02150/06.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer e não quando ignorou algum argumento.

2. Na interpretação secular que tem vindo a ser dada a preceitos como o do artigo 668º, n.º3, alínea b) do Código de Processo Civil de 1995, não se estabeleceu a equiparação da simples deficiência da fundamentação à total ausência de fundamentação, única que determina a nulidade da decisão judicial.

3. Não é aplicável às decisões judiciais o disposto no artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo que apenas se aplica aos actos administrativos; estabelece-se aí, de resto, um regime diferente para os actos administrativos que podem ser fundamentados por remissão ao contrário do que sucede, por regra, com as decisões judiciais.

4. A remissão para o teor dos documentos só serve como alegação de factos, em obediência ao princípio pro actione e da prevalência da justiça material sobre a apreciação meramente formal das pretensões deduzidas em juízo, se - e só se - a remissão permitir perceber, de forma inequívoca, quais os factos, mencionados nos documentos, para os quais se remete pois só assim a outra parte poderá contradizer os factos invocados e o tribunal poderá apreciar os fundamentos do pedido ou da matéria de excepção.

5. Quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.

6. A junção de documentos às alegações de recurso só poderá ler lugar se a decisão da 1ª instância criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento quer quando se baseie em meio probatório não ofere­cido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes não contavam.

7. A realidade a ter em conta num concurso curricular é a que existia no momento da apresentação dos currículos e não uma realidade posterior que tenha ocorrido no decorrer do concurso.

8. Dada a manifesta oposição de posições, ambas no exercício de poderes discricionários, entre o presidente do júri, a colocar a contra-interessada à frente do autor com uma diferença superior a 2 pontos numa escala de 0 a 20, e a posição dos restantes 4 membros do júri, a colocar o autor à frente da contra-interessada, também com uma diferença superior a 2 pontos, uma tem de estar manifestamente errada, porque estarem as duas certas constituiu uma incompatibilidade lógica.

9. Tendo em conta os erros grosseiros detectados na classificação dos candidatos por parte do presidente do júri em 3 dos itens da classificação, forçoso é concluir que o erro, evidente, foi seu e não dos restantes membros do júri.

10. Conclusão que sai reforçada pela circunstância de esses quatro membros do júri serem da especialidade do autor, a especialidade do lugar posto a concurso, ao contrário do presidente, estranho a essa especialidade.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Centro Hospitalar do P..., E.P.E. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de 17.05.2012 pelo qual foi julgada procedente a acção administrativa especial intentada por JFM e em que foram indicados como contra-interessados ATL e CAS.

Invocou para tanto, e em síntese, que a decisão recorrida é nula por falta de fundamentação; e, em todo o caso, incorreu em erro no julgamento de facto e no enquadramento jurídico dado ao caso, em particular por invadir a esfera de discricionariedade técnica do júri do concurso em apreço.

Juntou documentos.

Em contra-alegações, o autor, ora recorrido, defendeu a manutenção do acórdão impugnado; insurgiu-se ainda contra a junção de documentos que, no seu entender, é extemporânea, para além de dizer respeito a factos não atendíveis.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

1. Apesar dos argumentos e provas carreados para os autos pelo Recorrente, bem como o próprio conteúdo do processo instrutor, o tribunal ”a quo” entendeu julgar procedente a acção.

2. Fê-lo partindo de pressupostos não provados e errados, como o da existência de relação de dependência ou subordinação hierárquica da contra-interessada CAS para com o recorrido, quando a situação que realmente existiu foi precisamente inversa; de que o recorrido introduziu formas de ligação permanente com a clínica geral, nomeadamente através da linha telefónica de apoio que nunca existiu nem resultou provado que tivesse existido; de que a contra-interessada nunca foi responsável por qualquer interno médico, ao contrário do autor, quando o Programa Europeu para o Internato do ORL obriga os internos a formação na área de procedimentos e diagnóstico em “IV. Laringe e árvore traquebrônquica”, precisamente a área pela qual a contra-interessada era responsável; diferenciando erradamente o facto de o autor ser professor do ICBAS e a contra-interessada professora da Escola Superior de Enfermagem AG, quando ambos são estabelecimentos de ensino superiores que atribuem o mesmo grau académico; e erradamente ainda se considerou que o autor desempenhou mais cargos e de maior relevância do que contra-interessada, o que foi feito sem qualquer prova e sempre na errada convicção da subordinação desta àquela.

3. Partindo de tais erros, considerou o tribunal a quo existir uma “relativa superioridade técnica do currículo do Autor” e que, mesmo nos itens em que a contra-interessada obteve pontuação superior à do autor, não se vislumbra “uma efectiva diferenciação material”, mas sem explicar porquê e invadindo a esfera da discricionariedade técnica dos membros do júri, e, nomeadamente, do seu presidente.

4. Ora, nestas situações de discricionariedade técnica ou de justiça administrativa, a jurisprudência dos nossos tribunais é absolutamente uniforme no sentido de que as decisões administrativas só podem ser sindicadas jurisdicionalmente no caso de erro grosseiro ou manifesto, ou seja, em situações de erro evidente ou palmar, de erro que se detecta de imediato, à primeira vista.

