 2015 e janeiro a novembro de 2016, descontaram nos salários dos trabalhadores ao serviço daquela sociedade, uma percentagem fixada legalmente, correspondente à contribuição devida pelos trabalhadores à Segurança Social, no valor total global de €51.723,20; que Incumbia aos arguidos, como meros depositários daqueles valores retidos, entregarem os montantes assim retidos ao Instituto de Segurança Social da Madeira, até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam, ou nos noventa dias posteriores; que, pelo menos, desde novembro de 2011, não obstante ter procedido àqueles descontos e ter enviado mensalmente à Segurança Social as folhas de remunerações onde constavam declarados os salários processados no mês anterior e os respectivos descontos para a segurança social, o arguido CC decidiu, em representação da sociedade arguida Sociedade AA, dali em diante, passar a não entregar, como não entregou, à Segurança Social os valores retidos nos salários dos trabalhadores, apesar de o arguido CC saber que, enquanto representante legal da sociedade Sociedade AA, estava legalmente obrigado a entregar mensalmente à Segurança Social, nos prazos legal (até o dia 20 do mês seguinte ao respectivo vencimento), as quantias das quotizações mensalmente retidas, entregas que também não efectuaram decorridos 90 dias sobre o termo dos referidos prazos mensais de vencimento; nem tão pouco efectuaram nos trinta dias seguintes à notificação que para o efeito lhes foi dirigida, nos termos e para os efeitos do art.º 105.º, nº 4 b) do RGIT, quedando, assim, demonstrada a realização plúrima e de forma perfeitamente homogénea do comportamento omissivo dos arguidos Sociedade AA, e CC, constitutivo da prática reiterada ao longo de meses e anos do mesmo tipo de crime.

e) - A decisão recorrida, que considera/entende que a celebração de acordo para pagamento faseado da dívida global de contribuições e de quotizações em processo de cobrança coerciva, (ao qual a lei atribui o efeito de situação contributiva regularizada, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do art.º 208,º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, com a consequente suspensão do processo de cobrança executiva do tributo) equivale ao pagamento, que, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT, impede o desencadear do procedimento criminal por abuso de confiança à Segurança Social, é ilegal e faz errada interpretação do disposto nos supra citados normativos legais, mormente do disposto no art.º 105.º e 107º. do RGIT e do art.º 208.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social.

f) - Face à letra da lei (art.º 107.º e art.º 105.º do RGIT), só o efectivo e integral pagamento/entrega à segurança social da totalidade do valor das quotizações deduzido remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito, pode obstar à instauração ou ao prosseguimento do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social; só o cumprimento, pela entidade empregadora/devedora, da condição de pagamento, no prazo de 30 dias após notificação para o feito, da totalidade do montante das quotizações em falta impede o accionamento do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal.

g) - A celebração de acordo de pagamento da dívida de contribuições e de quotizações em sede de execução fiscal, não descriminaliza a conduta da entidade empregadora, muito menos impede/desobriga a segurança social de notificar o devedor e o gerente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT, e não dispensa a entidade empregadora devedora de cotizações, e o gerente, caso queiram evitar a instauração do procedimento criminal por abuso de confiança à segurança social, de terem de proceder ao pagamento integral desse valor das quotizações, acrescido dos juros e da coima eventualmente aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação que para o referido efeito lhe seja efectuada pela segurança social.

h) - A instauração ou a pendência de processo executivo para cobrança coerciva de cobrança dos tributos de contribuições e de quotizações, ou a celebração de acordo de pagamento faseado desse mesmo tributo, no âmbito da execução fiscal, não constitui causa de exclusão da ilicitude ou da exclusão da punibilidade da conduta da dedução das quotizações nos salários e da não entrega à segurança social; muito menos impede a segurança social de notificar a sociedade devedora e a respectiva gerente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT e art.º 107.º RGIT.

i) - Se o legislador quisesse que dedução, pelos empregadores, das quotizações nos salários dos seus trabalhadores e a não entrega das mesmas à segurança social só fossem puníveis se, antes da notificação efectuada nos termos dos disposto na alínea b) do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT, o devedor não tivesse celebrado acordo de pagamento da dívida em prestações em processo de execução fiscal; ou se quisesse que os acordos e pagamento de dívida em processo de execução fiscal determinassem a impossibilidade de procedimento criminal por abuso de confiança fiscal relativamente à conduta do abuso de confiança à segurança social pela retenção e não entrega mensal à segurança social dos valores das quotizações retidos nos salários dos trabalhadores, ou se quisesse que a celebração de acordo de pagamento do tributo fiscal no âmbito do processo de execução fiscal impedisse que a segurança social notificasse a sociedade devedora e o seu gerente, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT, tê-lo-ia dito na letra da lei - e não o disse.

j) – A celebração de acordo de pagamento em prestações do tributo fiscal em dívida à segurança social, nos termos previstos no código contributivo, e nos termos do CPPT, não impede a instauração de procedimento criminal por abuso e confiança à segurança social, nem desobriga a Instituição de Segurança Social de notificar o devedor para proceder ao pagamento integral das quotizações, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 107.º e 105.º, nº 4 b) do RGIT, nem obsta ao prosseguimento de procedimento criminal pela prática do crime de abuso de confiança à segurança social, nem tão pouco faz desaparecer ou impede a prática do ilícito criminal, pois nos termos daqueles normativos legais aplicáveis, só o pagamento integral da dívida de quotizações, no prazo de 30 dias - e não já o pagamento, designadamente sob a forma faseada, para além desse prazo - impede a reacção processual criminal por crime de abuso de confiança à segurança social; o contribuinte até pode pagar a sua dívida na íntegra, depois dos 30 dias da notificação que lhe foi dirigida nos termos dos disposto na alínea b) do n.º 4 do art.º 105.º do RGIT, que o crime continua a existir, pois se decorreu aquele prazo sem pagamento, o crime está consumado e é punível, não tendo o pagamento ou o inicio do pagamento posterior qualquer influência em termos de ilicitude, mas apenas, e quando muito, em termos eventualmente atenuativos da culpa.

l) – A situação contributiva regularizada ficcionada, prevista no n.º 2 do art.º 208.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, não significa inexistência de dívida; a dívida existe, subsiste e continua a existir enquanto não for integralmente paga, mas, em virtude de o devedor ter plano de pagamentos autorizado (que mais não é que um programa alternativo relativo a pagamentos que não foram efectuados em devido tempo), apenas a cobrança coerciva dessa dívida fica suspensa enquanto o contribuinte/devedor estiver a cumprir o plano de pagamento das prestações e das contribuições correntes que se forem vencendo.

m) – As causa de extinção da dívida à segurança social são as taxativamente previstas no art.º 188.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social; e a situação contributiva efectivamente regularizada pelo pagamento é, apenas e tão só, a prevista no n.º 1 do art.º 208.º do referido código. Sendo que o pagamento faseado da dívida não descriminaliza a conduta dos arguidos relativamente ao crime de abuso de confiança à segurança social que, como vem dito na fundamentação jurídica da sentença recorrida é um crime omissivo puro, se consomou no momento em que o agente não entregou à segurança social a prestação que devia entregar.

n) - Para decidir da condenação dos arguidos por crime de abuso de confiança à segurança Social, de que foram acusados, ao abrigo do disposto no art.º 105.º. nº 4 b) do RGIT, não importa aferir/considerar se a sociedade tem a sua situação contributiva regularizada, mas antes verificar se, tendo a sociedade, pela mão do arguido gerente, deduzido nas remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas para o regime contributivo obrigatório da segurança social, e não os tendo entregado, total ou parcialmente, à segurança social, nem no prazo legal nem nos noventa dias subsequentes, não procedeu ao seu pagamento integral acrescido dos juros e da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação que lhe tenha sido feita pela Segurança Social, nos termos do disposto na aliena b) do n- 4 do art.º 105.º do RGIT, pois só o pagamento integral da dívida de quotizações, acrescida e juros e da coima aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito, constitui condição objetiva que obsta à punibilidade (embora não descriminalize as condutas).

