Quem foi o relator do acórdão 205/06.0TTLSB-4?

O relator foi Isabel Tapadinhas Natalino Bolas, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 205/06.0TTLSB-4?

O acórdão foi proferido em 12 de março de 2009.

205/06.0TTLSB-4

Sumário

I - Nada impede que por acordo entre o empregador e o trabalhador, ou mesmo unilateralmente, através de um compromisso vinculativo para a entidade empregadora, a retribuição seja alterada desde que dessa alteração resulte um regime mais favorável para o trabalhador. II - Sendo invocada pelo empregador a alteração da retribuição fixada em instrumento de regulamentação colectiva, cabe àquele o ónus de provar não só a existência de um acordo quanto à prática na empresa de um esquema remuneratório especial, em substituição de regime retributivo acolhido no aludido instrumento, mas também que o sistema remuneratório estabelecido é mais vantajoso para o trabalhador em causa, sob pena de nulidade da modificação da estrutura remuneratória, nulidade essa que confere ao trabalhador o direito a auferir todas as prestações previstas no IRC aplicável e não pagas a esse título. III – O valor a considerar como base do cálculo da retribuição especial por deslocação no estrangeiro, prevista no nº 7 da cláusula 74.ª do CCTV celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU publicado no BTE, 1ª série, nº 9 de 8 de Março de 1980, com a revisão publicada no BTE, 1ª série, nº 16 de 29 de Abril de 1982 é o valor de retribuição efectivamente auferida pelo trabalhador e não ao valor da retribuição mensal fixada na última alteração da tabela salarial do respectivo CCTV, desde que aquele seja superior a este. IV – A retribuição especial por deslocação no estrangeiro, prevista no nº 7 da cláusula 74.ª do CCTV e o designado “Prémio TIR” integram o conceito de retribuição normal devendo ser considerados no cômputo da remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal. V – O facto de a entidade empregadora não ter pago a cláusula 74.ª, nº 7 no montante legal por um período de tempo que se prolongou por três anos não constitui justa causa subjectiva de resolução do contrato pelo trabalhador se se provou que este aceitou o esquema retributivo adoptado pela empresa e se esta sempre lhe pagou de acordo com esse regime, uma vez que não se pode afirmar que a falta de pagamento de tais prestações foi culposa e de tal forma grave que não era exigível ao trabalhador a manutenção da sua relação contratual. VI – Não tendo havido justa causa subjectiva mas justa causa objectiva, ou seja, falta não culposa da ré de pagamento pontual de retribuições - nº 3, alínea c) do art. 441.º do Cód. Trab. -, o trabalhador não tem direito ao pagamento de indemnização, visto que esta está reservada para os casos em que a resolução ocorreu com fundamento em justa causa subjectiva. (sumário elaborado pela Relatora)