5. Tendo posto em causa o resultado da actuação do júri não com a demonstração de ter incorrido em erro manifesto, como lhe era exigível, mas apenas com base numa suposta dúvida sobre a bondade da sua actuação, isto é, não tendo detectado, de um ponto de vista objectivo, nem um erro claro, nem sequer um simples erro, a sentença recorrida limitou-se a dizer, que foi o que acabou por fazer, que não está demonstrada a superioridade da nota da recorrida, quando devia demonstrar que a sua nota não devia, de facto, ser maior. O melhor que conseguiu foi dizer, de uma forma absolutamente conclusiva, que o currículo do autor era superior.

6. Pelo que incorreu em erro de julgamento relativamente às classificações atribuídas aos candidatos.

7. E foi por não atender à esfera de discricionariedade técnica dos membros do júri que se veio também a considerar existir o vício de falta de fundamentação, aliás nem sequer concretizado pelo recorrido de forma de modo que se perceba porque não entendeu o iter cognoscitivo dos membros do júri, quando a mesma foi de todos os membros e, perante as questões levantadas pelo recorrido, os membros do júri, todos eles, consideraram tais questões já respondidas e que nada mais havia a acrescentar.

8. Daí que a sentença recorrida também não fundamente por que razão devem prevalecer as pontuações atribuídas por uns membros do Júri e não por outros, nomeadamente o seu presidente.

9. S sentença recorrida violou, assim, o disposto nos art.ºs 205º, n.º1, da CRP e 125º do CPA.

II. A nulidade do acórdão.

O recorrente invoca que a decisão recorrida é nula por erro nos pressupostos de facto e de direito e por falta de fundamentação.

Mas sem razão.

Apenas padece de nulidade a sentença que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil de 1995, aplicável ao caso; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).

Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 660º: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cf. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).

O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.

O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.

A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 659º e 660º do Código de Processo Civil.

Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.

Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).

No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.

No caso concreto a decisão recorrida pronunciou-se sobre todas as questões suscitadas.

As questões suscitadas na acção, são os fundamentos da impugnação, os vícios de forma (falta de fundamentação) e violação de lei (erro nos pressupostos de factos e de direito).

E apenas se pronunciou sobre estas questões.

Alinhando factos, os que se entenderam relevantes, e invocando normas que levaram coerentemente ao decidido a final.

A eventual insuficiência da fundamentação pode diminuir a qualidade da decisão mas não a fere de nulidade; assim como o eventual erro no julgamento da matéria de facto ou no enquadramento jurídico não poderia conduzir à sua nulidade; apenas poderia determinar a sua revogação.

Termos em que se julgam improcedentes as arguidas nulidades.

III- Matéria de facto.

1. Questão prévia: junção de documentos.

Vem defender o recorrido que não devem ser admitidos os documentos juntos pelo recorrente com as suas alegações por não se verificar qualquer necessidade superveniente, objectiva ou subjectiva, na junção dos mesmos.

E tem razão.

O recorrente juntou três documentos, com estas finalidades:

O documento 1 para prova de que o autor está de licença sem vencimento de longa duração desde 05.01.2006, razão pela qual foi aberto o concurso aqui em causa.

O documento 2 relativo ao curriculum vitae do ora recorrido apresentado no concurso para chefe de serviço 2008, onde se referem atrasos significativos nas marcações das suas consultas.

O documento 3 para demonstrar que a contra-interessada teve a responsabilidade da formação de internos.

Ora no que toca ao primeiro documento, não se alcança qual o relevo do facto de o autor estar de licença sem vencimento de longa na altura da abertura do concurso - e de este ter sido aberto por esse motivo -, para o efeito de avaliar o seu curriculum, em particular por comparação com a contra-interessada, matéria que está aqui em causa.

De todo o modo, tendo o autor organizado toda a sua petição no sentido de demonstrar que o seu currículo é melhor que o da contra-interessada e, por isso, o acto impugnado, ao atribuir melhor classificação a esta, errou nos seus pressupostos, a entidade demandada podia – e devia - logo na contestação que apresentou, ter alegado todos os factos com os quais pudesse diminuir a qualidade relativa do currículo do autor face ao da contra-interessada. O que vale também para os documentos 2 e 3.

E, alegando, devia logo ter apresentado prova.

Cabe ao autor o ónus da alegação e prova dos factos que integram a causa de pedir, ou seja, em que fundamenta o seu pedido e cabe ao demandado alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito arrogado pelo autor, bem como a matéria de impugnação – artigo 342º, n.º2, do Código Civil, e artigos 264º, 487º e 516º, estes do Código de Processo Civil de 1995, aplicável ao caso.

Por outro lado, o tribunal não pode substituir-se às partes no ónus que sobre estas impende, de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo pelas partes, os factos notórios ou de conhecimento geral (cf. artigos 264º, 514º e 664.º, 2.ª parte, do Código de Processo Civil).

A prova documental é, como o próprio nome indica, um meio de prova. Não substitui a articulação de factos, destina-se a provar os factos que foram articulados.