o) – A celebração de acordo de pagamento em processo de execução fiscal, que depende da livre vontade do devedor, não tem a virtualidade descriminalizar a sua conduta omissiva de não entrega mensal, no prazo legal, dos valores das quotizações à segurança social; se o legislador quisesse que só fosse penalmente punível a conduta dos empregadores e dos gerentes que, tendo deduzido nos salários pagos aos seus trabalhadores as cotizações por estes devidas à segurança social, não as entreguem à segurança social no prazo legal e não requeiram e obtenham o deferimento do pagamento faseado da dívida exequenda nos termos previstos no art.º 196.º do Código do procedimento e Processo Tributário, tê-lo-ia dito na letra do art.º 105.º do RGIT.

p) – Conforme acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa (Ac TRL, de 26-04-2022, Proc.º 464/16.0T9SCR.L1-5) sobre idêntica questão, em recurso interposto pelo ora recorrente: 1. A responsabilidade criminal é autónoma da responsabilidade tributária. 2. A noção de situação contributiva regularizada, contida no artigo208.º do Código Contributivo, não releva para efeitos penais. 3. A autorização concedida pela Segurança Social para o pagamento da dívida em prestação, ou mesmo os pagamentos parcelares efetuados no seu âmbito, não preenchem a norma contida na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, aplicável por via do n.º2 do n.º artigo 107.º, ambos do RGIT, de modo a afastar a punibilidade da conduta. 4. O preenchimento dessa condição objetiva de punibilidade exige o pagamento integral da dívida contributiva, o que apenas sucede quando todas as quotizações em dívidas - retidas aos trabalhadores- sejam pagas, incluindo os respetivos juros moratórios, de modo a repor de imediato o desequilibro financeiro gerado 5. O crime de abuso de confiança contra a segurança social não pune a mora, mas sim a conduta daquele que, perante a segurança social, assume uma posição fiduciária relativamente às quotizações retidas aos trabalhadores e omite culposamente o cumprimento dos seus deveres de entrega de tais quantias.

q) Resulta dos factos provados, ter ficado demonstrado a prática do crime descrito na acusação e que os arguidos Sociedade AA, e CC, foram os seus agentes, pelo que é lidimo que ficou provado que estes cometeram um crime de abuso de confiança à segurança social, sob a forma continuada, e que os mesmos, com a respectiva conduta omissiva, causaram ao Instituto e Segurança Social da Madeira, IP-RAM, um prejuízo de valor pelo menos equivalente ao valor global das quotizações por eles retidas e não entregues à segurança social, no período de novembro de 2011 a novembro de 2016, no montante total global de €51.723,20, valor que à data do pedido de indemnização civil era de €49.886,37.

r) - A decisão recorrida que considerou que, quando aos arguidos foram notificados nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, o ora recorrente já não lhes poderia efectuar aquela notificação em virtude de à data da notificação já se encontrarem instaurados processos de execução fiscal para cobrança da dívida e de já terem sido celebrados acordos de pagamento do tributo e que a conduta omissiva das arguidas já não era penalmente punível como crime de abuso de confiança à segurança social, porque a punibilidade da conduta pressupunha que a situação da sociedade arguida não estivesse regularizada mediante acordo de pagamento em prestações efectuado no âmbito de processo de execução fiscal, ou seja, pressupunha que à data das notificações efectuadas nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, a sociedade não tivesse celebrado acordo em execução fiscal para pagamento da dívida em prestações, fez errada interpretação e aplicação da lei aplicável, violando o disposto no art.º 30.º CP, no art.º 119, nº 2, b) do CP, no art.º 42.º 43.º, 188.º, e n.º 2 do art.º 208.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, e no artigo 6.º, 7.º, 107.º e 105.º, nº 4 alínea b) do RGIT.

s) A instauração ou a pendência de processo executivo para a cobrança coerciva dos tributos de contribuições e de quotizações, ou a celebração de acordo de pagamento faseado desse mesmo tributo, no âmbito da execução fiscal, como salta aos olhos de qualquer mortal, não constitui causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da exclusão da punibilidade da conduta da edução das quotizações nos salários e da não entrega à segurança social; e muito menos tem a virtualidade de impedir a segurança social de notificar a sociedade devedora e o respectivo gerente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 4 do art.º 105.º do RGIT e art.º 107.º do RGIT. Pois face à lei positiva (art.ºs 107.º e 105.º, nº 4 b) do RGIT) só o pagamento integral da dívida de quotizações, no prazo de 30 dias - e não já o pagamento, nomeadamente, sob a forma faseada, para além desse prazo - impede a reacção processual criminal por crime de abuso de confiança à segurança social; assim o entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão proferido no dia 24-05-2023, processo n.º 564/22.3T9SCR.L1.

t) – O perfilhamento, na sentença recorrida, da tese argumentativa do ministério público no Despacho e Arquivamento, que já foi objecto de severa censura pelo Tribunal da Relação de Lisboa no acórdão de 3-2-2021, inquina a sentença recorrida, na parte em absolveu os arguidos Sociedade AA, e CC pela prática continuada do crime de abuso de confiança à segurança social, de falta de rigor técnico-jurídico e de falta de rigor na boa e sã aplicação do direito, pelo que a sentença recorrida não poderá merecer acolhimento deste Venerando Tribunal e deverá ser revogada.

Termos em que a Sentença Recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que, face aos factos provados, condene os arguidos Sociedade AA, e CC pela prática em co-autoria material, e sob a forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 107.º, nº 1 e 2, e 105.º, nº 4, alínea a) e b), 6, 7 do Regime Geral das Infrações Tributárias; bem assim que julgue o pedido de indemnização civil integralmente provado e que condene os arguidos Sociedade AA, e CC, solidariamente, ao pagamento de uma indemnização ao Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, no valor de €49.886,37, acrescida dos juros legais de mora vencidos até março de 2021, no valor de €16.517,34, acrescida dos juros vincendos até integral pagamento».

3. O recurso interposto foi admitido, por despacho de 4 de Fevereiro de 2025, a subir nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo.

4. Na resposta ao recurso interposto, o Ex.mo Magistrado do Ministério Público em primeira instância propugna pela sua improcedência. Extrai da resposta as seguintes conclusões:

«1. A posição jurídica exposta na sentença e aí devidamente fundamentada, contra a qual se insurge o recorrente, é a mesma que foi sustentada pelo Ministério Público no despacho de arquivamento de fls 194 e ss., confirmada pelo despacho inicial de não pronúncia de fls. 533 e ss.,posteriormente objecto de recurso que procedeu, e na resposta apresentada pelo Ministério Público a esse recurso, a fls. 588 e ss., posição que se reitera e cujos fundamentos, expressos naquelas peças e despachos, se dão aqui por integralmente reproduzidos por uma questão de economia processual.

2. Toda a argumentação subjacente à posição perfilhada naquelas peças processuais já foi, assim, devidamente explorada, pelo que se considera redundante, neste momento, repeti-la.

3. Acrescenta-se, apenas, um único “argumento” que salvo melhor opinião é igualmente decisivo e não foi ainda devidamente considerado na argumentação subjacente às referidas peças/despachos. Assim,

4. Sem prejuízo da relevância da análise da situação no plano da boa-fé, cremos existir um outro obstáculo à tese perfilhada pelo recorrente, porventura tão ou mais importante que os argumentos já esgrimidos.

5. A pergunta que aqui se coloca é saber se face à redacção do artigo 105.º do RGIT (ex vi do artigo 107.º) será possível e admissível fazer operar a condição objectiva de punibilidade prevista no artigo 105.º, n.º 4, b) daquele diploma após a Segurança Social já ter autorizado o pagamento daquela dívida em prestações?

6. Ora, afigura-se-nos evidente que não poderá ser reclamado o pagamento das prestações/quantias a que alude aquela norma, se as referidas quantias não forem juridicamente exigíveis, pois – lamentando a tautologia - uma prestação juridicamente inexigível, pela sua natureza, não pode ser exigida.