Texto

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa: Relatório A... instaurou, em 5 de Janeiro de 2006, acção declarativa, com processo comum, contra B..., Lda pedindo que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia total de € 67.291,22, sendo € 25.022,82 a título de diferenças de subsídio de férias e de Natal dos anos de 2002 a 2004, férias vencidas e não gozadas em 2005 proporcionais de férias e respectivo subsídio e subsídio de Natal relativo ao ano da rescisão com justa causa e respectiva indemnização e € 42.268,40 a título de trabalho suplementar prestado e não liquidado, quantia aquela acrescida de juros de mora, desde 9.06.2005 até integral pagamento. (…) Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação da ré para contestar, o que ela fez, concluindo pela improcedência da acção. (…) Instruída e julgada a causa foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo a ré do pedido. Inconformado com a decisão da mesma interpôs o autor recurso de apelação tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões: (…) No requerimento de interposição do recurso, o autor veio requerer a reforma da sentença e arguir a nulidade da mesma, com a seguinte fundamentação: - o apelante, nos arts. 44.° a 57.° da petição inicial, alegou ter direito a determinadas quantias, nomeadamente diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005, proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal de 2005, num total de € 20.334,28 mas tal pedido não foi apreciado; - requer-se assim, que proceda à condenação da ré nas quantias e a esses títulos peticionadas nos mencionados artigos; - o apelante, na petição inicial, juntou aos autos os discos de tacógrafo onde consta o trabalho por si realizado em sábados, domingos e feriados; - a apelada, em momento algum da contestação impugnou o teor ou a validade desses documentos; - mesmo que tivessem sido impugnados e não o foram, a ré notificada para apresentar os documentos, que estão na sua posse, não os juntou, inverteu-se o ónus da prova (requerido no art° 71° da petição inicial). - com base nos documentos juntos, a ré tinha que ser condenada a pagar os 190 dias de trabalho em sábados, domingos e feriados e respectivos descansos não gozados, - requere-se, assim, que proceda à condenação da ré nas quantias e a esses títulos peticionadas nos arts. 60.° a 63.° da petição inicial no montante de € 42.268,40; - sob pena de nulidade da sentença nos termos do nº1 alíneas b), c) e d) do Cód. Proc. Civil. A ré não contra-alegou. Nesta Relação, o Ex.º Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no sentido de ser revogada a sentença recorrida. Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir. Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis Código do Processo Civil Anotado vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156). No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente. As questões colocadas no recurso delimitado pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – arts. 684.º, nº 3 e 690.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil – são as seguintes: 1.ª - nulidades da sentença por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, oposição entre os fundamentos e a decisão e omissão de pronúncia – alíneas b), c) e d), respectivamente do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil; 2.ª – modificação da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância; 3.ª – diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, complemento do subsídio de doença, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005 e proporcionais de férias de 2005; 4.ª – trabalho realizado em sábados, domingos e feriados; 5.ª – justa causa de resolução do contrato de trabalho. Fundamentação de facto A 1ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto: 1 – A ré dedica-se ao Transporte Rodoviário Público de Mercadorias; 2 – O autor foi admitido ao serviço da ré, como motorista; 3 – Desempenhando as funções de motorista dos Transportes Internacionais Rodoviários de Mercadorias; 4 – Trabalhando sob as ordens, direcção e fiscalização da ré; 5 – À relação laboral estabelecida entre o autor e a ré aplica-se o contrato colectivo de trabalho vertical convencionado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE, 1ª série nº 9 08.03.80, com as revisões publicadas no mesmo Boletim, 1ª série, nº 16 de 29.04.82, e nº 18 de 15.05.81, aplicável às entidades patronais do mesmo sector económico e a todos os trabalhadores, mesmo que não inscritos naqueles sindicatos, por força das Portarias de Extensão publicados no BTE, 1ª Série, nº 30, de 15.08.80, e nº 33, de 8.09.82; 6 – A ré não pagava ao autor as refeições à factura; 7 – Nem antes da saída para as viagens lhe fazia os adiantamentos previstos na cláusula 47ª-A, al. a) do CCTV; 8 – Pagava-lhe, no entanto, em vez disso um montante por viagem, que levava nos recibos a título de ajudas de custo; 9 – E, por isso, o autor não guardava nem lhe entregava os recibos das refeições; 10 – As quatro refeições diárias nos países da Europa por onde o autor fazia as suas viagens têm um custo, de valor não apurado; 11 – Os motoristas TIR, como o autor, passam mais tempo em viagens no estrangeiro, do que em cargas e descargas em Portugal; 12 – Em 2001, nas negociações para a revisão do CCTV, a FESTRU propôs uma diária para esse efeito, de 9.500$00 (47,39 euros), e em 2003 de 60,00 euros (12.029$00); 13 – O autor e a ré assinaram em 1/6/02 um contrato a termo certo de seis meses renovável; 14 – Onde estipularam a retribuição mensal de 997,60 euros, acrescida da clª 74.ª, nº 7 e do Prémio TIR; 15 – Por carta registada datada de 9.06.05 o autor rescindiu o contrato de trabalho com a ré; 16 – Com os fundamentos seguintes: a) – por não lhe ser paga a clª 74.ª no montante legal; b) – por não lhe ser paga a clª 74.ª nos subsídios de férias e de Natal; c) – por não lhe serem pagos os sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro, por determinação da ré; d) – por não lhe serem concedidos à chegada, como dias de descanso, o número de dias correspondentes aos sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro; e) – por, em consequência de não beneficiar destes descansos legais, se encontrar com a saúde afectada psiquicamente e a fazer tratamento do foro psíquico; f) – por a firma ter chegado ao ponto de, para obstar a que pudesse descansar as 24,00 horas entre as viagens, passar falsas declarações sobre o gozo das férias; g) – porque a gravidade, reiteração e consequências destes factos o impediam de continuar a trabalhar para a ré; 17 – A ré chegou a entregar ao autor declarações firmadas por ela, em que declarava o retorno do autor ao trabalho após um período de férias; 18 – O contrato de trabalho teve início em 1.06.02; 19 – As condições de trabalho acordadas com o autor para a sua prestação de trabalho foram: - ao autor seriam garantidos € 997,60 mensais que pagariam todo o trabalho que viesse a prestar, incluindo todo o trabalho suplementar e todo os trabalho nocturno – por força da isenção de horário de trabalho consagrada no art. 2.º do Contrato de Trabalho; - ao autor seria ainda atribuído um montante de € 205,42 mensais, a título de abono referente à clª 74ª; - era pago, ainda ao autor, € 109,74 mensais, a título do subsídio TIR; - tinha o autor ainda direito a um subsídio de alimentação variável consoante as suas necessidades, e a um montante, também variável, designado nos recibos por ajuda de custo. Ao abrigo do disposto no art. 659.º, nº 3 do Cód. Proc. Civil, que se tem como ao caso aplicável, na esteira do decidido no Ac. do STJ de 27.09.2001 (Revista nº 2424/01-7.ªSecção, www.cidadevirtual.pt/stj/bol53civel), adita-se a esta matéria de facto a seguinte, não impugnada pela ré e fundamentada no contrato de trabalho e nos recibos de vencimento juntos aos autos pelo autor com a petição inicial: 20 - O autor e a ré assinaram em 01.06.2002 o contrato de trabalho a termo certo de seis meses renovável, onde estipularam a retribuição mensal de € 997,60 acrescida da cláusula 74.ª n°7 e do prémio TIR; 21 – No ano de 2002, a ré pagou ao autor: - € 581,93, a título de subsídio de Natal (doc. 20); - entre Junho e Dezembro, € 205,42/mês da cláusula 74.ª, nº 7; 22 – Relativamente a esse ano nada lhe pagou a título de subsídio de férias; 23 - No ano de 2003, a ré pagou ao autor, 11 vezes por ano, a quantia mensal de € 205,42 da cláusula 74.ª, nº 7 (docs. 22 a 35): 24 - No ano de 2004, a ré pagou ao autor, nos meses de Janeiro a Julho, a quantia mensal de € 205,42 da cláusula 74.ª, nº 7 (docs. 22 a 35) 25 – Nesse ano, no mês de Agosto e no subsídio de férias não lhe pagou qualquer montante: - da cláusula 74.ª, nº 7; - do Prémio TIR (docs. 43 e 44); 26 – O autor esteve de baixa entre 7 de Setembro de 2004 e 7 de Abril de 2005 não lhe tendo sido pagos: - o salário dos 6 dias de Setembro; - a retribuição de 20 dias. - os proporcionais do subsídio de Natal. 27 – No ano de 2005, o autor entrou de baixa no dia 2 de Maio e nesta situação se manteve até final. 28 – A ré não pagou ao autor as férias vencidas em 1.01.2005 e não gozadas nem o respectivo subsídio e também não lhe pagou os proporcionais de férias. Fundamentação de direito Quanto à 1.ª questão (nulidades da sentença por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, oposição entre os fundamentos e a decisão e omissão de pronúncia – alíneas b), c) e d) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil) Saliente-se, desde já, a evidente a contradição que sobressai das conclusões do apelante ao invocar a nulidade da sentença recorrida com base nas alíneas b) e c) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil. De facto, é difícil de conceber que uma sentença não especifique os seus fundamentos mas, simultaneamente, tenha os seus fundamentos em oposição com a decisão: se os fundamentos não constam da sentença eles não podem, como é por demais óbvio, estar em oposição com a decisão, o que é suficiente para se concluir pela improcedência das referidas nulidades. De resto, ainda que pretendêssemos abstrair desta questão de lógica, o certo é que o apelante em lado algum factualiza qualquer dos apontados vícios. No entanto sempre se dirá que, como adverte Alberto dos Reis (“Código do Processo Civil Anotado” vol. V, pág. 140): Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente. Afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso mas não produz nulidade. Em idêntico sentido se pronuncia Rodrigues Bastos (“Notas ao Código do Processo Civil Anotado” vol. III, pág. 194), escrevendo a este respeito o seguinte: Esta falta de motivação a que alude a al. b) do n.º 1 é a total omissão dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito em que assenta a decisão; uma especificação dessa matéria apenas incompleta ou deficiente não afecta o valor legal da sentença. Ora como resulta das alegações de recurso, a nulidade que o apelante a este respeito invoca nada tem a ver com a designada falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e que, por isso, improcede e antes se reconduz a uma impugnação da matéria de facto, ao pretender que, como base nos documentos referidos se dê como provada matéria que assim não foi considerada, ou seja que, tal como alegou no art. 62.º da petição inicial, trabalhou 190 dias de descanso (sábados, domingos e feriados), questão se será trataremos em seguida na sede própria. No que concerne à conclusivamente designada oposição entre os fundamentos e a decisão referida na alínea c) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil a mesma diz respeito à construção lógica da sentença e, como diz Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, págs. 131 e 141), tal nulidade só ocorre quando existe no raciocínio do julgador um vício lógico, isto é, quando os fundamentos por ele invocados conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto, o que no caso não é concebível, dada a alegada falta de fundamentação. Finalmente no que respeita à omissão de pronúncia, único dos vícios que o apelante factualiza, traduzido no facto de a decisão sindicada não se ter pronunciado sobre o direito do apelante às quantias referidas nos arts. 44.° a 57.° da petição inicial - diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005, proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal de 2005, num total de € 20.334,28 - há que dizer que a razão também não está do seu lado do apelante já que na decisão sindicada aquela pretensão foi analisada, ainda que sumariamente, nos seguintes termos: Relativamente às restantes prestações retributivas reclamadas, considerando que o autor não logrou provar, como lhe competia (Cfr. artº 342º-1 do Cód. Civil), face ao pagamento efectuado pela ré nos termos das condições acordadas com a ré, não deve igualmente reconhecer-se o direito às quantias pedidas (cfr. matéria de facto vertida em 19, supra). Improcedem, pois, quanto a esta questão, as conclusões do recurso. Quanto à 2.ª questão (modificação da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância): Como antes se adiantou o apelante pretende que seja dado como provado que, tal como alegou no art. 62.º da petição inicial, trabalhou 190 dias de descanso (sábados, domingos e feriados). Fundamenta tal pretensão nos discos de tacógrafo que juntou aos autos com a petição inicial - docs. 46 a 818 -, que diz não terem sido impugnados pela apelada e acrescenta que mesmo que aqueles tivessem sido impugnados, o certo é que a apelada notificada para apresentar os documentos, que estão na sua posse e que demonstram aquela factualidade, ou seja, os discos de tacógrafo e os mapas e relatórios de viagem, não os juntou, invertendo-se, assim, o ónus da prova tal como requerido no art. 71.° da petição inicial. Vejamos, então, se razão lhe assiste. Resulta do preceituado no art. 655.º do Cód. Proc. Civil que o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir, para existência ou prova de facto jurídico qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. O princípio da livre apreciação das provas só cede, pois, perante situações de prova legal que fundamentalmente se verificam nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares e por presunções legais ou judiciais. A alínea b) do nº 1 do art. 712.º do Cód. Proc. Civil prevê a possibilidade de a Relação alterar a decisão da 1ª instância desde que os elementos fornecidos pelo processo imponham decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas mas o que aí se contempla é a hipótese de, por exemplo, o tribunal a quo não ter acatado a força probatória de um documento que se encontra no processo e que não foi impugnado nos termos legais. Ora os documentos em causa foram impugnados pela ré na contestação na medida em que esta pôs em causa os factos que com os mesmos o autor pretendia demonstrar, como resulta dos arts. 21.