3507/16.4T8BRG-K.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- O julgador quando decide provisoriamente enquanto aguarda que os técnicos especializados se pronunciem com vista à fixação de uma decisão definitiva, procura a solução que, atentos os termos do litígio, garanta, nessa fase transitória, em primeiro lugar o interesse das crianças, em segundo lugar o dos progenitores.

2- Os menores necessitam igualmente do pai e da mãe e, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe. A consciência deste facto é essencial para que o relacionamento do menor com o progenitor a quem não esteja confiado se processe normalmente. Não devendo haver resistências por parte do progenitor a quem caiba a sua guarda, nem intransigências artificiais, por parte do outro progenitor.

3- Mesmo que a separação seja um evento marcante, estudos apontam que toda criança tem a capacidade de superar, ficar bem e se desenvolver normalmente, mas que os pais precisam actuar de modo a privilegiar o seu bem-estar.

4- As decisões quanto à regulação do poder paternal são maleáveis e susceptíveis de ajustamentos a novas situações, pelo que há a possibilidade de, a médio prazo, encontrar, se tal for aconselhável, uma situação mais maleável

- Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães –

I. RELATÓRIO

O presente processo reporta-se às crianças D. C. e I. C., nascidas a respectivamente, ... e ..., filhas de Maria e de A. M., que não se mostram acordados quanto aos termos da regulação das responsabilidades parentais relativas aos filhos.

O progenitor inconformado com segmentos decisórios das decisões proferidas nos autos com datas de 10.09.2017 e 02.11.2017 apresenta recursos que termina com as seguintes conclusões:

- Decisão de 10.09.2017

1. Determina o CPC no n.º 1 do art.º 195 que a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

2 e o art.º 615.º, n.º 1 al. b) e d), ex. vi 613.º n.º 3, estipula, Artigo 615.º: “É nula a sentença quando: b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

3 O despacho recorrido, salvo melhor pensar, encontra-se ferido de nulidade por: - indeferir a audição da I. C., sem fundamentar a sua incapacidade para compreender os assuntos em causa, como exige o RGPTC (cf. artº 4º al. i) LPPCJP ex. vi artº 147º-A OTM), no art.º 23.º n.º 3, do RGPTC constitui uma profunda alteração ao anterior regime previsto na OTM e impõe obrigatoriamente a audição da criança no art.º 4.º c) e art.º 5.º do RGPTC. pelo que a não realização dessa audição, determina a nulidade da decisão. - Omitir pronuncia sobre os três pedidos de incumprimento por violação do regime de visitas em desrespeito e contradição com o próprio despacho que designa a data da realização desta conferencia /continuação da iniciada em 14/Março, omissão de pronuncia sobre o pedido de alteração formulado pelo Requerente nos termos do art.º 28, existindo omissão de pronúncia, nulidades que ora se invocam.

4 O despacho recorrido ao indeferir audição I. C. viola o direito de personalidade desta e de toda a criança envolvida em processo de RRP com garantia Constitucional, como refere a Veneranda Desembargadora Alcina Costa Ferreira, in Data Vénia Ano 3 n.º 4, Dezembro de 2016:

5- O que, como foi já decidido por este Venerando Tribunal, “A audição prévia do menor, tendo em conta a sua idade e grau de maturidade reveste natureza obrigatória (cf. artº 4º al. i) LPPCJP ex. vi artº 147º-A OTM), pelo que a não realização dessa audição, determina a nulidade da decisão.”

6- Resulta explicito do exarado a fls da conferência iniciada em 14/03 existir um conflito de interesses entre a guardiã provisória, que recusa qualquer solução que imponha a residência/convívios alternados, e a vontade do Menor D. C., que pretende convívios equitativos com ambos os progenitores

7. pelo que é obrigatória a constituição de advogado ao D. C., de 14 anos, o que até à data o tribunal não promoveu, o que corresponde omissão de um acto legalmente prescrito, nos termos do n.º 2 do art.º 18.º do RGPTC conforme decidiu o Ac. da RL 13/07/2017, “É obrigatória a nomeação de advogado à criança, quando os seus interesses e os dos seus pais, representante legal ou de quem tenha a guarda de facto, sejam conflituantes. Termos em que, e nos mais de direito, revogando o referido despacho por nulidade e invalidade, substituindo-o por outro que ordene a repetição da conferencia nos termos determinados no citado art.º 35.º do RGCPT, com observância das mencionadas normas do RGCPT violadas e que decida as elencadas questões omitidas, farão V. Excelências Inteira e Costumada J U S T I Ç A

- Decisão datada de 2.11.2017;

- Recurso da parte da decisão em que julga improcedentes os três incidentes de incumprimento apresentados pelo recorrente /progenitor:

1- O despacho recorrido ao julgar liminarmente improcedentes por manifestamente infundados os três pedidos de incumprimento do regime de visitas pela Recorrida guardiã da I. C. e do D. C. apresentados pelo Recorrente , viola a tramitação processual imposta pela nova lei do processo tutelar Cível que no art 41º n.º 1 da RGPTC determina se “não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, (...) requerer, (...) as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e condenação em multa.

.2- e no º 3 do art. 41 do RGPTC estipula “autuado o requerimento ou apenso este ao processo, o juiz convoca os pais para uma conferência ou, excecionalmente, manda notificar o requerido para, no prazo de cinco dias, alegar o que tiver por conveniente. 4- o que á luz do determinado no artigo 195 do CPC fere de nulidade tal despacho por ser evidente a natureza injuntiva da citada tramitação processual omitida pelo Tribunal á quo e inquestionável a relevância da recusa de apreciação das provas juntas com os referidos três pedidos de incumprimento.

3- Do compulso dos autos resulta que em 10/07/2017, a fls. 331 a Mma. Juiz, proferiu o seguinte despacho: “Terminada a ATE, p. se designe dia e hora para a continuação da conferência de pais, que deve ainda incidir sobre os suscitados incumprimentos do regime de responsabilidades parentais”, tendo designado o dia 19/09/2017 para esta conferência.

4- Assim, já estava esgotado o poder do Tribunal recorrido de julgar liminarmente improcedentes os três pedidos do Recorrente pois que pelo douto despacho de fls. 331, transitado em julgado, o Tribunal já havia decidido que os três pedidos seguiam os tramites processuais fixados no RGPTC, expressamente remetendo os incumprimentos para a conferencia de partes por ele designada para 19/09/2017.

5- A. a conferência de 19/09 foi realizada com a presença de ambos os pais e não foi possível alcançar qualquer acordo pelo que o Tribunal deveria ter procedido nos termos do art.º 38º e seguintes, o que não fez.

6- A decisão recorrida cai em contradição como o decidido no mesmo que afirma “o regime de visitas livres ... tem-se revelado fonte de sucessivos conflitos entre os progenitores, o que é evidenciado pelos vários incumprimentos”

7 resultando paradoxal que o Tribunal Recorrido decida que não há factos alegados de incumprimento, e que tem de alterar o regime de RRP por causa dos incumprimentos

9- E contraria o decidido “manifestamente infundado “dos três pedidos de incumprimento do Recorrente por falta de alegação de factualidade pelo Recorrente da Recorrida não cumprir reiteradamente este dever de informação nem o direito de visitas livres da I. C. e do D. C. com o Recorrente

10- Pelo que a decisão recorrida é ainda nula por á luz do disposto no nº 1 c) do art 615 ocorrer contradição entre os fundamentos e o decidido no mesmo despacho, pois nela afirma-se que “esses incidentes dizem respeito, essencialmente, à mesma matéria – ao desrespeito do regime convivial provisoriamente fixado ...” “. e..as demais ocorrências denunciadas pelo requerido, designadamente no incidente que implementou a 22 de Fevereiro de 2017”

11 o Despacho recorrido ao afirmar que acusar “a progenitora de não lhe comunicar as vivências dos menores na escola, as suas dificuldades e aproveitamento, de não o informar das maleitas que os filhos têm tido, ou das consultas e tratamentos a que os tem levado, não brigam, na óptica do tribunal, com o exercício das responsabilidades parentais que a um e outro estão cometidas”. viola ainda o n.º 6 do art.º 1906 do CC estatui: “Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, a responsabilidade parental assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.” Conforme se afirma nomeadamente no citado o Ac. da Rel. Porto, de 7/4/2011, Proc. n.º 180/05.9TMMTS-B. P1:

12- A decisão recorrida viola ainda o nº 1 do art 1878 do CC dado ir contra o entendimento unânime da doutrina e jurisprudência de que a denegação pela progenitora guardiã do direito à informação sobre a vida escolar e estado de saúde dos filhos é motivo de condenação em incumprimento,

13- Não obstante o despacho recorrido admitir que o D. C. e a I. C., com 14 e 8 anos respectivamente, ficaram, privados de convívios diretos com o pai ora Recorrente, não segue a boa jurisprudência , nomeadamente a plasmado no Ac. da Rel. do Porto, de 18/05/2006, no Proc. n.º 0632170: I — O direito da mãe conviver com o seu filho é igual ao do pai conviver com o seu filho e, verdadeiramente, só são relevantes se resultarem do direito que o menor tem de conviver com ambos, porque terão sempre, em todas as situações, que estar subordinados aos direitos e interesses dos menores, como se define no art.° 1878.° do Código Civil. Por essa razão, o incumprimento repetido da regulação do poder paternal terá, se for necessário, que conduzir à alteração da guarda do menor. O menor não é propriedade privada da sua mãe e ela, se assim o entende, representa um enorme perigo para o desenvolvimento harmonioso da criança, que o Tribunal não pode continuar a ignorar.