7. Ora, quer no plano civil, quer no plano tributário, o pagamento em prestações de uma quantia (quando tenha existido acordo entre devedor e credor) torna-a inexigível por inteiro nos termos do disposto no artigo 777.º e ss. do Código Civil, como é pacífico e evidente.

8. É verdade que não se podem confundir os planos de responsabilidade criminal com os da responsabilidade tributária, mas também é certo que a dívida, a prestação tributária é uma só, independentemente do plano em que se analise: não existe uma dívida para efeitos criminais e uma outra para efeitos tributários, mas uma única dívida que origina planos de responsabilidade distintos. Destarte, se existe uma única dívida/prestação tributária, ela não pode, salvo melhor opinião, ser inexigível para efeitos tributários mas, simultaneamente, ser exigível para efeitos criminais, o que constituiria uma violação das regras gerais do Direito em matéria de obrigações e, em concreto, da matéria da exigibilidade das prestações.

10. Na redacção do artigo 105.º, n.º 4, b), do RGIT, o legislador presumiu que a prestação ali referida era exigível por inteiro, não tendo sequer antecipado (porque se trata de uma hipótese absurda) que a Segurança Social pudesse celebrar previamente um acordo prestacional e após, pretendesse exigir o pagamento daquela prestação por inteiro.

11. A condição objectiva de punibilidade foi por isso estabelecida no pressuposto, que se nos afigura óbvio, de que a Segurança Social podia exigir o pagamento da dívida por inteiro (ou seja, de que não existisse, previamente, um acordo prestacional).

12. Para o legislador é tendencialmente indiferente que a prestação tributária em dívida seja paga em prestações ou por inteiro, motivo pelo qual, no âmbito do seu poder legislativo, determinou que estão com “situação contributiva regularizada” quer os contribuintes que não tenham dívidas, quer aqueles que se encontram a pagar uma dívida em prestações – artigo 208.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social.

13. Tal apenas reforça a certeza de que o legislador jamais pretendeu que a condição objectiva de punibilidade prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT pudesse ser operada em dívidas que se encontram a ser pagas em prestações, por acordo entre o contribuinte e a mesma Segurança Social (cenário que o próprio legislador considera equivalente à inexistência de dívida, ou seja, a uma situação contributiva regularizada).

14. E, como tal, em suma, a questão aqui em apreço, além dos argumentos já esgrimidos, é também, e talvez sobretudo, uma questão de exigibilidade da prestação tributária que pode (ou não) fazer operar a condição objectiva de punibilidade necessária.

15. Acresce que a jurisprudência recente (infelizmente não publicada) também se tem pronunciado no sentido de não ser possível operar a condição objectiva de punibilidade existindo plano de pagamento anterior, em vigor e a ser cumprido – são disso exemplos os Acórdãos do TRL de 21/02/2024 (processo 3868/22.6T9FNC.L1) e de 21/01/2024 (processo 2978/22.4T9FNBC.L1)».

5. Os arguidos não responderam ao recurso interposto.

6. Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta, louvada na resposta apresentada, é de parecer que o recurso interposto deve ser julgado improcedente.

7. Cumprido o artigo 417.º, n.º 2 do C.P.P., nada mais sobreveio aos autos.

8. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Delimitação do objeto do recurso

Atento o teor das conclusões da motivação do recurso, importa fazer exame do invocado erro de julgamento na matéria de direito, concretamente o de discernir da (im)possibilidade e/ou (in)admissibilidade de fazer operar a condição objectiva de punibilidade prevista no art. 105.º, n.º 4, b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, em momento posterior a um acordo de pagamento da dívida em prestações.

2. A decisão trazida da instância sobre a matéria de facto, respectiva motivação e enquadramento jurídico-penal é do seguinte teor:

«II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Resultaram provados os seguintes factos:

1. A arguida “Sociedade AA” é uma sociedade comercial por quotas, com o número de pessoa colectiva ..., que tem por objecto social, a actividade de agência de viagens e turismo e transportes públicos rodoviários internos e internacionais de passageiros.

2. O arguido CC era, à data dos factos, gerente de facto e de direito da sociedade Sociedade AA, cabendo-lhe, em representação da mesma, tomar todas as decisões de gestão e definir o rumo dos negócios, dar ordens aos funcionários, contratar com fornecedores e clientes, pagar aos primeiros, receber dos segundos e representar a sociedade junto das repartições públicas, nomeadamente da Administração Fiscal e da Segurança Social; e os arguidos BB e DD eram, à data dos factos, gerentes de direito da sociedade Sociedade AA

3. Nos meses de novembro e dezembro de 2011, janeiro a dezembro de 2012, janeiro a dezembro e 2013, janeiro a dezembro de 2014, janeiro a dezembro de 2015 e janeiro a novembro de 2016, a sociedade arguida Sociedade AA, teve ao seu serviço, diversos trabalhadores, que desempenhavam as suas funções nas instalações da sociedade.

4. No âmbito da sua actividade comercial, competia à sociedade arguida sociedade Sociedade AA, actuando através do arguido CC, que agia no seu próprio interesse e no da sociedade arguida, nos referidos períodos, entre outras obrigações, descontar nos salários dos trabalhadores ao seu serviço, uma percentagem fixada legalmente, correspondente à contribuição por eles devida à Segurança Social, enquanto trabalhadores por conta de outrem e, como tal, beneficiários daquele sistema de previdência social.

5. Incumbia-lhe ainda, como mero depositário dos valores retidos, entregar os montantes assim retidos ao Instituto de Segurança Social da Madeira até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam, ou nos noventa dias posteriores.

6. Desde, pelo menos, novembro de 2011, o arguido CC decidiu, em representação da sociedade arguida Sociedade AA, dali em diante, passar a não entregar à Segurança Social os valores retidos nos salários dos trabalhadores, valores esses respeitantes à quotizações devidas pelos trabalhadores para o sistema contributivo obrigatório de segurança social.

7. Assim, não obstante ter procedido àqueles descontos e ter enviado mensalmente à Segurança Social as folhas de remunerações onde constavam declarados os salários processados no mês anterior e os respectivos descontos para a segurança social, os arguidos não entregaram à segurança social as quantias a esse título retidas mensalmente e descritas a fls. 25-27, cujo período dou por reproduzido, sendo que o montante das quotizações retidas e não pagas chegou a ascender ao montante global de € 51.723,20.

8. O arguido CC, apesar de saber que, enquanto representante legal da sociedade Sociedade AA, estava legalmente obrigado a fazê-lo, não entregou as referidas quantias à Segurança Social nos prazos legais, nem decorridos 90 dias sobre o termo dos referidos prazos.

9. Os arguidos BB, CC, e DD, por si e na qualidade de legais representantes da sociedade Sociedade AA, nos períodos acima assinalados, e já depois do Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM ter acordado com a sociedade arguida plano de pagamento em prestações, foram notificados pessoalmente, para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das quantias de quotizações em dívida, da coima porventura aplicável e dos juros de mora devidos, não tendo efectuado, no entanto, o pagamento de toda quantia em causa.

10. Os arguidos sabiam que o produto do desconto nos salários dos trabalhadores respeitava à contribuição por eles devida à Segurança Social e que, por esse motivo, os valores retidos a esse título não pertenciam à sociedade.

11. Apesar disso, o arguido CC não se absteve de os utilizar em proveito da sociedade, consciente de que esta era mera depositária daquelas contribuições e de que estava obrigada, por lei, a entregar os respectivos montantes à Segurança Social.

12. O arguido CC agiu, por si e em representação da sociedade Sociedade AA, de modo voluntário, livre e consciente, com o propósito deliberado e concretizado de não entregar os valores das quotizações que bem sabia que estava obrigado a entregar, prejudicando a Segurança Social, pelo menos, em valor equivalente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei e que o poderia fazer incorrer em responsabilidade criminal.

13. Os arguidos BB e DD nunca foram gerentes de facto da sociedade arguida, nunca tendo tomado decisões de gestão nem decidiram o rumo dos negócios da sociedade Sociedade AA; não davam ordens a funcionários, não contratavam, não estabeleciam contacto com fornecedores e clientes; nunca tiveram contacto com a contabilidade da sociedade nem com o seu contabilista.