º, 22.º e 55.º da contestação. Haverá, pois, que concluir, que os documentos acima indicados, só por si, não impunham uma inequívoca e positiva decisão de facto no sentido defendido pelo apelante, antes na averiguação da factualidade concreta se movendo o tribunal recorrido livremente, nos termos dos arts. 396.º do Cód. Civil e 655.º do Cód. Proc. Civil. E assim, se a prova que foi produzida sobre os factos que os documentos alegadamente se destinavam a provar criou no tribunal uma convicção contrária à materialidade das declarações neles contidas, ficam as conclusões que emergiram dessa convicção fora da previsão contida no art. 712.º, nº 1, alínea b) do Cód. Proc. Civil. Deste modo, ainda que quanto à materialidade das declara-ções os documentos fossem inatacáveis, já quanto à veracidade delas não o são e tendo sido produzida prova testemunhal que a poderia afastar, esta Relação deixa de ter o poder de alterar a matéria de facto em causa (Ac. da RC de 26.02.86, CJ, Ano XI, T. I, pág. 148), o que significa que não pode proceder o fundamento do recurso relativamente à impugnação da matéria de facto, com o aludido fundamento. Verifica-se, por outro lado que, contrariamente ao que o apelante afirma e pese embora o propósito anunciado no art. 70.º da petição inicial, em lado algum o apelante requereu a junção aos autos dos discos de tacógrafo e dos mapas e relatórios de viagem em poder da apelada para provar o trabalho suplementar alegadamente prestado, nem tal diligência foi ordenada oficiosa-mente pelo Tribunal, de modo que não tem aqui qualquer cabimento o apelo à regra da inversão do ónus de prova consignado no art. 344.º nº 2, do Cód. Civil que segundo o qual há inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei do processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações. Deste normativo logo se constata que este instituto exige a verificação de dois pressupostos: a) que a prova de determinada factualidade, por acção - comissiva ou omissiva - da parte contrária, se tenha tornado impossível de fazer; b) que tal comportamento, da mesma parte contrária, lhe seja imputável a título culposo. A “inversão do ónus da prova” surge, assim, como uma forma de sanção civil, punitiva de uma ilicitude civil, que, inclusive, pode revestir enquadramento penal, sob a tipificação dos crimes de desobediência ou de falsas declarações. O princípio violado é o do dever de cooperação para a descoberta da verdade que, visando uma sã administração da justiça e a obtenção de uma decisão de mérito, o mais possível correspondente, em termos judiciários, à verdade material subjacente, vincula todas as pessoas e que se encontra explicitado no art. 519.º, nº1 do Cód. Proc. Civil, nos seguintes termos: Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestara sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que foram determinados. Por sua vez, a 2ª parte do nº 2 do art. 519.º sugere a mesma ideia da culpa na violação de tal dever de cooperação por quem seja parte. Na verdade, dispõe tal normativo processual: Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do art. 344º do Código Civil. A este propósito, segundo Lebre de Freitas, (“A Acção Dec-larativa Comum”, Coimbra, pág. 185), há inversão do ónus da pro-va, nos termos do art. 344.º do Cód. Civil, quando, por exemplo, o condutor do automóvel destrói, após a colisão, os indícios da sua culpa no acidente de viação, quando uma das partes impede a testemunha oferecida pela outra de se deslocar ao tribunal, quando a parte notificada para apresentar um documento não o apresenta (art. 529º) ou declara que não o possui, tendo-o já possuído e não provando que ele desapareceu ou foi destruído sem culpa sua (art. 530º-2), quando o réu em acção de investigação de paternidade se recusa a permitir o exame do seu sangue e quando, duma maneira geral, a parte recusa colaborar para a descoberta da verdade (art. 519º-2). Ora, o facto de a ré não ter sido notificada para juntar aos autos os mencionados documentos desde logo inviabiliza qualquer recusa da mesma a colaborar com o tribunal sobre esta matéria. De resto, ainda que a ré para tal tivesse sido notificada – e não foi, repete-se - sempre inexistiria o nexo de causalidade entre a actuação processual daquela e a impossibilidade de o apelante fazer a mesma prova através da via testemunhal por si arrolada com esse mesmo preciso objectivo ou através da prova por confissão – depoimento de parte do legal representante da apelada - art. 552.º do Cód. Proc. Civil – depoimento este que, aliás requereu mas que se veio a revelar infrutífero, como decorre da acta da audiência de discussão e julgamento uma vez que não se mostra reduzido a escrito e o art. 563.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil manda reduzir a escrito o depoimento, na parte em que houver confissão do depoente ou em que este narre factos ou circunstâncias que impliquem indivisibilidade da declaração confessória. Em consequência, entendemos que nenhum comportamento da apelada impõe a inversão do ónus de prova, nos termos dos arts. 519.º, nº 2, do Cód. Proc. Civil, e 344.º, nº 2, do Cód. Civil, pelo que, improcede, também nesta parte, a pretensão do apelante, Afigura-se-nos, portanto, que o processo não contém todos os elementos de prova necessários à sua reapreciação por este tribunal, sendo certo que os elementos fornecidos pelo processo não impõem uma decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas e que o apelante também não apresentou documento novo superveniente que seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou. Deste modo, por falta dos requisitos necessários à reapreciação, por este tribunal, da matéria de facto, não pode proceder o fundamento do recurso relativamente à sua impugnação, ficando igualmente prejudicadas as questões de direito que pressupunham a pretendida alteração à matéria de facto de acordo com a pretensão do apelante. Quanto à 3.ª questão (diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, complemento do subsídio de doença, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005 e proporcionais de férias de 2005): Nos arts. 44.° a 57.° da petição inicial o autor reclamou o pagamento das diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, complemento do subsídio de doença, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005 e proporcionais de férias de 2005, num total de € 20.334,28. A ré não aceitou este pagamento alegando que os valores pagos a título de ajudas de custo compensam as diferenças salariais reclamadas. A referida pretensão do autor não foi atendida pelos fundamentos que se deixaram transcritos na pág. 20 do presente acórdão. Dada a insuficiência e mediocridade desta fundamentação não a acompanhamos. Vejamos, então, porquê. Ficou provado (facto 19-) que as condições de trabalho acordadas com o autor para a sua prestação de trabalho foram: - € 997,60 mensais que pagariam todo o trabalho que viesse a prestar, incluindo todo o trabalho suplementar e todo o trabalho nocturno; - atribuição de um montante mensal de € 205,42, a título de abono referente à cláusula 74ª, nº 7; - pagamento do montante mensal de € 109,74, a título do subsídio TIR; - pagamento de um subsídio de alimentação variável consoante as suas necessidades e de um montante, também variável, designado nos recibos por ajuda de custo. Como se sabe, não pode a entidade empregadora alterar unilateralmente a retribuição no que se refere a elementos que derivam da lei ou dos instrumentos de regulamentação colectiva; todavia, nada impede que por acordo entre o empregador e o trabalhador, ou mesmo unilateralmente, através de um compromisso vinculativo para a entidade empregadora, tal retribuição seja alterada desde que dessa alteração resulte um regime mais favorável para o trabalhador (Acs. do STJ de 18.01.2005, de 10.03.2005 e de 11.10.2005, www.dgsi.pt). Isso mesmo decorre do preceituado nos arts. 12.º, 13.º e 21.º, nº 1, alínea c), do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969, adiante designado por RJCIT e, bem assim, do disposto no art. 14.º, nº 1, da Lei das Relações Colectivas de Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro preceitos estes a que hoje correspondem os arts. 4.º, 122.º, nº 1, alínea d) e 531.º do Cód. Trab.. Consagrando o CCT aplicável garantias mínimas para os trabalhadores dos transportes internacionais rodoviários de mercadorias, só é admissível a adopção de um sistema retributivo diferente daquele, se o mesmo for mais vantajoso para os trabalhadores em questão. Todavia, sendo invocada pelo empregador a alteração da retribuição fixada em instrumento de regulamentação colectiva (porque se trata de matéria modificativa do direito invocado pelo trabalhador) caberá ao empregador, nos termos do nº 2 do art. 342.º do Cód. Civil, o ónus de provar não só a existência de um acordo quanto à prática na empresa de um esquema remuneratório especial, em substituição de regime retributivo acolhido no aludido instrumento, mas também que o sistema remuneratório estabelecido é mais vantajoso para os trabalhadores em causa. Esta comprovação não foi feita nestes autos, não resultando da matéria de facto apurada que o sistema remuneratório praticado era mais favorável para o trabalhador: desconhece-se, designadamente, qual o montante que a ré pagou ao autor a título de ajudas de custo e quanto era efectivamente devido ao autor a título de refeições no estrangeiro, ao abrigo da cláusula 47.ª-A do CCT. Assim, sem necessidade de tomar posição sobre as questões da existência ou inexistência de acordo (ao menos tácito) do trabalhador e da admissibilidade de alterações unilateralmente impostas pela entidade empregadora, impõe-se a conclusão da nulidade dessa modificação da estrutura remuneratória, por violação do art. 14.º, nº1, do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro e 531.º do Cód. Trab. (Ac. do STJ de 6.03.2002, www.dgsi.pt). Desta nulidade deriva que o autor tem direito a auferir todas as prestações previstas no CCT aplicável e não pagas a esse título. Vejamos, então, agora se, no caso concreto, o autor tem direito às diferenças peticionadas. Atenta a divergência das partes importa antes de mais saber qual o valor a considerar como base do cálculo da retribuição especial por deslocação no estrangeiro, prevista no n.º 7 da cláusula 74.º do CCT aplicável. Sob a epígrafe “Regime de trabalho para os trabalhadores deslocados no estrangeiro”, a referida cláusula, na redacção dada pelo BTE, I Série, nº 16, de 29 de Abril de 1982, dispõe, na parte que agora interessa reter, o seguinte: 1 - Para que os trabalhadores possam trabalhar nos transportes internacionais rodoviários de mercadorias deverá existir um acordo mútuo para o efeito. No caso de o trabalhador aceitar, a empresa tem de respeitar o estipulado nos números seguintes. (...) 7 - Os trabalhadores têm direito a uma retribuição mensal, que não será inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia. (...) Em nosso entender deve, para este efeito, atender-se ao valor da retribuição efectivamente auferida pelo autor, ou seja, € 997,60 e não ao valor da retribuição mensal fixada na última alteração da tabela salarial do respectivo CCT. Efectivamente, o contrato individual de trabalho regula-se por todas as normas que lhe sejam aplicáveis, independentemente das respectivas fontes serem internacionais ou nacionais e, dentro destas, independentemente de serem de origem legal, convencional ou regulamentar e, ainda, pelo que for acordado entre as partes. Daí que também possam existir tabelas salariais da empresa (…) destinadas a projectarem-se nos contratos individuais (Monteiro Fernandes, “Noções Fundamentais de Direito do Trabalho”, 3.ª ed., 1979, pág. 263 e “Direito do Trabalho”, 11.ª ed., 1999, pág. 457), isto é, sendo o contrato individual de trabalho a lei das partes, em cada caso concreto, se estas acordarem retribuição de maior montante do que a estabelecida por norma de fonte hierarquicamente superior, aquela passa a ser obrigatória, até em homenagem ao princípio favor laboratoris, estabelecido no art. 13.º do RJCIT. In casu, provada que está uma retribuição superior, concedida pela ré, que se deve entender como irreversivelmente incorporada no contrato individual de trabalho celebrado entre autor e ré, todas as atribuições patrimoniais calculadas com base nela, têm de atender ao seu montante, por se tratar da (nova) lei das partes. Neste sentido pode ver-se o Ac. do STJ de 22.11.2007 (www.dgsi.pt). E nem se diga que a tal conclusão obsta o elemento literal do citado n.º 7, em conjugação com o texto das cláusulas 40.º e 42.ª do CCT, que apenas permite que se considere o valor da remuneração mensal constante das tabelas salariais da regulamentação colectiva, por ser essa a remuneração normal. Nada naqueles textos aponta nesse sentido, devendo, pelas razões explanadas no citado acórdão do STJ, que merecem inteiro acolhimento, considerar-se, para o efeito em causa, como remuneração normal, por contraposição a prestações de carácter não regular e periódico, a efectiva e normalmente auferida, por força do contrato de trabalho. Do mesmo modo, a referência ao valor da hora normal deve ser entendida em contraposição a hora extraordinária. Aplicando a fórmula da cláusula 42.ª do CCT ao valor do vencimento mensal, efectivamente recebido - € 997,60 -, considerando que o autor prestava 40 horas de trabalho por semana e sendo pacífico que a primeira hora de trabalho extraordinário é remunerada com acréscimo de 50% em relação ao valor da hora normal e a segunda hora de trabalho extraordinário com acréscimo de 75%, a retribuição especial diária - cláusula 74.ª, nº 7 do CTT - obtém-se para esta retribuição especial o valor mensal de € 561,15: 30(1,50+1,75)x997,60x12:52:40. Nesta conformidade, o autor teria direito a receber mensalmente a quantia de € 561,15 a título da referida cláusula 74.