Quem foi o relator do acórdão 20/12.2TTLMG.P1?

O relator foi Rui Manuel Barata Penha, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 20/12.2TTLMG.P1?

O acórdão foi proferido em 23 de fevereiro de 2015.

20/12.2TTLMG.P1

Texto

Processo nº 20/12.2TTLMG.P1 Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório B…, residente em Santa Marta de Penaguião, litigando com apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento de compensação de patrono, intentou a presente acção declarativa de condenação, emergente de contrato de trabalho, com processo comum contra C…, D… e E…, todos residentes em Vila Real. Pede a condenação do réu C… a pagar-lhe: Referente ano de 2010): 868,81€ a título de prestação de trabalho suplementar fora do seu período normal; 1.303,22€ a título de trabalho suplementar efetuado no período do almoço 1.245,20 a título de subsídio de refeição. D) – 1.098,04€ a título de Abono para falhas; 2.406,88€ a título de descansos não gozados; 2.406,88€ a título de descansos não compensados; 491,20€ a título de Feriados não gozados; 798,00€ a título de diferença salarial e nos subsídios de Natal e Férias Referente ao ano de 2011: 664,56€ a título de trabalho suplementar realizado fora do período normal de trabalho; 994,97€ a título de trabalho suplementar prestado no período do almoço; 868,50€ a título de subsídio de refeição; 868,50€ a título de subsídio de abono para falhas; 1.996,80€ a título de descansos não gozados; 1.996,80€ a título de descansos não compensados; 349,44€ a título de feriados não gozados; 513,00€ a título de diferenças salarial e nos subsídios de férias e de Natal; 339,85€ a título de diferenças no subsídio de férias; 204,29€ a título de diferenças no subsídio de Natal. Mais pede a condenação dos réus D… e E… a pagarem-lhe: 1.626,00€ a título de indemnização por despedimento ilícito; 2.500,00€ de indemnização por danos extra patrimoniais; 361,11€ a título de pagamento da remuneração em falta; 63,00€ a título de subsídio de refeição; 63,00€ a título de Abono para falhas; 43,68€ a título de trabalho suplementar realizado fora do período normal de trabalho. Alega, em síntese: 1. A A. foi admitida em 19/11/2009 para desempenhar as funções da categoria profissional de Empregada de Balcão, para exercer a sua actividade profissional no estabelecimento comercial denominado “F…”, por conta e sob a autoridade e direcção do 1º R, até ao dia 06 de Outubro de 2011. 2. Mediante a celebração de um contrato verbal de trabalho por tempo indeterminado. 3. Praticando o horário de trabalho das 08h30 às 18H00, com intervalo para almoço das 12h30 às 13h30, de Segunda-feira a Sábado. 4. Por motivos de serviço e a pedido do R, a A., nos dias que prestou efetivo serviço, apenas utilizou, no máximo, cerca de 15 minutos da hora que tinha para a toma do almoço, comendo à pressa uma sandes ou outro alimento do género. 5. No ano de 2010, o R. remunerava mensalmente a A. com o vencimento base de 475,00. 6. Pagando ainda, em duodécimos, a título de subsídio de férias, 39,58€ e a mesma importância a título de subsídio de natal. 7. No ano de 2011, o R. remunerou a A. com o vencimento base de 485,00€. 8. Pagando ainda, em duodécimos, a título de subsídio de férias, 40,43€ e a mesma importância a título de subsídio de natal, nos meses de Janeiro, Junho, Julho, Agosto e Setembro. 9. Por contratos celebrados entre o 1º R e os 2º e 3º RR, aos quais a A. é alheia, a mesma passou a trabalhar por conta e sob a autoridade e direcção dos 2º e 3º RR., desde 07 de Outubro de 2011. 10. E até ao dia 26 de Outubro de 2011. 11. Por efeito desta transferência de entidade patronal, nunca foi assinado qualquer contrato com os 2º e 3º RR., sendo praticado pela A. o horário de trabalho que sempre executou ao serviço da primeira entidade patronal. 12. Dos 2º e 3º RR , a A., seja a que título for, não recebeu qualquer importância. 13. No dia 26 de Outubro, pelas 14h30, a 2ª R., disse à A em voz alta e irritada: “Se não lhe vais dizer então é porque foste tu que roubaste o dinheiro e por isso sai daqui porque estás despedida a partir deste momento. 14. Até à presente data nada foi comunicado à A. nem lhe foi instaurado qualquer procedimento disciplinar. 15. A A. viu a sua dignidade profissional e pessoal ofendidas, como tal, afetada moral e profissionalmente, diretamente imputadas às atitudes descritas e levadas pela ora 2ª R. 16. A. A. ao ver-se impedida do exercício das suas funções pelos motivos descritos e proferidos em voz alta, à frente dos clientes, ficou traumatizada não só pelas palavras falsas e torpes como pelo receio das repercussões que tais palavras possam vir a causar-lhe em futuros contactos na procura de trabalho. 17. Para além da gravidade das situações descritas, é ainda grave a atitude da ora 2.a R., dadas as dificuldades, nos tempos que correm, de inserção no mercado de trabalho. 18. Por tudo isto a A. tem-se sentido triste amargurada e envergonhada perante as pessoas que a conhecem e as que presenciaram o momento do seu despedimento. 19. Levando-a a refugiar-se em casa, não convivendo, apenas consolada na sua tristeza pelos seus familiares mais próximos. 20. Com enormes prejuízos de ordem psicológica e de qualidade de vida. 21. De entre outras, as funções da A. consistiam no atendimento e serviço aos clientes, executando o serviço de cafetaria próprio da secção de balcão. Prepara embalagens de transporte para serviços ao exterior, cobra as respectivas importâncias e observa as regras e operações de controlo aplicáveis. Procedeu-se a diligência de audição das partes, resultando infrutífera a conciliação das partes. O réu C… veio contestar alegando, em síntese, que pagou à autora todas as remunerações devidas. Pediu a condenação da autora como litigante de má fé. Os réus C… e D… vieram contestar excepcionando a ilegitimidade da ré e alegando, em síntese: 1. A 2ª Ré, não tem qualquer relação laboral com a Autora, desde logo, não é sua entidade empregadora. 2. O 3º Réu, por contrato de trespasse, adquiriu a propriedade do “F…”, em 30 de Setembro de 2011, 3. Tendo, a partir dessa data, assumido a posição de entidade empregadora da ora Autora, por força da celebração do referido contrato. 4. Tal alteração de entidade empregadora, fruto do contrato celebrado, foi devidamente comunicada à Autora, pelo 1º Réu. A autora respondeu, reafirmando o alegado na petição inicial. Foi proferido despacho saneador, no qual se julgou improcedente a excepção, o qual transitou em julgado, e dispensada a elaboração de despacho contendo a matéria de facto assente e base instrutória. Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo-se fixado a matéria de facto provada como dos autos consta, a qual não foi objeto de reclamação. Foi proferida sentença, decidindo julga-se a presente acção parcialmente procedente, por provada, e em consequência: i) Condeno o 1º R. C… a pagar à A. B… a quantia de 1.456,00€ (mil quatrocentos e cinquenta e seis euros) a título de diferenças salariais; ii) Condeno o 3º R. E… a pagar à A. a quantia de 461,07€ (quatrocentos e sessenta e um euros e sete cêntimos) pelo trabalho prestado desde o dia 1 até ao dia 26 de Outubro de 2011; iii) Condeno o 1º R. C… e o 3º R. E… a pagar à A. a quantia que se vier a apurar em sede de liquidação de sentença a título de trabalho suplementar prestado aos Sábados, e descanso compensatório não gozado por esse trabalho suplementar, sendo a cargo do 1º R. o período desde 19-11-2009 até 30-9-2011 e do 3ª R. o período desde 1-10-2011 a 26-10-2011; iv) Absolvo os RR. C… e E… dos demais pedidos contra si deduzidos; v) Absolvo a R. D… de todos os pedidos contra si deduzidos; vi) Absolvo a A. B… do pedido de condenação como litigante de má fé. Inconformada interpôs a autora o presente recurso de apelação, concluindo: 1. Ao contrário do decidido, o tribunal “a quo” deveria ter declarado o despedimento ilícito da A., porquanto, como supra ficou demonstrado, a 2ª R. despediu a A. sem que tal despedimento fosse precedido do competente Processo Disciplinar. 2. Porque a A. só veio a ter conhecimento do conteúdo do Contrato de Trespasse aquando da contestação da presente ação, pelo que não lhe seria exigível saber que a 2ª R. havia sido fiadora do 3º R., E…. 3. Por outro lado, em qualquer momento se demonstrou que a A., aqui recorrente, por alguma vez que fosse, tivesse abandonado o seu posto de trabalho. 4. Da análise crítica e conjugada desta prova, deve concluir-se que a A. não sabia que a 2ª R. era fiadora, bem pelo contrário havia-a como entidade patronal, daqui resultando a convicção de que tomou como séria a declaração de despedimento proferida pela 2ª R. ao dizer à A. “estás despedida”, facto dado como provado, artigo 23º da P.I., por isso devendo ser proferida declaração de ilicitude do despedimento. 5. O crédito relativo ao subsídio de alimentação, ao contrário do decidido, deve ser reconhecido à A., porque as disposições previstas na cláusula 129ª do CCT invocada pela M.ma juiz, na nossa modesta opinião e com o devido respeito, não se aplica “in casu” por, no estabelecimento em questão, não se confecionarem nem servirem refeições, aliás como o prova as faturas que o R. juntou ao processo. 6. Sobre o crédito do trabalho suplementar, no seguimento do que aconteceu com a toma da refeição, o R., de acordo com o depoimento da testemunha G… ao afirmar que ia levar (a …) a refeição ao C…, não podia de forma alguma estar no estabelecimento entre as 12H30 e as 14H00, hora do seu intervalo de descanso para a toma da refeição. Por outro lado, chegando o C…, 1º R e entidade patronal da A., às 14H00 ao estabelecimento, também já não podia garantir a hora de refeição da trabalhadora, na medida em que o seu tempo para o fazer era entre as 12H30 e as 13H30. 7. Com o devido respeito, as disposições previstas na cláusula 125ª do CCT, relativas ao abono para falhas, invocada pela M.ma juiz, foram erroneamente interpretadas porque, como ficou demonstrado, a A. recebia as importâncias, fazia trocos e mexia na caixa. 8. De igual forma, sempre com o devido respeito, a M.ma juiz fez uma interpretação errónea da cláusula 77ª da invocada CCT. Desde logo, para além de ter sido provado o trabalho prestado no dia de sábado, o dito tempo de repouso deste dia foi desligado do descanso de domingo. 9. Por último, sobre os Feriados não gozados nem pagos à A., esta demonstrou que não gozou o feriado de 02 de Abril de 2010 bem assim como todos os referentes ao ano de 2011, aliás como decorre dos documentos juntos aos autos pelo próprio R. 10. A decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso, o disposto nas pertinentes disposições legais, designadamente no artigo 403, nº 1, 2 e 3, alínea c) do artigo 381 da Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro do (C. Trabalho), e ainda as disposições plasmadas nas cláusulas 129ª, 125ª e 77ª do CCT publicada no Boletim de Trabalho em Emprego (BTE) nº 26 de 15/07/2008. Os réus não alegaram. O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos, tendo emitido parecer pugnando pela rejeição do recurso relativamente à impugnação da matéria de facto e pela improcedência da apelação. Não foi apresentada resposta a tal parecer. Admitido o recurso e colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Como se sabe, o âmbito objectivo dos recursos é definido pelas conclusões do recorrente (artigos 635º, nº 4, e 639º, nº. 1, do CPC, por remissão do art. 87º, nº 1, do CPT), importando assim decidir quais as questões naquelas colocadas. Questões colocadas pela recorrente: I. Erro na apreciação da matéria de facto; II. Ilicitude do despedimento; III. Complementos remuneratórios em dívida (subsídio de alimentação, trabalho suplementar, abono para falhas). II. Factos provados: A. A A. foi admitida em Novembro de 2009 para desempenhar as funções de empregada de balcão, no estabelecimento comercial denominado F…, por conta, sob a autoridade e direcção do R. C…. B. A A. trabalhou para o R. C… até ao início do mês de Outubro de 2011. C. Mediante a celebração de um contrato verbal de trabalho por tempo indeterminado. D. A A. praticava o horário de trabalho das 9h às 18h, com intervalo para almoço das 12h30 às 13h30 de segunda a sexta-feira e as 13h às 20h aos Sábados. E. Em contrapartida, no ano de 2010, o R. remunerava mensalmente a A. com o vencimento base de 475,00€, pagando ainda, em duodécimos, a título de subsídio de férias, 39,58€ e a mesma importância a título de subsídio de natal. F. No ano de 2011, o R. remunerou a A. com o vencimento base de 485,00€, pagando ainda, em duodécimos, a título de subsídio de férias, 40,43€ e a mesma importância a título de subsídio de natal, nos meses de Janeiro, Junho, Julho, Agosto e Setembro. G. O 1º R. entregava mensalmente à A. um cheque no valor de 500,00€. H. A A. passou a trabalhar por conta, sob autoridade e direcção do 3º R. desde o início de Outubro de 2011, e até ao dia 26 de Outubro de 2011, altura em que a 2ª R. D… disse à A. “estás despedida”. I. A A. não celebrou com os 2º e 3º RR. qualquer contrato de trabalho e praticou o mesmo horário de trabalho que sempre executou ao serviço do 1º R.. J. Dos 2. e 3.º RR , a A., seja a que título for, não recebeu qualquer importância. K. Por contrato celebrado entre o 1º e o 3º R., denominado de trespasse, adquiriu a propriedade do estabelecimento F… em 30-9-2011. L. A 2ª R. foi fiadora do trespasse celebrado entre o 1º e o 3º R.. M. Até à presente data nada foi comunicado à A. nem lhe foi instaurado qualquer procedimento disciplinar. N. A A. tem-se sentido triste, amargurada e envergonhada perante as pessoas que a conhecem e as que presenciaram o momento do referido “despedimento”, encontrando-se triste por estar desempregada. III. O Direito 1. Impugnação da matéria de facto 1.1. A recorrente alega: (…) relativamente à matéria de facto dada como não provada, (art. 14º, 15º e 16º, da contestação do 2º e 3º RR) o tribunal “a quo” não deu como provado a existência desses factos constitutivos. Por outro lado, a fls. 6 e 7 do aresto ora posto em crise, refere que: “Quanto à causa da cessação do contrato de trabalho, não se logrou apurar as circunstâncias em que a 2ª R. disse à A. que estava despedida. Com efeito, a 2ª R., sendo fiadora do negócio de transmissão do estabelecimento, não era a entidade empregadora da A. nem se extrai da factualidade demonstrada nos autos que o 3º R. tivesse encarregado a A. ou delegada na mesma (?) a gestão do estabelecimento, ou a organização e direção da atividade da A., ou que a 2ª R. agisse como tal aos olhos da A.”. Ficou provado que a A. foi despedida pela 2ª R, artigo 23º da P.I. da matéria dada como provada, Ora, com o devido respeito, não concordamos com esta conclusão, conforme a seguir se demonstrará. Primeiro porque ficou provado que a A. foi despedida pela 2ª R, artigo 23º da P.I. na resposta à matéria de facto controvertida. Depois porque a A. só veio a ter conhecimento do conteúdo do Contrato de Trespasse aquando da contestação da presente ação, pelo que não lhe seria exigível saber que a 2ª R. havia sido fiadora do 3º R., E…. Depois ainda porque, a presença da 2.a R. na reunião em que lhe foi dado conhecimento verbal da próxima mudança de entidade patronal e a sua constante presença no estabelecimento durante os cerca de 26 dias trabalhados, foram decisivos para lhe fazer crer que era sua entidade patronal. Contrariamente ao que o tribunal “a quo” concluiu, tal convicção decorre, desde logo, da reunião havida entre o 1º R. (cedente do estabelecimento), a A. e a 2ª R. que anterior (A.) ser a única cessionária. A instâncias do Defensor Oficioso da A., o 1º R. referiu que, nessa reunião, “apenas deu conhecimento verbal à A. de que ia haver transmissão do estabelecimento tendo-lhe perguntado se queria fazer contas ou continuar a trabalhar no estabelecimento” (v. min.10.05) Ainda no seguimento desta resposta, a instâncias da M.ma Juiz, o 1º R. esclareceu que, na reunião em que estiveram presentes as três partes (A.,1º R., (Cedente) e Cessionária), afirmou que esteve presente a D. D…, 2ª R. e o Sr. H…, marido desta. Ora, sendo o 1º R. cedente ou trespassante, aos olhos da A., a 2ª R. não podia ter outra posição que não de Cessionária, logo entidade empregadora. Quanto ao E…, 3º R., disse não se lembrar mas que não teria estado presente, tendo novamente referido que foi perguntado à B…, aqui A., se queria fazer contas e ir para o desemprego ou continuar com os futuros donos do estabelecimento (v. min. 11.23) Acresce dizer a tudo isto que, durante os vinte e seis dias que a A. prestaram o seu trabalho no estabelecimento após o trespasse, esta sempre lidou com a 2ª R., presença constante no estabelecimento, de quem a A. recebia as ordens e instruções. Isso mesmo decorre do depoimento da testemunha I…. À pergunta da M.ma juiz se conhecia as Partes do Processo... e de que circunstâncias, respondeu que “não conhece o E… (3º R.) e que conhece a D… que foi a que ficou com o café, sendo a última para quem a B… (A.) trabalhou. (v. min. 0.45). À pergunta do Defensor Oficioso, se sabia se era a D. D… que estava sempre no café, respondeu que “sim que era ela e o Sr. H…, marido da D…” (v. min.20.30). Acerca do despedimento da A., a testemunha I… referiu que, “no dia que a B… foi despedida, estava eu no café, já não trabalhava no salão de jogos, estava no ginásio a trabalhar, lembro-me perfeitamente a hora, porque era a hora, duas e um quarto, duas e meia, era a hora que a B… praticava, era a hora do almoço, estava a sair, eu entrava no ginásio às três,...não ouvi a conversa, estava lá eu e o J… a outra testemunha estava à espera da B…, ela ia almoçar e eu entretanto ia trabalhar para o ginásio, entretanto recordo-me ver o Sr. H… chamar a B… para a arrecadação que era a despensa, estava relativamente perto, estavam duas ou três mesitas ao pé da arrecadação, ao pé da porta, não ouvi a conversa, confesso, mas ouvi a D. D… e o Sr. H… a falarem em voz alta, e recordo-me ver a D. D… abrir a porta e dizer, B… estás despedida, e a B… dizer, mas porquê, o que é que eu fiz, estás despedida, à tarde não pões mais aqui os pés, não voltas mais aqui a trabalhar”. (v. min. 21.47) Também a testemunha K… afirmou que: “não estava presente. Por vezes ia lá na minha hora de almoço tomar café, mas como a hora de almoço dela era das duas e meia às três e meia com os novos patrões então deixei de ir lá...sei o que ela me disse, quando foi despedida...mas passado pouco tempo ligou-me a dizer que a tinham mandado embora sem razão nenhuma, a chorar, e eu disse calma então logo fala- mos...contou-me que tinham faltado uns trocos na caixa e que tinha sido a empresa de limpeza e que ela tinha de ir dizer ao dono da empresa ou ao empregado, não sei, que tinha faltado dinheiro e que tinham de repor o dinheiro e ela disse que não lhe competia a ela e que quem tem de fazer isso é ao patrão e que ela não gostou e que a mandou embora”(v. min. 14.10). Igualmente decorre do depoimento prestado pela testemunha K… que à pergunta da M.ma juiz se conhecia as Partes do Processo... e de que circunstâncias, respondeu que “ conhece a B…, sua namorada, conhece o C… antigo patrão dela, D… só de, pouco tempo, foi o tempo que trabalhou com ela (A.), não conheço muito bem”. E se conhecia E…, resposta pronta “ não conheço”(v. min. 0.50) À pergunta do Patrono Oficioso se sabia desde quando, até quando e para quem trabalhou a A. no café, respondeu: “trabalhou de Novembro de 2009 até Outubro ou Novembro de 2011...e que no último mês ia trocar de gerência e que a nova gerência era a D. D… e o Sr. H…, para quem trabalhou sensivelmente um mês. (v. min. 6.30) A falta de apuramento das circunstâncias concretas em que a A. foi despedida, deveriam ter sido apuradas através de competente processo disciplinar, sendo que a falta deste, como é o caso, determinam por si só, a ilicitude do mesmo despedimento (cfr. artigo 381º, alínea c) do C.T., tal como aliás consta dos factos dados como provados (artigo 25 da P.I.). Acresce dizer que o 1º R., no depoimento de parte, afirmou:” decidi trespassar o espaço em Setembro de 2011 e a partir do dia 1 de Outubro trespassei o espaço (v. min. 4.00)... e nos factos dados como confessados, “em reunião com a A., foi dito que esta iniciaria o trabalho para os RR D… e E… a partir do dia 1”(v. min. 37.30) Diz a sentença ora posta em crise que nada decorre que “no caso dos autos nenhum facto resultou demonstrado que nos permita concluir que a declaração da 2ª Ré foi acompanhada, em momento anterior, simultâneo ou posterior, por qualquer conduta do 3º Réu que traduza uma atitude inequívoca no sentido de secundar a aquela declaração e fazer cessar a relação laboral.” Para além do que já ficou dito e ao contrário do afirmado acima no aresto, o 3º Réu em sede de contestação (artigos 23º e 24º) afirmaram precisamente o contrário. O Ministério Público defende a rejeição do recurso neste aspecto, porque a recorrente não cumpriu a exigência formal prescrita no art. 640º do CPC. Nos termos do art. 640º, nº 1, do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. Acrescenta- se no nº 2 do mesmo artigo: No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. Impõe-se aqui um ónus rigoroso ao recorrente, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso.[1] A garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto converge com o ónus específico de alegação do recorrente no que concerne à delimitação do objecto do recurso e à respectiva motivação, pelo que não pode ser recebido o recurso sobre a decisão da matéria de facto se o recorrente não indicar os segmentos por ele considerados afectados de erro de julgamento e os motivos da sua discordância por via da concretização dos meios de prova produzidos susceptíveis de implicar decisão diversa da impugnada.[2] Segundo Lopes do Rego, “A expressão ‘ponto da matéria de facto’ procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea a) do nº 1 do art. 640º: na verdade, o alegado ‘erro de julgamento’ normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo ‘facto’, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente”.[3] Analisando as alegações da autora o que resulta é uma divergência relativamente à interpretação jurídica dos factos e não relativamente à matéria de facto. Efectivamente, em ponto algum a recorrente refere qual a matéria de facto que devia ter sido decidida de forma diversa e qual o sentido que, em seu entender, deveria ter sido respondido a tal matéria. 1.2. Mais alega a recorrente: Importa desde já referir que estamos perante um estabelecimento de café e bebidas que nem sequer fornece ou serve qualquer tipo de refeição. No caso dos autos, o mesmo é corroborado pelo R., ao afirmar que iam comprar as refeições a restaurantes diversos, tendo juntado uma enorme quantidade de faturas (116). Ora, o tribunal recorrido, ao assim decidir, isto é, que à A. tenha sido fornecida a refeição de acordo com o acima expresso na lei (CCT), está a fazer uma errónea interpenetração da mesma. Todavia, caso assim não seja entendido, o facto de o R. ter junto com a sua contestação as referenciadas 116 facturas, todas elas emitidas em nome do próprio Réu, quem não logrou provar que essas refeições se destinavam à A., foi o aquele. Depois porque numas (cerca de metade) consta uma dose, noutras duas, noutras (ape- nas 3), três. Ora, a testemunha G…, disse que na hora do almoço, depois do meio dia e meia hora, depois de sair do seu trabalho, umas vezes ela outras a B…, A., ia buscar a comida a um restaurante e comiam as duas. Instada a explicar quantas pessoas comiam e qual das duas almoçava quando nas faturas constava apenas uma refeição, deu diversas explicações, qual delas a mais surpreendente. Começou por dizer que:” a maior parte das vezes só almoçava eu e a B…, (A.) porque o C… levantava-se por volta do meio dia e quando chegava ao café às vezes não tinha apetite e não comia, mas nós trazíamos para ele sempre para ele também a refeição” (v. min. 48.35) Depois, ao ser confrontada com os documentos juntos ao processo a fls. 76 a 104 relativos às faturas, designadamente os doc. nº 37, 38, 39, 43, 44 e 45, a título de exemplo, era só uma refeição, tendo respondido: “desculpe, era só uma refeição não...posso explicar? É assim, eu e o C… também lá estávamos no período da noite e havia, e o C… tinha que lhe levar o almoço, ele não ficava lá desde as duas da tarde até às duas da manhã sem comer, como é lógico, não é? e estas faturas, provavelmente eram da refeição do C…” (v. min. 49.00). Aqui três questões se levantam. A primeira é que o C… chegava às duas da tarde, hora de entrada da depoente no seu serviço. Ou seja, como é que a testemunha conseguia estar em dois lugares ao mesmo tempo, sendo que distam, no mínimo, um Km. (v. min.1.02.30). A outra é que, segundo o que a testemunha afirmou, que lhe ia levar o almoço pois o C… não podia estar desde as duas da tarde até às duas da manhã sem comer (v. min. 51.00), como isso seria possível morando este na R. …, 5…, …, Peso da Régua, conforme depoimento do R., C…, localidade que fica a mais de 30Km da cidade de Vila Real, sendo inclusive, concelhos e comarcas diferentes. (v. min. 0.05). Finalmente, se as faturas eram da refeição do C…, prova-se que à A. não lhe era fornecida qualquer refeição. Depois, sendo-lhe perguntado quem é que comia nos dias em que em cerca de metade das 116 faturas juntas ao processo delas apenas constava uma refeição, começou por dar uma explicação sem qualquer nexo, tendo sido instada pela M.ma juiz a explicar de acordo com a pergunta formulada, tendo depois dito: “ó Sr.a doutora, foi como disse ao Sr. doutor, o C… estava lá, permanecia lá das duas da tarde às duas da manhã. Provavelmente algumas destas faturas são, são...” perguntou a M.ma juiz: do jantar do companheiro? Tendo respondido: “sim, porque se formos a reparar algumas faturas não têm a hora”...confrontada com a hora 12h38, indicada na fatura como documento nº 39, não deu qualquer explicação, passando de imediato a dizer “tanto eu como a B… não comemos assim muito, comemos, não, comíamos, e uma dose dava perfeitamente para as duas”( v. min. 51.59) Depois ainda, para não maçar muito os Venerandos Desembargadores, em resposta às faturas aonde constava só sopas, referiu: “ quando comíamos só sopa? Era porque a B… não lhe apetecia o prato que estava lá destinado e optávamos pela sopa”(v. min. 55.00) Por último, instada a explicar porque é que a fatura referente ao documento 128, fls. 104, tinha a data de 14 de Maio de 2012, quando a A. trabalhou apenas até ao dia 26 de Outubro de 2011, disse:” não sei porque é que está aqui esta fatura, mas como eu expliquei anteriormente isto estava na contabilidade, a contabilista pegou nas faturas e entregou-as ao C…, e o C…, provavelmente não esteve a reparar e apresentou-as” (v. min. 1.00.05). Mais uma vez a recorrente não especifica a matéria de facto incorrectamente decidida, e qual o sentido que, em seu entender, devia ser dado à mesma matéria. Analisando os articulados, a recorrente apenas refere que nunca recebeu subsídio de refeição e o réu C… apenas alegou (art. 13º da sua contestação) que “a A. tomava todos os dias a refeição normal, fornecida por um restaurante”, facto que não considerado provado. Os restantes réus nada alegaram sobre esta matéria. Ou seja, a decisão sobre a matéria de facto não poderia ter outro sentido senão considerar como não provado o alegado pelo réu, como aconteceu. As consequências jurídicas destes facto são já matéria de direito, que manifestamente a recorrente confunde ou mistura com a matéria de facto, o que será analisado noutra sede. 1.3. Acrescenta a recorrente: No que tange ao trabalho suplementar prestado na hora do almoço, ao contrário do decidido, foi o 1º R. que não lograram demonstrar que a A. usufruía da hora que lhe estava destinada para a toma da refeição, já que, conforme a testemunha I…, a instâncias do defensor oficioso, respondeu que: “não tinha...e geralmente ela estava sozinha no café... às vezes ela dizia-me, olha hoje nem tive tempo de comer uma sandes (v. min. 8.20) Alegou a recorrente: “Trabalhou ainda, enquanto ao serviço do 1º R, 0h45/dia no período correspondente à hora do almoço” (art. 40º da petição inicial). Sobre esta matéria alegou o réu C… (art. 5º da sua contestação), “a Autora entrava às 9 horas da manhã, permanecia em descanso uma hora no período de almoço com a tomada da correspondente refeição e terminando o seu trabalho às 18 horas”. Considerou-se provada esta matéria nos seguintes termos: “A A. praticava o horário de trabalho das 9h às 18h, com intervalo para almoço das 12h30 às 13h30 de segunda a sexta-feira e as 13h às 20h aos Sábados” (al. D da matéria de facto provada). Trata-se de matéria alegada pela própria recorrente no art. 5º da sua petição inicial, também aqui valendo as considerações anteriores, ou seja, a manifesta falta de indicação da matéria de facto cuja decisão se pretende ver alterada. 1.4. Mais alega: Também o aresto ora posto em crise, na nossa modesta opinião, mal andou a M.ma juiz quando faz uma errónea interpretação do denominado abono para falhas, previsto na cláusula 125ª da já citado CCT, ao concluir que, “conforme se extrai da factualidade assente a A. não exercia as funções ali referidas (nº 1 e 2 da referida cláusula), todas de cariz administrativo, nem se encontrava em substituição, pelo que nesta parte a ação terá de improceder. Contudo, era a mesma que desempenhava as mesmas funções, recebendo, para tanto, o dinheiro dos clientes, fazendo os respectivos trocos na caixa registadora. Ou seja, a A., além de desempenhar o cargo de empregada de mesa e balcão, era quem igualmente recebia dos clientes o preço dos bens fornecidos, assim como fazia os trocos e o seu registo na caixa. Aliás, além de o 1º R. C… não ter contestado, o mesmo afirmou que a A. “abria o estabelecimento, era um café, servia os cafés e....fazia contas, mexia na caixa, (v. min. 7.56) Perguntado se a D. B… estava sozinha, respondeu: “ sim, da parte da manhã estava só a B… e às vezes alguns períodos da tarde quando tinha que sair comprar alguma coisa, fazer compras” (v. min. 9.10) Também a testemunha I…, a exemplo do que havia dito o 1º R. no seu depoimento de parte, ao lhe ser perguntado se sabia quais as funções que a A. executava, respondeu: “sim sei...mexia na caixa, fazia os trocos, praticamente estava quase sempre sozinha” (v. min. 15.05) Como se pode ver, mais uma vez a recorrente não indica os concretos pontos da matéria de facto cuja decisão pretende ver alterada, o que inviabiliza a apreciação da matéria. Assim, rejeita-se a impugnação da matéria de facto.