-14 ao decidir como decidiu O Tribunal Recorrido nega qualquer tutela á violação do direito fundamental da I. C., D. C. e Recorrente a trocarem afeto filial desvirtua completamente os princípios orientadores das leis nacionais e europeias, convenções e tratados que regulam os direitos dos menores portugueses

15 e nega a tutela jurisdicional efectiva de direito fundamental / dever de convívio dos filhos com o pai , em violação do art 20 da Constituição e do regime jurídico europeu injuntivo e primacial ex. via art 8º da Constituição 16 Saliente-se que os factos alegados nos incumprimentos quanto ao regime de visitas consubstanciam uma prática reiterada e culposa da A. de não cumprimento do regime de visitas livre, chegando ao extremo de fazer os filhos faltarem às aulas e deslocá-los para Lisboa, para não conviverem com o pai. No dia de aniversário da I. C. e no Dia do pai!

17 O não cumprimento pelo progenitor guardião do direito de visitas do outro é causa de condenação em incumprimento, veja-se a este o citado propósito o Ac. da Rel. de Lisboa, de 21/06/2007, Pro. n.º 5145/2007-6: “3. Com efeito, assumindo o direito de visita a natureza jurídica de um direito/dever, constitui ele próprio a essência dos direitos parentais para o progenitor não guardião do menor, funcionando, neste sentido, como um meio desse progenitor, não guardião do menor, manifestar a sua afetividade para com o filho, estreitando laços, partilhando emoções e ideias, e transmitindo-lhe valores, sentimentos de todo indispensáveis ao real crescimento do menor e ao seu desenvolvimento harmonioso do ponto de vista psicológico. 4. Por isso, o afastamento de um dos pais da vida da criança é uma situação que se configura, em si mesma, como contrária aos interesses da própria criança e, por conseguinte, urge salvaguardar, com vista à manutenção das relações pessoais e fortalecimento dos laços afetivos entre pais e filhos. “Este Venerando Tribunal pronunciou-se de igual modo no cristalino citado Aresto: 272/04.1TBVNC-D. G1 Relator: ANTÓNIO SANTOS Descritores: PROCESSO DE REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS DIREITO DE VISITA INCUMPRIMENTO SÍNDROME DE ALI ENAÇÃO PARENTAL Nº do Documento: RG Data do Acórdão: 04-12-2012 Votação: UNANIMIDAD

18. À luz das citadas normas jurídicas e da boa jurisprudência, ao decidir como decidiu a guardiã recorrida pode continuar a recusar visitas sem incorrer em qualquer incumprimento assim afastando o Recorrente pai da I. C. e do D. C. da vida e da formação destes filhos com todos os indesejados e perniciosos efeitos nestes.… -

19 O despacho recorrido omite qualquer pronuncia sobre os pedidos de condenação da Recorrida como litigante de Má-fé formulados nos pedidos de incumprimento liminarmente julgados improcedentes, pelo que á luz do preceituado no artigo 615mº 1 d) ocorre omissão de pronúncia geradora de nulidade do mesmo.… Termos em que revogando Vossas Excelências a decisão liminar recorrida substituindo-a por outra que ordene julgamento dos três pedidos de incumprimento apresentados pelo Recorrente a fls dos autos, segundo a tramitação legal estatuída no RGPTC por ser a que se harmoniza com o douto despacho de fls 331 que primeiramente apreciou os mesmos pedidos e não os julgou liminarmente improcedentes como erradamente o despacho recorrido decidiu, farão inteira e costumada J U S T I ÇA!

- Recurso do despacho de indeferimento de testemunha, nos termos do número 4 do art. 39, e a audição da menor, nos termos da al. c) do art. 4º e art. 5º, todos do RGPTC:

1 RGPTC, não atribui ao juiz a discricionariedade de recusar testemunhas ou diminuir o seu número. 2 O n.º 1 do art.º 495º do CPC determina que “têm capacidade para depor como testemunhas todos aqueles que, não estando interditos por anomalia psíquica, tiverem aptidão física e mental para depor sobre os factos que constituam objeto da prova.”

3 A menoridade não significa incapacidade testemunhal. Mesmo em face do disposto no artigo 131.º, n.º 1, do CPP, a menoridade não tem como consequência a incapacidade da testemunha para depor.

4 A este respeito o Ac. do TRP de 20-11-2013 é claro: inexiste qualquer fundamento para restringir ou impedir a audição de menores como testemunhas, ficando o conteúdo do respectivo depoimento sujeito á livre apreciação do julgador, nos precisos termos que as demais declarações ou depoimentos.

5 Mesmo no Código de Processo Civil de 1939 os menores de mais de 14 anos, como sucede com o D. C., eram hábeis para testemunhar.

6. Salvo o devido respeito, não se alcança, em pleno século XXI, como se pode entender que o D. C., de 14 anos e seis meses de idade, seja recusado como testemunha.

7 A decisão de recusa do testemunho do D. C. foi proferida sem qualquer fundamentação, ao arrepio do imposto pelo artigo 154 CPC.

8 E fere de nulidade o dito despacho, ex. vi art 615 nº 1 c) do CPC

9 A decisão recorrida consubstancia um cerceamento dos meios probatórios e violação do direito ao pleno contraditório consagrado no nº 3 do art 4 do CPC

10 O que igualmente constitui nulidade á luz do n.º 1 do art.º 195 do CPC, por ter sido praticado um acto que a lei não admite que, como se demonstra em 15. influi no exame ou na decisão dos autos

11 E viola o direito do Recorrido. a um processo justo, equitativo e de igualdade de armas entre as partes, pelo que padece de inconstitucionalidade por desrespeito do art.º art. 20.º, n.º 4, da Constituição

12. Julgando ao arrepio dos princípios da justiça substantiva que orientam o processo de jurisdição voluntária

13. Dado que a prevalência da equidade sobre a legalidade estrita é funcional á justiça do caso concreto

14 e não para permite ao juiz ultrapassar normas imperativas como as citadas.

II- DA NÃO AUDIÇÃO DA MENOR I. C.

15 No despacho em recurso, decide que a “audição da Menor I. C., oportunamente o tribunal decidirá sobre a sua necessidade e pertinência”.

16. Ao longo dos 16 meses que duram estes autos foi requerido diversas vezes a audição desta menor, tendo sido sempre protelada ou recusada a sua audição, em amparo ao defendido pela Recorrida

17. Do mesmo despacho consta a admissão da audiência do D. C. nos termos do 5.º do RGPTC e que “instruídos os documentos e informações solicitadas será agendada data para a realização da audiência de julgamento.”

18. Resultando inequívoco a descriminação negativa da I. C. de mais de oito anos de idade e com maturidade elevada como resulta do relatório da ATE a fls dos autos.

19. Que não vê reconhecido o elementar direito a que seja ouvida a sua opinião em todo o processo de regulação das suas RP, em clara violação das várias normas que o impõe, quer no RGPTC quer nas convenções e tratados europeus e internacionais.

20 Como refere Tomé D’Almeida Ramião, anotação ao art.º 35.º, in RGPTC anotado e comentado, ed. Quid Iuris, “Uma das caracterizações do principio do reconhecimento do superior interesse do menor é o seu direito a ser ouvido e a ser tida em consideração a sua opinião, conferindo-lhe a possibilidade de participar nas decisões que lhe dizem respeito, com a sua autonomia e identidades próprias”.

21 A decisão recorrida não apresenta qualquer justificação na decisão e não o fazendo, existirá motivo para o não reconhecimento da decisão relativa a esse menor, noutro Estado-membro (Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro de 2003) 22 O direito de audição da I. C. é um direito de personalidade absoluto com garantia constitucional ex. via art 26 e 18 da Constituição como refere a Veneranda Desembargadora Alcina Costa Ferreira, in Data Vénia Ano 3 n.º 4, Dezembro de 2016: - ”o direito a formar e exprimir a opinião da criança sobre determinado assunto, um dos elementos do direito de participação e audição, constitui uma manifestações do direito ao desenvolvimento integral e à promoção da autonomia da criança, assumindo, assim, a natureza de direito pessoal e fundamental (art. 26º e 69º Constituição da República Portuguesa). - Assim sendo, inexistindo previsão legal a determinar que a criança com menos de 12 anos, carece de capacidade geral para formar e exprimir a sua opinião, está vedado ao aplicador do direito, ficcionar da idade uma presunção legal daquele tipo de incapacidade. - Tal redundaria, ao fim e ao cabo, numa restrição à sua capacidade civil para além dos limites constitucionais previstos nos artigos 18º e 26º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa.”