ª, nº 7. Atentas as diferenças retributivas reclamadas, justificam-se ainda as considerações genéricas que se seguem. Como tem sido entendido pelo STJ, a “retribuição” prevista naquele normativo convencional assume o cariz de uma retribuição especial que se destina a compensar os trabalhadores pela maior penosidade, esforço e risco acarretados pela possibilidade de desempenho de funções no estrangeiro, atribuída pela consideração de que uma actividade que possa conduzir a tal desempenho implica uma prestação de trabalho extraordinário de difícil controlo, não dependendo, pois, ela de uma efectiva prestação deste tipo de trabalho – extraordinário –. Trata-se, enfim, segundo a jurisprudência, de uma “retribuição” complementar destinada à indicada compensação e à disponibilidade para uma tal prestação de trabalho, e que faz parte da retribuição global, cabendo no conceito legal de retribuição, não tendo a ver com a realização efectiva de trabalho extraordinário, aproximando-se da figura da compensação ou retribuição estabelecida, aos trabalhadores em geral pela isenção de horário de trabalho (Acs. do STJ de 12.02.92, de 9.04.97, de 13.10.98, de 20.01.99, de 30.06.99, de 30.11.2000, de 20.12.2000, de 16.01.2002, de 9.04.2003, de 29.10.2003 e de 18.01.2005, todos disponíveis em www.dgsi.pt). Dos ensinamentos extraídos da citada jurisprudência deflui que a mesma integra o conceito de retribuição normal, quer nos termos do art. 82.º, nº 2 RJCIT, quer do art. 249.º do Cód. Trab., de modo que não poderá ela deixar de ser tida em conta, mesmo relativamente aos dias não úteis e subsídios de férias e de Natal (Acs. do STJ de 27.01.99, de 17.10.2001, de 30.01.2002, de 2.06.2004, todos disponíveis em www.dgsi.pt e ainda o citado Ac. de 18.01.2005 e o Ac. do STJ de 13.09.2006, AD 543.º, pág. 533). Importa ainda saber se no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal se deve atender ao “Prémio TIR”. Como escreve Monteiro Fernandes (“Direito do Trabalho”, Almedina, 11.ª edição, pág. 439.), A noção legal de retribuição, conforme se deduz do art. 82.º, será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida). As características de regularidade e periodicidade no pagamento não se verificam quando as prestações têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, situação que ocorre, v.g., com as ajudas de custo, despesas de transporte e subsídio de deslocação devidos como compensação, transitórios, enquanto perdurar a execução de determinada tarefa, numa área de trabalho distinta da habitual e num condicionalismo que não permite ao trabalhador organizar a sua vida pessoal e familiar em termos normais, salvo se essa importâncias tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador - art. 87.º do RJCIT e 260.º do Cód Trab.. Nesta linha de orientação a jurisprudência do STJ vem-se pronunciando no sentido de que as ajudas de custo regulares não constituem retribuição quando tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho, e não traduzem um ganho efectivo para o trabalhador (Acs. de 29.01.03 e de 19.02.04, www.dgsi.pt). Ora, no caso, constata-se que o “Prémio TIR” era pago com carácter de regularidade e periodicidade ao trabalhador: como resulta do CCT, Os motoristas deslocados em serviço internacional auferirão uma ajuda de custo de…. Não resulta da matéria de facto, ou do referido CCT, que a quantia paga a tal título tenha em concreto uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, pelo que terá que se concluir que integra o conceito de retribuição. Dito de outro modo: o “Prémio TIR” tem carácter regular e periódico e é pago independentemente de despesas feitas pelo trabalhador. Aliás, presumindo-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador, sobre a ré impendia ilidir tal presunção, designadamente provando que as quantias se destinavam ao pagamento de despesas realizadas pelo autor no cumprimento da prestação do trabalho, prova essa que não foi feita - art. 342.º, nº 2 e 350.º do Cód. Civil. Assim, conclui-se que sendo o “Prémio TIR” pago com carácter de regularidade e periodicidade, integra o conceito de retribuição, pelo que, deve ser considerado no cômputo da remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal. Neste sentido podem ver-se os já citados Acs. do STJ de 18.01.2005 e de 13.09.2006. Isto dito e tendo em atenção os factos provados 21- a 28-, verifica-se que: - no ano de 2002 o autor tinha direito a receber: - a título de subsídio de Natal – cláusula 44.º, nº 4 do CCT – a quantia de € 973,28 - (997,60+561,15+109,74):12x7 - mas como a ré lhe pagou € 581,93, tem direito à respectiva diferença, ou seja, € 391,35; - a título de subsídio de férias - cláusula 23.º, nº 2 do CCT – a quantia de € 973,29 - 7x2,5(997,60+561,15+109,74):30 – que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou; - a título da cláusula 74.º, nº 1, a quantia de € 3928,05 (561,15x7) mas como a ré lhe pagou € 1437,94, tem direito à diferença, ou seja, € 2490,11; - no ano de 2003 o autor tinha direito a receber: - a título da cláusula 74.º, nº 1, a quantia de € 7856,11 (561,15x14) mas como a ré lhe pagou € 2259,62 (205,42x11) tem direito à diferença, ou seja € 5596,49; - a título de Prémio Tir, relativo à retribuição de férias, ao subsídio de férias e de Natal a quantia de € 329,22 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou; - no ano de 2004 o autor tinha direito a receber: - a título da cláusula 74.º, nº 1, a quantia de € 5040,35 (561,15x9) mas como a ré lhe pagou € 1437,94 (205,42x7) tem direito à diferença, ou seja € 3602,41; - a título de Prémio Tir, relativo à retribuição de férias, ao subsídio de férias a quantia de € 219,48 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou; - a título de salário de 6 dias de Setembro a quantia de € 333,70 (997,60+561,15+109,74):30x6 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou; - a título de complemento do subsídio de doença – cláusula 62.ª, nº 1 do CCT - a quantia de € 389,31 (997,60+561,15+109,74):30x0,35x20) que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou; - a título de proporcionais do subsídio de Natal a quantia de € 1112,33 - (997,60+561,15+109,74):12x8, - que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou; - no ano de 2005 o autor tinha direito a receber: - a título de férias vencidas e não gozadas e respectivo subsídio a quantia de € 3336,98 (997,60+561,15+109,74)x2 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou; - a título de proporcionais de férias – cláusula 27.ª do CCT - a quantia de € 695,20 (997,60+561,15+109,74):12x5 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou. A soma das referida quantias que são devidas ao autor ascende assim a € 19.469,87, quantia a que acrescem os peticionados juros de mora vencidos desde 9 de Junho de 2005 e vincendos até integral pagamento – arts. 559.º, 804.º e 806.º do Cód. Civil e Portaria nº 291/2003, de 8 de Abril -, utilizando a fórmula capital em dívida x 4% de taxa legal : 365 x nº de dias de mora. Procedem, portanto, quanto a esta questão e nesta medida as conclusões do recurso. Quanto à 4.ª questão (trabalho realizado em sábados, domingos e feriados): Esta questão está prejudicada pela conclusão a que chegámos supra aquando na análise da 2.ª questão colocada. Efectivamente, não tendo o apelante logrado provar que prestou os 190 dias de trabalho em sábados, domingos e feriados, tal como alegou nos arts. 60.º a 63.ºda petição inicial, evidente se torna que não tem direito a receber a quantia de € 42.268,40 que peticionou pela realização desse trabalho e respectivos descansos não gozados. Quanto à 5.ª questão (justa causa de resolução do contrato de trabalho): Na petição inicial o apelante reclamou o pagamento da quantia de € 4688,54, a título de indemnização pela resolução do contrato de trabalho com justa causa. Esta pretensão não foi atendida, por se ter sumariamente concluído que o autor não fez prova da justa causa invocada. No recurso, o apelante continua a entender ser-lhe devida a peticionada indemnização alegando que fez prova dos fundamentos invocados para a resolução do contrato. Vejamos, então, se razão lhe assiste. A desvinculação contratual do trabalhador com justa causa deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, dentro dos trinta dias subsequentes ao conhecimento desses factos – nº 1 do art. 442.º do Cód. Trab. -, havendo, então, lugar a uma indemnização determinada nos termos do art.443.º, se a mesma se fundar em qualquer das circunstâncias referidas nas alíneas do nº 2 do art. 441.º O nº 2 do art. 441.º estabelece que constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, os seguintes comportamentos da entidade empregadora: (a) falta culposa de pagamento pontual da retribuição; (b) violação culposa das garantias legais ou convencionais do trabalhador; (c) aplicação de sanção abusiva; (d) falta culposa de condições de higiene e segurança no trabalho; (e) lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador; (f) ofensas à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, puníveis por lei, praticadas pelo empregador ou seu representantes legítimos. Trata-se da chamada justa causa subjectiva. Consubstanciam ainda justa causa (objectiva) de resolução do contrato pelo trabalhador, conforme o estipulado no nº 3 do art. 441.º: (a) a necessidade de cumprimento de obrigações legais incompatíveis com a continuação do serviço; (b) a alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício legítimo de poderes da entidade empregadora; (c) a falta não culposa de pagamento pontual da retribuição. Esta distinção tem uma projecção importante no tocante aos efeitos da resolução: só quando esta se fundamente em conduta culposa do empregador (ou seja, quando se verifique alguma das situações previstas no nº 2 do art. 441.º, que inclui a falta culposa no pagamento pontual da retribuição, é que o trabalhador adquire o direito a uma indemnização de antiguidade (Monteiro Fernandes “Direito do Trabalho”, 11.ª ed. págs. 584-585) A justa causa de resolução, prevista na alínea c) do nº 3 do art. 441.º, basta-se com uma situação objectiva de mora no pagamento dos salários e corresponde, por isso, a uma forma de responsabilidade objectiva do empregador, que terá de sujeitar-se a que o trabalhador exerça o seu direito de desvinculação contratual, independentemente de qualquer aviso prévio, sempre que ocorra, ainda que sem culpa sua, o incumprimento do contrato de trabalho no plano remuneratório (Ac. do STJ de 3.12.2003, www.dgsi.pt), o que significa o que significa que o legislador – inspirado na ideia da essencialidade dos rendimentos do trabalho para a economia pessoal e familiar dos trabalhadores subordinados (Monteiro Fernandes, ob. cit., págs. 425 e 426) – erige o atraso no pagamento das remunerações devidas como uma situação anormal e particularmente grave que, por si só, é demonstrativa da impossibilidade da manutenção da relação laboral. Em qualquer das apontadas situações - justa causa subjectiva ou objectiva - está subjacente o conceito de justa causa, que o art. 441.º não define, mas que a doutrina e a jurisprudência têm considerado corresponder à ideia de impossibilidade definitiva da subsistência do contrato de trabalho, tal como é densificado em similar locução, empregue no âmbito do despedimento promovido pela entidade empregadora - nº 1 do art. 396.º. Por outro lado, nos termos do nº 4 do art. 441.º do Cód. Trab., a justa causa será apreciada pelo tribunal em conformidade com o disposto no nº 2 do art. 396.º, com as necessárias adaptações, ou seja, deverá o tribunal atender ao grau de lesão dos interesses do trabalhador, ao carácter das relações entre as partes e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes. No caso em apreço, o autor rescindiu o contrato de trabalho celebrado com a ré aduzindo os seguintes fundamentos: a) – por não lhe ser paga a cláusula 74.ª no montante legal; b) – por não lhe ser paga a cláusula 74.ª nos subsídios de férias e de Natal; c) – por não lhe serem pagos os sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro, por determinação da ré; d) – por não lhe serem concedidos à chegada, como dias de descanso, o número de dias correspondentes aos sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro; e) – por, em consequência de não beneficiar destes descansos legais, se encontrar com a saúde afectada psiquicamente e a fazer tratamento do foro psíquico; f) – por a firma ter chegado ao ponto de, para obstar a que pudesse descansar as 24,00 horas entre as viagens, passar falsas declarações sobre o gozo das férias; g) – porque a gravidade, reiteração e consequências destes factos o impediam de continuar a trabalhar para a ré (facto provado 15-). Como resulta do facto provado 19- e do próprio contrato de trabalho junto com a petição inicial as condições de trabalho acordadas com o autor para a sua prestação de trabalho foram: - ao autor seriam garantidos € 997,60 mensais que pagariam todo o trabalho que viesse a prestar, incluindo todo o trabalho suplementar e todo os trabalho nocturno – por força da isenção de horário de trabalho consagrada no art. 2.º do Contrato de Trabalho; - ao autor seria ainda atribuído um montante de € 205,42 mensais, a título de abono referente à cláusula 74ª; - era pago, ainda ao autor, € 109,74 mensais, a título do subsídio TIR; - tinha o autor ainda direito a um subsídio de alimentação variável consoante as suas necessidades, e a um montante, também variável, designado nos recibos por ajuda de custo. Portanto, o regime remuneratório praticado pela ré foi dado a conhecer ao autor aquando da sua admissão tendo-o este aceitado. Resultou provado, é certo, que a ré não pagou ao autor a cláusula 74.ª, nº 7 no montante legal - nem incluía o respectivo montante nos subsídios de férias e de Natal -, por um período de tempo que se prolongou por três anos mas o certo é que o autor aceitou o esquema retributivo adoptado pela empresa e se a ré sempre lhe pagou de acordo com esse regime, não se pode afirmar, apesar de não se ter provado que esse regime era mais favorável que o do CCT, que a falta de pagamento de tais prestações foi culposa e de tal forma grave que não era exigível ao autor a manutenção da sua relação contratual com a ré. Não tendo havido justa causa subjectiva mas justa causa objectiva, ou seja, falta não culposa da ré de pagamento pontual de retribuições - nº 3, alínea c) do art. 441.º do Cód. Trab. -, o autor não tem direito ao pagamento da indemnização peticionada reservada, como se disse, para os casos em que a resolução ocorreu com fundamento em justa causa subjectiva, ou seja, em qualquer das circunstâncias referidas nas alíneas do nº 2 do art. 441.º. Improcedem, por conseguinte, quanto a esta questão, as conclusões do recurso. Decisão Pelo exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e ficando a ré condenada a pagar ao autor a quantia de € 19.469,87, acrescida de juros de mora vencidos, desde 9 de Junho de 2005 e vincendos até integral pagamento. Custas na proporção do decaimento. Lisboa, 12 de Março de 2009 Isabel Tapadinhas Natalino Bolas Leopoldo Soares