[4] 2. (I)licitude do despedimento Nos termos do art. 338º do Código do Trabalho, é proibido o despedimento sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. O art. 351º do mesmo Código define justa causa de despedimento como o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, especificando no seu nº 2, al. a), que constitui, nomeadamente, justa causa de despedimento a desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores. Finalmente esclarece o nº 3 do mesmo preceito que na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes. Por seu lado, estatui o art. 330º do Código do trabalho que a sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor, não podendo aplicar-se mais de uma pela mesma infracção. Podemos, pois concluir que a noção legal de justa causa pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: um comportamento culposo do trabalhador, violador dos deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, que seja grave em si mesmo e nas suas consequências; um nexo de causalidade entre esse comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral. Na ponderação sobre a gravidade da culpa e das suas consequências, importará considerar o entendimento de um bónus pater familias, de um empregador razoável, segundo critérios de objectividade e de razoabilidade, em função das circunstâncias de cada caso em concreto.[5] No caso vertente, a questão consiste precisamente em saber se ocorreu despedimento da recorrente. Consta da sentença: Quanto à causa da cessação do contrato de trabalho, não se logrou apurar as circunstâncias em que a 2ª R. disse à A. que estava despedida. Com efeito, a 2ª R., sendo fiadora no negócio de transmissão do estabelecimento, não era a entidade empregadora da A., nem se extrai da factualidade demonstrada nos autos que o 3º R. tivesse encarregado a A. ou delegado na mesma a gestão do estabelecimento, ou organização e direcção da actividade da A., ou que a 2ª R. agisse como tal aos olhos da A.. De sublinhar que a jurisprudência tem admitido a relevância dos chamados despedimentos de facto, em que, não se verificando uma declaração expressa de despedimento, há, contudo, uma atitude inequívoca do empregador que configura a manifestação da vontade de fazer cessar a relação laboral, que assim é entendida pelo trabalhador. No entanto, no caso dos autos nenhum facto resultou demonstrado que nos permita concluir que a declaração da 2ª R. foi acompanhada, em momento anterior, simultâneo ou posterior, por qualquer conduta do 3º R. que traduza uma atitude inequívoca no sentido de secundar aquela declaração e fazer cessar a relação laboral. Concluímos, assim, que não logrou a A. ter demonstrado, como lhe competia, o factos constitutivos do despedimento, pelo que a acção terá que improceder no que respeita à peticionada declaração de ilicitude do despedimento, e consequente indemnização substitutiva da reintegração, e indemnização pelos danos não patrimoniais. Provou-se que: H. A A. passou a trabalhar por conta, sob autoridade e direcção do 3º R. desde o início de Outubro de 2011, e até ao dia 26 de Outubro de 2011, altura em que a 2ª R. B… disse à A. “estás despedida”. I. A A. não celebrou com os 2º e 3º RR. qualquer contrato de trabalho e praticou o mesmo horário de trabalho que sempre executou ao serviço do 1º R.. J. Dos 2. e 3.º RR , a A., seja a que título for, não recebeu qualquer importância. K. Por contrato celebrado entre o 1º e o 3º R., denominado de trespasse, adquiriu a propriedade do estabelecimento F… em 30-9-2011. L. A 2ª R. foi fiadora do trespasse celebrado entre o 1º e o 3º R.. Pretende a recorrente que a mesma foi despedida por a segunda ré se encontrar permanentemente no estabelecimento e era quem lhe dava ordens, pelo que legitimamente supôs ser ela a proprietária do estabelecimento. A figura da gestão de facto, por contraposição com a da gestão de direito, tem sido desenvolvida pela doutrina e pela jurisprudência, a propósitos do direito de insolvência e da responsabilidade tributária. O gestor de facto será aquele que exerce funções de gestão semelhantes ou equiparáveis às dos gestores formalmente instituídos.[6] Aceitando-se a tese da recorrente, a validade dos actos do gestor de facto sempre pressupõe o conhecimento e/ou consentimento dessa actuação por parte dos sócios ou do gestor de direito (art. 268º, nº 1, do Código Civil), sendo irrelevante o convencimento pessoal da recorrente. Efectivamente, nada impede que alguém possa tacitamente aceitar a actuação de quem, não sendo seu representante, se comporte na prática como tal, bastando uma reiterada actuação tácita dessa representação, correspondente à sua ratificação.[7] No caso, embora a autora alegasse factos que poderiam indiciar essa “representação”, o certo é que da matéria de facto nada resulta a tal respeito, pelo que a afirmação, singela, da segunda ré de “está despedida” não só não permite concluir que o terceiro réu ratificasse tal acto, como também, sem qualquer outro enquadramento fáctico, não permite concluir que fosse intenção fazer cessar de imediato a relação de trabalho. Da matéria de facto apenas se retira que a partir de tal data a autora não mais prestou trabalho. Ou seja, impunha-se à recorrente a prova de que os actos praticados pela segunda ré eram praticados com o conhecimento e aceitação dos mesmos pelo terceiro réu. Importa aqui sublinhar que a recorrente nem sequer isso alegou, quando, face à contestação dos segunda e terceiro réu, teve conhecimento que a segunda ré não era a proprietária do estabelecimento. Faltando tal prova e uma vez que sobre a recorrente impedia o respectivo ónus (art. 342º, nº 1, do Código Civil), não se pode considerar que a recorrente tenha sido despedida, uma vez que quem lhe disse “estás despedida” não foi a sua entidade patronal. Assim, nenhuma censura merece a sentença recorrida neste pormenor. 3. Complementos remuneratórios em dívida 3.1. Subsídio de alimentação: Consta da sentença: Da factualidade assente nos autos, não logrou a A. demonstrar que não fosse fornecida refeição, facto constitutivo do direito que invoca, pelo que, nesta parte terá a acção que improceder. Nos termos da cláusula 129ª, nº 1, do CCT entre a APHORT – Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo e a FESAHT – Federação dos Sindicatos de Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal de 2008,[8] nos estabelecimentos em que se confeccionem ou sirvam refeições a alimentação será fornecida em espécie, nos dias de serviço efectivo. Acrescenta-se no nº 2 da mesma cláusula que, nos demais estabelecimentos o fornecimento de alimentação será substituído pelo respectivo equivalente pecuniário previsto no anexo III, nos dias de serviço efectivo. Ou seja, encontrando-se reconhecido o direito da recorrente a que lhe fosse fornecida refeição, ou o respectivo subsídio, contrariamente ao referido na sentença sob recurso, era sobre a entidade patronal que impendia o ónus de prova do respectivo fornecimento ou pagamento (art. 342º, nº 2, do Código Civil). Não tendo os réus feito prova de tal facto, deve neste ponto proceder a apelação. 3.2. Trabalho suplementar: Alegou a recorrente que os réus não lograram demonstrar que a mesma usufruía a hora que lhe estava destinada para a toma da refeição. Considerou-se na sentença: No que concerne ao trabalho suplementar prestado durante a hora do almoço, não logrou a A. demonstrar, como lhe competia, que não usufruísse do tempo destinado à refeição do almoço, pelo que nessa parte a acção terá que improceder. Neste aspecto terá que improceder a apelação, uma vez que, contrariamente ao alegado pela recorrente, era sobre ela que impendia o ónus de prova da prestação do trabalho suplementar que peticiona (art. 342º, nº 1, do Código Civil). 3.3. Abono para falhas: O mesmo se refira relativamente ao abono para falhas. Ou seja, não fez a recorrente prova de preencher os requisitos necessários à atribuição de tal subsídio, pelo que também aqui improcede a apelação IV. Decisão Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, condena-se réu C… a pagar à A. a quantia que se vier a apurar em sede de liquidação de sentença a título de subsídio de refeição no período desde 19-11-2009 até 30-9-2011, e réu E… o mesmo subsídio no período desde 1-10-2011 a 26-10-2011 No mais confirma-se a sentença recorrida. Custas em ambas as instâncias na proporção do vencido. Porto, 23-2-2015 Rui Penha - relator Maria José Costa Pinto João Nunes ___________ [1] Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Coimbra, Almedina, 2006, pág. 170. [2] Acórdão do STJ de 1-7-2004, processo nº 04B2307, relator Salvador da Costa, acessível em www.dgsi.pt. [3] Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pág. 608. [4] Sobre a questão pode ver-se ainda o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 4-11-2013, processo 481/09.7TTVRL-A.P1, relator Eduardo Petersen Silva. [5] Acórdão do STJ de 27-6-2007, processo 07S1050, relator Sousa Grandão, acessível em www.dgsi.pt/jstj. [6] Ricardo Costa, Responsabilidade Civil Societária dos Administradores de Facto, Temas Societários, IDET, Coimbra: Almedina, 2006, pág. 29. [7] Acórdão do STJ de 17-10-2007, processo 07S2367, relator Sousa Grandão, acessível em www.dgsi.pt [8] CCT publicado no BTE nº 26, de 15-7-2008, invocada na sentença sob recurso, tornado extensível às relações de trabalho entre entidades patronais não filiadas na associação patronal outorgante que exerçam actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nela previstas, pelo art. 1º, nº 1, al. a), da Portaria de Extensão publicada no BTE nº 47, de 22-12-2008. _________ Sumário A conduta de eventual “gestor de facto” que disse à trabalhadora “estás despedida”, só obriga a entidade patronal se a trabalhadora provar que tal conduta foi conhecida e aceite por esta. Rui Penha