24 o despacho de recusa de audição da I. C. no julgamento das RRP desta corresponde á violação do disposto no n.º 1 al. c) do art.º 4.º e art.º 5.º do RGPT,

25 O que constitui nulidade, nos termos do n.º 1 do art.º 195 do CPC, pela omissão de um acto que a lei prescreve que influi no exame ou na decisão da causa.

26 O despacho recorrido está ainda ferido de nulidade por falta de fundamentação da decisão de protelamento/recusa de audição, nos termos dos artigos 615.º n.º 1 b) do Código de Processo Civil.

Termos em que, e nos mais de direito, revogando o despacho recorrido por ser nulo e substituído- o por outro que admita a testemunha apresentada e ordene a audição da Menor I. C., farão Vossas Excelências inteira e costumada J U S T I Ç A

- Recurso da decisão de alteração o regime de RRP, em conformidade com o preceituado no art. 28º do RGPTC e 644nº2 do CPC:

1- No regime da guarda exclusiva a progenitora tem vindo a, reiteradamente, forçar o apartamento dos filhos do pai - (oculta prendas do pai, as tentativas deste de visitar os filhos, não levou as crianças à escola no dia em que o pai as ia buscar, denegrir a imagem deste nos filhos. etc.) 2. impediu e impede o Recorrente de auxiliar o D. C. nos seus estudos, como era habitual, até desavença conjugal.

2. Os resultados da avaliação escolar do D. C. pioraram significativamente, tendo de repetir a avaliação anual de 3 disciplinas em Setembro.

3. No exercício da guarda exclusiva e regime livre de visitas a A. impediu e dificultou as visitas dos filhos ao R., impondo a sua anuência e discricionariedade como requisitos de autorizar as mesmas e furtando-se a dividir equitativamente os períodos de férias.

4. As crianças contam mais 9 e 14 anos e manifestaram a vontade de residirem alternadamente com ambos progenitores.

5. O Recorrente. pediu a alteração do regime de RRP em Julho, para permitir a mudança, após o período de férias, para o regime querido pelos menores, e pela lei por ser o melhor para as crianças e contribuiria para a diminuição da conflituosidade parental.

6. A alteração de RRP recorrida não tomou em conta nem a vontade das crianças nem os factos e prova constantes dos autos, quer em sede de conferências, incumprimentos, relatórios da ATE, etc.

7. Nem que ambos progenitores têm competências parentais disponibilidade, e casa condigna na mesma cidade para terem a guarda dos filhos, com consta da ATE.

8. As crianças não foram ouvidas sobre a alteração do regime de RRP, legalmente prevista e obrigatória, o que á luz do fixado nos art.°s 4º e 5º e do RGPTC.no art.º 195 CPC, o que é omissão de ato ou formalidade que a lei prescreve e influi na decisão da causa ferindo de nulidade a decisão recorrida.

9. O exercício comum por ambos progenitores das responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida do filho é agora a regra geral consagrada no art. 1906º, nº 1 do C. Civil – na redação que lhe foi dada pela Lei nº 61/2008, de 31 de outubro – para os casos em que os progenitores não tenham já vida em comum.

10. , regra que apenas é excecionada na hipótese desse exercício em comum se revelar contrário aos interesses do menor – nº 2 do mesmo preceito, - o que a ATE EXCLUI, pelo que a decisão recorrida viola o 1906 nº1 do C. Civil 11.e o art 8 do CC que impõe a aplicação uniforme da lei pois é jurisprudência maioritária que As crianças têm de ser ouvidas e a sua vontade respeitada, o Ac. de RL, de 04/10/2007, é esclarecedor: III. O interesse do menor é o primeiro e o mais importante fictor a levar em consideração na definição do seu estatuto e esse interesse revela-se e concretiza-se também no seu direito a ser ouvido sobre as questões de regulação do poder paternal que afectem substancialmente a sua vida; IV. O Tribunal deve decidir por forma a satisfazer as preferências do menor, desde que a isso se não oponham Ac. da Rel Lisboa, de 7/08/2017: “I. No exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho, os pais podem estar em desacordo quanto à residência do filho; nesse caso o tribunal decidirá a questão da residência de acordo com o interesse do filho tendo em conta todas as circunstâncias relevantes. II. A decisão, quer provisória, quer definitiva, pode ser, se isso for do interesse do filho, a da residência alternada com cada um dos pais por um certo período de tempo, sendo as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho exercidas por aquele dos pais com quem o filho estiver a residir nesses períodos.

12. Como igualmente, para circunstâncias semelhantes, decidiu doutamente o Ac. da Rel. Lisboa, de 24/01/2017: I II – Posto que o art. 1906º do C. Civil, na sua anterior redação, apenas previa o exercício em comum das responsabilidades parentais no caso de acordo dos pais nesse sentido – nº 1 -, na ausência do qual o tribunal determinaria a qual dos progenitores caberia a confiança do menor e o exercício do poder paternal – nº 2 -, o regime vigente mostra-se profundamente inovador; III – Subjaz-lhe o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos e evidencia o propósito do legislador de envolver, comprometendo e responsabilizando, ambos os progenitores no cumprimento dos poderes/deveres que são conteúdo da responsabilidade parental - velar pela segurança e saúde dos filhos, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e representá-los e administrar os seus bens. IV - E porque as responsabilidades parentais são exercidas no interesse do menor, tem de concluir-se que o objetivo final do legislador é o de cimentar o contacto, tão próximo quanto possível, do filho com ambos os progenitores, de modo a que possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afeto, apoio e segurança que cada um deles lhe proporcionará. V - Havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os pais, e não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem, a guarda/residência conjunta é o instituto com melhor aptidão para preservar as relações de afeto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os pais, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que necessariamente concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das responsabilidades parentais.

13. A decisão recorrida é pois anacrónica e desajustada a toda a teleologia da reforma da legislação dos menores operada pelo RGPTC e violadora do art 18 da Constituição por não respeitar o igual direito do Recorrente á parentalidade da I. C. e do D. C. de quem sempre foi o cuidador e contraria todos os princípios jurídicos actuais de DUE imperativos (ex. vi art 8 da Constituição do primado do DUE) em matéria de tutela dos direitos e interesses destas crianças.

14. O novo regime de RRP Impôs visitas sem pernoita, obrigando as crianças a deslocarem-se de noite (21h30m), injustificadamente, pois a ATE comprova de habitação idónea em freguesia contígua á da outra progenitora.

15. O novo regime de visitas é cansativo para os menores obrigando-os a 20 viagens de mudança mensais quando, em residência alternada fariam quatro.

16. O novo regime de visitas impede injustificadamente o pai de ir almoçar uma vez por semana com cada um dos filhos no horário escolar, como fazia antes da regulação inicial, mas permite-o á mãe o que é discriminatório.

17. a recorrida alteração do regime é ilegal pois não respeitou a tramitação processual devida á luz do RGPTC, não se pronunciou sobre os factos alegados pelo R, nem realizou conferência de pais, não ouvindo as partes nem apreciou sequer o relatório da ATE ou qualquer prova documental.

Termos em que, e nos mais de direito, Revogando o regime de RRP provisório constante da decisão recorrida substituindo-o por outro adequado à situação actual e específica do D. C. e da I. C., de guarda conjunta dos menores com residência alternada semanalmente, viabilizando em concreto a defesa do superior interesse de ambos, no direito- artigo 1906 do CC- e vontade documentalmente comprovada de ambos nos autos a igual convívio com ambos progenitores, aquando da fixação do regime definitivo, ou corrigindo/acrescentando o regime fixado para que: - todos dias de visita ora fixados sejam em pernoita com o R. e entrega no dia seguinte na escola - permita ao R. almoçar uma vez por semana com cada um dos filhos, indo buscá-los/entregá-los à hora do almoço escolar no CLIB, conforme faz a A. livremente - fixar-se que os menores passarão os aniversários em iguais períodos de tempo com os progenitores, alternando cada ano, ficando um desde as 16h da véspera de dia de anos até às 16h do dia de anos e o outro desde as 16h00m do dia de anos até às 16h do dia seguinte, que em 2018 serão: - no caso da I. C.: a A. terá a I. C. das 16h da véspera às 16h do dia de anos e o R. das 16h às 16h do dia seguinte; - no caso do D. C.: o R. terá o D. C. das 16h da véspera às 16h do dia de anos e a A. das 16h às 16h do dia seguinte. e que ao progenitor a quem couber o horário de almoço do dia de aniversário caberá ir buscá/levar à escola para almoçar com os filhos. - Em caso de A. se ausentar não pernoitando em sua casa deverá entregar os menores ao cuidado do R. e não de terceiros. - Os períodos festivos e de férias serão repartidos equitativamente e em blocos de dias iguais, farão VOSSAS EXCELENCIAS inteira e costumada JUSTIÇA

A recorrida contra-alega concluindo pela improcedência de todos os recursos.

Ademais apresenta recurso subordinado apresentando as seguintes conclusões:

I- O incidente em causa, deduzido a fls. 367, diz respeito a três eventos distintos: um primeiro diz respeito a uma tentativa do Apelado visitar os Menores no seu estabelecimento de ensino, sem para tal estar autorizado pela regulação vigente e sem ter obtido qualquer acordo prévio nesse sentido (cf. artºs. 5º a 12º do requerimento inicial); um segundo refere-se ao gozo forçado de férias na páscoa pelo Apelado, entre 7 e 16 de abril de 2017, sem para tal estar autorizado pela regulação vigente e sem ter obtido qualquer acordo prévio nesse sentido (cf. artºs. 13º a 35º do requerimento inicial); um terceiro refere-se ao facto de o Apelado ter, no decurso de um período de férias acordado com a Apelante, deslocado os Menores para parte incerta, no estrangeiro entre 15 e 31 de julho de 2017, período no qual bloqueou todos os contactos entre os Menores e a Apelante, incluindo com ele próprio, além de não os ter entregue na data combinada, mas um dia depois (cf. art. 36º a 97º do requerimento inicial). Quanto à primeira situação:

II- Entende-se que a tentativa forçada de visitas não previstas na regulação das responsabilidades parentais vigentes, acompanhada de incidentes por efeito da mesma, consubstancia – manifestamente – um incumprimento da mesma.

III- A regulação das responsabilidades parentais define o tempo, modo e lugar do exercício do direito de visitas, pelo que qualquer conduta do Apelado que se traduza na tentativa de facto em impor uma visita não prevista e não consentida é, obviamente, uma expressão de incumprimento.

IV- A definição do tempo, modo e lugar das visitas tem – justamente – por finalidade obstar a episódios decorrentes da imposição da vontade das partes, com vista a disciplinar as visitas e a evitar situações de exposição dos menores e dos próprios progenitores a cenas, as quais – como no caso vertente – causaram perturbação aos Menores

V- Assim, a matéria alegada nos artºs. 5º a 12º, traduz um incumprimento da regulação então vigente, pelo que a douta decisão recorrida violou, nessa parte, o disposto no art. 41º n.º 1 da Lei 141/2015, de 08/09 (doravante designado por RGPTC). Quanto à segunda situação:

VI- O gozo forçado de férias, em jeito de facto consumado, não previstas na regulação nem previamente acordadas é, inequivocamente, uma forma de incumprimento da regulação vigente.

VII- Tal gozo de férias acarretou a não entrega dos Menores à Apelante no términus do fim-de-semana que competia ao Apelado, conforme foi alegado, tendo permanecido com os Menores entre 7 e 16 de Abril de 2017, contra a vontade da Apelante, em dias que, nos termos daquela regulação, lhe competiam enquanto guardiã. É, pois, claramente um incumprimento da regulação então vigente, tendo a douta decisão recorrida incorrido em violação do art. 41º n.º 1 do RGPTC. Quanto à terceira situação:

VIII- Um acordo efectivamente celebrado entre os progenitores, ao abrigo da regulação provisória vigente, não pode deixar de ser considerado como uma extensão da mesma, dele derivando – à semelhança dos negócios jurídicos em geral – obrigações principais, obrigações secundárias e deveres laterais de conduta.

IX- Alegado que seja – como foi - que tenha existido um acordo específico sobre uma visita certa e determinada, entende-se que o mesmo passa a vincular os progenitores, não por efeito contratual, mas como fonte de direitos e obrigações de segundo grau, emergentes da regulação que relegou para acordo a concretização de certas matérias que entendeu referir expressamente.

X- No caso vertente, é a própria regulação vigente que fixou um regime livre de visitas do Apelado, sob condição suspensiva de acordo bilateral prévio sobre os elementos essenciais de uma concreta visita.

XI- Um acordo de vontades celebrado ao abrigo direto desse regime livre de visitas, deve merecer a mesma tutela que as obrigações literalmente emergentes da regulação, pois trata-se de uma expressão de segundo grau dessa regulação. XII - Donde decorre que, violado um acordo de vontades celebrado ao abrigo do regime da regulação vigente, trata-se de um incumprimento da própria regulação, em si mesma.

XIII- Desse acordo derivavam deveres laterais de conduta, por parte do Apelado, mormente o de informar o concreto plano de viagem de deslocação aos estrangeiro, por diversos países (11), e o dever de viabilizar contactos entre os Menores e a Apelante, com maior ou menor latitude, em lugar de um completo black out, com uma privação total e absoluta de contactos entre estes e, mesmo, com o próprio Apelado, deixando uma Mãe em estado de grande angústia e aflição, por saber que os seus filhos andavam por vários países estrangeiros sem qualquer notícia ou contacto durante 15 dias.

XIV- A construção jurídica subjacente às obrigações em geral tem – salvo melhor opinião – pleno cabimento e sentido no domínio da regulação das responsabilidades parentais e nos acordos de vontades diretamente filiados nessas decisões judiciais, como é o caso vertente.

XV- Os deveres daí decorrentes não se esgotam nas obrigações principais nela vertida em termos literais, havendo, igualmente, que considerar as obrigações secundárias e os deveres laterais de conduta. Sob pena de qualquer lacuna dessa literalidade degenerar num vazio ou terra de ninguém em que vale tudo, sem qualquer tutela ou relevância jurídica. Sobretudo no domínio de acordos ad hoc de visitas a que a regulação abriu expressamente a porta.

XVI- O dever de entregar os Menores no términus das visitas acordadas entre 15 e 31 de julho de 2017 feriu uma obrigação principal directamente emergente da regulação da qual resulta que, tal como na generalidade do tempo, os Menores deveriam estar com a Apelante em 01 de agosto de 2017.

XVII- Ao passo que o bloqueio de contactos colidiu directamente com a finalidade económica e social do direito a férias obtido por acordo, o qual não foi obtido para o Apelado desaparecer com dois Menores para parte incerta, em onze países estrangeiros, com um bloqueio de contactos total e absoluto, sem qualquer justificação lógica, por 15 dias. O que, inclusive, suscitou comunicação à Polícia Judiciária pela Apelante, no sentido de prevenir algum problema sempre equacionável, em face do seu receio mais do que legítimo.

XVIII- O Apelado estava – salvo melhor opinião – vinculado ao dever lateral de conduta de indicar o paradeiro concreto dos Menores e proporcionar contactos durante esse período, em maior ou menor grau, dentro dos limites da razoabilidade, no sentido de uma Mãe poder saber se os filhos se encontram bem num contexto de viagens com alguma perigosidade imanente, atenta o grau de mobilidade exigido pela visita a tantos países.

XIX- Esse dever lateral de conduta extrai-se do princípio da boa-fé positivado no art. 762º n.º 2 do CC, emergente, da mesma forma, não só do acordo de vontades diretamente filiado na regulação vigente, como da própria regulação em si mesma. Pelo que neste capítulo, a douta decisão recorrida violou, igualmente, o supra citado art. 41º n.º 1 do RGPTC.

TERMOS EM QUE Deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se, nessa parte, o douto despacho recorrido, determinando-se o prosseguimento dos autos nos termos preceituados no art. 41º n.º 3 do RGPTC. Com o que se fará JUSTIÇA.

Os recursos foram admitidos como de apelação, a subir em separados autos e com efeito devolutivo– cf. artºs.32 e 33 da R.G.P.T.L e 629º, n.º 1, 631º, n.º 1, 637º, n.º 1 e 645º, n.º 2; 644º e 647º, n.º 1, todos do C. P. Civil, e art. 32º do RGPTC.

Decisão que consideramos correcta considerando que não obstante a proliferação de recursos a que deu causa com a consequente pagamento de várias taxas de justiça - o que torna mais caro o processo e nesta medida censurável esta forma de intervenção em sede recursória - a verdade é que todos eles foram interpostos dentro do prazo de recurso que as partes disponham para atentar contra toda a decisão em causa.

Desta forma sem necessidade de mais delongas e para não complicar o que já está complicado se decide a questão prévia de não admissibilidade do recurso colocada pela recorrente/progenitora e magistrado do Ministério Público.

Foram colhidos os vistos legais.

Como se sabe, o objecto do recurso encontra-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sem prejuízo das questões cujo conhecimento seja oficioso.

Assim, as questões postas à consideração deste tribunal, são as seguintes:

- Se as decisões recorridas padecem das invocadas nulidades/erros e se devem ser alteradas nos termos pretendidos.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

De relevo para a decisão em apreço consideramos a seguinte factualidade relatada na decisão recorrida:

1. D. C., nascido a (...), e I. C., nascida a (...), são filhos da requerente Maria e do requerido A. M

2. No dia 29 de Julho de 2016, a requerente instaurou contra o requerido o presente procedimento tutelar cível, peticionando a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas aos filhos menores de ambos.

3. Por despacho proferido nestes autos a 8 de Novembro de 2016, foi decidido fixar o seguinte regime provisório:

“QUESTÕES DE PARTICULAR IMPORTÂNCIA:

Todas as decisões de maior relevo para a vida das crianças serão tomadas conjuntamente pela Mãe e pelo Pai, ressalvados os casos de urgência manifesta, em que qualquer deles poderá agir sozinho, prestando contas aos outros logo que possível.