Sumário

II- Sendo invocada pelo empregador a alteração da retribuição fixada em instrumento de regulamentação colectiva, cabe àquele o ónus de provar não só a existência de um acordo quanto à prática na empresa de um esquema remuneratório especial, em substituição de regime retributivo acolhido no aludido instrumento, mas também que o sistema remuneratório estabelecido é mais vantajoso para o trabalhador em causa, sob pena de nulidade da modificação da estrutura remuneratória, nulidade essa que confere ao trabalhador o direito a auferir todas as prestações previstas no IRC aplicável e não pagas a esse título.

III- O valor a considerar como base do cálculo da retribuição especial por deslocação no estrangeiro, prevista no nº 7 da cláusula 74.ª do CCTV celebrado entre a ANTRAM e a FESTRU publicado no BTE, 1ª série, nº 9 de 8 de Março de 1980, com a revisão publicada no BTE, 1ª série, nº 16 de 29 de Abril de 1982 é o valor de retribuição efectivamente auferida pelo trabalhador e não ao valor da retribuição mensal fixada na última alteração da tabela salarial do respectivo CCTV, desde que aquele seja superior a este.

IV- A retribuição especial por deslocação no estrangeiro, prevista no nº 7 da cláusula 74.ª do CCTV e o designado “Prémio TIR” integram o conceito de retribuição normal devendo ser considerados no cômputo da remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal.

V- O facto de a entidade empregadora não ter pago a cláusula 74.ª, nº 7 no montante legal por um período de tempo que se prolongou por três anos não constitui justa causa subjectiva de resolução do contrato pelo trabalhador se se provou que este aceitou o esquema retributivo adoptado pela empresa e se esta sempre lhe pagou de acordo com esse regime, uma vez que não se pode afirmar que a falta de pagamento de tais prestações foi culposa e de tal forma grave que não era exigível ao trabalhador a manutenção da sua relação contratual.

VI- Não tendo havido justa causa subjectiva mas justa causa objectiva, ou seja, falta não culposa da ré de pagamento pontual de retribuições - nº 3, alínea c) do art. 441.º do Cód. Trab. -, o trabalhador não tem direito ao pagamento de indemnização, visto que esta está reservada para os casos em que a resolução ocorreu com fundamento em justa causa subjectiva.

(sumário elaborado pela Relatora)

Texto Integral

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório

A. .. instaurou, em 5 de Janeiro de 2006, acção declarativa, com processo comum, contra B..., Lda pedindo que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia total de € 67.291,22, sendo € 25.022,82 a título de diferenças de subsídio de férias e de Natal dos anos de 2002 a 2004, férias vencidas e não gozadas em 2005 proporcionais de férias e respectivo subsídio e subsídio de Natal relativo ao ano da rescisão com justa causa e respectiva indemnização e € 42.268,40 a título de trabalho suplementar prestado e não liquidado, quantia aquela acrescida de juros de mora, desde 9.06.2005 até integral pagamento.

(…)

Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação da ré para contestar, o que ela fez, concluindo pela improcedência da acção.

(…)

Instruída e julgada a causa foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo a ré do pedido.

Inconformado com a decisão da mesma interpôs o autor recurso de apelação tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:

(…)

No requerimento de interposição do recurso, o autor veio requerer a reforma da sentença e arguir a nulidade da mesma, com a seguinte fundamentação:

- o apelante, nos arts. 44.° a 57.° da petição inicial, alegou ter direito a determinadas quantias, nomeadamente diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005, proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal de 2005, num total de € 20.334,28 mas tal pedido não foi apreciado;

- requer-se assim, que proceda à condenação da ré nas quantias e a esses títulos peticionadas nos mencionados artigos;

- o apelante, na petição inicial, juntou aos autos os discos de tacógrafo onde consta o trabalho por si realizado em sábados, domingos e feriados;

- a apelada, em momento algum da contestação impugnou o teor ou a validade desses documentos;

- mesmo que tivessem sido impugnados e não o foram, a ré notificada para apresentar os documentos, que estão na sua posse, não os juntou, inverteu-se o ónus da prova (requerido no art° 71° da petição inicial).

- com base nos documentos juntos, a ré tinha que ser condenada a pagar os 190 dias de trabalho em sábados, domingos e feriados e respectivos descansos não gozados,

- requere-se, assim, que proceda à condenação da ré nas quantias e a esses títulos peticionadas nos arts. 60.° a 63.° da petição inicial no montante de € 42.268,40;

- sob pena de nulidade da sentença nos termos do nº1 alíneas b), c) e d) do Cód. Proc. Civil.

A ré não contra-alegou.

Nesta Relação, o Ex.º Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no sentido de ser revogada a sentença recorrida.

Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.

Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis Código do Processo Civil Anotado vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).

No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.

As questões colocadas no recurso delimitado pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – arts. 684.º, nº 3 e 690.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil – são as seguintes:

1.ª nulidades da sentença por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, oposição entre os fundamentos e a decisão e omissão de pronúncia – alíneas b), c) e d), respectivamente do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil;

2.ª modificação da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância;

3.ª diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, complemento do subsídio de doença, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005 e proporcionais de férias de 2005;

4.ª trabalho realizado em sábados, domingos e feriados;

5.ª justa causa de resolução do contrato de trabalho.

Fundamentação de facto

A 1ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:

1- A ré dedica-se ao Transporte Rodoviário Público de Mercadorias;

2- O autor foi admitido ao serviço da ré, como motorista;

3- Desempenhando as funções de motorista dos Transportes Internacionais Rodoviários de Mercadorias;

4- Trabalhando sob as ordens, direcção e fiscalização da ré;

5- À relação laboral estabelecida entre o autor e a ré aplica-se o contrato colectivo de trabalho vertical convencionado entre a ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE, 1ª série nº 9 08.03.80, com as revisões publicadas no mesmo Boletim, 1ª série, nº 16 de 29.04.82, e nº 18 de 15.05.81, aplicável às entidades patronais do mesmo sector económico e a todos os trabalhadores, mesmo que não inscritos naqueles sindicatos, por força das Portarias de Extensão publicados no BTE, 1ª Série, nº 30, de 15.08.80, e nº 33, de 8.09.82;

6- A ré não pagava ao autor as refeições à factura;

7- Nem antes da saída para as viagens lhe fazia os adiantamentos previstos na cláusula 47ª-A, al. a) do CCTV;

8- Pagava-lhe, no entanto, em vez disso um montante por viagem, que levava nos recibos a título de ajudas de custo;

9- E, por isso, o autor não guardava nem lhe entregava os recibos das refeições;

10- As quatro refeições diárias nos países da Europa por onde o autor fazia as suas viagens têm um custo, de valor não apurado;

11- Os motoristas TIR, como o autor, passam mais tempo em viagens no estrangeiro, do que em cargas e descargas em Portugal;

12- Em 2001, nas negociações para a revisão do CCTV, a FESTRU propôs uma diária para esse efeito, de 9.500$00 (47,39 euros), e em 2003 de 60,00 euros (12.029$00);

13- O autor e a ré assinaram em 1/6/02 um contrato a termo certo de seis meses renovável;

14- Onde estipularam a retribuição mensal de 997,60 euros, acrescida da clª 74.ª, nº 7 e do Prémio TIR;

15- Por carta registada datada de 9.06.05 o autor rescindiu o contrato de trabalho com a ré;

16- Com os fundamentos seguintes:

a) – por não lhe ser paga a clª 74.ª no montante legal;

b) – por não lhe ser paga a clª 74.ª nos subsídios de férias e de Natal;

c) – por não lhe serem pagos os sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro, por determinação da ré;

d) – por não lhe serem concedidos à chegada, como dias de descanso, o número de dias correspondentes aos sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro;

e) – por, em consequência de não beneficiar destes descansos legais, se encontrar com a saúde afectada psiquicamente e a fazer tratamento do foro psíquico;

f) – por a firma ter chegado ao ponto de, para obstar a que pudesse descansar as 24,00 horas entre as viagens, passar falsas declarações sobre o gozo das férias;

g) – porque a gravidade, reiteração e consequências destes factos o impediam de continuar a trabalhar para a ré;

17- A ré chegou a entregar ao autor declarações firmadas por ela, em que declarava o retorno do autor ao trabalho após um período de férias;

18- O contrato de trabalho teve início em 1.06.02;

19- As condições de trabalho acordadas com o autor para a sua prestação de trabalho foram:

- ao autor seriam garantidos € 997,60 mensais que pagariam todo o trabalho que viesse a prestar, incluindo todo o trabalho suplementar e todo os trabalho nocturno – por força da isenção de horário de trabalho consagrada no art. 2.º do Contrato de Trabalho;

- ao autor seria ainda atribuído um montante de € 205,42 mensais, a título de abono referente à clª 74ª;

- era pago, ainda ao autor, € 109,74 mensais, a título do subsídio TIR;

- tinha o autor ainda direito a um subsídio de alimentação variável consoante as suas necessidades, e a um montante, também variável, designado nos recibos por ajuda de custo.

Ao abrigo do disposto no art. 659.º, nº 3 do Cód. Proc. Civil, que se tem como ao caso aplicável, na esteira do decidido no Ac. do STJ de 27.09.2001 (Revista nº 2424/01-7.ªSecção, www.cidadevirtual.pt/stj/bol53civel), adita-se a esta matéria de facto a seguinte, não impugnada pela ré e fundamentada no contrato de trabalho e nos recibos de vencimento juntos aos autos pelo autor com a petição inicial:

20- O autor e a ré assinaram em 01.06.2002 o contrato de trabalho a termo certo de seis meses renovável, onde estipularam a retribuição mensal de € 997,60 acrescida da cláusula 74.ª n°7 e do prémio TIR;

21- No ano de 2002, a ré pagou ao autor:

- € 581,93, a título de subsídio de Natal (doc. 20);

- entre Junho e Dezembro, € 205,42/mês da cláusula 74.ª, nº 7;

22- Relativamente a esse ano nada lhe pagou a título de subsídio de férias;

23- No ano de 2003, a ré pagou ao autor, 11 vezes por ano, a quantia mensal de € 205,42 da cláusula 74.ª, nº 7 (docs. 22 a 35):

24- No ano de 2004, a ré pagou ao autor, nos meses de Janeiro a Julho, a quantia mensal de € 205,42 da cláusula 74.ª, nº 7 (docs. 22 a 35)

25- Nesse ano, no mês de Agosto e no subsídio de férias não lhe pagou qualquer montante:

- da cláusula 74.ª, nº 7;

- do Prémio TIR (docs. 43 e 44);

26- O autor esteve de baixa entre 7 de Setembro de 2004 e 7 de Abril de 2005 não lhe tendo sido pagos:

- o salário dos 6 dias de Setembro;

- a retribuição de 20 dias.

- os proporcionais do subsídio de Natal.

27- No ano de 2005, o autor entrou de baixa no dia 2 de Maio e nesta situação se manteve até final.

28- A ré não pagou ao autor as férias vencidas em 1.01.2005 e não gozadas nem o respectivo subsídio e também não lhe pagou os proporcionais de férias.

Fundamentação de direito

Quanto à 1.ª questão (nulidades da sentença por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, oposição entre os fundamentos e a decisão e omissão de pronúncia – alíneas b), c) e d) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil)

Saliente-se, desde já, a evidente a contradição que sobressai das conclusões do apelante ao invocar a nulidade da sentença recorrida com base nas alíneas b) e c) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil.

De facto, é difícil de conceber que uma sentença não especifique os seus fundamentos mas, simultaneamente, tenha os seus fundamentos em oposição com a decisão: se os fundamentos não constam da sentença eles não podem, como é por demais óbvio, estar em oposição com a decisão, o que é suficiente para se concluir pela improcedência das referidas nulidades.

De resto, ainda que pretendêssemos abstrair desta questão de lógica, o certo é que o apelante em lado algum factualiza qualquer dos apontados vícios.

No entanto sempre se dirá que, como adverte Alberto dos Reis (“Código do Processo Civil Anotado” vol. V, pág. 140):

Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente. Afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso mas não produz nulidade.

Em idêntico sentido se pronuncia Rodrigues Bastos (“Notas ao Código do Processo Civil Anotado” vol. III, pág. 194), escrevendo a este respeito o seguinte:

Esta falta de motivação a que alude a al. b) do n.º 1 é a total omissão dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito em que assenta a decisão; uma especificação dessa matéria apenas incompleta ou deficiente não afecta o valor legal da sentença.

Ora como resulta das alegações de recurso, a nulidade que o apelante a este respeito invoca nada tem a ver com a designada falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e que, por isso, improcede e antes se reconduz a uma impugnação da matéria de facto, ao pretender que, como base nos documentos referidos se dê como provada matéria que assim não foi considerada, ou seja que, tal como alegou no art. 62.º da petição inicial, trabalhou 190 dias de descanso (sábados, domingos e feriados), questão se será trataremos em seguida na sede própria.

No que concerne à conclusivamente designada oposição entre os fundamentos e a decisão referida na alínea c) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil a mesma diz respeito à construção lógica da sentença e, como diz Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, págs. 131 e 141), tal nulidade só ocorre quando existe no raciocínio do julgador um vício lógico, isto é, quando os fundamentos por ele invocados conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto, o que no caso não é concebível, dada a alegada falta de fundamentação.

Finalmente no que respeita à omissão de pronúncia, único dos vícios que o apelante factualiza, traduzido no facto de a decisão sindicada não se ter pronunciado sobre o direito do apelante às quantias referidas nos arts. 44.° a 57.° da petição inicial - diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005, proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal de 2005, num total de € 20.334,28 - há que dizer que a razão também não está do seu lado do apelante já que na decisão sindicada aquela pretensão foi analisada, ainda que sumariamente, nos seguintes termos:

Relativamente às restantes prestações retributivas reclamadas, considerando que o autor não logrou provar, como lhe competia (Cfr. artº 342º-1 do Cód. Civil), face ao pagamento efectuado pela ré nos termos das condições acordadas com a ré, não deve igualmente reconhecer-se o direito às quantias pedidas (cfr. matéria de facto vertida em 19, supra).

Improcedem, pois, quanto a esta questão, as conclusões do recurso.

Quanto à 2.ª questão (modificação da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância):

Como antes se adiantou o apelante pretende que seja dado como provado que, tal como alegou no art. 62.º da petição inicial, trabalhou 190 dias de descanso (sábados, domingos e feriados).

Fundamenta tal pretensão nos discos de tacógrafo que juntou aos autos com a petição inicial - docs. 46 a 818 -, que diz não terem sido impugnados pela apelada e acrescenta que mesmo que aqueles tivessem sido impugnados, o certo é que a apelada notificada para apresentar os documentos, que estão na sua posse e que demonstram aquela factualidade, ou seja, os discos de tacógrafo e os mapas e relatórios de viagem, não os juntou, invertendo-se, assim, o ónus da prova tal como requerido no art. 71.° da petição inicial.

Vejamos, então, se razão lhe assiste.

Resulta do preceituado no art. 655.º do Cód. Proc. Civil que o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir, para existência ou prova de facto jurídico qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada.

O princípio da livre apreciação das provas só cede, pois, perante situações de prova legal que fundamentalmente se verificam nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares e por presunções legais ou judiciais.

A alínea b) do nº 1 do art. 712.º do Cód. Proc. Civil prevê a possibilidade de a Relação alterar a decisão da 1ª instância desde que os elementos fornecidos pelo processo

imponham decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas mas o que aí se contempla é a hipótese de, por exemplo, o tribunal a quo não ter acatado a força probatória de um documento que se encontra no processo e que não foi impugnado nos termos legais.

Ora os documentos em causa foram impugnados pela ré na contestação na medida em que esta pôs em causa os factos que com os mesmos o autor pretendia demonstrar, como resulta dos arts. 21.º, 22.º e 55.º da contestação.

Haverá, pois, que concluir, que os documentos acima indicados, só por si, não impunham uma inequívoca e positiva decisão de facto no sentido defendido pelo apelante, antes na averiguação da factualidade concreta se movendo o tribunal recorrido livremente, nos termos dos arts. 396.º do Cód. Civil e 655.º do Cód. Proc. Civil.

E assim, se a prova que foi produzida sobre os factos que os documentos alegadamente se destinavam a provar criou no tribunal uma convicção contrária à materialidade das declarações neles contidas, ficam as conclusões que emergiram dessa convicção fora da previsão contida no art. 712.º, nº 1, alínea b) do Cód. Proc. Civil.

Deste modo, ainda que quanto à materialidade das declara-ções os documentos fossem inatacáveis, já quanto à veracidade delas não o são e tendo sido produzida prova testemunhal que a poderia afastar, esta Relação deixa de ter o poder de alterar a matéria de facto em causa (Ac. da RC de 26.02.86, CJ, Ano XI, T. I, pág. 148), o que significa que não pode proceder o fundamento do recurso relativamente à impugnação da matéria de facto, com o aludido fundamento.

Verifica-se, por outro lado que, contrariamente ao que o apelante afirma e pese embora o propósito anunciado no art. 70.º da petição inicial, em lado algum o apelante requereu a junção aos autos dos discos de tacógrafo e dos mapas e relatórios de viagem em poder da apelada para provar o trabalho suplementar alegadamente prestado, nem tal diligência foi ordenada oficiosa-mente pelo Tribunal, de modo que não tem aqui qualquer cabimento o apelo à regra da inversão do ónus de prova consignado no art. 344.º nº 2, do Cód. Civil que segundo o qual há inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei do processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações.

Deste normativo logo se constata que este instituto exige a verificação de dois pressupostos:

a) que a prova de determinada factualidade, por acção - comissiva ou omissiva - da parte contrária, se tenha tornado impossível de fazer;

b) que tal comportamento, da mesma parte contrária, lhe seja imputável a título culposo.

A “inversão do ónus da prova” surge, assim, como uma forma de sanção civil, punitiva de uma ilicitude civil, que, inclusive, pode revestir enquadramento penal, sob a tipificação dos crimes de desobediência ou de falsas declarações.

O princípio violado é o do dever de cooperação para a descoberta da verdade que, visando uma sã administração da justiça e a obtenção de uma decisão de mérito, o mais possível correspondente, em termos judiciários, à verdade material subjacente, vincula todas as pessoas e que se encontra explicitado no art. 519.º, nº1 do Cód. Proc. Civil, nos seguintes termos:

Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestara sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que foram determinados.

Por sua vez, a 2ª parte do nº 2 do art. 519.º sugere a mesma ideia da culpa na violação de tal dever de cooperação por quem seja parte.

Na verdade, dispõe tal normativo processual:

Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº 2 do art. 344º do Código Civil.

A este propósito, segundo Lebre de Freitas, (“A Acção Dec-larativa Comum”, Coimbra, pág. 185), há inversão do ónus da pro-va, nos termos do art. 344.º do Cód. Civil, quando, por exemplo, o condutor do automóvel destrói, após a colisão, os indícios da sua culpa no acidente de viação, quando uma das partes impede a testemunha oferecida pela outra de se deslocar ao tribunal, quando a parte notificada para apresentar um documento não o apresenta (art. 529º) ou declara que não o possui, tendo-o já possuído e não provando que ele desapareceu ou foi destruído sem culpa sua (art. 530º-2), quando o réu em acção de investigação de paternidade se recusa a permitir o exame do seu sangue e quando, duma maneira geral, a parte recusa colaborar para a descoberta da verdade (art. 519º-2).

Ora, o facto de a ré não ter sido notificada para juntar aos autos os mencionados documentos desde logo inviabiliza qualquer recusa da mesma a colaborar com o tribunal sobre esta matéria.

De resto, ainda que a ré para tal tivesse sido notificada – e não foi, repete-se - sempre inexistiria o nexo de causalidade entre a actuação processual daquela e a impossibilidade de o apelante fazer a mesma prova através da via testemunhal por si arrolada com esse mesmo preciso objectivo ou através da prova por confissão – depoimento de parte do legal representante da apelada - art. 552.º do Cód. Proc. Civil – depoimento este que, aliás requereu mas que se veio a revelar infrutífero, como decorre da acta da audiência de discussão e julgamento uma vez que não se mostra reduzido a escrito e o art. 563.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil manda reduzir a escrito o depoimento, na parte em que houver confissão do depoente ou em que este narre factos ou circunstâncias que impliquem indivisibilidade da declaração confessória.

Em consequência, entendemos que nenhum comportamento da apelada impõe a inversão do ónus de prova, nos termos dos arts. 519.º, nº 2, do Cód. Proc. Civil, e 344.º, nº 2, do Cód. Civil, pelo que, improcede, também nesta parte, a pretensão do apelante,

Afigura-se-nos, portanto, que o processo não contém todos os elementos de prova necessários à sua reapreciação por este tribunal, sendo certo que os elementos fornecidos pelo processo não impõem uma decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas e que o apelante também não apresentou documento novo superveniente que seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.

Deste modo, por falta dos requisitos necessários à reapreciação, por este tribunal, da matéria de facto, não pode proceder o fundamento do recurso relativamente à sua impugnação, ficando igualmente prejudicadas as questões de direito que pressupunham a pretendida alteração à matéria de facto de acordo com a pretensão do apelante.

Quanto à 3.ª questão (diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, complemento do subsídio de doença, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005 e proporcionais de férias de 2005):

Nos arts. 44.° a 57.° da petição inicial o autor reclamou o pagamento das diferenças de retribuição, diferenças nas férias subsídio de férias e de Natal, 6 dias de salário de Setembro de 2004, complemento do subsídio de doença, férias e subsídio de férias vencidos em 1.01.2005 e proporcionais de férias de 2005, num total de € 20.334,28.

A ré não aceitou este pagamento alegando que os valores pagos a título de ajudas de custo compensam as diferenças salariais reclamadas.