14. Não obstante terem assinado o acordo de pagamento a prestações com a Segurança Social, fizeram-no a pedido do gerente de facto, o arguido CC, irmão do arguido BB e filho da arguida DD.

15. BB e DD nunca estiveram encarregues de realizar pagamentos à Segurança Social ou a qualquer outra entidade, pública ou privada nem nunca receberam quaisquer pagamentos, vencimentos, dividendos ou qualquer outra vantagem patrimonial da sociedade Sociedade AA.

16. O arguido CC sempre foi o único gerente de facto da sociedade Sociedade AA, sendo o único que sempre tomou todas as decisões de gestão e decide o rumo dos negócios da sociedade Sociedade AA.

17. O arguido CC é o único que dá ordens a funcionários, que os contratava e contrata, e quem estabelece contacto com fornecedores e clientes;

18. O arguido CC é o único que contacta com a contabilidade da sociedade e com o seu contabilista:

19. Foi o arguido CC quem contactou e tratou de celebrar acordo de pagamento a prestações da sua dívida à Segurança Social.

20. O arguido CC era o único encarregue de realizar pagamentos à Segurança Social ou a qualquer outra entidade, pública ou privada.

21. O arguido CC era e é o beneficiário efectivo de quaisquer pagamentos, vencimentos, dividendos ou qualquer outra vantagem patrimonial da sociedade Sociedade AA.

22. Não obstante, a situação da sociedade Sociedade AA era difícil e não havia valores a reter, simplesmente não havia capital suficiente para obviar às despesas da sociedade, pelo que o Arguido CC em nada beneficiou,

23. Situação que se agravou em 2020 e 2021, tendo em conta que a sociedade arguida se dedica ao turismo e a situação de pandemia Covid-19 que afetou o Mundo.

24. Em 10/01/2019, a sociedade Sociedade AA, através do CC, celebrou um acordo de pagamento com a Segurança Social, tendo assumido um plano de pagamentos em 100 prestações mensais e sucessivas e com início em abril de 2019, com o nº 176/2019.

25. Apesar da pandemia ter causado a diminuição da atividade comercial da sociedade arguida, o plano tem vindo a ser cumprido.

26. Aquando da dedução do pedido cível, nos autos, do montante das quotizações retidas e não pagas no montante global de € 51.723,20., já tinham sido pagas as referentes ao período de novembro de 2011 e dezembro de 2011, no valor total de 1836,83.

27. O arguido BB aufere 657, 96€ por mês, vive com a esposa e 3 filhos estudantes.

28. A arguida DD aufere cerca de 600, 00€ de reforma e reside sozinha em casa própria.

Não se provou:

¬ Que os arguidos BB e DD fossem, à data dos factos, gerentes de facto da sociedade Sociedade AA e que, em representação da mesma, tomassem todas as decisões de gestão e que definissem o rumo dos negócios, que dessem ordens aos funcionários, contratar com fornecedores e clientes, pagar aos primeiros, receber dos segundos e representar a sociedade junto das repartições públicas, nomeadamente da Administração Fiscal e da Segurança Social;

¬ Que os arguidos BB e DD agissem no seu próprio interesse e no da sociedade arguida e que nos referidos períodos, entre outras obrigações, procedessem ao desconto, nos salários dos trabalhadores ao seu serviço, uma percentagem fixada legalmente, correspondente à contribuição por eles devida à Segurança Social, enquanto trabalhadores por conta de outrem e, como tal, beneficiários daquele sistema de previdência social.

¬ Que desde, pelo menos, novembro de 2011, os arguidos BB e DD, tivessem decidido, por si e em representação da sociedade arguida Sociedade AA, dali em diante, passar a não entregar à Segurança Social os valores retidos nos salários dos trabalhadores, valores esses respeitantes à quotizações devidas pelos trabalhadores para o sistema contributivo obrigatório de segurança social.

¬ Não obstante terem procedido àqueles descontos e terem enviado mensalmente à Segurança Social as folhas de remunerações onde constavam declarados os salários processados no mês anterior e os respectivos descontos para a segurança social, osarguidos BB e DD decidiram não entregar à segurança social asquantias a esse título retidas mensalmente e descritas a fls. 25-27, que se reproduz, nos prazos legais, nem decorridos 90 dias sobre o termo dos referidos prazos.

¬ Que os arguidos BB e DD não se abstiveram de os utilizar em proveito próprio e da sociedade, consciente de que esta era mera depositária daquelas contribuições e de que estava obrigada, por lei, a entregar os respectivos montantes à Segurança Social.

¬ Os arguidos BB, CC, e DD agiram, por si e em representação da sociedade Sociedade AA, de modo voluntário, livre e consciente, com o propósito deliberado e concretizado de não entregarem os valores das quotizações que bem sabiam estavam obrigados a entregar.

¬ Que os arguidos BB e DD soubesse que as suas condutas eram proibidas por lei e que os faziam incorrer em responsabilidade criminal;

¬ Que o arguido CC tenha suprido a sociedade com capital próprio;

¬ A percentagem de redução da atividade da sociedade arguida, durante a pandemia.

Motivação da Factualidade:

Provada:

Atendemos aos documentos juntos aos autos, incluindo o teor de folhas 662 a respeito da factualidade provada em II-26 e aos restados dos inquéritos juntos a folhas 682 e 680, quanto à factualidade provada em I-27 e 28, respetivamente.

O arguido CC prestou declarações de forma firme, espontânea, merecedora de credibilidade, descrevendo a factualidade ocorrida, e conformidade com a documentação junta aos autos, explicou o contexto envolvente e as suas declarações, no que toca à gerência de facto da sociedade, efetuada apenas pelo próprio, foram inteiramente coerentes com as declarações das testemunhas arroladas pelos arguidos, com conhecimento dos factos pelas ligações profissionais havidas com a sociedade arguida e que confirmaram que quem adotava todas as decisões atinentes à Sociedade AA era o aludido arguido, sem qualquer contributo por parte dos arguidos CC e DD.

A Técnica Superior da Segurança Social, EE, confirmou que o acordo de pagamento em prestações está a ser cumprido e que quando foram efetuadas as notificações ao abrigo do RGIT para pagamento em 30 dias, a situação contributiva estava regularizada, em razão do acordo de pagamento em prestações que havia sido celebrado.

Não Provada:

Não se fez qualquer prova da factualidade não provada.

III- FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Vejamos o que referem as seguintes disposições legais do Regime Geral das Infrações Tributárias:

“Artigo 6.º Actuação em nome de outrem

1- Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido mesmo quando o tipo legal de crime exija:

a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;

b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.

2- O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes.”

"Artigo 107.º Abuso de confiança contra a segurança social- As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.os 1 e 5 do artigo 105.º

2- É aplicável o disposto nos n.os 4 e 7 do artigo 105.º

“Artigo 105.º Abuso de confiança

1- Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.

2- Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.

3- É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.

4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

5- Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de240 a 1200 dias para as pessoas colectivas.

6- (Revogado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro).

7- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.”

Refere o Ac. RP 12.10.2016 o seguinte:

“I- A responsabilização criminal dos gerentes da sociedade pelo crime de abuso de confiança à Segurança Social, pressupõe o exercício de facto e efectivo do cargo de gerente.

II- O crime de abuso de confiança à segurança social é um crime omissivo próprio, em que o evento típico consiste na violação do dever de agir imposto por lei.

III- A omissão dolosa (artº 14º CP) reside na vontade consciente de abstenção da actividade devida, no conhecimento da possibilidade de verificação do resultado típico e na aceitação intencional ou necessária desse resultado ou na mera conformação com a sua produção.

IV- Comete tal crime também o gerente da sociedade se o ilícito criminal (não entrega da contribuição à Segurança Social) for praticado por outra pessoa a quem ele permitiu que tomasse a decisão (de entrega ou não entrega), por omissão do seu dever de vigilância ou controlo (artº 11º 1 CP).”