Sumário

A conduta de eventual “gestor de facto” que disse à trabalhadora “estás despedida”, só obriga a entidade patronal se a trabalhadora provar que tal conduta foi conhecida e aceite por esta.

Texto Integral

Processo nº 20/12.2TTLMG.P1

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

B…, residente em Santa Marta de Penaguião, litigando com apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo e nomeação e pagamento de compensação de patrono, intentou a presente acção declarativa de condenação, emergente de contrato de trabalho, com processo comum contra C…, D… e E…, todos residentes em Vila Real.

Pede a condenação do réu C… a pagar-lhe:

Referente ano de 2010): 868,81€ a título de prestação de trabalho suplementar fora do seu período normal; 1.303,22€ a título de trabalho suplementar efetuado no período do almoço 1.245,20 a título de subsídio de refeição. D) – 1.098,04€ a título de Abono para falhas; 2.406,88€ a título de descansos não gozados; 2.406,88€ a título de descansos não compensados; 491,20€ a título de Feriados não gozados; 798,00€ a título de diferença salarial e nos subsídios de Natal e Férias

Referente ao ano de 2011: 664,56€ a título de trabalho suplementar realizado fora do período normal de trabalho; 994,97€ a título de trabalho suplementar prestado no período do almoço; 868,50€ a título de subsídio de refeição; 868,50€ a título de subsídio de abono para falhas; 1.996,80€ a título de descansos não gozados; 1.996,80€ a título de descansos não compensados; 349,44€ a título de feriados não gozados; 513,00€ a título de diferenças salarial e nos subsídios de férias e de Natal; 339,85€ a título de diferenças no subsídio de férias; 204,29€ a título de diferenças no subsídio de Natal.

Mais pede a condenação dos réus D… e E… a pagarem-lhe:

1. 626,00€ a título de indemnização por despedimento ilícito; 2.500,00€ de indemnização por danos extra patrimoniais; 361,11€ a título de pagamento da remuneração em falta; 63,00€ a título de subsídio de refeição; 63,00€ a título de Abono para falhas; 43,68€ a título de trabalho suplementar realizado fora do período normal de trabalho.

Alega, em síntese:

1. A A. foi admitida em 19/11/2009 para desempenhar as funções da categoria profissional de Empregada de Balcão, para exercer a sua actividade profissional no estabelecimento comercial denominado “F…”, por conta e sob a autoridade e direcção do 1º R, até ao dia 06 de Outubro de 2011.

2. Mediante a celebração de um contrato verbal de trabalho por tempo indeterminado.

3. Praticando o horário de trabalho das 08h30 às 18H00, com intervalo para almoço das 12h30 às 13h30, de Segunda-feira a Sábado.

4. Por motivos de serviço e a pedido do R, a A., nos dias que prestou efetivo serviço, apenas utilizou, no máximo, cerca de 15 minutos da hora que tinha para a toma do almoço, comendo à pressa uma sandes ou outro alimento do género.

5. No ano de 2010, o R. remunerava mensalmente a A. com o vencimento base de 475,00.

6. Pagando ainda, em duodécimos, a título de subsídio de férias, 39,58€ e a mesma importância a título de subsídio de natal.

7. No ano de 2011, o R. remunerou a A. com o vencimento base de 485,00€.

8. Pagando ainda, em duodécimos, a título de subsídio de férias, 40,43€ e a mesma importância a título de subsídio de natal, nos meses de Janeiro, Junho, Julho, Agosto e Setembro.

9. Por contratos celebrados entre o 1º R e os 2º e 3º RR, aos quais a A. é alheia, a mesma passou a trabalhar por conta e sob a autoridade e direcção dos 2º e 3º RR., desde 07 de Outubro de 2011.

10. E até ao dia 26 de Outubro de 2011.

11. Por efeito desta transferência de entidade patronal, nunca foi assinado qualquer contrato com os 2º e 3º RR., sendo praticado pela A. o horário de trabalho que sempre executou ao serviço da primeira entidade patronal.

12. Dos 2º e 3º RR , a A., seja a que título for, não recebeu qualquer importância.

13. No dia 26 de Outubro, pelas 14h30, a 2ª R., disse à A em voz alta e irritada: “Se não lhe vais dizer então é porque foste tu que roubaste o dinheiro e por isso sai daqui porque estás despedida a partir deste momento.

14. Até à presente data nada foi comunicado à A. nem lhe foi instaurado qualquer procedimento disciplinar.

15. A A. viu a sua dignidade profissional e pessoal ofendidas, como tal, afetada moral e profissionalmente, diretamente imputadas às atitudes descritas e levadas pela ora 2ª R.

16. A. A. ao ver-se impedida do exercício das suas funções pelos motivos descritos e proferidos em voz alta, à frente dos clientes, ficou traumatizada não só pelas palavras falsas e torpes como pelo receio das repercussões que tais palavras possam vir a causar-lhe em futuros contactos na procura de trabalho.

17. Para além da gravidade das situações descritas, é ainda grave a atitude da ora 2.a R., dadas as dificuldades, nos tempos que correm, de inserção no mercado de trabalho.

18. Por tudo isto a A. tem-se sentido triste amargurada e envergonhada perante as pessoas que a conhecem e as que presenciaram o momento do seu despedimento.

19. Levando-a a refugiar-se em casa, não convivendo, apenas consolada na sua tristeza pelos seus familiares mais próximos.

20. Com enormes prejuízos de ordem psicológica e de qualidade de vida.

21. De entre outras, as funções da A. consistiam no atendimento e serviço aos clientes, executando o serviço de cafetaria próprio da secção de balcão. Prepara embalagens de transporte para serviços ao exterior, cobra as respectivas importâncias e observa as regras e operações de controlo aplicáveis.

Procedeu-se a diligência de audição das partes, resultando infrutífera a conciliação das partes.

O réu C… veio contestar alegando, em síntese, que pagou à autora todas as remunerações devidas.

Pediu a condenação da autora como litigante de má fé.

Os réus C… e D… vieram contestar excepcionando a ilegitimidade da ré e alegando, em síntese:

1. A 2ª Ré, não tem qualquer relação laboral com a Autora, desde logo, não é sua entidade empregadora.

2. O 3º Réu, por contrato de trespasse, adquiriu a propriedade do “F…”, em 30 de Setembro de 2011,

3. Tendo, a partir dessa data, assumido a posição de entidade empregadora da ora Autora, por força da celebração do referido contrato.

4. Tal alteração de entidade empregadora, fruto do contrato celebrado, foi devidamente comunicada à Autora, pelo 1º Réu.

A autora respondeu, reafirmando o alegado na petição inicial.

Foi proferido despacho saneador, no qual se julgou improcedente a excepção, o qual transitou em julgado, e dispensada a elaboração de despacho contendo a matéria de facto assente e base instrutória.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo-se fixado a matéria de facto provada como dos autos consta, a qual não foi objeto de reclamação.

Foi proferida sentença, decidindo julga-se a presente acção parcialmente procedente, por provada, e em consequência:

i) Condeno o 1º R. C… a pagar à A. B… a quantia de 1.456,00€ (mil quatrocentos e cinquenta e seis euros) a título de diferenças salariais;

ii) Condeno o 3º R. E… a pagar à A. a quantia de 461,07€ (quatrocentos e sessenta e um euros e sete cêntimos) pelo trabalho prestado desde o dia 1 até ao dia 26 de Outubro de 2011;

iii) Condeno o 1º R. C… e o 3º R. E… a pagar à A. a quantia que se vier a apurar em sede de liquidação de sentença a título de trabalho suplementar prestado aos Sábados, e descanso compensatório não gozado por esse trabalho suplementar, sendo a cargo do 1º R. o período desde 19-11-2009 até 30-9-2011 e do 3ª R. o período desde 1-10-2011 a 26-10-2011;

iv) Absolvo os RR. C… e E… dos demais pedidos contra si deduzidos;

v) Absolvo a R. D… de todos os pedidos contra si deduzidos;

vi) Absolvo a A. B… do pedido de condenação como litigante de má fé.

Inconformada interpôs a autora o presente recurso de apelação, concluindo:

1. Ao contrário do decidido, o tribunal “a quo” deveria ter declarado o despedimento ilícito da A., porquanto, como supra ficou demonstrado, a 2ª R. despediu a A. sem que tal despedimento fosse precedido do competente Processo Disciplinar.

2. Porque a A. só veio a ter conhecimento do conteúdo do Contrato de Trespasse aquando da contestação da presente ação, pelo que não lhe seria exigível saber que a 2ª R. havia sido fiadora do 3º R., E….

3. Por outro lado, em qualquer momento se demonstrou que a A., aqui recorrente, por alguma vez que fosse, tivesse abandonado o seu posto de trabalho.

4. Da análise crítica e conjugada desta prova, deve concluir-se que a A. não sabia que a 2ª R. era fiadora, bem pelo contrário havia-a como entidade patronal, daqui resultando a convicção de que tomou como séria a declaração de despedimento proferida pela 2ª R. ao dizer à A. “estás despedida”, facto dado como provado, artigo 23º da P.I., por isso devendo ser proferida declaração de ilicitude do despedimento.

5. O crédito relativo ao subsídio de alimentação, ao contrário do decidido, deve ser reconhecido à A., porque as disposições previstas na cláusula 129ª do CCT invocada pela M.ma juiz, na nossa modesta opinião e com o devido respeito, não se aplica “in casu” por, no estabelecimento em questão, não se confecionarem nem servirem refeições, aliás como o prova as faturas que o R. juntou ao processo.

6. Sobre o crédito do trabalho suplementar, no seguimento do que aconteceu com a toma da refeição, o R., de acordo com o depoimento da testemunha G… ao afirmar que ia levar (a …) a refeição ao C…, não podia de forma alguma estar no estabelecimento entre as 12H30 e as 14H00, hora do seu intervalo de descanso para a toma da refeição.

Por outro lado, chegando o C…, 1º R e entidade patronal da A., às 14H00 ao estabelecimento, também já não podia garantir a hora de refeição da trabalhadora, na medida em que o seu tempo para o fazer era entre as 12H30 e as 13H30.

7. Com o devido respeito, as disposições previstas na cláusula 125ª do CCT, relativas ao abono para falhas, invocada pela M.ma juiz, foram erroneamente interpretadas porque, como ficou demonstrado, a A. recebia as importâncias, fazia trocos e mexia na caixa.

8. De igual forma, sempre com o devido respeito, a M.ma juiz fez uma interpretação errónea da cláusula 77ª da invocada CCT.

Desde logo, para além de ter sido provado o trabalho prestado no dia de sábado, o dito tempo de repouso deste dia foi desligado do descanso de domingo.

9. Por último, sobre os Feriados não gozados nem pagos à A., esta demonstrou que não gozou o feriado de 02 de Abril de 2010 bem assim como todos os referentes ao ano de 2011, aliás como decorre dos documentos juntos aos autos pelo próprio R.

10. A decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso, o disposto nas pertinentes disposições legais, designadamente no artigo 403, nº 1, 2 e 3, alínea c) do artigo 381 da Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro do (C. Trabalho), e ainda as disposições plasmadas nas cláusulas 129ª, 125ª e 77ª do CCT publicada no Boletim de Trabalho em Emprego (BTE) nº 26 de 15/07/2008.

Os réus não alegaram.

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos, tendo emitido parecer pugnando pela rejeição do recurso relativamente à impugnação da matéria de facto e pela improcedência da apelação.

Não foi apresentada resposta a tal parecer.

Admitido o recurso e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Como se sabe, o âmbito objectivo dos recursos é definido pelas conclusões do recorrente (artigos 635º, nº 4, e 639º, nº. 1, do CPC, por remissão do art. 87º, nº 1, do CPT), importando assim decidir quais as questões naquelas colocadas.

Questões colocadas pela recorrente:

I. Erro na apreciação da matéria de facto;

II. Ilicitude do despedimento;

III. Complementos remuneratórios em dívida (subsídio de alimentação, trabalho suplementar, abono para falhas).

II. Factos provados:

A. A A. foi admitida em Novembro de 2009 para desempenhar as funções de empregada de balcão, no estabelecimento comercial denominado F…, por conta, sob a autoridade e direcção do R. C….

B. A A. trabalhou para o R. C… até ao início do mês de Outubro de 2011.

C. Mediante a celebração de um contrato verbal de trabalho por tempo indeterminado.

D. A A. praticava o horário de trabalho das 9h às 18h, com intervalo para almoço das 12h30 às 13h30 de segunda a sexta-feira e as 13h às 20h aos Sábados.

E. Em contrapartida, no ano de 2010, o R. remunerava mensalmente a A. com o vencimento base de 475,00€, pagando ainda, em duodécimos, a título de subsídio de férias, 39,58€ e a mesma importância a título de subsídio de natal.

F. No ano de 2011, o R. remunerou a A. com o vencimento base de 485,00€, pagando ainda, em duodécimos, a título de subsídio de férias, 40,43€ e a mesma importância a título de subsídio de natal, nos meses de Janeiro, Junho, Julho, Agosto e Setembro.

G. O 1º R. entregava mensalmente à A. um cheque no valor de 500,00€.

H. A A. passou a trabalhar por conta, sob autoridade e direcção do 3º R. desde o início de Outubro de 2011, e até ao dia 26 de Outubro de 2011, altura em que a 2ª R. D… disse à A. “estás despedida”.

I. A A. não celebrou com os 2º e 3º RR. qualquer contrato de trabalho e praticou o mesmo horário de trabalho que sempre executou ao serviço do 1º R

J. Dos 2. e 3.º RR , a A., seja a que título for, não recebeu qualquer importância.

K. Por contrato celebrado entre o 1º e o 3º R., denominado de trespasse, adquiriu a propriedade do estabelecimento F… em 30-9-2011.

L. A 2ª R. foi fiadora do trespasse celebrado entre o 1º e o 3º R

M. Até à presente data nada foi comunicado à A. nem lhe foi instaurado qualquer procedimento disciplinar.

N. A A. tem-se sentido triste, amargurada e envergonhada perante as pessoas que a conhecem e as que presenciaram o momento do referido “despedimento”, encontrando-se triste por estar desempregada.

III. O Direito

1. Impugnação da matéria de facto

1.1. A recorrente alega:

(…) relativamente à matéria de facto dada como não provada, (art. 14º, 15º e 16º, da contestação do 2º e 3º RR) o tribunal “a quo” não deu como provado a existência desses factos constitutivos.

Por outro lado, a fls. 6 e 7 do aresto ora posto em crise, refere que: “Quanto à causa da cessação do contrato de trabalho, não se logrou apurar as circunstâncias em que a 2ª R. disse à A. que estava despedida. Com efeito, a 2ª R., sendo fiadora do negócio de transmissão do estabelecimento, não era a entidade empregadora da A. nem se extrai da factualidade demonstrada nos autos que o 3º R. tivesse encarregado a A. ou delegada na mesma (?) a gestão do estabelecimento, ou a organização e direção da atividade da A., ou que a 2ª R. agisse como tal aos olhos da A.”.

Ficou provado que a A. foi despedida pela 2ª R, artigo 23º da P.I. da matéria dada como provada,

Ora, com o devido respeito, não concordamos com esta conclusão, conforme a seguir se demonstrará.

Primeiro porque ficou provado que a A. foi despedida pela 2ª R, artigo 23º da P.I. na resposta à matéria de facto controvertida.

Depois porque a A. só veio a ter conhecimento do conteúdo do Contrato de Trespasse aquando da contestação da presente ação, pelo que não lhe seria exigível saber que a 2ª R. havia sido fiadora do 3º R., E….

Depois ainda porque, a presença da 2.a R. na reunião em que lhe foi dado conhecimento verbal da próxima mudança de entidade patronal e a sua constante presença no estabelecimento durante os cerca de 26 dias trabalhados, foram decisivos para lhe fazer crer que era sua entidade patronal.

Contrariamente ao que o tribunal “a quo” concluiu, tal convicção decorre, desde logo, da reunião havida entre o 1º R. (cedente do estabelecimento), a A. e a 2ª R. que anterior (A.) ser a única cessionária.

A instâncias do Defensor Oficioso da A., o 1º R. referiu que, nessa reunião, “apenas deu conhecimento verbal à A. de que ia haver transmissão do estabelecimento tendo-lhe perguntado se queria fazer contas ou continuar a trabalhar no estabelecimento” (v. min.10.05)

Ainda no seguimento desta resposta, a instâncias da M.ma Juiz, o 1º R. esclareceu que, na reunião em que estiveram presentes as três partes (A.,1º R., (Cedente) e Cessionária), afirmou que esteve presente a D. D…, 2ª R. e o Sr. H…, marido desta.

Ora, sendo o 1º R. cedente ou trespassante, aos olhos da A., a 2ª R. não podia ter outra posição que não de Cessionária, logo entidade empregadora.

Quanto ao E…, 3º R., disse não se lembrar mas que não teria estado presente, tendo novamente referido que foi perguntado à B…, aqui A., se queria fazer contas e ir para o desemprego ou continuar com os futuros donos do estabelecimento (v. min. 11.23)

Acresce dizer a tudo isto que, durante os vinte e seis dias que a A. prestaram o seu trabalho no estabelecimento após o trespasse, esta sempre lidou com a 2ª R., presença constante no estabelecimento, de quem a A. recebia as ordens e instruções.

Isso mesmo decorre do depoimento da testemunha I…. À pergunta da M.ma juiz se conhecia as Partes do Processo... e de que circunstâncias, respondeu que “não conhece o E… (3º R.) e que conhece a D… que foi a que ficou com o café, sendo a última para quem a B… (A.) trabalhou. (v. min. 0.45).

À pergunta do Defensor Oficioso, se sabia se era a D. D… que estava sempre no café, respondeu que “sim que era ela e o Sr. H…, marido da D…” (v. min.20.30).

Acerca do despedimento da A., a testemunha I… referiu que, “no dia que a B… foi despedida, estava eu no café, já não trabalhava no salão de jogos, estava no ginásio a trabalhar, lembro-me perfeitamente a hora, porque era a hora, duas e um quarto, duas e meia, era a hora que a B… praticava, era a hora do almoço, estava a sair, eu entrava no ginásio às três,...não ouvi a conversa, estava lá eu e o J… a outra testemunha estava à espera da B…, ela ia almoçar e eu entretanto ia trabalhar para o ginásio, entretanto recordo-me ver o Sr. H… chamar a B… para a arrecadação que era a despensa, estava relativamente perto, estavam duas ou três mesitas ao pé da arrecadação, ao pé da porta, não ouvi a conversa, confesso, mas ouvi a D. D… e o Sr. H… a falarem em voz alta, e recordo-me ver a D. D… abrir a porta e dizer, B… estás despedida, e a B… dizer, mas porquê, o que é que eu fiz, estás despedida, à tarde não pões mais aqui os pés, não voltas mais aqui a trabalhar”. (v. min. 21.47)

Também a testemunha K… afirmou que: “não estava presente. Por vezes ia lá na minha hora de almoço tomar café, mas como a hora de almoço dela era das duas e meia às três e meia com os novos patrões então deixei de ir lá...sei o que ela me disse, quando foi despedida...mas passado pouco tempo ligou-me a dizer que a tinham mandado embora sem razão nenhuma, a chorar, e eu disse calma então logo fala- mos...contou-me que tinham faltado uns trocos na caixa e que tinha sido a empresa de limpeza e que ela tinha de ir dizer ao dono da empresa ou ao empregado, não sei, que tinha faltado dinheiro e que tinham de repor o dinheiro e ela disse que não lhe competia a ela e que quem tem de fazer isso é ao patrão e que ela não gostou e que a mandou embora”(v. min. 14.10).

Igualmente decorre do depoimento prestado pela testemunha K… que à pergunta da M.ma juiz se conhecia as Partes do Processo... e de que circunstâncias, respondeu que “ conhece a B…, sua namorada, conhece o C… antigo patrão dela, D… só de, pouco tempo, foi o tempo que trabalhou com ela (A.), não conheço muito bem”. E se conhecia E…, resposta pronta “ não conheço”(v. min. 0.50)

À pergunta do Patrono Oficioso se sabia desde quando, até quando e para quem trabalhou a A. no café, respondeu: “trabalhou de Novembro de 2009 até Outubro ou Novembro de 2011...e que no último mês ia trocar de gerência e que a nova gerência era a D. D… e o Sr. H…, para quem trabalhou sensivelmente um mês. (v. min. 6.30)

A falta de apuramento das circunstâncias concretas em que a A. foi despedida, deveriam ter sido apuradas através de competente processo disciplinar, sendo que a falta deste, como é o caso, determinam por si só, a ilicitude do mesmo despedimento (cfr. artigo 381º, alínea c) do C.T., tal como aliás consta dos factos dados como provados (artigo 25 da P.I.).

Acresce dizer que o 1º R., no depoimento de parte, afirmou:” decidi trespassar o espaço em Setembro de 2011 e a partir do dia 1 de Outubro trespassei o espaço (v. min. 4.00)... e nos factos dados como confessados, “em reunião com a A., foi dito que esta iniciaria o trabalho para os RR D… e E… a partir do dia 1”(v. min. 37.30)

Diz a sentença ora posta em crise que nada decorre que “no caso dos autos nenhum facto resultou demonstrado que nos permita concluir que a declaração da 2ª Ré foi acompanhada, em momento anterior, simultâneo ou posterior, por qualquer conduta do 3º Réu que traduza uma atitude inequívoca no sentido de secundar a aquela declaração e fazer cessar a relação laboral.”

Para além do que já ficou dito e ao contrário do afirmado acima no aresto, o 3º Réu em sede de contestação (artigos 23º e 24º) afirmaram precisamente o contrário.

O Ministério Público defende a rejeição do recurso neste aspecto, porque a recorrente não cumpriu a exigência formal prescrita no art. 640º do CPC.

Nos termos do art. 640º, nº 1, do CPC, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Acrescenta- se no nº 2 do mesmo artigo: No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte: a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

Impõe-se aqui um ónus rigoroso ao recorrente, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso.[1]

A garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto converge com o ónus específico de alegação do recorrente no que concerne à delimitação do objecto do recurso e à respectiva motivação, pelo que não pode ser recebido o recurso sobre a decisão da matéria de facto se o recorrente não indicar os segmentos por ele considerados afectados de erro de julgamento e os motivos da sua discordância por via da concretização dos meios de prova produzidos susceptíveis de implicar decisão diversa da impugnada.[2]

Segundo Lopes do Rego, “A expressão ‘ponto da matéria de facto’ procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea a) do nº 1 do art. 640º: na verdade, o alegado ‘erro de julgamento’ normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo ‘facto’, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente”.[3]

Analisando as alegações da autora o que resulta é uma divergência relativamente à interpretação jurídica dos factos e não relativamente à matéria de facto.

Efectivamente, em ponto algum a recorrente refere qual a matéria de facto que devia ter sido decidida de forma diversa e qual o sentido que, em seu entender, deveria ter sido respondido a tal matéria.

1.2. Mais alega a recorrente:

Importa desde já referir que estamos perante um estabelecimento de café e bebidas que nem sequer fornece ou serve qualquer tipo de refeição. No caso dos autos, o mesmo é corroborado pelo R., ao afirmar que iam comprar as refeições a restaurantes diversos, tendo juntado uma enorme quantidade de faturas (116).

Ora, o tribunal recorrido, ao assim decidir, isto é, que à A. tenha sido fornecida a refeição de acordo com o acima expresso na lei (CCT), está a fazer uma errónea interpenetração da mesma.

Todavia, caso assim não seja entendido, o facto de o R. ter junto com a sua contestação as referenciadas 116 facturas, todas elas emitidas em nome do próprio Réu, quem não logrou provar que essas refeições se destinavam à A., foi o aquele.

Depois porque numas (cerca de metade) consta uma dose, noutras duas, noutras (ape- nas 3), três.

Ora, a testemunha G…, disse que na hora do almoço, depois do meio dia e meia hora, depois de sair do seu trabalho, umas vezes ela outras a B…, A., ia buscar a comida a um restaurante e comiam as duas.

Instada a explicar quantas pessoas comiam e qual das duas almoçava quando nas faturas constava apenas uma refeição, deu diversas explicações, qual delas a mais surpreendente.

Começou por dizer que:” a maior parte das vezes só almoçava eu e a B…, (A.) porque o C… levantava-se por volta do meio dia e quando chegava ao café às vezes não tinha apetite e não comia, mas nós trazíamos para ele sempre para ele também a refeição” (v. min. 48.35)

Depois, ao ser confrontada com os documentos juntos ao processo a fls. 76 a 104 relativos às faturas, designadamente os doc. nº 37, 38, 39, 43, 44 e 45, a título de exemplo, era só uma refeição, tendo respondido: “desculpe, era só uma refeição não...posso explicar? É assim, eu e o C… também lá estávamos no período da noite e havia, e o C… tinha que lhe levar o almoço, ele não ficava lá desde as duas da tarde até às duas da manhã sem comer, como é lógico, não é? e estas faturas, provavelmente eram da refeição do C…” (v. min. 49.00).

Aqui três questões se levantam. A primeira é que o C… chegava às duas da tarde, hora de entrada da depoente no seu serviço. Ou seja, como é que a testemunha conseguia estar em dois lugares ao mesmo tempo, sendo que distam, no mínimo, um Km. (v. min.1.02.30).

A outra é que, segundo o que a testemunha afirmou, que lhe ia levar o almoço pois o C… não podia estar desde as duas da tarde até às duas da manhã sem comer (v. min. 51.00), como isso seria possível morando este na R. …, 5…, …, Peso da Régua, conforme depoimento do R., C…, localidade que fica a mais de 30Km da cidade de Vila Real, sendo inclusive, concelhos e comarcas diferentes. (v. min. 0.05).

Finalmente, se as faturas eram da refeição do C…, prova-se que à A. não lhe era fornecida qualquer refeição.

Depois, sendo-lhe perguntado quem é que comia nos dias em que em cerca de metade das 116 faturas juntas ao processo delas apenas constava uma refeição, começou por dar uma explicação sem qualquer nexo, tendo sido instada pela M.ma juiz a explicar de acordo com a pergunta formulada, tendo depois dito: “ó Sr.a doutora, foi como disse ao Sr. doutor, o C… estava lá, permanecia lá das duas da tarde às duas da manhã. Provavelmente algumas destas faturas são, são...” perguntou a M.ma juiz: do jantar do companheiro? Tendo respondido: “sim, porque se formos a reparar algumas faturas não têm a hora”...confrontada com a hora 12h38, indicada na fatura como documento nº 39, não deu qualquer explicação, passando de imediato a dizer “tanto eu como a B… não comemos assim muito, comemos, não, comíamos, e uma dose dava perfeitamente para as duas”( v. min. 51.59)

Depois ainda, para não maçar muito os Venerandos Desembargadores, em resposta às faturas aonde constava só sopas, referiu: “ quando comíamos só sopa? Era porque a B… não lhe apetecia o prato que estava lá destinado e optávamos pela sopa”(v. min. 55.00)

Por último, instada a explicar porque é que a fatura referente ao documento 128, fls. 104, tinha a data de 14 de Maio de 2012, quando a A. trabalhou apenas até ao dia 26 de Outubro de 2011, disse:” não sei porque é que está aqui esta fatura, mas como eu expliquei anteriormente isto estava na contabilidade, a contabilista pegou nas faturas e entregou-as ao C…, e o C…, provavelmente não esteve a reparar e apresentou-as” (v. min. 1.00.05).

Mais uma vez a recorrente não especifica a matéria de facto incorrectamente decidida, e qual o sentido que, em seu entender, devia ser dado à mesma matéria.

Analisando os articulados, a recorrente apenas refere que nunca recebeu subsídio de refeição e o réu C… apenas alegou (art. 13º da sua contestação) que “a A. tomava todos os dias a refeição normal, fornecida por um restaurante”, facto que não considerado provado.

Os restantes réus nada alegaram sobre esta matéria.

Ou seja, a decisão sobre a matéria de facto não poderia ter outro sentido senão considerar como não provado o alegado pelo réu, como aconteceu.

As consequências jurídicas destes facto são já matéria de direito, que manifestamente a recorrente confunde ou mistura com a matéria de facto, o que será analisado noutra sede.

1.3. Acrescenta a recorrente:

No que tange ao trabalho suplementar prestado na hora do almoço, ao contrário do decidido, foi o 1º R. que não lograram demonstrar que a A. usufruía da hora que lhe estava destinada para a toma da refeição, já que, conforme a testemunha I…, a instâncias do defensor oficioso, respondeu que: “não tinha...e geralmente ela estava sozinha no café... às vezes ela dizia-me, olha hoje nem tive tempo de comer uma sandes (v. min. 8.20)

Alegou a recorrente: “Trabalhou ainda, enquanto ao serviço do 1º R, 0h45/dia no período correspondente à hora do almoço” (art. 40º da petição inicial).

Sobre esta matéria alegou o réu C… (art. 5º da sua contestação), “a Autora entrava às 9 horas da manhã, permanecia em descanso uma hora no período de almoço com a tomada da correspondente refeição e terminando o seu trabalho às 18 horas”.

Considerou-se provada esta matéria nos seguintes termos: “A A. praticava o horário de trabalho das 9h às 18h, com intervalo para almoço das 12h30 às 13h30 de segunda a sexta-feira e as 13h às 20h aos Sábados” (al. D da matéria de facto provada).

Trata-se de matéria alegada pela própria recorrente no art. 5º da sua petição inicial, também aqui valendo as considerações anteriores, ou seja, a manifesta falta de indicação da matéria de facto cuja decisão se pretende ver alterada.

1.4. Mais alega:

Também o aresto ora posto em crise, na nossa modesta opinião, mal andou a M.ma juiz quando faz uma errónea interpretação do denominado abono para falhas, previsto na cláusula 125ª da já citado CCT, ao concluir que, “conforme se extrai da factualidade assente a A. não exercia as funções ali referidas (nº 1 e 2 da referida cláusula), todas de cariz administrativo, nem se encontrava em substituição, pelo que nesta parte a ação terá de improceder.

Contudo, era a mesma que desempenhava as mesmas funções, recebendo, para tanto, o dinheiro dos clientes, fazendo os respectivos trocos na caixa registadora. Ou seja, a A., além de desempenhar o cargo de empregada de mesa e balcão, era quem igualmente recebia dos clientes o preço dos bens fornecidos, assim como fazia os trocos e o seu registo na caixa.

Aliás, além de o 1º R. C… não ter contestado, o mesmo afirmou que a A. “abria o estabelecimento, era um café, servia os cafés e....fazia contas, mexia na caixa, (v. min. 7.56)

Perguntado se a D. B… estava sozinha, respondeu: “ sim, da parte da manhã estava só a B… e às vezes alguns períodos da tarde quando tinha que sair comprar alguma coisa, fazer compras” (v. min. 9.10)

Também a testemunha I…, a exemplo do que havia dito o 1º R. no seu depoimento de parte, ao lhe ser perguntado se sabia quais as funções que a A. executava, respondeu: “sim sei...mexia na caixa, fazia os trocos, praticamente estava quase sempre sozinha” (v. min. 15.05)

Como se pode ver, mais uma vez a recorrente não indica os concretos pontos da matéria de facto cuja decisão pretende ver alterada, o que inviabiliza a apreciação da matéria.