A referida pretensão do autor não foi atendida pelos fundamentos que se deixaram transcritos na pág. 20 do presente acórdão.

Dada a insuficiência e mediocridade desta fundamentação não a acompanhamos.

Vejamos, então, porquê.

Ficou provado (facto 19-) que as condições de trabalho acordadas com o autor para a sua prestação de trabalho foram:

- € 997,60 mensais que pagariam todo o trabalho que viesse a prestar, incluindo todo o trabalho suplementar e todo o trabalho nocturno;

- atribuição de um montante mensal de € 205,42, a título de abono referente à cláusula 74ª, nº 7;

- pagamento do montante mensal de € 109,74, a título do subsídio TIR;

- pagamento de um subsídio de alimentação variável consoante as suas necessidades e de um montante, também variável, designado nos recibos por ajuda de custo.

Como se sabe, não pode a entidade empregadora alterar unilateralmente a retribuição no que se refere a elementos que derivam da lei ou dos instrumentos de regulamentação colectiva; todavia, nada impede que por acordo entre o empregador e o trabalhador, ou mesmo unilateralmente, através de um compromisso vinculativo para a entidade empregadora, tal retribuição seja alterada desde que dessa alteração resulte um regime mais favorável para o trabalhador (Acs. do STJ de 18.01.2005, de 10.03.2005 e de 11.10.2005, www.dgsi.pt).

Isso mesmo decorre do preceituado nos arts. 12.º, 13.º e 21.º, nº 1, alínea c), do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969, adiante designado por RJCIT e, bem assim, do disposto no art. 14.º, nº 1, da Lei das Relações Colectivas de Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro preceitos estes a que hoje correspondem os arts. 4.º, 122.º, nº 1, alínea d) e 531.º do Cód. Trab

Consagrando o CCT aplicável garantias mínimas para os trabalhadores dos transportes internacionais rodoviários de mercadorias, só é admissível a adopção de um sistema retributivo diferente daquele, se o mesmo for mais vantajoso para os trabalhadores em questão.

Todavia, sendo invocada pelo empregador a alteração da retribuição fixada em instrumento de regulamentação colectiva (porque se trata de matéria modificativa do direito invocado pelo trabalhador) caberá ao empregador, nos termos do nº 2 do art. 342.º do Cód. Civil, o ónus de provar não só a existência de um acordo quanto à prática na empresa de um esquema remuneratório especial, em substituição de regime retributivo acolhido no aludido instrumento, mas também que o sistema remuneratório estabelecido é mais vantajoso para os trabalhadores em causa.

Esta comprovação não foi feita nestes autos, não resultando da matéria de facto apurada que o sistema remuneratório praticado era mais favorável para o trabalhador: desconhece-se, designadamente, qual o montante que a ré pagou ao autor a título de ajudas de custo e quanto era efectivamente devido ao autor a título de refeições no estrangeiro, ao abrigo da cláusula 47.ª-A do CCT.

Assim, sem necessidade de tomar posição sobre as questões da existência ou inexistência de acordo (ao menos tácito) do trabalhador e da admissibilidade de alterações unilateralmente impostas pela entidade empregadora, impõe-se a conclusão da nulidade dessa modificação da estrutura remuneratória, por violação do art. 14.º, nº1, do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro e 531.º do Cód. Trab. (Ac. do STJ de 6.03.2002, www.dgsi.pt).

Desta nulidade deriva que o autor tem direito a auferir todas as prestações previstas no CCT aplicável e não pagas a esse título.

Vejamos, então, agora se, no caso concreto, o autor tem direito às diferenças peticionadas.

Atenta a divergência das partes importa antes de mais saber qual o valor a considerar como base do cálculo da retribuição especial por deslocação no estrangeiro, prevista no n.º 7 da cláusula 74.º do CCT aplicável.

Sob a epígrafe “Regime de trabalho para os trabalhadores deslocados no estrangeiro”, a referida cláusula, na redacção dada pelo BTE, I Série, nº 16, de 29 de Abril de 1982, dispõe, na parte que agora interessa reter, o seguinte:

1- Para que os trabalhadores possam trabalhar nos transportes internacionais rodoviários de mercadorias deverá existir um acordo mútuo para o efeito. No caso de o trabalhador aceitar, a empresa tem de respeitar o estipulado nos números seguintes.

(...)

7- Os trabalhadores têm direito a uma retribuição mensal, que não será inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia.

(...)

Em nosso entender deve, para este efeito, atender-se ao valor da retribuição efectivamente auferida pelo autor, ou seja, € 997,60 e não ao valor da retribuição mensal fixada na última alteração da tabela salarial do respectivo CCT.

Efectivamente, o contrato individual de trabalho regula-se por todas as normas que lhe sejam aplicáveis, independentemente das respectivas fontes serem internacionais ou nacionais e, dentro destas, independentemente de serem de origem legal, convencional ou regulamentar e, ainda, pelo que for acordado entre as partes. Daí que também possam existir tabelas salariais da empresa (…) destinadas a projectarem-se nos contratos individuais (Monteiro Fernandes, “Noções Fundamentais de Direito do Trabalho”, 3.ª ed., 1979, pág. 263 e “Direito do Trabalho”, 11.ª ed., 1999, pág. 457), isto é, sendo o contrato individual de trabalho a lei das partes, em cada caso concreto, se estas acordarem retribuição de maior montante do que a estabelecida por norma de fonte hierarquicamente superior, aquela passa a ser obrigatória, até em homenagem ao princípio favor laboratoris, estabelecido no art. 13.º do RJCIT.

In casu, provada que está uma retribuição superior, concedida pela ré, que se deve entender como irreversivelmente incorporada no contrato individual de trabalho celebrado entre autor e ré, todas as atribuições patrimoniais calculadas com base nela, têm de atender ao seu montante, por se tratar da (nova) lei das partes.

Neste sentido pode ver-se o Ac. do STJ de 22.11.2007 (www.dgsi.pt).

E nem se diga que a tal conclusão obsta o elemento literal do citado n.º 7, em conjugação com o texto das cláusulas 40.º e 42.ª do CCT, que apenas permite que se considere o valor da remuneração mensal constante das tabelas salariais da regulamentação colectiva, por ser essa a remuneração normal.

Nada naqueles textos aponta nesse sentido, devendo, pelas razões explanadas no citado acórdão do STJ, que merecem inteiro acolhimento, considerar-se, para o efeito em causa, como remuneração normal, por contraposição a prestações de carácter não regular e periódico, a efectiva e normalmente auferida, por força do contrato de trabalho.

Do mesmo modo, a referência ao valor da hora normal deve ser entendida em contraposição a hora extraordinária.

Aplicando a fórmula da cláusula 42.ª do CCT ao valor do vencimento mensal, efectivamente recebido - € 997,60 -, considerando que o autor prestava 40 horas de trabalho por semana e sendo pacífico que a primeira hora de trabalho extraordinário é remunerada com acréscimo de 50% em relação ao valor da hora normal e a segunda hora de trabalho extraordinário com acréscimo de 75%, a retribuição especial diária - cláusula 74.ª, nº 7 do CTT - obtém-se para esta retribuição especial o valor mensal de € 561,15: 30(1,50+1,75)x997,60x12:52:40.

Nesta conformidade, o autor teria direito a receber mensalmente a quantia de € 561,15 a título da referida cláusula 74.ª, nº 7.

Atentas as diferenças retributivas reclamadas, justificam-se ainda as considerações genéricas que se seguem.

Como tem sido entendido pelo STJ, a “retribuição” prevista naquele normativo convencional assume o cariz de uma retribuição especial que se destina a compensar os trabalhadores pela maior penosidade, esforço e risco acarretados pela possibilidade de desempenho de funções no estrangeiro, atribuída pela consideração de que uma actividade que possa conduzir a tal desempenho implica uma prestação de trabalho extraordinário de difícil controlo, não dependendo, pois, ela de uma efectiva prestação deste tipo de trabalho – extraordinário –. Trata-se, enfim, segundo a jurisprudência, de uma “retribuição” complementar destinada à indicada compensação e à disponibilidade para uma tal prestação de trabalho, e que faz parte da retribuição global, cabendo no conceito legal de retribuição, não tendo a ver com a realização efectiva de trabalho extraordinário, aproximando-se da figura da compensação ou retribuição estabelecida, aos trabalhadores em geral pela isenção de horário de trabalho (Acs. do STJ de 12.02.92, de 9.04.97, de 13.10.98, de 20.01.99, de 30.06.99, de 30.11.2000, de 20.12.2000, de 16.01.2002, de 9.04.2003, de 29.10.2003 e de 18.01.2005, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Dos ensinamentos extraídos da citada jurisprudência deflui que a mesma integra o conceito de retribuição normal, quer nos termos do art. 82.º, nº 2 RJCIT, quer do art. 249.º do Cód. Trab., de modo que não poderá ela deixar de ser tida em conta, mesmo relativamente aos dias não úteis e subsídios de férias e de Natal (Acs. do STJ de 27.01.99, de 17.10.2001, de 30.01.2002, de 2.06.2004, todos disponíveis em www.dgsi.pt e ainda o citado Ac. de 18.01.2005 e o Ac. do STJ de 13.09.2006, AD 543.º, pág. 533).

Importa ainda saber se no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal se deve atender ao “Prémio TIR”.

Como escreve Monteiro Fernandes (“Direito do Trabalho”, Almedina, 11.ª edição, pág. 439.), A noção legal de retribuição, conforme se deduz do art. 82.º, será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida).

As características de regularidade e periodicidade no pagamento não se verificam quando as prestações têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, situação que ocorre, v.g., com as ajudas de custo, despesas de transporte e subsídio de deslocação devidos como compensação, transitórios, enquanto perdurar a execução de determinada tarefa, numa área de trabalho distinta da habitual e num condicionalismo que não permite ao trabalhador organizar a sua vida pessoal e familiar em termos normais, salvo se essa importâncias tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador - art. 87.º do RJCIT e 260.º do Cód Trab

Nesta linha de orientação a jurisprudência do STJ vem-se pronunciando no sentido de que as ajudas de custo regulares não constituem retribuição quando tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho, e não traduzem um ganho efectivo para o trabalhador (Acs. de 29.01.03 e de 19.02.04, www.dgsi.pt).

Ora, no caso, constata-se que o “Prémio TIR” era pago com carácter de regularidade e periodicidade ao trabalhador: como resulta do CCT, Os motoristas deslocados em serviço internacional auferirão uma ajuda de custo de….

Não resulta da matéria de facto, ou do referido CCT, que a quantia paga a tal título tenha em concreto uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, pelo que terá que se concluir que integra o conceito de retribuição.

Dito de outro modo: o “Prémio TIR” tem carácter regular e periódico e é pago independentemente de despesas feitas pelo trabalhador.

Aliás, presumindo-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador, sobre a ré impendia ilidir tal presunção, designadamente provando que as quantias se destinavam ao pagamento de despesas realizadas pelo autor no cumprimento da prestação do trabalho, prova essa que não foi feita - art. 342.º, nº 2 e 350.º do Cód. Civil.