RESIDÊNCIA DOS MENORES E ATOS DA VIDA CORRENTE:

Os menores residirão com a Mãe, a cuja guarda ficam confiados, que fica incumbida de zelar e acautelar pelo respetivo bem-estar, a ele cabendo o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente dos filhos.

DIREITO DE VISITAS:

Atenta a idade das crianças, fixa-se um regime livre de visitas do Pai aos menores, dependente de prévia combinação entre os progenitores, sempre com respeito pelos horários escolares e de descanso do D. C. e da I. C

ALIMENTOS:

A título de alimentos a cada filho, à míngua de qualquer elemento probatório, mas por apelo a critérios de equidade, fixa-se a quantia mensal de € 120,00 (cento e vinte euros) a pagar pelo progenitor à guardiã, até ao dia 10, por transferência bancária”.

4. Por despacho proferido nestes autos a 14 de Março de 2017, foi decidido aditar àquele regime os seguintes pontos:

“a) O progenitor poderá ter os filhos na sua companhia, quinzenalmente, desde o final das actividades escolares de sexta feira até às 19 horas de domingo, com entrega na casa da mãe, assim permitindo que as crianças tomem com esta uma refeição antes do início da nova semana;

b) Na semana em que as crianças não tenham estado na companhia do pai nos termos da alínea a) tomarão com este uma refeição à terça-feira, para o efeito com recolha no final das actividades lectivas e entrega até às 21:30 horas”.

Do Direito:

- Recurso do despacho que deu por terminada a conferência prevista no artº 35 do RGPTC

▪. Nulidade da decisão

Nas conclusões de recurso suscita o apelante/progenitor a nulidade da decisão supra referida no ponto 1) por violação do disposto na alínea b) e d) do artº 615º do CPC.

Vejamos.

Artº 615 al b) do CPC

Nos termos do art. 615º/1 b) CPC, a sentença é nula, quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

A nulidade ocorre desde que se verifique a falta absoluta de fundamentação, que pode referir-se só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito.

A irregularidade está directamente relacionada com o dever imposto ao juiz de motivar as suas decisões, conforme resulta do disposto no art. 607º CPC.

De facto, o dever de fundamentar as decisões tem consagração constitucional – artº 205º, nº 1, da CRP – e ao nível do direito processual civil – artº154º, nº1, do CPC.

Por sua vez, a falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão acarreta a nulidade desta – artºs 613º, nº3 e 615, nº1, al. b) do CPC – ainda que jurisprudencialmente se entenda que só a falta absoluta de fundamentação traduz tal vício.

A falta de motivação ou fundamentação da decisão judicial verifica-se quando o tribunal julga procedente ou improcedente um pedido, mas não especifica quais os fundamentos de facto ou de direito que foram relevantes para essa decisão.

Isto é assim dado que uma das funções essenciais de toda e qualquer decisão judicial é convencer os interessados do bom fundamento da decisão. A exigência de motivação da decisão destina-se a permitir que o juiz ou juízes convençam os terceiros da correcção da sua decisão.

Através da fundamentação, o juiz ou juízes devem passar de convencidos a convincentes.

Compreende-se facilmente este dever de fundamentação, pois que os fundamentos da decisão constituem um momento essencial não só para a sua interpretação – mas também para o seu controlo pelas partes da acção e pelos tribunais de recurso

A motivação constitui, pois, a um tempo, um instrumento de ponderação e legitimação da decisão judicial e, nos casos em que seja admissível – como sucede na espécie sujeita - de garantia do direito ao recurso.

Portanto, o dever funcional de fundamentação não está orientado apenas para a garantia do controlo interno - partes e instâncias de recurso - do modo como o juiz exerceu os seus poderes. O cumprimento daquele dever é condição mesma de legitimação da decisão.

Da motivação deve resultar particularmente que a decisão foi tomada, em todos os seus aspectos, de facto e de direito, de maneira racional, seguindo critérios objectivos e controláveis de valoração, e, portanto, de forma imparcial.

É certo que a necessidade de motivação varia de caso para caso.

Também é certo que a fundamentação de facto de determinada decisão jurisdicional não obedece a um modelo obrigatório, nem a forma legal. Todavia é relevante que cada decisão especifique, de forma inteligível, a matéria de facto em que se funda, afigurando-se que a fundamentação deve ser a necessária e adequada à compreensão do litígio e da decisão proferida.

Sindicando o caso concreto, temos de convir que a decisão recorrida apresenta, ainda que minimamente, os fundamentos que conduziram à decisão.

▪. Assim no que se reporta à não audição por ora – e não em termos definitivos como pretende defender o recorrente - da Menor I. C. justifica o tribunal esta decisão da seguinte forma:

Atenta a sua idade essa audição não é obrigatória e entende o Tribunal que nesta fase de aberto conflito entre os adultos, a sua audição por este Tribunal traria para ela inconvenientes que não suplantariam os benefícios carreados para a instrução do processo.

Termos em que se indefere, por ora, tal audição.

Concorda-se ou não com esta decisão a mesma está minimamente fundamentada, sendo que uma eventual insuficiência nunca constituiria causa de nulidade.

▪. No que se refere à não pronúncia acerca dos alegados incumprimentos como bem refere o Sr Juiz na decisão recorrida e a respeito da pretensa nulidade do despacho em apreço neste recurso:

O requerido confunde despacho judicial com promoção ou parecer da Digna Procuradora, nenhuma decisão tendo sido proferida que haja balizado o âmbito da conferência de pais em questão – aliás, fixado na lei, mais precisamente no artigo 39º do R.G.P.T.C.

Não é o requerido, mas sim o juiz do processo – que tem o poder-dever de o dirigir – que marca o tempo das decisões, nenhuma omissão tendo ocorrido ao não ter recaído naquele acto despacho sobre os sucessivos incumprimentos suscitados no processo, ou sobre a pretensão por aquele formulada no sentido de ser alterado o regime provisório antes fixado.

▪. Relativamente à alegada não pronúncia acerca do pedido de alteração formulado pela requerente tomamos de empréstimo pelo acerto com que se apresenta as contra-alegações da recorrida/progenitora que refere a este respeito dizendo o seguinte:

A alteração de regime suscitada pelo Apelante obedece à tramitação estabelecida no art. 42º da RGPTC. Mais a mais, não obstante a Apelada ter exercido o contraditório, nem sequer foi citada nos termos do art. 42º n.º 3 do diploma em alusão, não tendo, também, sido proferido o despacho liminar a que se refere o n.º 4. Pelo que o alargamento da conferência à respetiva matéria constituiria, isso sim, um ato processualmente indevido, que sacrificaria os anteriores atos e fases processuais.

De resto, a remissão para os artºs. 35º a 40º, operada pelo art. 42º não impõe a existência de uma conferência integrada no quadro do processo de regulação pendente, podendo ser autónoma e distinta. Pelo que o Tribunal a quo não estava obrigado a condensar a matéria dos incumprimentos na matéria da pura regulação das responsabilidades parentais.

Improcedem assim as invocadas nulidades.

▪. Alegado indeferimento da audição da Menor I. C.:

A salientar desde já que a lei não define o momento processual preciso em que os Menores devem ser ouvidos, o que resulta das disposições combinadas dos artºs. 35º n.º 3, 4º al. c) e 5º do RGPTC.

Nestes preceitos estão previstas duas modalidades de audição da criança, que não se confundem antes se distinguem conforme a finalidade a que se destinam:

a) uma para exprimir a opinião da criança (artº 5 nº1 e 2)

b) outra para tomar das declarações como meio de prova (…) (art. 5º n.ºs 6 e 7).

No caso em apreço e como já se escreveu supra o despacho recorrido não decidiu afastar a audição da Menor I. C. no processo, mas – unicamente – “por ora” decidiu não a ouvir.

Não há, pois, qualquer decisão final - ao contrário do que sucedeu na jurisprudência citada pelo recorrente - proferida no processo que permita concluir que existiu uma omissão da audição da Menor I. C

Ademais justifica a decisão recorrida que a não audição decidida pelo Tribunal traduziu uma valoração custo-benefício, sendo que – efetivamente – não é obrigatória, na medida em que tal valoração é deixada ao prudente arbítrio do Juiz nos termos do art. 35º n.º 3 in fine do RGPTC, circunscrevendo-se à fase processual na qual foi proferida a decisão.

▪. Omissão de pronúncia quanto ao pedido de gravação das declarações dos menores:

Mais uma não questão!!!!

De efeito, tendo sido indeferida - por ora- a audição da Menor I. C. fica prejudicada o pedido de gravação em apreço.

O Menor D. C. que teria sido ouvido em 14/03/2017 foi ouvido ao abrigo do disposto no artº 5 nº 1 e 2 – para exprimir a sua opinião e num momento processual anterior à fase da produção de prova - e não em sede de declarações como meio de prova – artº 5 nº 6 e 7.

Tal distinção tem implicações no regime da tomada de declarações uma vez que a audição da criança para livremente exprimir a sua opinião (n.º 1, do art. 5º) não está sujeita às regras enunciadas no n.º 6 e 7 do mesmo art. 5º, do RJPTC, designadamente, a uma inquirição – pelo Juiz – com perguntas adicionais pelo Ministério Público e Advogados – gravada mediante registo áudio ou áudio visual” – ver doutrina citada pela recorrida cuja orientação seguimos.

Assim, não tendo existido qualquer despacho de admissão ou rejeição de meios de prova, quanto à decisão de fundo sobre as responsabilidades parentais e cujo momento processual é posterior à fase da conferência, também não tinha o Tribunal que se pronunciar quanto à questão do registo da prova.

▪. Da não nomeação de advogado ao Menor D. C.:

Nos termos do disposto no art. 18° n° 2 RGPTC " É obrigatória a nomeação de advogado à criança quando os seus interesses e os dos seus pais, representante legal ou de quem tenha a guarda de facto, sejam conflituantes, e ainda quando a criança com maturidade adequada o solicitar ao tribunal."

O Menor D. C. foi ouvido e exprimiu a sua opinião na fase processual acima assinalada.

Não requereu a nomeação de advogado.

No critério do juiz não se verificaram, até àquele momento, interesses conflituantes entre qualquer dos menores e os seus pais.

O Tribunal entendeu que não existia conflito de interesses que justificasse a nomeação de advogado e bem pois na fase processual em causa o tribunal recolhe elementos para tomar uma decisão que ainda não ocorreu, portanto ainda não existe qualquer conflito.

A não nomeação de advogado ao Menor D. C. não teve qualquer implicação com a regularidade daquele acto processual.

Em razão do acabado de expor, e sem necessidade de outros considerandos, é para nós manifesto que o despacho recorrido se impõe ser revogado.

- Recurso do despacho que julgou improcedentes os incidentes de cumprimento apresentados pelo progenitor e progenitora (apreciação do recurso principal e subordinado).

Nulidade processual e nulidade da decisão

Ao vicio de nulidade processual enunciado nas conclusões 1º a 4 responde- se remetendo para a leitura do artº 199 do CPC.

De efeito, atento o disposto na 1ª parte do nº 1 do artigo 199º do Código de Processo Civil, tendo estado presentes na continuação da conferência de pais não só o requerido, mas também a sua Il. Patrona, os apontados vícios processuais que agora invoca deveriam tê-lo sido até ao termo daquele acto processual. Não o foram, pelo que a arguição ora em apreço sempre seria extemporânea.

Nos termos assinalados pelo tribunal recorrido e já citados o requerido confunde despacho judicial com promoção ou parecer da Digna Procuradora, nenhuma decisão tendo sido proferida que haja balizado o âmbito da conferência de pais em questão – aliás, fixado na lei, mais precisamente no artigo 39º do R.G.P.T.C.

Não é o requerido, mas sim o juiz do processo – que tem o poder-dever de o dirigir – que marca o tempo das decisões, nenhuma omissão tendo ocorrido ao não ter recaído naquele acto despacho sobre os sucessivos incumprimentos suscitados no processo, ou sobre a pretensão por aquele formulada no sentido de ser alterado o regime provisório antes fixado.

Por outro lado, como bem refere a progenitora ao decidir fazer abranger a questão dos incumprimentos na conferência de pais, tal despacho não se compromete com a decisão de mérito a proferir, sendo que a conferência tinha justamente em vista obter uma solução consensual que obstasse ao conhecimento da matéria dos incumprimentos. O Tribunal jamais proferiu qualquer decisão de mérito sobre os incidentes, sendo que a sua mera admissibilidade tácita não o impedia de julgá-los improcedentes. Não estava – de todo em todo – “esgotado o poder jurisdicional do Tribunal” já que o mesmo jamais havia proferido qualquer decisão de mérito anterior. O Apelado confunde a questão da admissibilidade tácita do incidente, com a decisão expressa e de fundo sobre o respectivo objecto.

Pelo que não existe a alegada violação do artº 38 e sgs da RGPTC- conclusões 2ª e 5ª.

▪. Nulidade da decisão por contradição entre os fundamentos e o decidido e omissão de pronuncia.

Alínea c) do artº 615/1

Consubstancia a nulidade prevista na alínea c) do n.º 1 do art.º 615.º do C.P.C. a oposição entre a decisão e os fundamentos em que assenta.

A sentença enfermará deste vício se na fundamentação o juiz seguir uma determinada linha de raciocínio, que aponta para uma determinada conclusão, mas acaba por decidir em sentido oposto ou, pelo menos, divergente.

No caso em apreço foi considerado que a aplicação das sanções previstas neste normativo há-de pressupor uma crise, um incumprimento grave e reiterado por parte do progenitor remisso, e não uma mera situação ocasional ou pontual de incumprimento, surgida por motivos imponderáveis alheios à vontade do próprio progenitor incumpridor. A aplicação de sanções por incumprimento do que tiver sido acordado ou decidido há-de, pois, depender da ponderação e análise dos factos concretos carreados e provados nos respectivos autos, porquanto, só a análise das circunstâncias concretas em que incorreu o incumprimento permitirá verificar se existe culpa e ilicitude por parte do incumpridor ou, pelo menos, se revestem gravidade que justifiquem a sua condenação. – Cf. nesse sentido Ac. da Relação de Lisboa de 21/06/2007, proc. nº 5145/2007-6; Ac. da Relação do Porto de 31/01/2006, proc. nº 0557105, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.

Mas para que se considere existir um incumprimento enquadrável na previsão do citado artigo 41º do R.G.P.T.C., susceptível de provocar as reacções aí previstas, é desde logo necessário que a situação ou situações concretas denunciadas pelo progenitor que implementa o incidente configurem efectivas violações do regime fixado pelo tribunal; incumprimentos do regime decidido pelo tribunal ou do regime acordado pelas partes e sancionado pelo tribunal através de sentença homologatória que o torne vinculativo.

Ora, percorridos os articulados através dos quais a requerente e o requerido implementaram os respectivos incidentes, verifica-se que não vem neles qualquer facto ou qualquer circunstância concreta que verdadeiramente integre uma violação ou um incumprimento daquilo que foi decidido pelo tribunal quando fixou o primeiro regime provisório, a 8 de Novembro de 2016, ou quando decidiu estabelecer um acrescento a esse regime, em matéria convivial, através da decisão proferida na conferência de pais realizada no passado dia 14 de Março.

Na realidade, aquilo vem relatado pelo requerente e pela requerida nos respectivos incidentes dá nota, não de um incumprimento – ou de incumprimentos – do decidido pelo tribunal, mas sim da incapacidade, revelada por ambos, de concretizarem e articularem o regime livre de visitas fixado naquela primeira decisão, que cometia aos dois o ónus de consensualizarem o modo como decorreriam os convívios, sempre com respeito pelos horários escolares e de descanso do D. C. e da I. C

Se a requerente e o requerido não conseguiram esses consensos, ou se desrespeitaram as vontades e intenções manifestadas por um e outro, não pode falar-se de um incumprimento do decidido pelo tribunal, ou de um acordo que haja sido judicialmente homologado.

Também as demais ocorrências denunciadas pelo requerido, designadamente no incidente que implementou a 22 de Fevereiro de 2017, em que acusa a progenitora de não lhe comunicar as vivências dos menores na escola, as suas dificuldades e aproveitamento, de não o informar das maleitas que os filhos têm tido, ou das consultas e tratamentos a que os tem levado, não brigam, na óptica do tribunal, com o exercício das responsabilidades parentais que a um e outro estão cometidas nos termos da regulação provisória.

À mãe cabem as decisões relativas aos actos da vida corrente das crianças; e a ambos os progenitores, conjuntamente, as decisões de maior relevo, aquelas que, nos termos da lei, são designadas como as questões de particular importância para a vida dos filhos (artigo 1906º, nº 1 do Código Civil).

Ponderados os argumentos de facto e de direito invocados na sentença proferida alcança-se, de forma clara e linear, que a decisão proferida colhe perfeito apoio lógico na argumentação ali avançada.

Pelo exposto, e sem necessidade de mais alongadas considerações, julga-se improcedente a arguida nulidade da sentença.

Alínea d) do artº 615/1

Entende-se que a sentença padecerá do vício previsto na supra apontada alínea d) quando deixe de todo de se pronunciar sobre a questão suscitada pelas partes – ou seja sobre o pedido ou causa de pedir que conformam o objecto processual, ou ainda sobre excepção deduzida ou de conhecimento oficioso.

Já assim não ocorrendo quando o conhecimento de determinadas questões resultar prejudicado pela solução dada a outras questões já apreciadas, nesta linha de entendimento não estando o juiz vinculado a considerar todas as linhas de fundamentação jurídica apresentadas pelas partes [vide Lebre de Freitas in CPC Anot. Vol. 2ª, Coimbra Editora, edição de 2001 p. 670].

Pretendendo-se através desta exigência - como já antes o afirmara de forma elucidativa o Professor Artur Anselmo Castro [in Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, edição Almedina 1982] - “que o contraditório propiciado às partes sob os aspetos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão”, seria contudo um erro inferir-se “que a sentença haja de examinar toda a matéria controvertida, se o exame de uma só parte impuser necessariamente a decisão da causa, favorável ou desfavorável”.

Ora se o Tribunal considerou não se verificar os alegados incumprimentos por se verificar nos articulados que não vem neles qualquer facto ou qualquer circunstância concreta que verdadeiramente integre uma violação ou um incumprimento daquilo que foi decidido pelo tribunal não poderia pronunciar-se sobre a admissão dos meios de prova ou sobre a alegada litigância de má fé. Trata-se de questões cujo conhecimento ficou prejudicado pela anterior decisão.

Importa ainda realçar que a nulidade da decisão invocada nas suas várias previsões legais é questão diversa do desacordo do apelante quanto aos termos em que a decisão tenha sido proferida.

Na medida em que em causa esteja esta discordância, então em causa estará antes o erro de julgamento a ser apreciado em sede própria. Quanto às demais questões suscitadas quer no recurso principal quer no recurso subordinado nada mais temos a acrescentar á decisão recorrida que se considera certa e adequada e para a qual se remete. (1)

- Recurso do despacho de indeferimento de testemunha, nos termos do número 4 do art. 39, e a audição da menor, nos termos da al. c) do art. 4º e art. 5º, todos do RGPTC

A decisão objecto da censura em apreço tem o seguinte teor:

v. Indefiro a inquirição do Menor D. C. como testemunha, sendo o mesmo ouvido oportunamente em conformidade com as regras contidas no artigo 5º do R.G.P.T.C.;

vi. Quanto à audição da Menor I. C., oportunamente o tribunal se pronunciará sobre a sua necessidade e pertinência.

Do teor da transcrita decisão resulta claro desde logo que não se verifica a apontada rejeição de depoimentos.

De efeito, o Tribunal relegou para momento oportuno a audição dos menores.

Audição que admitiu cumprindo um dos preceitos orientadores deste tipo de processos tutelares cíveis regulados no RGPTC tal como preceitua o artº 4 do referido RGPTC que tem o seguinte teor:

Resulta assim bem patente que a criança possui um estatuto processual próprio e autónomo, não confundível com uma testemunha.

Audição que ocorre não de forma automática, mas apenas

6- Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento. – Artº 5 do já mencionado diploma.

Bem andou, pois, o Tribunal ao indeferir a inquirição do Menor D. C. como testemunha.

A nulidade de falta de fundamentação invocada quanto a esta parte do despacho que se verifica fica ao abrigo do disposto no artº 665nº1 do CPC sanada com esta decisão operando assim a regra da substituição.

Não vemos que a decisão recorrida tenha cerceado meios probatórios ou viole o direito ao pleno contraditório nem tenha aplicado qualquer norma jurídica que em si mesma (e segundo a interpretação que lhe fosse dada) esteja em oposição com o disposto na CRP ou com os princípios que esta contém. Nem, aliás, o Apelante identifica tal virtual norma. E uma coisa é a ilegalidade da decisão (por estar desconforme ao direito infraconstitucional regulador do caso concreto, e é disto que se queixa na realidade o Apelante), outra, muito diferente, a aplicação de norma legal em si mesma desconforme à Constituição.

Acresce que como resulta do art. 277º nº 1 da CRP, o que é passível de juízo de inconstitucionalidade são as normas legais. Não as decisões dos tribunais.

No que se reporta à audição da Menor I. C. dá- se por integralmente reproduzido o supra aduzido a fls. 33 a respeito da Menor I. C

- Recurso da decisão de alteração do RRP

● Junção de documentos:

O Apelante juntou, com as suas alegações, os documentos que ficaram a constituir as fls.58v a 60v deste apenso.

A justificar a apresentação refere que são ulteriores à prolação da decisão recorrida e relevantes para a decisão deste recurso.

A recorrida opõe-se à junção de tais documentos.

Nos termos do disposto nos art.°s 651.º, n.º 1 e 425.º, ambos do C.P.C., só excepcionalmente é admissível a junção de documentos nesta fase processual de recurso, sendo duas as situações que a podem justificar: i) impossibilidade da sua apresentação em tempo oportuno, nos termos definidos pelo art.º 423.º do C.P.C.; e ii) a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª Instância.

Na primeira situação a impossibilidade reconduz-se à superveniência do documento, tendo como referência o momento do julgamento em 1.ª Instância, superveniência que poderá ser objectiva se o documento foi feito em data posterior àquela em que ele devia ter sido apresentado, ou poderá ser subjectiva se o conhecimento da sua existência só foi adquirido por quem o apresenta posteriormente ao referido momento.

Quanto à necessidade motivada no julgamento da 1.ª Instância, no seguimento do que vinha sendo entendimento consolidado face ao artº. 706º., nº. 1 do C.P.C. velho, (na redacção anterior ao Dec. Lei 303/2007, de 24 de Agosto), é pacífico que só uma decisão surpresa, imprevista, da 1ª. Instância justifica a junção de documentos nesta fase de recurso, não servindo de pretexto a surpresa quanto ao resultado” (cf. ABRANTES GERALDES in “Recursos em Processo Civil”, 3ª. edição, pág. 254 e Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9ª. edição, pág.215/216).

Como referem ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA “É evidente que a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1ª. instância”, cabendo na intenção legislativa apenas os casos em que “pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida” (in “Manual de Processo Civil”, 1984, pág. 517).

A jurisprudência tem sido unânime neste sentido.

Ora, na situação sub judicio, o Apelante não justifica factualmente o alegado relevo dos documentos.

Da leitura que se faz dos mesmos concluímos tratar-se de tentativas de acordo, não conseguidas pois caso contrário as questões em discussão neste processo deixavam de existir, pelo que os documentos nenhum relevo têm.

Termos em que se indefere o pedido de junção dos apontados documentos, que deverão ser desentranhados e devolvidos ao apresentante

Para decidir este ultimo recurso afigura-se-nos útil tecer algumas considerações sobre a acção em que foi proferido o despacho posto em crise neste recurso tendo em conta também os considerandos tecidos/escritos pelo recorrente nesta parte.

Estamos perante uma acção de alteração do regime das responsabilidades parentais prevista no art.º 42.º do RGPTC

Este artigo dispõe assim no seu n.º 1:

“Quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer dos progenitores ou o curador podem requerer ao tribunal que no momento for territorialmente competente nova regulação do poder paternal”.

Tal como já constava da redacção do nº2 do artº 1905º do CC, o actual nº 7 do artº 1906º do CC veio consagrar que o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com o progenitor a quem não foi confiado, tendo acrescentando nas disposições introduzidas pela Lei 61/2008 que o tribunal deverá ainda promover e aceitar acordos ou tomar decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha e de responsabilidades entre eles. O legislador de 2008, conhecedor da importância do estabelecimento e manutenção de laços afectivos com ambos os progenitores, veio incentivá-los.

O art.º 3.º da Convenção sobre os Direitos da Criança também manda que qualquer decisão judicial relativa a crianças deva ter primacialmente em conta o seu superior interesse.

Trata-se de conceito jurídico indeterminado que, apesar de “não ser definível, é dotado de uma especial expressividade”, é “uma «noção mágica», de força apelativa e tendência humanizante”; não sendo susceptível de uma definição em abstracto que valha para todos os casos, o conceito de “interesse do menor” adquire eficácia (e sentido) quando referido ao interesse da criança (cf. Maria Clara Sottomayor, Regulação Do Exercício do Poder Paternal Nos Casos de Divórcio, 4.ª edição revista, aumentada e actualizada, págs. 33 e 34).

Qualquer decisão sobre a regulação das responsabilidades parentais terá que se nortear pelo interesse do menor que é a parte mais fraca e em formação e que, por essa razão, o legislador quis proteger (sobre a questão, entre outros, Helena Gomes de Melo, João Vasconcelos Raposo, Luís Batista Carvalho, Manuel do Carmo Bargado, Ana Teresa Leal e Felicidade d´Oliveira, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2ª edição, Lisboa: Quid Júris, 2010, p.117).

Também é sabido que as decisões quanto à regulação do poder paternal são maleáveis e susceptíveis de ajustamentos a novas situações, e que qualquer conteúdo das responsabilidades parentais não pode ser alterado de forma arbitrária e caprichosa.

É que não se trata de um conjunto de faculdades de conteúdo egoístico e de exercício livre, ao arbítrio dos respectivos titulares, mas de um conjunto de responsabilidades de conteúdo altruísta que tem de ser exercido de forma vinculada, de harmonia com o direito, consubstanciadas no objectivo primacial de protecção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral (cf. Armando Leandro, Poder Paternal: natureza, conteúdo, exercício e limitações. Algumas reflexões da prática judiciária. Separata do Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto, pág. 119).