No caso em apreço, os arguidos BB e DD não poderiam ser condenados pelo crime que lhes foi imputado, desde logo porque não se provou que fossem gerentes de facto, tendo, ao invés, ficado assente que o arguido CC sempre foi o único gerente que tomada as decisões atinentes à sociedade arguida.

De resto, entendemos que qualquer um dos arguidos também não poderia vir a ser condenado pela prática do crime que lhe foi imputado, pelos seguintes motivos:

Não obstante se tratar de um crime omissivo próprio, que se consome no momento em que o agente não entregou a prestação que devia, tal não basta para que o mesmo agente possa vir a ser responsabilizado criminalmente, na medida em que a lei exige a verificação da condição objetiva de punibilidade atinente à notificação da quantia por regularizar, para pagamento em 30 dias, nos termos do artigo 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT.

Trata-se de uma última oportunidade que o legislador quis conceder para que, com a regularização da dívida, nesse prazo concedido, fosse excluída a condenação criminal.

Afigura-se que o sistema jurídico tem de ser tido e interpretado como um todo coerente, não se afigurando que estivesse no espírito do legislador que a aludida notificação pudesse se feito nos casos em que não era exigível imediatamente a totalidade dos valores por liquidar, em razão da celebração prévia de um acordo de pagamento em prestações, aceite pelo Estado/Segurança Social e pelo/s devedor/es.

Nesses casos de acordo de pagamentos que está a ser cumprido, a situação contributiva está regularizada, para todos os efeitos, situação que não está abrangida, salvo melhor entendimento, pelo espírito da aludida norma que estabelece, como condição de punibilidade, a notificação prévia para pagamento, em 30 dias, de todo o montante que esteja por regularizar.

No caso em apreço, tendo a Segurança Social aceitado o pagamento em prestações que estava a ser cumprido, conforme o plano acordado, e não sendo imediatamente exigível todo o montante que se encontrava por pagar, em razão desse compromisso aceite também pelo credor, não seria de efetuar, salvo melhor entendimento, a aludida notificação, pelo que, tendo sido efetuada indevidamente, o ilícito criminal praticado (que se consome pela não entrega, nos termos atrás aludidos) não é punível.

Assim, concordamos com os argumentos aludidos pelo Ministério Público no despacho de arquivamento, que passam a reproduzir:

“(…) A notificação efectuada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105º, nº.4, alínea b) do RGIT, pressupunha que a situação da sociedade arguida não estava regularizada e só essa circunstância a fundamentava. Nos termos do artigo 208º, nº.2, alínea b) do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, à semelhança do que sucede no artigo 177.º-A, alínea b) do Código de Procedimento e de Processo Tributário, considera-se que o contribuinte tem a situação tributária regularizada quanto esteja autorizado a pagamento da dívida em prestações, desde que exista garantia constituída, nos termos legais.

Ora, a sociedade arguida efectuou (04 de Janeiro de 2019) e viu autorizado (02 de Abril de 2019) o pagamento da dívida em prestações em data anterior á mencionada notificação e no âmbito do mesmo processo (englobando a totalidade das prestações em divida, conforme resulta do acordo e plano prestacional junto a estes autos) prestou garantia real (hipoteca voluntária de um veículo automóvel no montante de € 35.000,00 (trinta e cinco mil euros )– Cfr. fls. 177 a 180, 192.

Deste modo, e para efeitos do preceituado naquele artigo, a sociedade arguida “Sociedade AA”, tinha a sua situação contributiva regularizada, não existindo qualquer fundamento legal para a Segurança Social notificar os arguidos para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das quantias de imposto em dívida, da coima porventura aplicável e dos juros de mora devidos.

Os princípios da boa-fé e da confiança que vinculam o Estado e as suas entidades impunham que a notificação efectuada em Janeiro e Abril de 2019, não tivesse sido efectuada.

Não podem, deste modo e atento o que antecede, serem retiradas quaisquer consequências legais da notificação efectuada para efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, não sendo como tal puníveis os factos em causa nestes autos. (…)

Por todo o exposto, também a sociedade arguida e o arguido CC não poderão ser condenados e punidos pelos crimes que lhe foram imputados (à semelhado dos demais arguidos, que, de resto, sempre teriam de ser absolvidos, porque, para além do exposto, nunca assumiram qualquer função como gerentes de facto, nos termos já aludidos)».

3. Do recurso interposto

Como resulta da motivação e das conclusões recursivas o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM propugna pela revogação da sentença de absolvição proferida e condenação dos arguidos/demandados Sociedade AA e CC, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos art. 7.º, n.º 1, 107.º, n.º 1 e 2, e 105.º, n.º 4, al. a) e b) e 7, e 6.º do Regime Geral das Infracções Tributárias e no pedido do pedido de indemnização civil deduzido.

Aduz, em abono e em síntese, que: «A instauração ou a pendência de processo executivo para a cobrança coerciva dos tributos de contribuições e de quotizações, ou a celebração de acordo de pagamento faseado desse mesmo tributo, no âmbito da execução fiscal, (…) não constitui causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da exclusão da punibilidade da conduta da edução das quotizações nos salários e da não entrega à segurança social; e muito menos tem a virtualidade de impedir a segurança social de notificar a sociedade devedora e o respectivo gerente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 4 do art.º 105.º do RGIT e art.º 107.º do RGIT. Pois face à lei positiva (art.ºs 107.º e 105.º, nº 4 b) do RGIT) só o pagamento integral da dívida de quotizações, no prazo de 30 dias - e não já o pagamento, nomeadamente, sob a forma faseada, para além desse prazo - impede a reacção processual criminal por crime de abuso de confiança à segurança social; assim o entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão proferido no dia 24-05-2023, processo n.º 564/22.3T9SCR.L1».

E relembrando, a Sra. Juíza do Tribunal a quo, em apertada síntese, alicerçou a decisão de absolvição dos arguidos Sociedade AA e CC na asserção de que não se mostra verificada a condição de punibilidade, porquanto, à notificação a que alude o art. 105º, n.º 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributária, precedeu um acordo de pagamento da dívida em prestações, concluindo que, por assim ser, inexistia fundamento legal para efectuar aquela notificação.

Vale por dizer que, a controvérsia cinge-se in casu a saber das putativas consequências a extrair da circunstância de a notificação, nos termos e para os efeitos do art. 105º, n.º 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, ter sido efectuada quando já existia - estava em vigor e a ser cumprido - um acordo de pagamento das prestações em dívida.

Vejamos, então.

Determina o art. 105º, n.º 4, alíneas a) e b) Regime Geral das Infracções Tributárias (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), aplicável ex vi art. 107º, n.º 2 do mesmo diploma legal aos crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, que os factos só são puníveis se:

«a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».

Como é sabido, a al. b) do n.º 4 do citado art. 105º foi introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, com o intuito declarado de «evitar a proliferação de procedimentos criminais, a melhoria da eficiência do sistema, bem como distinguir em lei expressa o comportamento do arguido cumpridor das suas obrigações declarativas perante a administração fiscal e a segurança social daqueles outros que ocultam tal informação, por não serem actuações com a mesma valoração criminal».

Na verdade, e densificando, a tal introdução subjazera o entendimento de que: «A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a "proliferação" de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto».

A anotar, no intermeio, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008 que veio, a respeito, uniformizar jurisprudência nos seguintes termos: «A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT)» e, nomeadamente, com a argumentação que se transcreve: «Suportados na letra da lei, mas fazendo apelo a um critério teleológico na sua interpretação e com plena consciência de que o direito criminal se dirige à protecção de valores, ou bens jurídicos, não vislumbramos uma outra intenção do legislador que não a de evitar a criminalização de condutas que podiam ter um mero tratamento de natureza administrativa. Então, a denominada proliferação de inquéritos será evitada dando àquele que assumiu a sua obrigação declarativa perante a Administração Fiscal a possibilidade de regularizar a sua situação tributária.

Os elementos teleológico e histórico convergem, assim, em abono de uma interpretação segundo a qual o legislador terá pretendido descriminalizar o facto nos casos em que, tendo havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, este vem a ser efectuado após intimação da Administração para que o "indivíduo" regularize a sua situação tributária.

Pretendeu-se alcançar tal objectivo fazendo surgir para Administração Fiscal a obrigação de notificar o contribuinte em mora (e não em falta de declaração) e para este a condição de pagamento do montante em falta como condição de não accionamento do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal.

(…) A alteração legal produzida, repercutindo-se na punibilidade da omissão e ligada, de forma inextricável, ao tipo de ilícito é, todavia, algo que é exógeno ao mesmo tipo.

(…) As condições objectivas da punibilidade são aqueles elementos da norma, situados fora do tipo de ilícito e tipo de culpa, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção anti-jurídica tenha consequências penais.

(…) As condições objectivas de punibilidade são, assim, circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o actuar anti jurídico importe consequências penais. São condições em que uma ponderação das finalidades extrapenais tem prioridade em face da necessidade da pena.

(…) As condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito estabelecidas para os elementos do tipo. Jeschek exemplifica com a aplicabilidade da função de garantia da lei penal ou as exigências de prova sobre as mesmas condições».

Como refere Tiago Caiado Milheiro, Navegando pelos mares (atribulados) da criminalidade tributária, Julgar Online, Maio 2019, «A punibilidade consiste no último “patamar” que fecha o arco da responsabilidade criminal. Previamente, há que aferir se a conduta do agente se subsume numa acção (ou omissão), típica, ilícita e culposa. Só então importa indagar se existe alguma condição para punir.

Deve diferenciar-se a condição objectiva de punibilidade (totalmente alheia à vontade do agente) da escusa absolutória (cuja verificação depende de um impulso volitivo). O elemento de punibilidade previsto no art. 105.º/4/b RGIT é uma escusa absolutória, já que prevê um acto de pagamento (um comportamento positivo do agente).

(…) O tempo tem especial relevo nos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social. Existem períodos temporais durante os quais o agente ainda pode pagar o tributo em falta, evitando uma punição. Razões de política criminal, fiscal e económica estão subjacentes. A liquidação total, ainda que a posteriori, num determinado período temporal delimitado pelo legislador torna desnecessária a pena (já a liquidação parcial apenas relevará na escolha e medida da pena). Por outro lado, retira-se pressão das instâncias formais de controlo, “afastando” dos tribunais situações em que existe já uma pacificação social e nenhum prejuízo estadual ou societário se vislumbra. E, por último, funciona como forma de “incentivar” a arrecadação de receitas, estabelecendo prazos de cumprimento sob pena de prosseguimento do processo».

Em suma, os pressupostos indispensáveis à punição mostram-se verificados se, decorrido o prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária, o agente, depois de notificado para proceder ao pagamento da prestação, comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, não proceder, no prazo de 30 dias, ao pagamento integral das quantias em causa.

Em decorrência, tem vindo a ser entendido, de forma praticamente unânime na jurisprudência1, que a não punição da conduta criminal só opera com o pagamento integral da dívida, nos exactos termos e prazo previstos no art. 105º, n.º 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias e, para o que agora releva, que a mera concessão de autorização de pagamento em prestações não equivale, de todo em todo, à extinção da obrigação contributiva.

Com efeito, «Atenta a teleologia do pressuposto de punibilidade, enquanto última oportunidade do responsável tributário para evitar a punição criminal, compreende-se que o mecanismo da notificação não pode ser desligado do modo fixado pelo legislador para o funcionamento desse mecanismo, pois, mesmo relevando outros interesses legítimos, o legislador não abdicou da tutela do interesse público na solvabilidade da segurança social, por via da reposição do desequilíbrio criado no financiamento do pilar contributivo do sistema público.

Trata-se de uma notificação adicional para pagamento integral num prazo certo e relativamente curto (30 dias), cuja racionalidade assenta na completa eliminação das consequências patrimoniais acarretadas pela conduta antijurídica, o que apenas sucede quando todas as quotizações em dívidas - retidas aos trabalhadores - sejam pagas, incluindo os respetivos juros moratórios, de modo a repor de imediato o desequilibro financeiro gerado. E não apenas de tais prestações: exige-se também o pagamento voluntário da coima aplicável, o que aqui correspondente à infração contraordenacional pela ultrapassagem do prazo legal de entrega das quotizações retidas (artigo 42.º, n.º 3 do Código Contributivo)».2

Por outro lado, pese embora o esforço argumentativo subjacente à sentença recorrida e à resposta do Ministério Público ao recurso (em conformidade, aliás, com a posição já anteriormente assumida em sede de inquérito e à qual a Sra. Juíza do Tribunal a quo faz expressa referência), afigura-se que a perspectiva sufragada - a de que, em abreviada síntese, por força do plano de pagamentos que foi autorizado a sociedade arguida tinha a sua situação tributária regularizada e, por assim ser, a notificação nos termos e para os efeitos do art. 105º, n.º 4, al. b) do R.G.I.T. não deveria ter ocorrido3 - constitui interpretação restritiva ou mesmo ab-rogante/revogatória4 que, no caso, nos surge como infundada.

É que, consabida e derradeiramente, a responsabilidade tributária e a responsabilidade penal tributária são autónomas5.

«A obrigação tributária é independente relativamente à responsabilidade penal pela prática do crime. A responsabilidade penal tributária e a responsabilidade meramente tributária constituem realidades distintas, que surgem, se mantêm e se extinguem de forma independente entre si, tal como postula o artigo 9.º do RGIT. A cada uma dessas responsabilidades correspondem próprias causas de extinção. Assim, da mesma forma que o cumprimento da pena aplicada por crime tributário não exonera do pagamento da obrigação tributária que possa ter estado na sua origem, também a satisfação da prestação tributária não implica, por si só, a extinção da pretensão penal»6

Em concreto no que se refere ao conceito de «situação contributiva regularizada», a que alude o art. 208º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro, dir-se-á que «(…) é expressamente circunscrito ao estipulado no específico instrumento legal em que se integra, como avulta, com nitidez, do segmento inicial da norma do n.º 1 do preceito - «Para efeitos do presente Código, considera-se situação contributiva regularizada...». O que afasta a presença de uma relação lógica ou de necessária conjugação dos preceitos de outros diplomas, mormente do RGIT, pressuposta pelo tribunal recorrido. A formulação legal transporta justamente o sentido oposto.

Também do ponto de vista teleológico, o instituto da regularização da situação contributiva não releva da definição dos pressupostos da responsabilidade penal, pois tem propósito distintos.

Fundamentalmente, os efeitos visados pelo artigo 208.º do Código Contributivo são os de afastar as limitações impostas no artigo 213.º do mesmo diploma aos contribuintes relapsos, onde se acolhe um conjunto de restrições da liberdade de atividade económica de quem não tenha a situação contributiva regularizada, cujo alcance atinge o relacionamento contratual com o Estado, outros entes públicos ou instituições particulares de segurança social comparticipadas pelo orçamento da segurança social, a exploração de serviços públicos, o benefício de apoios de fundos comunitários ou subsídios públicos, assim como a execução de várias categorias de atos societários. E, bem assim, agora nos termos do artigo 214.º, efeitos reputacionais, por via da divulgação de listas de contribuintes cuja situação contributiva não se encontre regularizada.

Esses preceitos e os conceitos simétricos neles instituídos – regularização versus não regularização –, atuam em tandem, com efeitos contrapostos, não podendo ser lidos de modo desgarrado ou atomístico, fora do ambiente normativo em que são chamados a funcionar.

Sendo esse o escopo e o alcance do instituto, a concessão de autorização do pagamento da dívida em prestações, com constituição de garantia real, não pode ser interpretada como operando a extinção da dívida contributiva, e muito menos como contendo habilitação legal a uma dispensa da notificação prevista no RGIT, para efeitos da verificação do pressuposto de punibilidade, como se entendeu na decisão recorrida. A tal se opõe também, como refere o recorrente, o disposto no artigo 188.º do Código Contributivo, o qual contém o elenco taxativo das causas de extinção da dívida contributiva: pagamento; dação em pagamento; compensação de créditos; retenção de valores por entidades públicas, conversão em participações sociais; alienação de créditos.

Diferentemente, o pagamento em prestações é previsto no preceito seguinte e qualificado como «diferimento do pagamento da dívida à segurança social», o que afasta uma pretérita equivalência normativa ao pagamento ou a outra forma de extinção da dívida contributiva.

Ademais, a noção de situação contributiva regularizada abarca outras hipóteses, para além da autorização para o pagamento a prestações, mormente circunstâncias de índole contenciosa, cujo sentido também se opõe à ideia de que o reconhecimento desse status legal equivale à extinção da dívida. É manifestamente o caso, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 208.º do Código Contributivo, da apresentação de reclamação, recurso, oposição ou impugnação judicial pelo contribuinte, o que transporta o sentido de manutenção do litígio, e não a sua erradicação, projetada pelo legislador com a introdução da condição objetiva de punibilidade.

Aliás, se bastasse a mera dedução de qualquer desses meios processuais, e a decorrente aquisição do estado de situação contributiva regularizada, para assegurar a impunidade da conduta, estaria aberta uma avenida muito larga para obstar à perseguição criminal, inviabilizando ou, pelo menos, reduzindo substancialmente a tutela do bem jurídico protegido pelo artigo 107.º do RGIT. Note-se que o que está em causa no crime de abuso de confiança contra a segurança social não é a mora, mas sim a conduta daquele que, perante a segurança social, assume uma posição fiduciária quanto às quotizações retidas aos trabalhadores e omite culposamente o cumprimento dos seus deveres de entrega, interesse público de primeira grandeza, pois afeta um dos elementos nucleares do Estado de direito social, assegurado pela Lei Fundamental (artigo 63.º da Constituição).

Assim, independentemente de ter sido ou não autorizado o pagamento da dívida em prestações, persiste aplicável o comando normativo constante da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, com a consequência da punibilidade da conduta criminal uma vez decorrido o prazo legal estatuído na norma sem ter sido efetuado o pagamento integral das quotizações em dívida, acrescidas dos juros respetivos, assim como do valor da coima aplicável»7

Outrossim e no que concerne à assacada violação dos princípios da boa-fé e da tutela da confiança legítima: «À interpretação normativa que se vem de acolher, afastando o relevo do preenchimento do conceito de situação contributiva regularizada, para efeitos da condição objetiva de punibilidade estatuída na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, não se opõe o princípio da boa-fé, invocado no despacho recorrido, nem os outros princípios constitucionais retores da atuação do Estado-Administração, consagrados no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição. Isto porque, quer os requisitos para a autorização para o pagamento a prestações, quer a notificação para pagamento integral, integram normas imperativas de fonte legal, que a administração pública está obrigada a respeitar, por força do princípio da legalidade, e a fazê-lo com pleno respeito pelas injunções do princípio da igualdade.

Na verdade, nos termos do artigo 190.º do Código Contributivo, encontram-se os funcionários e agentes da segurança social obrigados a tratar igualmente todos os sujeitos legitimados normativamente a requerer o pagamento em prestações, devendo autorizar o pedido quando reunidos os requisitos legais, mesmo que o contribuinte seja passível de responsabilidade criminal. Outra solução normativa poderia mesmo suscitar dúvidas de legitimidade constitucional, na conjugação do princípio da igualdade com os princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade, todos com sede constitucional (artigos 13.º, 32.º, n.º 2 e 18.º, n.º 2 da Constituição), em atenção aos efeitos restritivos que a condição de não regularização da situação tributária comporta.

(...) Não merece contestação que, enquanto princípio estrutural do Estado de Direito, ínsito no artigo 2.º da Constituição, o princípio da tutela da confiança legítima vincula todos os poderes públicos, incluindo o Estado-legislador; mas não se vê em que medida pode o contribuinte autorizado a pagar em prestações uma dívida contributiva, no âmbito e com os limites do sistema normativo do Código Contributivo, reclamar a proteção de uma posição de confiança objetivamente legitimada – só essa é merecedora de tutela -, quanto ao concomitante afastamento da punibilidade criminal.

Como se referiu, a norma alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é clara na estipulação de que a condição objetiva de punibilidade exige o pagamento integral, não só das contribuições em dívida, como também dos juros e coimas, inexistido uma qualquer alteração legislativa ou mutação do contexto normativo idóneas a fundar racionalmente uma convicção do sujeito do contrário. Nem mesmo no plano da inconstância de atuação do Instituto recorrente, ou da alteração inesperada de orientação jurisprudencial consolidada na matéria, que não existem, pode o entendimento acolhido (…) encontrar qualquer amparo».89

Por último, na decorrência de todo o exposto, em face do argumentário inovatoriamente invocado pelo Ministério Público na resposta ao recurso, sendo a responsabilidade tributária e a responsabilidade penal tributária autónomas e na sua decorrência, acrescentar-se-á, ainda, que a notificação a que alude o art. 105º, n.º 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias não pressupõe a exigibilidade da prestação em termos tributários.

Assim, tendo os arguidos sido regularmente notificados para pagamento dos montantes em dívida, acrescidos dos respectivos juros e coima, e não tendo procedido dentro do prazo legal a tal pagamento10, ante a lei vigente, outra solução não resta senão a de se considerar verificada a condição de punibilidade ínsita no art. 105º, n.º 4, al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, sem prejuízo, naturalmente, de o acordo de pagamento efectuado e as quantias de permeio entregues e àquele imputáveis, serem devidamente ponderados na determinação das penas a aplicar.

Nos termos expostos, em face da procedência do recurso interposto, restaria, agora, extrair as consequências, procedendo-se neste Tribunal ad quem à condenação e determinação das penas a aplicar aos arguidos11.

Todavia, compulsada a facticidade narrada na sentença revidenda, verifica-se que não foram dados como assentes quaisquer factos a respeito das condições pessoais e económicas dos arguidos Sociedade AA, e CC, nem sequer as atinentes à primariedade ou a eventuais condenações registadas, a que acresce a circunstância de também não terem sido apuradas e contabilizadas as quantias já pagas no âmbito do acordo de pagamento, o que, indelevelmente, se reconduz ao vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410.º, n.º 2, alínea a), do C.P.P.12

Como refere Francisco Mota Ribeiro, Processo e Decisão Penal Textos, CEJ, 2019, p. 39/40 «(…) Pressuposto do que seja a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é desde logo uma noção minimamente exata do que seja o objeto do processo: conjunto de factos ou de questões, cuja determinação é dada em primeira linha pela acusação ou pronúncia, peças processuais a partir das quais se vai estabelecer a vinculação temática do tribunal, mas também pela contestação ou pela defesa, ou ainda pela discussão da causa. Determinando-se desse modo os poderes de cognição do juiz, para assim também se poder afirmar que aquilo que o tribunal investigou ou os factos sobre os quais fez incidir o seu poder/dever de decisão eram, no fundo, os que constituíam ou formavam o objeto do seu julgamento, ou da audiência de julgamento, nos termos do artigo 339.º, n.º 4, do CPP, e que fora deste não ficou nenhum facto que importasse conhecer, dando-os como provados ou não provados, tanto faz.

Só se existir algum desses factos, que não tenha sido objeto de apreciação pelo tribunal, é que poderemos concluir pela insuficiência da decisão sobre a matéria de facto provada (ou não provada) e com ela de violação do princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, porquanto o tribunal não investigou, como lhe competia, toda a matéria de facto relevante para a boa decisão da causa.

Em suma, existe insuficiência da matéria de facto quando da análise do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, faltam factos, cuja realidade devia ter sido indagada pelo tribunal, desde logo por imposição do artigo 340.º do CPP, porque os mesmos se consideram necessários à prolação de uma decisão cabalmente fundamentada e justa sobre o caso, seja ela de condenação ou de absolvição».13

Destarte e sumariando, não sendo no caso indiferente, designadamente no que ao juízo de censura a formular e às razões de prevenção especial concerne, as condições pessoais dos arguidos Sociedade AA, e CC e as quantias já pagas no âmbito do acordo de pagamento, impõe-se o reenvio do processo para renovação parcial do julgamento, com a realização das diligências que se tiverem por pertinentes, nos termos do disposto nos art. 426.º, n.º 1, e 426.º-A do C.P.P., a que se seguirá a prolação de nova sentença em que, suprindo-se o aludido vício, se decida em conformidade14.