Assim, conclui-se que sendo o “Prémio TIR” pago com carácter de regularidade e periodicidade, integra o conceito de retribuição, pelo que, deve ser considerado no cômputo da remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal. Neste sentido podem ver-se os já citados Acs. do STJ de 18.01.2005 e de 13.09.2006.

Isto dito e tendo em atenção os factos provados 21- a 28-, verifica-se que:

- no ano de 2002 o autor tinha direito a receber:

- a título de subsídio de Natal – cláusula 44.º, nº 4 do CCT – a quantia de € 973,28 - (997,60+561,15+109,74):12x7 - mas como a ré lhe pagou € 581,93, tem direito à respectiva diferença, ou seja, € 391,35;

- a título de subsídio de férias - cláusula 23.º, nº 2 do CCT – a quantia de € 973,29 - 7x2,5(997,60+561,15+109,74):30 – que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou;

- a título da cláusula 74.º, nº 1, a quantia de € 3928,05 (561,15x7) mas como a ré lhe pagou € 1437,94, tem direito à diferença, ou seja, € 2490,11;

- no ano de 2003 o autor tinha direito a receber:

- a título da cláusula 74.º, nº 1, a quantia de € 7856,11 (561,15x14) mas como a ré lhe pagou € 2259,62 (205,42x11) tem direito à diferença, ou seja € 5596,49;

- a título de Prémio Tir, relativo à retribuição de férias, ao subsídio de férias e de Natal a quantia de € 329,22 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou;

- no ano de 2004 o autor tinha direito a receber:

- a título da cláusula 74.º, nº 1, a quantia de € 5040,35 (561,15x9) mas como a ré lhe pagou € 1437,94 (205,42x7) tem direito à diferença, ou seja € 3602,41;

- a título de Prémio Tir, relativo à retribuição de férias, ao subsídio de férias a quantia de € 219,48 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou;

- a título de salário de 6 dias de Setembro a quantia de € 333,70 (997,60+561,15+109,74):30x6 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou;

- a título de complemento do subsídio de doença – cláusula 62.ª, nº 1 do CCT - a quantia de € 389,31 (997,60+561,15+109,74):30x0,35x20) que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou;

- a título de proporcionais do subsídio de Natal a quantia de € 1112,33 - (997,60+561,15+109,74):12x8, - que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou;

- no ano de 2005 o autor tinha direito a receber:

- a título de férias vencidas e não gozadas e respectivo subsídio a quantia de € 3336,98 (997,60+561,15+109,74)x2 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou;

- a título de proporcionais de férias – cláusula 27.ª do CCT - a quantia de € 695,20 (997,60+561,15+109,74):12x5 que lhe é devida já que a este título a ré nada lhe pagou.

A soma das referida quantias que são devidas ao autor ascende assim a € 19.469,87, quantia a que acrescem os peticionados juros de mora vencidos desde 9 de Junho de 2005 e vincendos até integral pagamento – arts. 559.º, 804.º e 806.º do Cód. Civil e Portaria nº 291/2003, de 8 de Abril -, utilizando a fórmula capital em dívida x 4% de taxa legal : 365 x nº de dias de mora.

Procedem, portanto, quanto a esta questão e nesta medida as conclusões do recurso.

Quanto à 4.ª questão (trabalho realizado em sábados, domingos e feriados):

Esta questão está prejudicada pela conclusão a que chegámos supra aquando na análise da 2.ª questão colocada.

Efectivamente, não tendo o apelante logrado provar que prestou os 190 dias de trabalho em sábados, domingos e feriados, tal como alegou nos arts. 60.º a 63.ºda petição inicial, evidente se torna que não tem direito a receber a quantia de € 42.268,40 que peticionou pela realização desse trabalho e respectivos descansos não gozados.

Quanto à 5.ª questão (justa causa de resolução do contrato de trabalho):

Na petição inicial o apelante reclamou o pagamento da quantia de € 4688,54, a título de indemnização pela resolução do contrato de trabalho com justa causa.

Esta pretensão não foi atendida, por se ter sumariamente concluído que o autor não fez prova da justa causa invocada.

No recurso, o apelante continua a entender ser-lhe devida a peticionada indemnização alegando que fez prova dos fundamentos invocados para a resolução do contrato.

Vejamos, então, se razão lhe assiste.

A desvinculação contratual do trabalhador com justa causa deve ser feita por escrito, com indicação sucinta dos factos que a justificam, dentro dos trinta dias subsequentes ao conhecimento desses factos – nº 1 do art. 442.º do Cód. Trab. -, havendo, então, lugar a uma indemnização determinada nos termos do art.443.º, se a mesma se fundar em qualquer das circunstâncias referidas nas alíneas do nº 2 do art. 441.º

O nº 2 do art. 441.º estabelece que constituem justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, os seguintes comportamentos da entidade empregadora: (a) falta culposa de pagamento pontual da retribuição; (b) violação culposa das garantias legais ou convencionais do trabalhador; (c) aplicação de sanção abusiva; (d) falta culposa de condições de higiene e segurança no trabalho; (e) lesão culposa de interesses patrimoniais sérios do trabalhador; (f) ofensas à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do trabalhador, puníveis por lei, praticadas pelo empregador ou seu representantes legítimos.

Trata-se da chamada justa causa subjectiva.

Consubstanciam ainda justa causa (objectiva) de resolução do contrato pelo trabalhador, conforme o estipulado no nº 3 do art. 441.º: (a) a necessidade de cumprimento de obrigações legais incompatíveis com a continuação do serviço; (b) a alteração substancial e duradoura das condições de trabalho no exercício legítimo de poderes da entidade empregadora; (c) a falta não culposa de pagamento pontual da retribuição.

Esta distinção tem uma projecção importante no tocante aos efeitos da resolução: só quando esta se fundamente em conduta culposa do empregador (ou seja, quando se verifique alguma das situações previstas no nº 2 do art. 441.º, que inclui a falta culposa no pagamento pontual da retribuição, é que o trabalhador adquire o direito a uma indemnização de antiguidade (Monteiro Fernandes “Direito do Trabalho”, 11.ª ed. págs. 584-585)

A justa causa de resolução, prevista na alínea c) do nº 3 do art. 441.º, basta-se com uma situação objectiva de mora no pagamento dos salários e corresponde, por isso, a uma forma de responsabilidade objectiva do empregador, que terá de sujeitar-se a que o trabalhador exerça o seu direito de desvinculação contratual, independentemente de qualquer aviso prévio, sempre que ocorra, ainda que sem culpa sua, o incumprimento do contrato de trabalho no plano remuneratório (Ac. do STJ de 3.12.2003, www.dgsi.pt), o que significa o que significa que o legislador – inspirado na ideia da essencialidade dos rendimentos do trabalho para a economia pessoal e familiar dos trabalhadores subordinados (Monteiro Fernandes, ob. cit., págs. 425 e 426) – erige o atraso no pagamento das remunerações devidas como uma situação anormal e particularmente grave que, por si só, é demonstrativa da impossibilidade da manutenção da relação laboral.

Em qualquer das apontadas situações - justa causa subjectiva ou objectiva - está subjacente o conceito de justa causa, que o art. 441.º não define, mas que a doutrina e a jurisprudência têm considerado corresponder à ideia de impossibilidade definitiva da subsistência do contrato de trabalho, tal como é densificado em similar locução, empregue no âmbito do despedimento promovido pela entidade empregadora - nº 1 do art. 396.º.

Por outro lado, nos termos do nº 4 do art. 441.º do Cód. Trab., a justa causa será apreciada pelo tribunal em conformidade com o disposto no nº 2 do art. 396.º, com as necessárias adaptações, ou seja, deverá o tribunal atender ao grau de lesão dos interesses do trabalhador, ao carácter das relações entre as partes e às demais circunstâncias que no caso se mostrem relevantes.

No caso em apreço, o autor rescindiu o contrato de trabalho celebrado com a ré aduzindo os seguintes fundamentos:

a) – por não lhe ser paga a cláusula 74.ª no montante legal;

b) – por não lhe ser paga a cláusula 74.ª nos subsídios de férias e de Natal;

c) – por não lhe serem pagos os sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro, por determinação da ré;

d) – por não lhe serem concedidos à chegada, como dias de descanso, o número de dias correspondentes aos sábados, domingos e feriados passados nas viagens ao estrangeiro;

e) – por, em consequência de não beneficiar destes descansos legais, se encontrar com a saúde afectada psiquicamente e a fazer tratamento do foro psíquico;

f) – por a firma ter chegado ao ponto de, para obstar a que pudesse descansar as 24,00 horas entre as viagens, passar falsas declarações sobre o gozo das férias;

g) – porque a gravidade, reiteração e consequências destes factos o impediam de continuar a trabalhar para a ré (facto provado 15-).

Como resulta do facto provado 19- e do próprio contrato de trabalho junto com a petição inicial as condições de trabalho acordadas com o autor para a sua prestação de trabalho foram:

- ao autor seria ainda atribuído um montante de € 205,42 mensais, a título de abono referente à cláusula 74ª;

- era pago, ainda ao autor, € 109,74 mensais, a título do subsídio TIR;

- tinha o autor ainda direito a um subsídio de alimentação variável consoante as suas necessidades, e a um montante, também variável, designado nos recibos por ajuda de custo.

Portanto, o regime remuneratório praticado pela ré foi dado a conhecer ao autor aquando da sua admissão tendo-o este aceitado.

Resultou provado, é certo, que a ré não pagou ao autor a cláusula 74.ª, nº 7 no montante legal - nem incluía o respectivo montante nos subsídios de férias e de Natal -, por um período de tempo que se prolongou por três anos mas o certo é que o autor aceitou o esquema retributivo adoptado pela empresa e se a ré sempre lhe pagou de acordo com esse regime, não se pode afirmar, apesar de não se ter provado que esse regime era mais favorável que o do CCT, que a falta de pagamento de tais prestações foi culposa e de tal forma grave que não era exigível ao autor a manutenção da sua relação contratual com a ré.

Não tendo havido justa causa subjectiva mas justa causa objectiva, ou seja, falta não culposa da ré de pagamento pontual de retribuições - nº 3, alínea c) do art. 441.º do Cód. Trab. -, o autor não tem direito ao pagamento da indemnização peticionada reservada, como se disse, para os casos em que a resolução ocorreu com fundamento em justa causa subjectiva, ou seja, em qualquer das circunstâncias referidas nas alíneas do nº 2 do art. 441.º.

Improcedem, por conseguinte, quanto a esta questão, as conclusões do recurso.

Decisão

Pelo exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e ficando a ré condenada a pagar ao autor a quantia de € 19.469,87, acrescida de juros de mora vencidos, desde 9 de Junho de 2005 e vincendos até integral pagamento.

Custas na proporção do decaimento.

Lisboa, 12 de Março de 2009

Isabel Tapadinhas

Natalino Bolas

Leopoldo Soares

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