Dito de outro modo: a prova documental não substitui o ónus que cabe às partes de alegarem os factos que interessam à sua posição.

Em casos contados poderá a remissão para os documentos servir como alegação de factos, em obediência ao princípio pro actione e da prevalência da justiça material sobre a apreciação meramente formal das pretensões deduzidas em Juízo.

Mas para que assim suceda é necessário que a remissão permita perceber, de forma inequívoca, quais os factos, mencionados nos documentos, para os quais se remete.

Caso contrário, a outra parte ficará impedida de contradizer os factos invocados e o tribunal ficará impossibilitado de apreciar o pedido ou a matéria de excepção por desconhecer, com certeza, os factos que lhes servem de fundamento.

Em sede de recurso jurisdicional é tarde para alegar e fazer prova do que se devia ter alegado e provado nos articulados.

Como se refere no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 13.01.2009, no processo 02821/08 (sumário):

“I) -Em sede de recurso, só dentro dos limites indicados no nº 1 do art.º 524º do CPC ou só no caso de a junção se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância, é que as partes podem juntar documentos às alegações, tudo nos termos nos n.ºs 1 e 2 do art.º 706º do mesmo Código, não estando aí abrangida a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado na 1ª instância.

II) - A junção de documentos às alegações de recurso só poderá ler lugar se a decisão da 1ª instância criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento quer quando se baseie em meio probatório não ofere­cido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes não contavam.”

Jurisprudência que é pacífica e com a qual, como tal, concordamos.

Termos em que se impõe não admitir a junção dos documentos em apreço.

2. O erro no julgamento da matéria de facto.

Defende o recorrente nesta parte e cingindo-nos à crítica ao julgamento da matéria de facto ou que tem alguma proximidade com a matéria de facto (e não àquilo que manifestamente são as conclusões que se tiram na decisão recorrida a partir dos factos provados):

A- A decisão recorrida deu como provada a existência de relação de dependência ou subordinação hierárquica da contra-interessada CAS para com o recorrido, quando a situação que realmente existiu foi precisamente inversa.

B- Dá-se como provado que o recorrido introduziu formas de ligação permanente com a clínica geral, nomeadamente através da linha telefónica de apoio, o que nunca existiu nem resultou provado que tivesse existido.

C- Finalmente, deu-se como assente que a contra-interessada nunca foi responsável por qualquer interno médico, ao contrário do autor, quando o Programa Europeu para o Internato do ORL obriga os internos a formação na área de procedimentos e diagnóstico em “IV - Laringe e árvore traquebrônquica”, precisamente a área pela qual a contra-interessada era responsável.

O recorrido defende que nenhum destes factos deverá ser dado por assente.

Tendo em conta a posição das partes no presente recurso e também nos articulados da acção, importa desde logo dar por assente a data do aviso de abertura do concurso do concurso em apreço, 29.08.2005, e a data em que foi publicado, 05.09.2005, conforme foi alegado na petição inicial (artigo 1º), consta do documento 1 junto com este articulado e do documento de folhas 50 do processo instrutor e não foi posto em causa, antes confirmado, pelo demandado, ora recorrente.

Assim como a data em que o júri deliberou sobre os candidatos admitidos a concurso e marcou a data das provas públicas para discussão dos respectivos currículos, 09.11.2005, conforme resulta do documento de folhas 59 do processo administrativo e do acordo das partes.

E, finalmente, a data em que a contra-interessada CAS foi nomeada para directora do serviço de Otorrinolaringologia, 10.11.2005.

Quanto às alterações pretendidas pelo recorrente:

Em bom rigor na decisão recorrida não se deu como provada a existência de uma relação de dependência hierárquica da contra-interessada para com o recorrido.

Na decisão faz-se uma apreciação de factos referidos pelos membros do júri na sua avaliação, ou seja, trata-se de uma análise crítica das avaliações feitas pelos vários membros do júri em sede conclusiva e análise jurídica.

Em todo o caso, partindo dos factos que se impõe aditar, incontroversos e relevantes, fica desde logo afastada a possibilidade de dar como provado o primeiro facto que o recorrente pretende aditar, o da existência de uma relação de dependência hierárquica do recorrido para com a contra-interessada, pois essa situação só se passou a verificar depois de apresentados os currículos, ou seja, não releva para efeitos do concurso em apreço.

Na verdade para avaliar o curriculum de cada candidato e proceder à comparação dos currículos, importa reter a data da apresentação dos currículos e no caso estes já tinham sido apresentados em 09.11.2005, ou seja, antes de a contra-interessada CAS ter sido nomeada para directora do serviço de Otorrinolaringologia, em 10.11.2005, facto no qual o recorrente se baseia para estabelecer a superioridade hierárquica da contra-interessada em relação ao autor.

A situação que existia na data da apresentação das candidaturas foi, pelo contrário, aquela que a decisão recorrida relatou na análise crítica da apreciação dos currículos feita pelo júri, a contra-interessada estava na dependência hierárquica do recorrido que já então era chefe de serviço, ao contrário da contra-interessada que foi nomeada para dirigir o serviço no decurso do concurso em apreço, depois de apresentados os currículos dos candidatos.

