07219/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Nas infracções permanentes o prazo de prescrição do procedimento disciplinar apenas começa a correr quando cessa a infracção.

II- Verifica-se ilícito disciplinar nas situações em que não é legítimo o exercício do direito de retenção sobre quantias devidas a cliente, entretanto declarada falida, de Advogado.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

Miguel …………….. recorreu da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 12 de Abril de 2010, que julgou improcedente acção administrativa especial intentada pelo ora Recorrente contra a Ordem dos Advogados visando deliberação proferida pela 2ª Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, nos termos da qual foi aplicada ao Recorrente a pena disciplinar de 500 € por violação dos artigos 83º e 84º do Estatuto da Ordem dos Advogados.

O Recorrente formulou as seguintes conclusões:

A. Pelo presente recurso, pretende o Recorrente a revogação da douta sentença do Tribunal a quo, na medida em que a mesma julgou improcedente a acção administrativa especial, a qual não anulou a deliberação da 2.a Secção do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, que aplicou ao Recorrente uma multa no valor de €500.

B. Tendo considerado o douto Tribunal que não se vislumbra a verificação da suscitada prescrição do procedimento disciplinar, bem como do invocado vício de erro sobre os pressupostos de facto.

C. Com efeito, resulta dos factos assentes que a prática da retenção da quantia imputada ao Recorrente ocorreu a 18 de Abril de 2000.

D. À data dos factos, era aplicável o Decreto-Lei n.°84/84, de 16 de Março, o qual não fazia qualquer menção à (i) natureza das infracções disciplinares como instantâneas, continuadas ou permanentes e que também não consagrava nem a (ii) suspensão do prazo de prescrição do procedimento disciplinar, nem tão-pouco a (iii) interrupção do prazo de prescrição do procedimento disciplinar, ao contrário da redacção actual do Estatuto da Ordem dos Advogados.

E. Desta forma, atenta a sucessão de regimes, é sem qualquer dúvida mais favorável o Decreto-Lei n.° 84/84, de 16 de Março e já não a Lei n.°80/2001, de 20 de Julho, uma vez que apenas consagra a prescrição do procedimento disciplinar em 3 anos, não se debruçando sobre a natureza das infracções disciplinares, nem tão pouco sobre a possibilidade de suspensão e interrupção do prazo de prescrição.

F. Sendo certo também que o regime aplicável num caso de sucessão de leis, deve ser aplicado "em bloco", não sendo possível repescar num e noutro regime as normas mais favoráveis ou desfavoráveis ao agente.

G. Assim, contrariamente ao inculcado pela douta sentença, dos factos carreados para os autos resultam elementos que permitiam concluir pela aplicação do nº1 do artigo 99° do Estatuto da Ordem dos Advogados, na redacção anterior à dada pela Lei 80/2001, de 20 de Julho, de acordo com o qual «o procedimento disciplinar prescreve no prazo de 3 anos» a contar da prática da infracção.

H. Desta forma, não fazendo aquela redacção do Estatuto da Ordem dos Advogados distinção quanto à natureza da infracção, encontra-se, por isso, o procedimento disciplinar prescrito desde 18 de Abril de 2003 e, consequentemente, extinta a possibilidade de exercício da acção punitiva.

I. Por último, ao contrário do entendimento da douta sentença recorrida, o ora Recorrente manteve a prestação de serviços enquanto Advogado da Massa Falida, pelo que não se pode entender que o respectivo mandato forense tivesse caducado aquando do decretamento da falência da P………….;

J. Na qualidade de Advogado da Massa Falida, o Recorrente exerceu o direito de retenção, nos termos do artigo 84° do Estatuto da Ordem dos Advogados, cumprindo os três pressupostos fixados naquela norma:

i) O ora Recorrente prestou serviços que tinham sido previamente aprovados pela sua Cliente, tendo-se vencido a respectiva nota de honorários e despesas;

ii) Os valores retidos não se mostravam necessários à prova de qualquer direito da Cliente,

iii) A retenção em causa não provocou qualquer tipo de prejuízos.

K. O ora Recorrente não recusou a restituição à Massa Falida da quantia recebida, e retida ao abrigo de um legítimo direito de retenção, nos termos do Estatuto da Ordem dos Advogados, porquanto procedeu à sua devolução, após determinação judicial.

L. Em face do exposto, constam dos autos elementos suficientes que permitiam ao Tribunal concluir pela procedência da acção.

Contra-alegou a Recorrida nos seguintes moldes:

a) Vem o Recorrente sustentar, em primeira linha, que o acórdão recorrido erradamente considerou não se vislumbrar a verificação da suscitada prescrição do procedimento disciplinar.

b) Pese embora o doutamente alegado pelo Recorrente, não lhe assiste qualquer razão.

c) Da leitura dos factos dados como provados resulta, sem qualquer margem para dúvida, que a condenação do Recorrente na pena disciplinar de multa assentou na circunstância deste ter retido indevidamente determinada quantia pertencente à massa falida, já que sobre a mesma não gozava do direito de retenção, sendo consequentemente ilegítima a sua não entrega.

d) O que significa que o aqui Recorrente reteve determinada quantia, pertencente à massa falida desde 18/04/00, tendo somente procedido à sua devolução em 26/02/02.

e) Ou seja, tendo em conta a conduta acima descrita, não poderá deixar de se concluir que o Recorrente preteriu o dever deontológico consagrado no artigo 83°, n°1, alínea h) do anterior E.O.A., nos termos do qual o advogado deverá "dar aplicação devida a valores, documentos ou objectos que lhe tenham sido confiados ".