Assim, rejeita-se a impugnação da matéria de facto.[4]

2. (I)licitude do despedimento

Nos termos do art. 338º do Código do Trabalho, é proibido o despedimento sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos.

O art. 351º do mesmo Código define justa causa de despedimento como o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, especificando no seu nº 2, al. a), que constitui, nomeadamente, justa causa de despedimento a desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores.

Finalmente esclarece o nº 3 do mesmo preceito que na apreciação da justa causa, deve atender-se, no quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso sejam relevantes.

Por seu lado, estatui o art. 330º do Código do trabalho que a sanção disciplinar deve ser proporcional à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor, não podendo aplicar-se mais de uma pela mesma infracção.

Podemos, pois concluir que a noção legal de justa causa pressupõe a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: um comportamento culposo do trabalhador, violador dos deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral, que seja grave em si mesmo e nas suas consequências; um nexo de causalidade entre esse comportamento e a impossibilidade de subsistência da relação laboral. Na ponderação sobre a gravidade da culpa e das suas consequências, importará considerar o entendimento de um bónus pater familias, de um empregador razoável, segundo critérios de objectividade e de razoabilidade, em função das circunstâncias de cada caso em concreto.[5]

No caso vertente, a questão consiste precisamente em saber se ocorreu despedimento da recorrente.

Consta da sentença:

Quanto à causa da cessação do contrato de trabalho, não se logrou apurar as circunstâncias em que a 2ª R. disse à A. que estava despedida. Com efeito, a 2ª R., sendo fiadora no negócio de transmissão do estabelecimento, não era a entidade empregadora da A., nem se extrai da factualidade demonstrada nos autos que o 3º R. tivesse encarregado a A. ou delegado na mesma a gestão do estabelecimento, ou organização e direcção da actividade da A., ou que a 2ª R. agisse como tal aos olhos da A

De sublinhar que a jurisprudência tem admitido a relevância dos chamados despedimentos de facto, em que, não se verificando uma declaração expressa de despedimento, há, contudo, uma atitude inequívoca do empregador que configura a manifestação da vontade de fazer cessar a relação laboral, que assim é entendida pelo trabalhador.

No entanto, no caso dos autos nenhum facto resultou demonstrado que nos permita concluir que a declaração da 2ª R. foi acompanhada, em momento anterior, simultâneo ou posterior, por qualquer conduta do 3º R. que traduza uma atitude inequívoca no sentido de secundar aquela declaração e fazer cessar a relação laboral.

Concluímos, assim, que não logrou a A. ter demonstrado, como lhe competia, o factos constitutivos do despedimento, pelo que a acção terá que improceder no que respeita à peticionada declaração de ilicitude do despedimento, e consequente indemnização substitutiva da reintegração, e indemnização pelos danos não patrimoniais.

Provou-se que:

H. A A. passou a trabalhar por conta, sob autoridade e direcção do 3º R. desde o início de Outubro de 2011, e até ao dia 26 de Outubro de 2011, altura em que a 2ª R. B… disse à A. “estás despedida”.

I. A A. não celebrou com os 2º e 3º RR. qualquer contrato de trabalho e praticou o mesmo horário de trabalho que sempre executou ao serviço do 1º R

J. Dos 2. e 3.º RR , a A., seja a que título for, não recebeu qualquer importância.

K. Por contrato celebrado entre o 1º e o 3º R., denominado de trespasse, adquiriu a propriedade do estabelecimento F… em 30-9-2011.

L. A 2ª R. foi fiadora do trespasse celebrado entre o 1º e o 3º R

Pretende a recorrente que a mesma foi despedida por a segunda ré se encontrar permanentemente no estabelecimento e era quem lhe dava ordens, pelo que legitimamente supôs ser ela a proprietária do estabelecimento.

A figura da gestão de facto, por contraposição com a da gestão de direito, tem sido desenvolvida pela doutrina e pela jurisprudência, a propósitos do direito de insolvência e da responsabilidade tributária.

O gestor de facto será aquele que exerce funções de gestão semelhantes ou equiparáveis às dos gestores formalmente instituídos.[6]

Aceitando-se a tese da recorrente, a validade dos actos do gestor de facto sempre pressupõe o conhecimento e/ou consentimento dessa actuação por parte dos sócios ou do gestor de direito (art. 268º, nº 1, do Código Civil), sendo irrelevante o convencimento pessoal da recorrente.

Efectivamente, nada impede que alguém possa tacitamente aceitar a actuação de quem, não sendo seu representante, se comporte na prática como tal, bastando uma reiterada actuação tácita dessa representação, correspondente à sua ratificação.[7]

No caso, embora a autora alegasse factos que poderiam indiciar essa “representação”, o certo é que da matéria de facto nada resulta a tal respeito, pelo que a afirmação, singela, da segunda ré de “está despedida” não só não permite concluir que o terceiro réu ratificasse tal acto, como também, sem qualquer outro enquadramento fáctico, não permite concluir que fosse intenção fazer cessar de imediato a relação de trabalho.

Da matéria de facto apenas se retira que a partir de tal data a autora não mais prestou trabalho.

Ou seja, impunha-se à recorrente a prova de que os actos praticados pela segunda ré eram praticados com o conhecimento e aceitação dos mesmos pelo terceiro réu.

Importa aqui sublinhar que a recorrente nem sequer isso alegou, quando, face à contestação dos segunda e terceiro réu, teve conhecimento que a segunda ré não era a proprietária do estabelecimento.

Faltando tal prova e uma vez que sobre a recorrente impedia o respectivo ónus (art. 342º, nº 1, do Código Civil), não se pode considerar que a recorrente tenha sido despedida, uma vez que quem lhe disse “estás despedida” não foi a sua entidade patronal.

Assim, nenhuma censura merece a sentença recorrida neste pormenor.

3. Complementos remuneratórios em dívida

3.1. Subsídio de alimentação:

Consta da sentença:

Da factualidade assente nos autos, não logrou a A. demonstrar que não fosse fornecida refeição, facto constitutivo do direito que invoca, pelo que, nesta parte terá a acção que improceder.

Nos termos da cláusula 129ª, nº 1, do CCT entre a APHORT – Associação Portuguesa de Hotelaria, Restauração e Turismo e a FESAHT – Federação dos Sindicatos de Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo de Portugal de 2008,[8] nos estabelecimentos em que se confeccionem ou sirvam refeições a alimentação será fornecida em espécie, nos dias de serviço efectivo.

Acrescenta-se no nº 2 da mesma cláusula que, nos demais estabelecimentos o fornecimento de alimentação será substituído pelo respectivo equivalente pecuniário previsto no anexo III, nos dias de serviço efectivo.

Ou seja, encontrando-se reconhecido o direito da recorrente a que lhe fosse fornecida refeição, ou o respectivo subsídio, contrariamente ao referido na sentença sob recurso, era sobre a entidade patronal que impendia o ónus de prova do respectivo fornecimento ou pagamento (art. 342º, nº 2, do Código Civil).

Não tendo os réus feito prova de tal facto, deve neste ponto proceder a apelação.

3.2. Trabalho suplementar:

Alegou a recorrente que os réus não lograram demonstrar que a mesma usufruía a hora que lhe estava destinada para a toma da refeição.

Considerou-se na sentença:

No que concerne ao trabalho suplementar prestado durante a hora do almoço, não logrou a A. demonstrar, como lhe competia, que não usufruísse do tempo destinado à refeição do almoço, pelo que nessa parte a acção terá que improceder.

Neste aspecto terá que improceder a apelação, uma vez que, contrariamente ao alegado pela recorrente, era sobre ela que impendia o ónus de prova da prestação do trabalho suplementar que peticiona (art. 342º, nº 1, do Código Civil).

3.3. Abono para falhas:

O mesmo se refira relativamente ao abono para falhas. Ou seja, não fez a recorrente prova de preencher os requisitos necessários à atribuição de tal subsídio, pelo que também aqui improcede a apelação

IV. Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a apelação, condena-se réu C… a pagar à A. a quantia que se vier a apurar em sede de liquidação de sentença a título de subsídio de refeição no período desde 19-11-2009 até 30-9-2011, e réu E… o mesmo subsídio no período desde 1-10-2011 a 26-10-2011

No mais confirma-se a sentença recorrida.

Custas em ambas as instâncias na proporção do vencido.

Porto, 23-2-2015

Rui Penha - relator

Maria José Costa Pinto

João Nunes

[1] Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 7ª edição, Coimbra, Almedina, 2006, pág. 170.

[2] Acórdão do STJ de 1-7-2004, processo nº 04B2307, relator Salvador da Costa, acessível em www.dgsi.pt.

[3] Carlos Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pág. 608.

[4] Sobre a questão pode ver-se ainda o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 4-11-2013, processo 481/09.7TTVRL-A.P1, relator Eduardo Petersen Silva.

[5] Acórdão do STJ de 27-6-2007, processo 07S1050, relator Sousa Grandão, acessível em www.dgsi.pt/jstj.

[6] Ricardo Costa, Responsabilidade Civil Societária dos Administradores de Facto, Temas Societários, IDET, Coimbra: Almedina, 2006, pág. 29.

[7] Acórdão do STJ de 17-10-2007, processo 07S2367, relator Sousa Grandão, acessível em www.dgsi.pt

[8] CCT publicado no BTE nº 26, de 15-7-2008, invocada na sentença sob recurso, tornado extensível às relações de trabalho entre entidades patronais não filiadas na associação patronal outorgante que exerçam actividade económica abrangida pela convenção e trabalhadores ao seu serviço das profissões e categorias profissionais nela previstas, pelo art. 1º, nº 1, al. a), da Portaria de Extensão publicada no BTE nº 47, de 22-12-2008.

Sumário

A conduta de eventual “gestor de facto” que disse à trabalhadora “estás despedida”, só obriga a entidade patronal se a trabalhadora provar que tal conduta foi conhecida e aceite por esta.

Rui Penha