Quanto ao segundo erro de julgamento da matéria de facto que o recorrente invoca, de se ter dado como provado que o recorrido introduziu formas de ligação permanente com a clínica geral, nomeadamente através da linha telefónica de apoio, sem que para tal haja provas, também não se trata de qualquer facto dado como provado.

Trata-se, como o primeiro, de uma análise crítica das avaliações feitas pelos vários membros do júri em sede conclusiva e análise jurídica.

E do que consta do currículo apresentado pelo ora recorrido que, na falta de elementos em sentido contrário, se deverá aceitar como verdadeiro.

Termos em que nesta parte também improcede o ataque ao julgamento da matéria de facto.

Finalmente, o terceiro “facto” que se pretende ver aditado, para além de que, como se disse, ter sido extemporânea a sua invocação bem como a prova respectiva, sempre se dirá que, na verdade, não se trata de um “facto” mas uma “norma” que se pretende fixar como facto: a norma constante do Programa Europeu para o Internato do ORL que obriga os internos a formação na área de procedimentos e diagnóstico em “IV. Laringe e árvore traquebrônquica”.

Norma que, como tal, é distinta do facto de a contra-interessada ter sido responsável por qualquer interno médico.

E o recorrente não apresenta qualquer documento – ou outro meio de prova – para atestar tal facto. Apenas a norma que, obviamente, não basta para provar o facto.

Pelo que não se impõe aditar o terceiro “facto” invocado pelo recorrente.

3. Deveremos pois dar por assentes os seguintes factos:

A) O autor, JFM, e os contra-interessados ATL e CAS, foram opositores ao concurso interno condicionado de acesso para preenchimento de duas vagas de chefe de serviço de otorrinolaringologista do Hospital de SA, tendo sido homologada em 12 de Abril de 2006, pelo conselho de administração a lista de classificação final dos candidatos, ficando assim ordenados:

1º ATL – 18,45 valores

2º CAS – 15, 43 valores

3º JFM – 15,41 valores

B) O referido concurso era apreciado nos termos de uma grelha de parâmetros de avaliação e correspondente fundamentação das classificações, contendo o parâmetro de avaliação os seguintes itens:

Alínea a) Classificação de 0 a 12 valores: 1 – Exercício das funções de assistente e de assistente graduado na área profissional respectiva, tendo em conta a competência técnico-profissional. 2- Tempo de exercício das mesmas. 3 – Chefia de unidades médicas funcionais. 4 – Participação em equipas de urgência interna e externa. 5- Apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários.

Alínea b) Classificação 0 a 2,5 valores: 1 – Actividades de formação nos internatos médicos. 2 – Outras acções de formação e educação médica continuada; 2.1. Frequentadas; 2.2. – Ministradas.

Alínea c) Classificação de 0 a 0,25 valores: 1 – capacidade e aptidão para a gestão e organização de serviços hospitalares. 2- Desempenho de cargos médicos evidenciada em resultados de eficácia e eficiência.

Alínea d) Classificação de 0 a 2 valores: 1 – Trabalhos comunicados com interesse clínico e científico para a área profissional respectiva, tendo em conta o seu valor relativo, com destaque para os que reflictam a produtividade e eficácia dos cuidados de saúde e a pesquisa de modalidades terapêuticas menos onerosas e mais eficazes; a) Com interesse científico; b) Com interesse clínico. 2 – Trabalhos publicados com interesse clínico e científico para a área profissional respectiva, tendo em conta o seu valor relativo, com destaque para os que reflictam a produtividade e eficácia dos cuidados de saúde e a pesquisa de modalidades terapêuticas menos onerosas e mais eficazes, a) Com interesse científico, b) Com interesse clínico.

Alínea e) Classificação de 0 a 0,5 valores: 1 – actividades docentes. 2 – Actividades de investigação clínica relacionadas com a área profissional.

Alínea f) Classificação de 0 0,5 valores: Outros factores de valorização profissional, nomeadamente títulos, sociedades científicas e participação em júris de concursos médicos.

Os Parâmetros de Avaliação, continham, ainda os seguintes considerandos:

a) Consideram-se factores fundamentais de valorização o número de anos nas funções de assistente de ORL e o exercício de funções de chefia de unidades funcionais.

b) Consideram-se como de menor relevância as actividades de formação em internatos médicos.

c) Considera-se como mais importantes as capacidades e aptidões para a gestão e organização, que devem estar expressos em casuísticas e testemunhos de qualidade do trabalho realizado.

d) Considera-se de valor relativo dos trabalhos tendo em conta os critérios bibliométricos de valorização separada de trabalhos publicados e comunicados e com interesse clínico e científico.

e) Na ausência de carreira docente, valorizam-se sobretudo actividades de investigação clínica.

f) Valoriza-se pela sua importância os elementos curriculares apresentados.