Este objectivo não será, certamente, alcançado com guerras e litígios entre os seus progenitores, tanto mais que a lei quer, hoje mais do que antes, que os pais se mantenham solidários e responsáveis pelo destino dos filhos que não podem ser vítimas inocentes dos seus comportamentos menos correctos, os quais têm sempre repercussão no desenvolvimento dos laços de afectividade e parentalidade.

No caso vertente a decisão apelada tem o seguinte teor:

Da alteração do regime provisório.

Termos em que se decide, em substituição do anteriormente fixado, estabelecer o seguinte regime provisório do exercício das responsabilidades parentais relativas aos menores D. C. e I. C.:

a) . Os menores residirão habitualmente com a mãe, a esta cabendo as decisões relativas aos actos da vida corrente das crianças;

b) . As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos menores serão exercidas conjuntamente por ambos os progenitores;

c) . Os menores passarão com o pai fins-de-semana alternados, indo aquele para o efeito buscá-los ao colégio à sexta-feira no termo das actividades escolares e levá-los à casa da mãe até às 21:30 horas de domingo;

d) O pai jantará com os menores todas as terças e quintas-feiras, indo para o efeito buscá-los ao colégio no termo das actividades escolares e levá-los à casa da mãe até às 21:30 horas;

e) . Os menores passarão metade das suas interrupções lectivas com cada um dos progenitores, em termos a acordar entre ambos, mas sendo em períodos não superiores a 15 dias consecutivos no caso das férias de Verão;

f) A véspera de Natal e o dia de Natal, assim como a véspera de Ano Novo e o dia de Ano Novo serão passados pelos menores alternadamente com a mãe e com o pai, cabendo este ano a véspera de Natal e do dia de Ano Novo ao progenitor, e o dia de Natal e a véspera de Ano Novo à mãe;

g) O dia de aniversário do pai e o dia do pai, bem como o dia de aniversário da mãe e o dia da mãe serão passados com o progenitor a quem tal festividade respeitar, mas sempre com respeito pelos horários escolares e de descanso dos menores;

h) . Nos aniversários dos menores estes tomarão, se possível, uma refeição com cada um dos progenitores, mas também com respeito pelas suas obrigações escolares e períodos de descanso;

i) O pai contribuirá para o sustento de cada um dos menores com uma prestação de alimentos no valor mensal de € 120,00 (cento e vinte euros), que entregará à mãe até ao dia 10 de cada mês, mediante depósito ou transferência para conta bancária a indicar por esta.

A justificar a tomada desta decisão provisória escreve o tribunal o seguinte

Ora, no desenvolver destes autos tornou-se manifesto que o regime convivial em vigor não serve o interesse do D. C. e da I. C.. Em particular, o regime de visitas livre fixado na primeira decisão provisória tem-se revelado fonte de sucessivos conflitos entre os progenitores, o que é evidenciado pelos vários incumprimentos, requerimentos, contra-requerimentos e exposições que um e outro vêm juntando ao processo.

Afigura-se, pois, ser no interesse das crianças eliminar aquele vector do regime fixado, e proceder a uma maior concretização do regime de visitas ao progenitor, que abarque, nomeadamente, os períodos festivos que se avizinham, assim como os aniversários dos progenitores e das crianças, períodos de férias, etc.

Quanto aos restantes aspectos do exercício das responsabilidades parentais, não se tendo verificado alterações supervenientes que o justifiquem, manter-se-á no essencial o regime provisório vigente:

Estamos claramente perante uma decisão provisória tomada sem produção de qualquer prova e que resultou da necessidade de perante a litigiosidade que um regime livre de visitas criou e no interesse das crianças eliminar aquele vector do regime fixado, e proceder a uma maior concretização do regime de visitas.

Pelo que todas as referências que o recorrente faz à prova que existe ou à sua omissão bem como às decisões que defende serem tomadas com base em prova existente nos autos ou a produzir nenhum relevo têm.

Não podemos esquecer que o julgador quando decide provisoriamente enquanto aguarda que os técnicos especializados se pronunciem com vista à fixação de uma decisão definitiva, procura a solução que, atentos os termos do litígio, garanta, nessa fase transitória, em primeiro lugar o interesse das crianças, em segundo lugar o dos progenitores.

Garantia que a solução recorrida considerando a factualidade provada atinge.

Ademais nesta fase processual, o pedido de alteração do regime provisório fixado afigura-se impertinente, devendo os autos ser orientados para a desejável regulação definitiva, o que o Apelante parece apostado em retardar.

O que se realça, apelando ao sentido de responsabilidade da requerente, do requerido e das pessoas que cuidam do seu filho é a necessidade de defenderem o interesse do menor, sendo que esse interesse melhor será salvaguardado se se verificar uma pacificação das relações dos adultos relativamente aos assuntos relacionados com a criança.

Por outro lado, uma situação de pais separados por mais difícil de gerir, sobretudo pela existência de horários de visitas, apela aos pais e companheiros dos pais para a existência de ainda mais bom senso do que aquele que possa existir numa situação em que se encontrem juntos.

Os menores necessitam igualmente do pai e da mãe e, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe. A consciência deste facto é essencial para que o relacionamento do menor com o progenitor a quem não esteja confiado se processe normalmente.

Não devendo haver resistências por parte do progenitor a quem caiba a sua guarda, nem intransigências artificiais, por parte do outro progenitor.

Não existe um guia "passo a passo" para se adequar a nova situação, no qual a separação causa. Mas algumas coisas devem ser consideradas: “Ser pai e mãe é um acto de vivenciar.”

Mesmo que a separação seja um evento marcante, estudos apontam que toda criança tem a capacidade de superar, ficar bem e se desenvolver normalmente, mas que os pais precisam actuar de modo a privilegiar o seu bem-estar.

Por fim e nos termos já referenciados supra as decisões quanto à regulação do poder paternal são maleáveis e susceptíveis de ajustamentos a novas situações, pelo que para além do acerto da decisão provisória de primeira instância há a possibilidade de, a médio prazo, encontrar, se tal for aconselhável, uma situação mais maleável, que para já não se encontra comprovada como necessária.

Nada a alterar assim no tocante à decisão recorrida.

Podendo, deste modo, concluir-se, sumariando (art. 663º, nº7 CPC), que:

1- O julgador quando decide provisoriamente enquanto aguarda que os técnicos especializados se pronunciem com vista à fixação de uma decisão definitiva, procura a solução que, atentos os termos do litígio, garanta, nessa fase transitória, em primeiro lugar o interesse das crianças, em segundo lugar o dos progenitores.

2- Os menores necessitam igualmente do pai e da mãe e, por natureza, nenhum deles pode preencher a função que ao outro cabe. A consciência deste facto é essencial para que o relacionamento do menor com o progenitor a quem não esteja confiado se processe normalmente. Não devendo haver resistências por parte do progenitor a quem caiba a sua guarda, nem intransigências artificiais, por parte do outro progenitor.

3- Mesmo que a separação seja um evento marcante, estudos apontam que toda criança tem a capacidade de superar, ficar bem e se desenvolver normalmente, mas que os pais precisam actuar de modo a privilegiar o seu bem-estar.

4- As decisões quanto à regulação do poder paternal são maleáveis e susceptíveis de ajustamentos a novas situações, pelo que há a possibilidade de, a médio prazo, encontrar, se tal for aconselhável, uma situação mais maleável

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida no seu todo.

Custas pelos apelantes na percentagem de 85% pelo progenitor e 15% pela progenitora.

Notifique.

Guimarães, 11 de Outubro de 2018

(processado em computador e revisto, antes de assinado, pela relatora)

(Maria Purificação Carvalho)

(Maria dos Anjos Melo Nogueira)

(José Cravo)

1. um incumprimento enquadrável na previsão do citado artigo 41º do R.G.P.T.C., susceptível de provocar as reacções aí previstas, é desde logo necessário que a situação ou situações concretas denunciadas pelo progenitor que implementa o incidente configurem efectivas violações do regime fixado pelo tribunal; incumprimentos do regime decidido pelo tribunal ou do regime acordado pelas partes e sancionado pelo tribunal através de sentença homologatória que o torne vinculativo. Ora, percorridos os articulados através dos quais a requerente e o requerido implementaram os respectivos incidentes, verifica-se que não vem neles qualquer facto ou qualquer circunstância concreta que verdadeiramente integre uma violação ou um incumprimento daquilo que foi decidido pelo tribunal quando fixou o primeiro regime provisório, a 8 de Novembro de 2016, ou quando decidiu estabelecer um acrescento a esse regime, em matéria convivial, através da decisão proferida na conferência de pais realizada no passado dia 14 de Março. Na realidade, aquilo vem relatado pelo requerente e pela requerida nos respectivos incidentes dá nota, não de um incumprimento – ou de incumprimentos – do decidido pelo tribunal, mas sim da incapacidade, revelada por ambos, de concretizarem e articularem o regime livre de visitas fixado naquela primeira decisão, que cometia aos dois o ónus de consensualizarem o modo como decorreriam os convívios, sempre com respeito pelos horários escolares e de descanso do D. C. e da I. C