i) Resulta, assim, que os factos imputados ao Recorrente indiciam a prática de infracção disciplinar de natureza permanente, cuja consumação só cessa com a restituição das quantias que lhe foram entregues.

g) Trata-se, na verdade, de uma infracção por omissão (abstenção da actividade devida), cuja consumação se protai no tempo e só cessa quando, por acção (comportamento activo), o agente cumpre o dever que, por omissão, incumpria, ou quando se torna objectivamente impossível que ainda possa cumpri-lo.

h) Daí que o cômputo do prazo de prescrição do procedimento disciplinar decorrente da prática de infracções de carácter permanente apenas se inicie desde o dia em que cessar a consumação.

i) A que acresce que, tal como defende a doutrina mais avisada, ainda que se entenda constituírem os diversos factos, crime continuado ou permanente, “ aplica-se a lei nova, ainda que mais severa, desde que a execução ou o último acto tenham cessado no domínio da lei nova" (Maia Gonçalves, in "Código Penal Anotado", 2007, 18a Edição, pág. 67).

j) Ora, no caso dos presentes autos, ficou provado que somente em 26/02/02, veio o ora Recorrente proceder à devolução da quantia indevidamente retida, sendo que, nessa data, já se encontrava em vigor a Lei n°80/2001, de 20/07, sendo aplicáveis os normativos referentes aos prazos de prescrição e respectiva contagem.

k) E nem se diga, como pretende o Recorrente, que o condicionalismo prescricional próprio das infracções de cariz permanente e respeitante ao início do cômputo do prazo não encontrava aplicação no âmbito da vigência do E.O.A., na redacção dada pelo D.L. 84/84, de 1 6/03 .

l) Falece, na verdade, de qualquer sustentabilidade a argumentação expedida pelo Recorrente no sentido de que "à data dos factos era aplicável o Decreto-Lei nº84/84, de 16 de Março, o qual não fazia qualquer menção à (i) natureza das infracções disciplinares como instantâneas, continuadas ou permanentes (...)".

m) Com efeito, se o legislador previu no E.O.A., na redacção dada pelo D.L. 84/84, de 16/03, que o procedimento disciplinar prescrevia no prazo de 3 anos, mas não determinou a partir de que momento se iniciava a contagem desse prazo, não poderá deixar de se concluir pela existência de uma verdadeira lacuna carente de tutela jurídica.

n) E, nessa medida, à luz do art. 10° do Código Civil, a integração de tal lacuna não poderia deixar de se fazer através da aplicação analógica do disposto no art. 119° do Código Penal, o qual define o início do prazo de prescrição do procedimento penal, que, no caso dos crimes permanentes, apenas ocorre "desde o dia em que cessar a consumação".

o) Assim, claro se mostra que o procedimento disciplinar instaurado contra o aqui Recorrente não se encontra prescrito, tendo a douta sentença recorrida procedido a uma correcta interpretação e aplicação do disposto no art. 93° do E.O.A

p) Efectivamente, o Recorrente foi notificado do despacho de acusação em 11/11/02, facto este simultaneamente interruptivo e suspensivo da prescrição. O que significa que, a partir dessa data, começou a correr um novo prazo prescricional, cuja contagem ficou, no entanto, suspensa (cfr. artigo 93°, n°4, alínea a) e n°7, alínea b) do artigo 93° do E.O.A., na redacção dada pela Lei n°80/2001, de 20/07).

q) Vem o Recorrente afirmar, em segunda linha, que ao contrário do firmado pela douta sentença posta em crise, "(...) o ora Recorrente manteve a prestação de serviços enquanto advogado da massa falida, pelo que não se pode entender que o respectivo mandato forense tivesse caducado aquando do decretamento da falência da P…………..".

r) Salvo o devido respeito, tão pouco assiste razão ao Recorrente neste particular, tendo a douta sentença recorrida rectamente considerado que não se mostrava verificado o vício de erro quanto aos pressupostos de facto.

s) De harmonia com o disposto no art.84° do E.O.A. aplicável ao caso em apreço, "quando cesse a representação confiada ao advogado, deve este restituir os documentos, valores ou objectos que lhe hajam sido entregues e que sejam necessários para prova do direito do cliente ou cuja retenção possa trazer a este prejuízos graves", sendo que "com relação aos demais valores e objectos em seu poder; goza o advogado do direito de retenção para garantia do pagamento dos honorários e reembolso de despesas".

t) No que respeita à interpretação e aplicação da norma contida no acima citado artigo 84°, não poderá deixar de se fazer apelo ao entendimento vertido no acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos do qual foi considerada ilegítima a não entrega pelo Recorrente dos valores que havia recebido de devedor da falida P………. (cfr. fls. 255 e ss do processo instrutor junto).

u) Em primeiro lugar, tal como avançado no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, os termos da norma constante do art. 84°, n°1 do E.O.A. mostram que se trata de documentos, valores e objectos entregues pelo cliente (e não já por terceiros). Pelo que, tendo a quantia retida sido entregue ao Recorrente por um devedor da falida, inexistiria qualquer direito de retenção sobre a mesma.

v) Em segundo lugar e ainda que se pudesse alargar o direito de retenção a quaisquer quantias recebidas pelo advogado de terceiros e destinadas ao seu cliente, sempre se mostraria necessário, tal como afirmado no acórdão supra mencionado, verificar-se uma relação entre esse recebimento e o mandato que lhe foi conferido, por forma a que o mesmo recebimento constituísse um exercício deste mandato.

w) