510/08.1TBTND.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- O dono do prédio onde existe água subterrânea pode livremente aproveitá-la e explorá-la, salvo o disposto no artigo 1394°, n° 1 do Código Civil.

II- Se a exploração dessa água fizer diminuir o caudal da água particular de nascente existente em prédio vizinho, só haverá violação do direito do dono desta se a captação se fizer por infiltrações provocadas e não naturais.

III- Assim, quem haja adquirido o direito às águas de uma nascente, alimentada por águas subterrâneas existentes em prédio alheio, para adquirir, designadamente por usucapião, o direito de propriedade sobre estas águas, há-de demonstrar conduta possessória sobre elas, o que ocorrerá, por exemplo, se alguém, por si e seus antecessores, abriu uma mina no seu prédio acabando por ultrapassar os limites verticais do mesmo penetrando no do vizinho para aí captar águas subterrâneas lá existentes se, decorrido o prazo necessário, estiverem preenchidos os reais requisitos.

IV- Para ser possível a aquisição das águas subterrâneas existentes em prédio alheio, através da usucapião, o nº 2 do artigo 1390º do Código Civil exige a existência de construções visíveis e permanentes para captação da água no prédio alheio, exigência que se justifica como forma de dar publicidade e continuidade à respectiva posse, susceptível de conduzir à usucapião.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

I- A) - 1) – A… e marido, J…, residentes no …, instauraram, em 26/09/2008, no Tribunal Judicial de Tondela, contra M… e mulher, F…, R… e mulher, L…, todos residentes …, acção declarativa, de condenação, com processo sumário, alegando, em síntese, que:

- São donos e legítimos possuidores do prédio que identificam no artº 1.º da p.i. que adquiriram por usucapião, tendo, também por usucapião, atento o disposto no artigo 1386.º, n.º1, b) do Código Civil (CC), adquirido a propriedade da mina e as águas que dela brotam, captadas no referido prédio;

- Esse seu prédio confina, a norte com o inscrito na matriz predial rústica da freguesia de … sob o artigo …, tendo o réu M…, neste prédio, procedido à abertura de uma mina, entre a segunda quinzena de Julho e a primeira quinzena de Agosto de 2005, o que acarretou a redução do caudal da água na mina deles, ora AA, que, a partir de então, deixaram de poder a continuar a cultivar o seu prédio como sempre o fizeram e dele obter produtos agrícolas, bem como a abastecer a sua casa de habitação, o que lhes causou um prejuízo no valor de 3 mil euros.

Terminaram pedindo:

- A condenação dos RR. a reconhecerem serem eles, AA., donos e legítimos possuidores do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial, que adquiriram por usucapião;

- A condenação dos RR. a reconhecerem serem eles, AA., donos e legítimos possuidores da água da nascente, situada no prédio identificado nesse artigo 1º, que adquiriram por usucapião;

- A condenação dos RR. a reconstituirem o normal caudal da água de nascente, repondo a situação pré-existente às obras efectuadas pelos primeiros RR

- A condenação dos primeiros RR. a indemnizar os AA. pelos danos ocasionados pelas obras efectuadas, computados, até a essa data, em € 3.000,00, e os danos que se vierem a liquidar até à reconstituição, e reposição do caudal.

2) - Contestando, vieram os 1ºs. RR alegar, em síntese, que, já adquiriram a nua propriedade do referido prédio há alguns anos e que após essa aquisição, em 2004, com a autorização e conhecimento dos usufrutuários, decidiram melhorar a exploração da água que existia em tal prédio há mais de 50/60 anos, limpando a mina, compactando as terras que a suportam e, ainda, melhorando-a, com o que se limitaram a exercer um seu direito, não ofendendo os direitos dos autores.

Terminaram, pedindo a sua absolvição dos pedidos.

3) - Os Autores, respondendo, sustentaram, entre o mais, que não existia qualquer mina no prédio até meados de Julho de 2005, pelo que seria impossível melhorá-la e limpá-la.

B) - 1) - Foi proferido despacho saneador, foram fixados os factos que se tinham já como assentes e elaborou-se a base instrutória.

2) - Tendo ocorrido o óbito do Réu R…, foram julgados habilitados os respectivos sucessores, nos termos da decisão de 18/10/2011, proferida no apenso “A”.

