01129/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um acto que, no ano de 1999, preteriu um Sargento-Chefe na promoção a Sargento-Mor, em virtude de ter considerado que os factos integrantes do crime de peculato, por que havia sido condenado em 6/7/94, não podiam deixar de relevar na valoração das qualidades profissionais e pessoais daquele militar, em termos da sua adequabilidade para as funções do posto superior, ainda que dos mesmos não fosse possível, como não era, tirar consequências disciplinares ou criminais, e que, atenta a especificidade e importância do posto de Sargento-Mor, que não permitia que fosse ocupado por militares cujas qualidades pudessem ser postas em causa, considerou que não detinha qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais exigidas para esse posto e, como tal, que não satisfazia a condição geral de promoção estabelecida no art.º 60.º, n.º1, al c), do EMFAR, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24/1/90, não é um acto de natureza sancionatória.

II- Por isso,apesar de, já no ano de 1998, ter sido preterido na promoção,ao mesmo posto e pelas mesmas razões,não violou o princípio "ne bis in idem",que só nos actos daquela natureza opera.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

A. .., devidamente identificado nos autos, interpôs no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso do despacho n.º 130/CEME/99, de 08.06.99, do Senhor Chefe do Estado Maior do Exército, que determinou a preterição do recorrente na promoção ao posto de Sargento-Mor durante o ano de 1999, acarretando-lhe a sua exclusão definitiva da promoção, imputando-lhe vários vícios de violação de lei.

Por acórdão de 28/2/2 002, foi concedido provimento ao recurso, por procedência do vício de violação de lei, decorrente da violação do princípio do ne bis in idem, arguido pelo Exm.º Magistrado do Ministério Público, e anulado o acto impugnado.

Com ele se não conformando, interpôs recurso a autoridade recorrida, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:

1.ª - A consideração dos factos determinantes de uma condenação pela prática de crime militar para efeitos de valoração das qualidades profissionais e pessoais em termos da sua adequabilidade para as funções do posto superior têm motivação e objectivos distintos dos de uma medida sancionatória.

2.ª - Como tal, o despacho que, com aqueles fundamentos, considerou um militar preterido na promoção ao posto imediato, é insusceptível de violar o princípio “non bis in idem”.

3.ª - Assim, e ao contrário do que se julgou no acórdão recorrido, o despacho impugnado, ao ter considerado o recorrente preterido na promoção do ano de 1 999, não voltou a condenar o mesmo em virtude da sua anterior condenação judicial, pois se tratou, apenas, de valorar os factos que motivaram aquela condenação em termos de adequabilidade pessoal e profissional do recorrente para as funções do posto de sargento-mor.

4.ª - Posto esse a que, nos termos estatutários, se ascende por escolha, e é o da mais elevada hierarquia da categoria de sargentos, pelo que, como se refere no despacho recorrido, tal posto “não deve ser ocupado por militares cujas qualidades possam ser postas em causa.”.

5.ª - Também não envolve violação do mesmo princípio o facto de, por despacho anterior, ter o recorrente sido considerado preterido na promoção durante o ano de 1 998, pois os dois actos respeitam a períodos temporais distintos, atento o prazo anual de validade legalmente estabelecido para cada lista de promoção.

6.ª - Assim como é insusceptível de acarretar a mesma violação o facto de, por despacho de 21 de Março de 1 994, estando pendente o processo crime, ter o recorrente sido considerado na promoção, em estrito cumprimento do disposto no artigo 66.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas então vigente.

7.ª - Não ocorreu, pois, ao contrário do a que se decidiu no aresto recorrido, o vício de violação do princípio “non bis in idem”.

Contra-alegou o recorrido (recorrente contencioso) defendendo a bondade do julgado e a improcedência das alegações do recorrente.

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A Exm.ª Magistrada do Ministério Público emitiu o douto parecer de fls 169-170, no qual considerou que o recurso não merece provimento.

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Foram colhidos os vistos dos Exm.ºs Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS:

O douto acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

1- No início de 1994, o recorrente ocupava o posto de Sargento Ajudante.

2- Em Janeiro de 1994, começou a ser organizado o processo de promoção, entre outros, do recorrente ao posto de Sargento-Chefe(fls.54).

3- Em Fevereiro de 1994, foi divulgada a promoção do recorrente ao posto de Sargento-Chefe, operada por despacho do Sr. Brigadeiro DAMPO de 28.01.94, contando a antiguidade desde 01.01.94 (fls. 57/59/60).

4- Ainda em Fevereiro de 1994, a propósito da promoção do recorrente ao posto de Sargento-Chefe, foi suscitada a questão de este ser arguido em processo crime ainda pendente de decisão judicial(cfr. fls. 61).

5- Em 21-03.94, com poderes subdelegados, o Sr. Director do Serviço de Pessoal do Exército revogou o despacho que havia promovido o recorrente ao posto de Sargento-Chefe, com fundamento de que, à data do despacho do acto revogado de 28.01.94 referido em 3 supra, o seu autor não ter conhecimento da existência de processo crime pendente, e determinou que o recorrente ficasse demorado na promoção(fls. 63/64).

6- Por acórdão de 06.07.94, do 3.º Tribunal Militar de Lisboa, foi o recorrente condenado pelo crime de peculato, p.e p. pelo art.º 193.º, n.º1, al.b), do Código de Justiça Militar, na pena de dois anos de prisão, substituída por dois anos de presídio militar, os quais foram, no entanto, perdoados de acordo com as Leis n.º 23/91, de 04/07 e n.º 15/94, de 11/05, pelo que nada lhe restando cumprir, ficou em "liberdade plena"(fls. 20).

7- Os factos pelos quais foi condenado ocorreram no dia 28 de Março de 1990 (p.a).

8- Por despacho de 13.01.95, do Sr. General Comandante da DAMP, considerando terem cessado os motivos que determinaram a demora na promoção, foi o recorrente promovido ao posto de Sargento-Chefe, contando a sua antiguidade desde 01.01.94 (fls. 65).

9- Em Junho de 1998, foram divulgadas as listas de promoção, entre outros, do recorrente ao posto de Sargento-mor(fls.68).

10- Em 21.05.98, a Comissão de Apreciação de Sargentos do Conselho de Artilharia do Exército propôs então a preterição do recorrente na promoção do ano de 1998 (fls. 70/75).

11- Em 28.10.98 a autoridade recorrida preteriu o recorrente na promoção durante o ano de 1998 (fls. 77).

12- A mesma Comissão de Apreciação de Sargentos do Conselho de Artilharia do Exército, em 27/10/98, voltou a pronunciar-se que o recorrente não reunia condições para o posto de Sargento-Mor, pelo que voltou a propor a sua preterição (fls. 79 a 86).

13- Por despacho do recorrido de 08.06.99 foi o recorrente preterido na promoção ao posto de Sargento-Mor, durante o ano de 1999, nos termos do art.º 67.º, n.º1, al.a), do EMFAR (fls.87/88).

14- No período compreendido entre 22.06.93 e 07.02.96, o recorrente desempenhou as funções de Sargento de Pessoal, cargo que correspondia ao posto de Sargente-Chefe (fls.26).

15- Pelo desempenho das funções que vinha exercendo, em 24.04.94, o recorrente foi louvado pelo Comandante do RAA1 «...pelas qualidades militares e morais evidenciadas e das quais se salientam, ..., a sua integridade de carácter, lealdade e alto sentido do dever...»(fls. 28).

16- No período compreendido entre 08.02.95 e 28.05.95, o recorrente desempenhou no Quartel General do Governo Militar de Lisboa as funções de Auxiliar de Pessoal da Secção de Pessoal da Unidade de Apoio, funções que acumulava com as de Adjunto do Comandante, cargo que correspondia ao posto de Sargento-Mor(fls. 49,50 e 51).

17- Pelo desempenho das funções que vinha exercendo, em 19.09.96, o recorrente foi louvado pelo CEM/QG/GML por ser«...dotado de apreciável competência, perfeita noção das responsabilidades...militar correcto, de assinalável coragem moral, frontal e sempre disponível no auxílio dos Camaradas, ....tem demonstrado de forma acentuada as virtudes da disciplina, lealdade, obediência e camaradagem, impondo-se desta forma a consideração e estima dos seus Superiores, Camaradas, Praças e Civis, constituindo-se um exemplo a seguir, sendo que os serviços por si prestados ao Quartel General do Governo Militar de Lisboa e ao Exército devem ser reconhecidos de muito mérito...»(fls. 29).

18- No período compreendido entre 01.08.97 e 22.12.98, o recorrente desempenhou no Quartel General do Governo Militar de Lisboa as funções de Adjunto do Comandante da Unidade de Apoio, cargo correspondente ao posto de Sargento-Mor, acumulando com as funções de Sargento da Secção de Pessoal (fls. 54).

19- Pelo desempenho dessas funções, em 13.03.98 foi louvado pelo Sr. General Governador Militar de Lisboa, que considerou ter denotado «...elevado sentido do dever,....forma empenhada, frontal e extremamente leal como, na qualidade de Sargento-Chefe mais antigo, vem representando a Classe de Sargentos..., disciplinado, disciplinador e dotado de coragem moral,... merecedor de ver distinguidos os serviços por si prestados no Quartel General de Lisboa, os quais são considerados de elevado mérito» (fls. 29/30).

2. 2. O DIREITO:

A única questão que se discute no presente recurso jurisdicional é a bondade do julgamento feito pelo acórdão recorrido quanto à verificação do vício de violação de lei, decorrente da violação do princípio “ne bis in idem”.

Nele foi considerado que, após ter sido revogada a promoção do recorrente ao posto de Sargento-Chefe em 1 994, e ficado, nesse ano, na condição de demorado na promoção, com o fundamento de pender contra si um processo crime em que era acusado do crime de peculato, pelo qual veio a ser condenado e por força do qual só veio a ser promovido a esse posto em 13/1/95 “Em Junho de 1998, estava o recorrente em condições de ascender ao posto de Sargento-Mor e para tanto figurava mesmo nas respectivas listas (fls. 68 dos autos).

No entanto, por causa da condenação naquele processo crime, foi preterido na promoção durante o ano de 1998, nos termos do art. 67.º, n.º 1, al.a), do EMFAR (fls. 70 a 77 dos autos). Ou seja, se a simples existência de processo crime tinha já determinado a demora na promoção, a condenação no processo viria a ser motivo para a preterição na promoção (cfr. art. 67º cit.), também ela uma forma de exclusão temporária (cfr. art. 65º cit.).

A condenação foi, deste modo, pretexto para se inferir a ausência de qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais exigidas para o posto imediato (cfr. art. 60.º, n.º1, al.c), do EMFAR, preceito igualmente citado no respectivo despacho).

E foi ainda uma vez mais o mesmo fundamento - extraído da condenação no referido processo- que levou a Comissão de Apreciação de Sargentos do Conselho de Artilharia do Exército a renovar a proposta de preterição do recorrente na promoção no ano de 1999 ao posto de Sargento-Mor (cfr. fls. 79 a 86 dos autos) e o digno recorrido, em 08 de Junho de 1999, a preteri-lo pela segunda vez, nos termos do art.º 67.º, n.º1, al.c), do Estatuto e, por via disso e por força da lei, a exclui-lo definitivamente da promoção, face ao disposto no art.º 195º, nº2, do EMFAR (fls. 88).

Pelo exposto, concluir-se-á que, pelas mesmas razões, os mesmos factos foram apreciados, pelo menos, duas vezes para os mesmos efeitos e com os mesmos objectivos estatutários e delas sempre tendo sido extraídas consequências negativas para a esfera jurídica do recorrente.

(...).

O que dizemos é que os mesmos factos da acusação e, mais tarde, da sanção penal aplicada no processo crime estiveram na base de duas ou três medidas estatutárias de carácter restritivo: a primeira para lhe impor a demora e especialmente as duas restantes para lhe determinarem a preterição na promoção, sendo que a segunda destas teve como consequência automática "ope legis" a exclusão definitiva da promoção.”

O recorrente discorda, fundamentalmente, por considerar que a preterição na promoção do recorrido no ano de 1 999 não consubstancia uma segunda condenação do recorrente contencioso, mas resulta da apreciação das condições gerais de promoção, designadamente das suas qualidades e capacidades pessoais e profissionais (alínea c) do artigo 60.º), na qual foi considerada a repercussão que nele teve a ponderação dos factos levados em conta na condenação penal, que não pode deixar de ser feita cada vez que a questão da promoção é tratada e essas condições têm de ser apreciadas.

E, desde já adiantamos, consideramos que a razão está do seu lado.

Na verdade, o princípio “ne bis in idem” tem assento no artigo 32.º, n.º 2 da CRP, segundo o qual “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, sendo aplicável, conforme doutrina e jurisprudência unânimes, a todos os procedimentos de natureza sancionatória.

Ora, no caso sub judice, não se está perante um acto dessa natureza, mas sim perante um acto de promoção de um militar, ou seja, perante um acto de natureza estatutária, sem qualquer similitude com aquela, em que relevam, e foram determinantes desse acto, as qualidades e capacidades pessoais, intelectuais e profissionais para o posto imediato o que, desde logo, afasta a sua aplicação.

O acórdão recorrido considerou-o aplicável por se tratar de uma medida estatuária de carácter restritivo, equiparando-a, implicitamente, por essa razão, a uma medida sancionatória.

Mas sem, razão, na medida em que a promoção no regime militar não se move no âmbito sancionatório. Podendo constituir como que um “prémio” para o promovido (cfr. artigos 56.º e 57.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34-A/90, de 24/1/90, a que se referirão futuras citações sem qualquer menção), nunca encerra a natureza de “castigo” para o não promovido (que sempre teria de ter imanente a consideração de culpa do agente), funcionando os obstáculos temporários estabelecidos in casu (cfr. artigos 65.º, alínea a) e 66.º, n.º 1, alínea c) do referido Estatuto), apenas como medidas preventivas, que visam deferir a apreciação dessas qualidades para depois das tomadas de decisão que nelas podem influir, sendo certo que esse deferimento fica dependente da apreciação, a fazer pela autoridade competente, da hipotética repercussão da previsível decisão (artigo 68.º).

O mesmo acontecendo, aliás, no regime geral da função pública, sendo certo que, da impossibilidade temporária de promoção resultante da aplicação das penas de suspensão e de inactividade neste regime (cfr. artigo 13.º, n.ºs 4 e 5 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16/1), não se pode extrair a natureza sancionatória da não promoção, no âmbito do processo normal de promoção. O que se verifica, nesses casos, é a aplicação de uma pena acessória, que decorre directamente de uma sanção disciplinar, de que é consequência, completamente fora do processo normal de promoção, que é do estamos a tratar no presente caso.

Pelo que procedem as conclusões 1.ª e 2.ª das alegações do recorrente.

Consideramos ainda que, mesmo na posição assumida pelo acórdão recorrido, segundo a qual é de alargar a aplicação do princípio “ne bis in idem” a medidas estatutárias que restrinjam direitos dos administrados, essa violação se não verificaria no caso sub judice.

Com efeito, a demora da promoção verificada em 1 994, para o posto de Sargento-Chefe, teve a sua causa na pendência de um processo crime, de acordo com as disposições combinadas dos artigos 65.º, alínea a) e 66.º, n.º 1, alínea c) do EMFAR, tendo o recorrente vindo a ser promovido em 13/1/95, por, entretanto, o processo ter sido decidido, com efeitos reportados a 1/1/94, que era a data em que teria sido promovido se não tivesse havido essa demora (cfr. n.º 8 da matéria de facto e n.º 3 do artigo 66.º do EMFAR).

Por seu lado, as preterições nas promoções de 1 998 e 1 999 basearam-se no facto de “ser altamente censurável, por violar princípios éticos e morais inerentes à condição de militar, a conduta expressa na factualidade apurada no acórdão de 6/7/94, do 3.º TMTL” e não poderem “deixar de relevar na valoração das qualidades profissionais e pessoais daquele militar, em termos da sua adequabilidade para as funções do posto superior, ainda que dos mesmos não seja possível, como não é, tirar consequência disciplinares ou criminais”, pelo que “considerando que a especificidade e importância do posto de Sargento-Mor é de tal ordem que não deve ser ocupado por militares cujas qualidades possam ser postas em causa.”

A situação de preterido é uma situação de exclusão de promoção temporária (artigo 65.º), tal como, aliás, a de demorado, implicando, contudo, a preterição num mesmo posto e em dois anos seguidos, a exclusão definitiva da promoção (artigo 195.º, n.º 2), que foi o que aconteceu com o acto contenciosamente impugnado.

Ora, tendo em conta as disposições do EMFAR enunciadas, temos que, no que respeita à demora na promoção a Sargento-Chefe, não só os fundamentos foram diferentes dos da preterição à promoção a Sargento-Mor, como a promoção se consumou, sem qualquer prejuízo para o recorrente contencioso.

No que respeita à preterição da promoção a Sargento-Mor, temos que o que verdadeiramente estava em causa, e foi impedido, foi a promoção a esse posto, para o que eram necessárias duas preterições (artigo 195.º, n.º 2), funcionando, assim, a primeira preterição como instrumental da não promoção definitiva.

A circunstância de terem sido os mesmos factos, dos quais foram extraídas as mesmas consequências, que determinaram que fosse preterido em 1 988 e em 1 989, que se não discutem no presente recurso, levavam a que o recorrente contencioso não satisfizesse, de facto, o requisito estabelecido na alínea c) do artigo 60.º (artigo 67.º, n.º 1, alínea a).

Ora, estando em causa a promoção àquele posto, a mesma não se podia concretizar sem a verificação dos requisitos estabelecidos na lei e que foram enunciados, sendo a preterição de 1 998 meramente temporal e instrumental, nada impedindo que essas mesmas razões viessem a ser tomadas em conta em nova apreciação feita em 1999.

É que o decurso do prazo de um ano não fez desaparecer o acto ilícito gerador da falta de qualidades pessoais que o impediu de ser promovido em 1 998 (pelo menos não está em discussão essa questão), só com a preterição definitiva tendo esse acto sido definitivamente valorado.

Entendimento diferente levava a que os factos por que o recorrente contencioso foi condenado só pudessem produzir efeitos durante um ano, impedindo a autoridade recorrida de os levar em conta naquilo que era verdadeiramente determinante, que era a promoção, quando a causa da preterição se mantinha.

Donde se terá de concluir que não houve qualquer repetição de sanções ao recorrente contencioso, mas apenas o reconhecimento definitivo da não verificação dos requisitos de promoção, que não estão em discussão, pelo que não foi violado o principio do “Ne bis in idem”.

Pelo que procedem as restantes conclusões das alegações do recorrente.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e ordenar a baixa do recurso ao TCA, para conhecimento dos vícios ainda não apreciados.

Custas pelo recorrido, fixando-se a taxa de justiça em 200 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2003.

António Madureira – Relator – São Pedro – Rosendo José