Com efeito, reportando-se o vício à materialidade factual, ou mais rigorosamente, à ausência desta, não compete ao Tribunal ad quem proceder ao suprimento, substituindo-se ao julgador da primeira instância, a quem compete o julgamento da matéria de facto, na valoração da prova produzida.

É que ao Tribunal de recurso só é legalmente concedida a possibilidade de censurar a decisão da primeira instância alavancada, derradeiramente, na livre convicção, com assente privilegiado na imediação e na oralidade, ante a evidência de que a opção eleita, de entre a panóplia de possibilidades, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.

Ou, como se refere Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19 de Março de 2024, processo n.º 2542/22.8GBABF.E1, in www.dgsi.pt., «(…) A dimensão assinalada ao vício torna insuscetível o seu suprimento em recurso, por ser manifesta a impossibilidade de a segunda instância se substituir, por inteiro (designadamente sem oralidade e imediação e garantia de segundo grau de jurisdição), ao Tribunal recorrido. Conhecem-se, claro, todos os ónus que tal acarreta. Mas não há alternativa. Deverão os autos, por consequência, baixar à primeira instância, (…), nos termos previstos no artigo 426.º CPP, concretamente para nele se apurarem as condições pessoais, económicas, laborais e sociais do arguido, para que depois, em nova sentença, possam ser consideradas (na medida do que se vier a apurar) no novo sancionamento a realizar».

III. DISPOSITIVO

Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:

a) Julgar procedente o recurso interposto pela assistente Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM e, em consequência, revogar a sentença absolutória proferida no que se refere aos arguidos Sociedade AA, e CC;

b) Declarar que a sentença proferida, no que concerne aos arguidos Sociedade AA, e CC, enferma do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, previsto no art. 410º, n.º 2, al. a) do C.P.P.;

c) Determinar, nos termos previstos no art. 426º do C.P.P., o reenvio dos autos ao Tribunal recorrido para renovação parcial do julgamento, com a realização das diligências que se tiverem por pertinentes, a fim de se apurarem as condições pessoais dos arguidos Sociedade AA, e CC e os montantes já pagos no âmbito do acordo de pagamento e prolação de sentença condenatória quanto aos mesmos, salvo se outras circunstâncias legais, que não a ora escrutinada, a tal obstarem.

Notifique.

Lisboa, 12 de Junho de 2025

Ana Marisa Arnêdo

André Alves

Rosa Maria Cardoso Saraiva

1. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 5/4/2016, processo n.º 1262/12.6IDLSB.L1-5, de 17/4/2018, processo n.º 777/16.1IDLSB.L1-5, 18/1/2022, processo n.º 574/18.0IDLSB.L1-5, 26/4/2022, processo n.º 464/16.0T9SCR.L1-5; do Tribunal da Relação de Guimarães de 15/2/2012, processo n.º 267/10.6IDBRG.G1 e de 5/6/2017, processo n.º 480/15.0T9PTL.G1; do Tribunal da Relação do Porto de 14/1/2015, processo n.º 2689/13.1IDPRT.P1, de 3/2/2016, processo n.º 2607/13.7IDPRT.P1, de 17/2/2021 processo n.º 35/19.0IDPRT.P1 e de 8/11/2023, processo n.º 357/21.0IDPRT.P1; do Tribunal da Relação de Coimbra de 24/4/2015, processo n.º 122/09.2IDVIS.C1 e do Tribunal da Relação de Évora de 19/2/2013, processo n.º 388/11.8IDFAR.E1, todos in www.dgsi.pt.

2. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/4/2022, processo n.º 464/16.0T9SCR.L1-5, in www.dgsi.pt.

3. Neste sentido, apenas foi possível localizar o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21/2/2024, processo n.º 3868/22.6T9FNC.L1-3, in www.dgsi.pt., no qual se sustenta que «(…) havendo acção, por parte do contribuinte relapso - dentro dos prazos de 90 e/ou mais 30 dias acima mencionados, seja por pagamento integral ou em prestações - o legislador entendeu que a omissão anterior fica suprida. Nestes termos, a condição de punibilidade só se efectiva e é passível de actuar, quando a inicial omissão de pagamento perdura, para além dos prazos excepcionais de regularização que a lei consente; isto é, quando apesar da concessão de prazo adicional em que, com encargos, ainda seria possível pagar, o contribuinte não o faz, seja de imediato, seja através de prestações. Pagar em prestações não deixa de ter a natureza de pagamento».

4. Sinteticamente, na interpretação restritiva o intérprete chega à conclusão de que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer, do passo que a interpretação ab-rogante ou revogatória ocorre quando há uma antinomia e resulta da interpretação sistemática. A respeito, entre outros, na doutrina Baptista Machado, Introdução ao Direito Legitimador; Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral e Castanheira Neves, Curso de Introdução ao Estudo do Direito e na jurisprudência o Acórdão do S.T.J. de 4/5/2011, processo n.º 4319/07.1TTLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.

5. A respeito, Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, 2018, pág.118 e119.

6. Daniela Filipa Ferraz Sousa, Dissertação de Mestrado, ANÁLISE DO ARTIGO 103º, N.º 1, ALÍNEA C) DO REGIME GERAL DAS INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS A SIMULAÇÃO FISCAL ENQUANTO CONDUTA CRIMINALMENTE RELEVANTE, Outubro de 2020, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

7. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/4/2022, processo n.º 464/16.0T9SCR.L1-5, in www.dgsi.pt.

8. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/4/2022, processo n.º 464/16.0T9SCR.L1-5, in www.dgsi.pt.

9. Diferentemente e noutra dimensão que não a suscitada na lide recursiva, refere Tiago Caiado Milheiro, Navegando pelos mares (atribulados) da criminalidade tributária, Julgar Online, Maio 2019 que: «o erro sobre a escusa absolutória excluirá a responsabilidade criminal se existiu um acto inequívoco da administração tributária ou da segurança social no sentido de que o deferimento do pagamento em prestações excluiria a responsabilidade criminal, induzindo em erro qualquer homem fiel ao direito, por convencê-lo de que se estaria a “anular” a notificação pessoal a que alude o art. 105.º/4/b RGIT, prorrogando o prazo. Não basta o deferimento do pagamento em prestações [assim, ac. RL, 17.04.2018 (JORGE GONÇALVES)]. É necessário provar que o agente foi (mal) informado de que o pagamento prestacional no âmbito dos processos executivos excluiria a responsabilidade criminal. E, mesmo se tal suceder, incumprindo o plano prestacional ficará ciente de que estará novamente sobre a alçada do ilícito criminal, não relevando o erro inicial sobre a punibilidade».

10. Ponto 9 dos factos provados.

11. AUJ do S.T.J. n.º 4/2016, D.R. I Série, 22/2/2016.

12. Conforme se refere no Acórdão do S.T.J. de 4/10/2006, in www.dgsi.pt. «É um dado adquirido em termos dogmáticos que o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, visto a sua importância para a decisão, por exemplo para a escolha ou determinação da pena».

13. A propósito, neste sentido, a título meramente exemplificativo, os Acórdãos do S.T.J. de 4/10/2006, processo n.º 06P2678, do Tribunal da Relação de Lisboa de 29/3/2011, processo n.º 288/09.1GBMTJ.L1-5, do Tribunal da Relação do Porto de 10/7/2019, processo n.º 93/16.6PIVNG.P1 e do Tribunal da Relação de Coimbra de 5/62024, processo n.º 3593/16.7T9CBR.C1, todos in www.dgsi.pt.

14. Neste sentido, entre muitos outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22/9/2015, processo n.º 1402/12.5GBABF.E1, in www.dgsi.pt.