C) - Realizada que foi, com gravação da prova, a audiência de discussão e julgamento, na sentença que veio a ser proferida em 14/05/2013, a acção foi julgada parcialmente procedente, tendo-se consignado na parte dispositiva da sentença o que, com excepção da condenação em custas, ora se transcreve:

«…decide-se julgar a presente acção parcialmente procedente, por provada, e, consequentemente:

1. Condena-se os réus a reconhecerem os autores como donos e legítimos possuidores do prédio que identificam no artigo 1.º da petição inicial, bem assim da água de nascente, situada nesse mesmo prédio.

2. Condena-se os réus a reconstituírem o normal caudal da água da referida nascente, repondo a situação pré-existente às obras por si efectuadas no seu prédio, situado a norte;

3. No mais, absolvem-se os réus do peticionado pelos autores.».

II- Desta sentença apelaram os Réus M… e mulher F… que, a finalizar a sua alegação de recurso, apresentaram as seguintes conclusões:

…

Terminaram, pugnando pela revogação da sentença, na parte recorrida e pela sua substituição por outra decisão que julgue a acção improcedente, também nessa parte.

Respondendo, os Apelados pugnaram pela improcedência do recurso.

III- Em face do disposto nos art.ºs 684º, n.º 3 e 685-A, n.º 1, ambos do Código de Processo Civil (CPC)[1], o objecto dos recursos delimita-se, em princípio, pelas conclusões dos recorrentes, sem prejuízo do conhecimento das questões que cumpra apreciar oficiosamente, por imperativo do art.º 660º, n.º 2, “ex vi” do art.º 713º, n.º 2, do mesmo diploma legal.

Não haverá, contudo, que conhecer de questões cuja decisão se veja prejudicada pela solução que tiver sido dada a outra que antecedentemente se haja apreciado, salientando-se que, com as “questões” a resolver se não confundem os argumentos que as partes esgrimam nas respectivas alegações e que o Tribunal pode ou não abordar, consoante a utilidade que veja nisso (Cfr., entre outros, o Acórdão do STJ, de 16/09/2008, proferido no Incidente n.º 4259/07 - 2.ª Secção[2], o Ac. do STJ de 13/09/2007, proc. n.º 07B2113 e o Ac. do STJ de 08/11/2007, proc. n.º 07B3586 [3]).

No presente caso importa saber se, em face da factualidade dada como assente, está correcta a decidida condenação dos RR, na parte que é objecto do recurso.

IV- A) - Na sentença da 1.ª Instância foi considerada como factualidade provada, a seguinte matéria:

B) - Dispõe o artº 1394º, nº 1, do Código Civil (CC): «É lícito ao proprietário procurar águas subterrâneas no seu prédio, por meio de poços ordinários ou artesianos, minas ou quaisquer escavações, contanto que não prejudique direitos que terceiro haja adquirido por título justo.».

Comentando esta norma e salientando ser a mesma uma emanação daquilo que o artº 1344º, nº 1, do CC, preceitua, escreve José Cândido de Pinho[4]: «Não pode, por isso, contestar-se, que quem tem a propriedade do solo tem também a propriedade de tudo o que está acima e abaixo da superfície (…).

Aquele direito, na demonstrada plenitude, permite ao proprietário a possibilidade de no prédio abrir minas, poços e fazer escavações, para captar as águas ali existentes. Ninguém lhe pode coarctar a liberdade de exercício do direito de transformação, bem ilustrado no artigo 1348.º, com exclusão de qualquer outra pessoa …».

E, embora a propósito do uso de água de fonte ou nascente (artº 1389º do CC), comenta (pág. 61): «…porque sobre a água podem recair restrições ao seu livre aproveitamento pelo seu dono, além de que terceiros podem sobre eia constituir validamente direitos, se está na presença de um direito de propriedade com particulares características. Seja como for, é indiscutivelmente real este direito de propriedade, enquanto a água se situe dentro dos limites do prédio localizador.

Transpostos aqueles limites, perdem-se os direitos do primitivo dono.».

Importa agora chamar à colação o nº 2 do citado artº 1394º, de harmonia com o qual, sem prejuízo do disposto no artigo 1396º do CC - que respeita à diminuição das águas de fonte ou reservatório destinado a uso público - “a diminuição do caudal de qualquer água pública ou particular, em consequência da exploração de água subterrânea, não constitui violação de direitos de terceiro, excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais.”.

Comentando a previsão estatuída nesta norma e discorrendo sobre o direito que tem “o dono de uma nascente se a água que dela brota correr subterraneamente por um veio formado noutro prédio” escreve Cândido de Pinho (pág. 63): «O dono do prédio onde a fonte ou a nascente existam, ainda que ambas alimentadas por águas não nativas desse prédio, detém, por regra, na sua esfera jurídica a propriedade destas. O desvio ao princípio situa-se na possibilidade que existe de outrem, sobre elas, deter um poder soberano, que bem pode ser o de propriedade (desde que para tanto exista um título capaz de a ter transferido, ou originariamente a ter criado - estamos a pensar na usucapião) ou de servidão (verificados os necessários pressupostos).

Por outras palavras, concretizando:

Na 2.ª das aventadas hipóteses, posto que embora não haja nascente que não provenha de água subterrânea, teríamos, por assim dizer, dois direitos de propriedade não conflituosos, à partida. Dum lado, o direito de propriedade sobre a nascente; do outro, o direito de propriedade sobre a água subterrânea do veio que alimenta aquela nascente.

O dono do prédio onde existe a água subterrânea pode livremente aproveitá-la e explorá-la, salvo o disposto no artigo 1394.°, n.° 1, do Código Civil. Se a exploração dessa água fizer diminuir o caudal da água particular da nascente, só haverá violação do direito do dono desta se a captação se fizer por infiltrações provocadas e não naturais».

Do artº 1390º do CC resulta que, título justo de aquisição da água das fontes e nascentes qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões (nº 1) “a usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio” (nº 2).

Reportando-se ao “título justo” a que alude o artº 1394º, nº 1, refere Cândido de Pinho (págs. 109 e 110) «O justo título aludido no artigo em análise tem uma peculiar dimensão que advém da própria inserção nominativa temática. Ele só incide sobre as águas subterrâneas, não sobre as provenientes das fontes ou nascentes, ainda que se saiba que estas têm, sempre, origem num veio subterrâneo. Este justo título criador dum específico direito na esfera de terceiro é oponível à exploração da água subterrânea pretendida fazer pelo dono do prédio dela (água) localizador (…).

(…)

…a aquisição do direito às águas de uma nascente não abrange as subterrâneas existentes em prédio alheio que a alimentam, a menos que sobre estas se verifiquem os normais pressupostos aquisitivos de um qualquer justo título.».

Assim, quem haja adquirido o direito às águas de uma nascente, alimentada por águas subterrâneas existentes em prédio alheio, para adquirir, designadamente, por usucapião, o direito de propriedade sobre estas águas, há-de demonstrar conduta possessória sobre elas, o que ocorrerá, por exemplo, “se alguém, por si e seus antecessores, abriu uma mina no seu prédio acabando por ultrapassar os limites verticais do mesmo penetrando no do vizinho para aí captar águas subterrâneas lá existentes (…)[5] se, decorrido o prazo necessário, estiverem preenchidos os reais requisitos.

Requisitos que são a aparência e a permanência, demonstrativos daquela captação. Aparência, de forma a que a captação não possa ser ambígua e equívoca; permanência de molde à dar ininterrupção e continuidade à posse.».[6]

O que acima ficou exposto e a factualidade provada, habilita-nos a afirmar que os AA não adquiriram o direito de propriedade sobre as águas subterrâneas que existem no prédio dos RR, tendo-a, sim, sobre as águas provenientes da mina existente no seu prédio.

Como foi dado como provado que da abertura da mina, pelo R M…, em Agosto de 2005, resultou uma diminuição do caudal de água da mina existente no prédio dos AA, infere-se daí que as ambas as minas se alimentam do um veio de água subterrâneo comum.

Significa isto que o direito dos RR às águas da sua mina não pode, em face do que se dispõe no artº 1394º, nº 2, ser condicionado ou suprimido pela circunstância de o respectivo exercício provocar uma diminuição de caudal das águas que brotam da mina dos AA, já que o direito de propriedade destes sobre estas águas não consubstancia “título justo”, para efeitos do impedimento que se alude no nº1 do artigo legal em questão.

Note-se que, para o efeito, é irrelevante o facto de os RR terem aberto a sua mina em data muito posterior à da abertura da mina sita no prédio dos AA, em ocasião em que esta já era utilizada há muito por estes.

A solução legal plasmada no nº 2, do citado artº 1394º, pode parecer injusta, mas, como diz Cândido de Pinho (pág. 112) é a que o legislador entendeu consagrar.

Não se deixará de consignar, contudo, a explicação que, para a predita solução legal, foi dada na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 69º, págs. 325 e segs.[7]: «Sempre que haja conflitos de interesses, em matéria de águas subterrâneas, esse conflito resolve-se pela ilimitação do direito do proprietário sobre águas do seu prédio, que terceiro não haja adquirido por título justo.

Pouco importa que o proveito tirado não seja proporcional ao prejuízo sofrido por outrém; pouco importa o interesse social efectivo, no caso, seja sacrificado; no nosso direito ainda hoje tem maior interesse social a ilimitação do direito de propriedade sobre as águas subterrâneas do que os benefícios que podiam resultar da sua limitação em favor dos prédios vizinhos.».

È claro que a solução plasmada no artº 1394º, nº 2, do CC, não cobre situações de abuso do direito, mas estas só ocorrem quando se provem os requisitos previstos no artº 334º do CC, o que sucederá, por exemplo, quando a factualidade assente permite afirmar que a abertura da mina cuja abertura determinou a diminuição do caudal das águas de mina alheia, não teve, subjacente, qualquer interesse em utilizar essas águas [8].

Ora, no caso “sub judice” a matéria de facto assente não espelha qualquer conduta dos RR subsumível à previsão do artº 334º do CC, pelo que, o que de tudo o exposto resulta, é que não se logra surpreender na factualidade provada que os RR, designadamente, com a abertura da sua mina, ao provocarem a diminuição do caudal das águas que brotam da mina dos Autores, hajam violado os direitos destes.

Na sentença recorrida, salvo o devido respeito, incorreu-se no erro de entender que o direito de propriedade dos AA sobre as águas provenientes da mina existente no seu prédio, adquiridas por usucapião, constituía “título justo” para efeitos do disposto no artº 1394º, nº 1, do Código Civil (CC).

Não é assim, como vimos e foi também o concluído no Acórdão desta Relação, de 20/09/2011 (Apelação nº 443/08.1TJCBR.C1)[9] onde, a propósito de uma situação semelhante àquela que ora se analisa, se entendeu que “para ser possível a aquisição das águas subterrâneas existentes em prédio alheio, através da usucapião, o n.º 2 do artigo 1390.º, do Código Civil, exige a existência de construções visíveis e permanentes para captação da água no prédio alheio, exigência que se justifica como forma de dar publicidade e continuidade à respectiva posse, susceptível de conduzir à usucapião.”.

Assim, a sentença não se pode manter na parte em que, por putativa violação dos direitos dos AA, condenou os RR “a reconstituírem o normal caudal da água da referida nascente, repondo a situação pré-existente às obras por si efectuadas no seu prédio, situado a norte”.

V- Decisão:

Em face de tudo o exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em, na procedência da Apelação, mantendo, no restante, a decisão recorrida:

- Revogar a sentença na parte em que condenou os RR “a reconstituírem o normal caudal da água da referida nascente, repondo a situação pré-existente às obras por si efectuadas no seu prédio, situado a norte” e absolver os RR desse pedido que contra eles os AA formularam, julgando, assim, também nessa parte, a acção improcedente.

Custas pelos Apelados.

Coimbra, 11/03/2014.

(Luís José Falcão de Magalhães)

(Sílvia Maria Pereira Pires)

(Henrique Ataíde Rosa Antunes)

[1] Uma vez que a sentença recorrida é anterior à entrada em vigor do novo CPC (NCPC), aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, não é este aplicável, mas antes o CPC que o antecedeu, com as alterações que lhe foram introduzidas, designadamente, no que respeita ao regime dos recursos, pelo DL n.º 303/07, de 24/08 (cfr. Henrique Carvalho “in” “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL DE 2013 - Normas Inovadoras e Direito Transitório - pág. 5, que pode ser consultado em cej.mj.pt).

[2] Com sumário a que se pode aceder em “ stj.pt.

[3] Estes dois últimos arestos, estão disponíveis na Internet, através do endereço “ dgsi.pt, tal como todos os Acórdãos do STJ que adiante forem citados sem referência de publicação.

[4] “AS ÁGUAS NO CÓDIGO CIVIL - COMENTÁRIO - DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA” – Almedina, 1985, pág. 108, obra esta a que se reportarão as citações que adiante se fizerem deste autor, com a menção da página onde se localizam.

[5] Nota nossa: «Isto explica a razão pela qual no Código de Seabra o artº 2322º dispunha: «Nenhum proprietário pode estender as suas minas e escavações, além da linha perpendicular divisória, sem consentimento do seu vizinho.».

[6] O sublinhado é nosso.

[7] Citada pelo Sr. Cons. Jacinto Rodrigues Bastos, in “Direito das Coisas” II vol., 1975, pág. 121, nota 1.

[8] Cfr. Cândido de Pinho, obra citada, pág. 62 e Cons. Rodrigues Bastos, obra e nota citadas.

[9] Consultável em “ dgsi.pt.