C) A classificação atribuída ao autor pelo presidente do júri em cada um dos mencionados parâmetros foi a seguinte (sendo no total 14,45):

a) 1 - 5,5. 2 - 1,5. 3 - 1,0. 4 - 1,0. 5 - 0,2.

b) 1- 0,8. 2 – 2.1 - 0,5; 2.2 - 0,9.

c) 1- 0,7. 2 - 0,3.

d) 1- a) 0,3. b) 0,3. 2 – a) 0,3; b) 0,3.

e) 1 - 0,25; 2 - 0,1.

f) 0,5.

D) A classificação atribuída pelo presidente do júri à contra-interessada em cada um dos mencionados parâmetros foi a seguinte (sendo no total 16,8):

a) 1 - 5,6. 2 - 1,4. 3 - 1,7. 4 - 1,0. 5 - 0,6.

b) 1- 0,7. 2 – 2.1 - 0,5; 2.2 - 0,85.

c) 1- 1,0. 2 – 1,0.

d) 1- a) 0,3. b) 0,4. 2 – a) 0,4; b) 0,5.

e) 1 - 0,25; 2 - 0,1.

f) 0,5.

E) O autor foi notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia, tendo-o feito (ver documento de olhas 104 a 111 do processo administrativo, apenso na contracapa, volume I), o que se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais e para cujo teor se remete, referindo-se, em síntese que o candidato discordava da proposta de graduação, bem como da respectiva fundamentação, para o efeito dizendo que quatro médicos especialistas lhes atribuíam melhor classificação que à contra-interessada CAS, a qual espelha de forma objectiva a diferenciação de percurso e da experiência profissional, tendo o presidente do júri atribuído ao autor uma classificação inferior a 2,35 valores, que não terá atendido ao conjunto de específicos e concretos factores de ponderação, que subjazem aos correspondentes elementos valorativos, preenchendo-os. O autor refere, ainda resumidamente, que:

I- Relativamente à alínea A) dos parâmetros de avaliação, os elementos valorativos 1, 3 e 5. Refere que o exercício profissional como assistente e assistente graduado, a chefia de unidades médicas funcionais e o apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primário; que vem introduzindo desde 1987 várias e inovadoras técnicas cirúrgicas, tais como a colocação de próteses fonotórias, a introdução da cirurgia nasal microscópica, cirurgia otoendoscópia, tendo assumido a responsabilidade de cirurgias complicadas, quer oncológicas, quer otológicas, quer nasossinusais, estando a sua actividade reconhecida por todos; sendo que a contra-interessada CAS vem dedicando, com competência, brio e entusiasmo, a sua actividade essencialmente à foniatria e à pequena cirurgia laríngea; pelo que não compreende que se tenha classificado com uma décima de diferença quando os outros elementos do júri atribuíram igual classificação.

Relativamente às chefias de unidades médicas funcionais, o autor foi nomeado gestor da consulta externa de ORL, cujo conteúdo descreveu no seu curriculum e os resultados alcançados em favor dos destinatários, tendo centralizado na sua pessoa a gestão da consulta, que chegavam a atingir atrasos de 3 a 4 meses, recebendo elogios da Directora da Consulta do Hospital; sendo a contra-interessada responsável por uma área diferenciada, não codificada como “consulta” (a fonotria) tendo estado na dependência hierárquica do autor, pelo que não se vislumbra como pôde ser desfavorecido, tendo-lhe sido atribuída àquela 1,7 valores e a si 1,0 valores.

Quanto ao apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários, na qualidade de gestor da consulta externa, mantinha protocolos de acessibilidade com a clínica geral, para além de ter criado formas de ligação permanente com aquele serviço, nomeadamente através da linha telefónica de apoio; sendo o grau de intervenção da contra-interessada o atrás referido, pelo que não se vislumbra ter sido atribuído a ela 0,6 valores e a si 0,2 valores.

II- Relativamente à alínea B) dos parâmetros de avaliação, elemento valorativo 1, refere que teve uma importante actividade na formação dos internatos médicos, tendo orientado três internos que hoje são especialistas brilhantes, sempre apoiou desde 1987 os colegas mais novos; sendo que a contra-interessada nunca teve a responsabilidade de formação de internos, não podendo justificar a pequena diferença de pontuação atribuída 0,8 ao autor e 0,7 à candidata, sendo a diferença evidente nos outros membros do júri.

III- Relativamente à alínea C) dos parâmetros de avaliação, elementos valorativos 1,2 e 3, reproduz o anteriormente referido, questionando a razão da diferença de pontuação quanto à capacidade e aptidão para a gestão e organização de serviços hospitalares, bem como para desempenho de cargos médicos.

IV- Relativamente à alínea E) dos parâmetros de avaliação, elemento valorativo 1, refere que desde o ano de 1989, desempenha actividades docentes na cadeira de otorrinolaringologia no ICBAS, primeiro como assistente, depois como professor auxiliar convidado, para além da intervenção no ensino de outras áreas de saúde; exercendo a contra-interessada na Escola de Enfermagem AG, facto que terá servido para a diferenciação dos quatro elementos do júri, tendo o seu presidente atribuído a mesma classificação, que não encontra justificação.

F) Em resposta às alegações do autor em sede de audiência prévia, o júri emitiu a seguinte pronúncia (vide fls. 8 dos autos):

“A presente reunião foi convocada nos termos da secção VII da Portaria 177/97 do Diário da república I Série, n.º 59, de 11 de Março de 1997, para a análise das alegações apresentadas pelo candidato – Dr. JFM ao abrigo do n.º 63.1 da referida Portaria.

No seu requerimento o candidato deseja ver revista a classificação que lhe foi atribuída. O júri não vê razões para que tal aconteça, uma vez que os elementos do júri nomeadamente o seu Presidente mantêm as classificações e entendem que a avaliação foi objectiva.

O júri favorece uma adequada compreensão holística quer do mérito dos candidatos em si, quer da compreensão das funções cujo preenchimento visa o concurso, em si mesmo, e relacionada com a qualidade e mérito de cada candidato. Com efeito o concurso visa o preenchimento de funções que não são meramente técnicas, antes exige um conjunto de múltiplos saberes e saber fazer.

Como tal o júri delibera manter a classificação atribuída pelo que será remetida aos órgãos competentes para a necessária homologação.

Não havendo outros assuntos para discutir, deu-se por encerrada a reunião.”

G) A nomeação da contra-interessada CAS para directora do serviço de ORL ocorreu 10.11.2005, na pendência do concurso em causa e foi precedida da auscultação do presidente do júri, na altura director do departamento, no qual se integra do serviço de ORL, e hoje director clínico e membro do concelho de administração do Hospital Geral de SA EPE.

H) O concurso em apreço foi aberto por aviso de 29.08.2005 publicado em 05.09.2005 (documento 1 da petição inicial, documento de folhas 50 do processo instrutor e acordo das partes).

I) Em 09.11.2005 o júri deliberou sobre os candidatos admitidos a concurso e marcou a data das provas públicas para discussão dos respectivos currículos (documento de folhas 59 do processo administrativo e acordo das partes).

IV- Enquadramento jurídico.

1. A deficiência de fundamentação; o disposto nos art.º s 205º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa e o artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo.

O artigo 205º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa, impõe que as decisões judiciais que não seja de mero expediente sejam fundamentadas.

Mas nenhum pretexto constitucional impõe que se comine com a nulidade a simples deficiência de fundamentação de uma decisão judicial, equiparando essa situação à da falta absoluta de fundamentação.

E o legislador ordinário, como vimos, na interpretação secular que tem vindo a ser dada a preceitos como o do artigo 668º, n.º3, alínea b) do Código de Processo Civil de 1995, não estabeleceu essa equiparação da simples deficiência da fundamentação à total ausência de fundamentação, única que determina a nulidade.

Por outro lado o disposto no artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo apenas se aplica aos actos administrativos quer pela sua inserção num diploma dedicado à actividade da Administração quer face ao expressamente previsto no artigo 124º desse mesmo diploma.

Estabelece-se aí, de resto, um regime diferente para os actos administrativos que podem ser fundamentados por remissão – n.º1 do artigo invocado artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo - ao contrário do que sucede, por regra, com as decisões judiciais.

No caso concreto a decisão recorrida alinhou factos tidos por relevantes – embora não todos – e procedeu ao enquadramento jurídico desses factos, tendo em conta os vícios imputados ao acto impugnado. E, bem ou mal, com melhor ou pior, com mais extensa ou curta fundamentação – dependendo dos pontos de vista – conheceu de todos os vícios invocados - e só desses.

Tanto basta para considerar a decisão fundamentada e que, por isso, não padece da assacada nulidade e respeita o preceito constitucional, contido no artigo 205º, n.º1, da Constituição da República Portuguesa

E não se pode considerar violado na decisão recorrida o disposto no artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo pela simples razão de, como se explicou, este preceito não se lhe aplicar.

Poderá a decisão ser deficiente – e quanto à matéria de facto já vimos que sim – o que determina a sua modificação ou revogação mas não carece de fundamentação.

Termos em que nesta parte se julga improcedente o recurso.

2. O erro de julgamento. A procedência do vício de falta de fundamentação do acto de avaliação.

Defende o recorrente nesta parte que foi por não atender à esfera de discricionariedade técnica dos membros do júri que se veio a considerar na decisão recorrida existir, para além de outros, o vício de falta de fundamentação, aliás nem sequer concretizado pelo autor, ora recorrido, de modo a que se perceba porque não entendeu o iter cognoscitivo dos membros do júri, quando a todos os membros do júri, perante as questões levantadas pelo recorrido, consideraram tais questões já respondidas e que nada mais havia a acrescentar.

Vejamos.

Foi precisamente perante a declaração de “nada mais haver a acrescentar” proferida em sede de audiência prévia que o tribunal recorrido - e bem - entendeu que a formalidade da audiência prévia não passou disso mesmo, uma formalidade, sem cumprimento material do dever de ouvir efectivamente o interessado.

Foi perante a constatação de que o júri nada disse sobre as várias – e pertinentes – questões suscitadas em sede de audiência prévia a propósito da regularidade da avaliação do seu currículo por contraposição ao currículo da contra-interessada que o tribunal a quo entendeu – acertadamente – que o acto de classificação não estava devidamente fundamentado.

Na verdade, após as dúvidas, pertinentes, suscitadas pelo ora recorrido a propósito das classificações em causa, o júri deveria esclarecer essas dúvidas pois só assim o interessado poderia perceber a razão de ser das classificações.

Como se sustenta no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26.10.2010, no recurso 0473/10 (ver sumário):

“(…)

II- Configura um vício procedimental, determinante da anulação do acto, a falta de ponderação dos factos invocados no exercício do direito de resposta no âmbito de um processo inspectivo de avaliação e a desconsideração desses factos para proceder à averiguação que a sua alegação impunha.

(…)

O facto de se estar no domínio da discricionariedade técnica não diminui, antes acentua, o dever de fundamentação dos actos administrativos.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.06.2004, processo n.º 0228/04:

“Quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.”

Termos em que se impõe confirmar a decisão recorrida, a julgar verificado o vício de falta de fundamentação.

3. O erro de julgamento na avaliação das classificações atribuídas aos candidatos; a prevalência das classificações atribuídas: as pontuações atribuídas pelo presidente e pelos restantes membros do júri; a deficiência de fundamentação da decisão recorrida.

Defende o recorrente a este propósito que o tribunal recorrido partiu de pressupostos não provados e errados “… como o da existência de relação de dependência ou subordinação hierárquica da contra-interessada CAS para com o recorrido, quando a situação que realmente existiu foi precisamente inversa; de que o recorrido introduziu formas de ligação permanente com a clínica geral, nomeadamente através da linha telefónica de apoio que nunca existiu nem resultou provado que tivesse existido; de que a contra-interessada nunca foi responsável por qualquer interno médico, ao contrário do autor, quando o Programa Europeu para o Internato do ORL obriga os internos a formação na área de procedimentos e diagnóstico em “IV. Laringe e árvore traquebrônquica”, precisamente a área pela qual a contra-interessada era responsável; diferenciando erradamente o facto de o autor ser professor do ICBAS e a contra-interessada professora da Escola Superior de Enfermagem AG, quando ambos são estabelecimentos de ensino superiores que atribuem o mesmo grau académico; e erradamente ainda se considerou que o autor desempenhou mais cargos e de maior relevância do que contra-interessada, o que foi feito sem qualquer prova e sempre na errada convicção da subordinação desta àquela.

Para depois sustentar que “Partindo de tais erros, considerou o Tribunal a quo existir uma “relativa superioridade técnica do currículo do Autor” e que, mesmo nos itens em que a contra-interessada obteve pontuação superior à do autor, não se vislumbra “uma efectiva diferenciação material”, mas sem explicar porquê e invadindo a esfera da discricionariedade técnica dos membros do júri, e, nomeadamente, do seu presidente.

A que acrescenta: “…nestas situações de discricionariedade técnica ou de justiça administrativa, a jurisprudência dos nossos tribunais é absolutamente uniforme no sentido de que as decisões administrativas só podem ser sindicadas jurisdicionalmente no caso de erro grosseiro ou manifesto, ou seja, em situações de erro evidente ou palmar, de erro que se detecta de imediato, à primeira vista.

Pelo que conclui: “ Tendo posto em causa o resultado da actuação do júri não com a demonstração de ter incorrido em erro manifesto, como lhe era exigível, mas apenas com base numa suposta dúvida sobre a bondade da sua actuação, isto é, não tendo detectado, de um ponto de vista objectivo, nem um erro claro, nem sequer um simples erro, a sentença recorrida limitou-se a dizer, que foi o que acabou por fazer, que não está demonstrada a superioridade da nota da recorrida, quando devia demonstrar que a sua nota não devia, de facto, ser maior. O melhor que conseguiu foi dizer, de uma forma absolutamente conclusiva, que o currículo do autor era superior.

Mas sem razão.

A avaliação de candidatos num concurso para preenchimento de um lugar na Administração Pública, como aqui sucede, é um dos casos típicos de actividade discricionária.

E na verdade é pacífico o entendimento de que neste campo, da chamada discricionariedade técnica, as opções da Administração são insindicáveis, salvaguardados os casos de erro grosseiro, uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder (ver, entre muitos outros, os acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.06.1995, processo 032225, de 11.02.1998, processo 032073,de 24.11.2000, processo 038707 (Pleno); de 0.04.2003, processo 042197; de 29.04.2003, processo 01505/02; e de 21-09-2006, processo: 0305/06).

No caso concreto, porém, o julgamento feito pelo tribunal a quo, de que houve erro sindicável na classificação atribuída ao recorrido, por contraposição à classificação atribuída contra-interessada, não só é perfeitamente claro como está suficiente e devidamente fundamentado e mostra-se acertado.

Desde logo a realidade que existia no momento da apresentação dos currículos – e eram estes que estavam a ser avaliados – existia uma relação de dependência ou subordinação hierárquica da contra-interessada CAS para com o recorrido, como se afirmou na decisão recorrida e não o inverso, afirmado pelo recorrente com base num facto externo, porque posterior, aos currículos apresentados e, por isso, irrelevante.

Assim, por exemplo, e como afirmado na decisão recorrida, é manifesto o erro, no item “Chefia de unidades médicas funcionais” (alínea a), ponto 3), de atribuir 1,7 pontos à contra-interessada que não ocupava qualquer lugar de chefia e 1,0 pontos ao autor, como fez o presidente do júri.

Também se mostra grosseiro o erro, cometido pelo presidente do júri, no item “Actividades de formação nos internatos médicos” (alínea b), ponto 1) ao atribuir 0,7 valores à contra-interessada e 0,8 valores ao autor, fazendo uma diferença mínima entre os dois, num ponto em que a distância era acentuada, dado o autor ter feito prova (por constar do seu currículo, ser ter sido posto em causa) que orientou 3 internos que hoje são especialistas brilhantes e a contra-interessada não referiu ter orientado qualquer interno, tal como referido na decisão recorrida.

Finalmente, como se refere na decisão recorrida, no que diz respeito ao item “actividades docentes” (alínea e), ponto 1), tanto o autor como a contra-interessada tiveram a mesma classificação dada pelo presidente do júri. Ora apesar de ambos serem professores em estabelecimentos de ensino superior que atribuem os mesmos graus académicos, é por demais evidente que não é equivalente ser professor de otorrinolaringologia, o caso do autor, ou ser professor numa escola superior de enfermagem, sobretudo tendo em conta o lugar posto a concurso, de chefe de serviço de otorrinolaringologia. Ser professor na área posta a concurso – é do senso comum – deve ser mais valorizado do que ser professor de outra área qualquer.

Mas a crítica feita à avaliação do presidente do júri é mais abrangente e acaba por justificar cabalmente a conclusão de erro grosseiro na avaliação dos dois candidatos.

O que se diz na decisão recorrida é que perante a posição dos restantes quatro membros do júri, todos da especialidade do autor, não se compreende a pontuação global dada pelo presidente, especialista noutra área.

Com efeito, a classificação global atribuída pelo júri de 15.43 valores para a contra-interessada e de 15.41 valores para o autor (uma diferença de 2 centésimas a favor da contra-interessada) resultou da classificação dada pelo presidente de 16.80 valores para a contra-interessada e de 14.45 ao autor.

Conforme se pode verificar dos documentos 2 a 7 da petição inicial, onde consta a classificação dada aos candidatos por cada um dos membros do júri, todos os quatro restantes membros do júri deram uma classificação superior ao autor em relação à contra-interessada. E estabelecendo a média das classificações dadas por estes membros do júri o autor foi classificado com 16.37 valores e a contra-interessada com 14.06 valores o que traduz quase exactamente o oposto da classificação dada pelo presidente, de 14.45 valores ao autor e 16.8 valores à contra-interessada.

Ora, todos os membros fizeram a sua avaliação usando a margem de discricionariedade técnica que a lei e os parâmetros do concurso lhes concederam para o efeito.

Mas não podem todos os membros do júri ter feito uma apreciação correcta destes candidatos.

É perfeitamente compreensível a divergência de avaliações. Mas avaliações opostas com uma diferença tão significativa não são logicamente compatíveis.

Entre a classificação dada pelo presidente do júri, de mais 2.35 pontos a favor da contra-interessada e a classificação dada pelos restantes membros do júri, numa média de mais 2.31 pontos no sentido oposto, a favor do autor, vai uma diferença de 4,66 pontos ou seja quase ¼ da classificação máxima.

Dada a manifesta oposição de posições, ambas no exercício de poderes discricionários, uma tem de estar manifestamente errada porque estarem as duas certas constituiu uma incompatibilidade lógica.

Tendo em conta os erros grosseiros detectados na classificação dos candidatos por parte do presidente do júri em 3 dos itens da classificação, forçoso é concluir que o erro, evidente, foi seu e não dos restantes membros do júri.

Conclusão que sai reforçada pela circunstância de esses quatro membros do júri serem da especialidade do autor, a especialidade do lugar posto a concurso, ao contrário do presidente, estranho a essa especialidade.

Como se conclui – bem e fundadamente – na decisão recorrida.

A esta conclusão não obsta o facto de, em sede de audiência prévia, os membros do júri terem mantido a classificação atribuída.

Esta posição significa apenas que cada um dos membros decidiu manter a sua classificação. Não significa que os restantes membros do júri fizeram sua a avaliação do presidente favorável à contra-interessada. Essa interpretação significaria que os restantes membros do júri tinham alterado a sua posição sem que tivesse sido adiantada qualquer explicação para essa mudança radical. O que não é aceitável nem faz sentido.

Termos em que se impõe manter a decisão recorrida.

V- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em JULGAR IMPROCEDENTE O PRESENTE RECURSO JURISDICIONAL, pelo que mantém a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.

Transitado, desentranhe e devolva ao recorrente os documentos que este juntou com as suas alegações.

Porto, 19.06.2015

Ass.: Rogério Martins

Ass.: Luís Migueis Garcia

Ass.: Frederico Branco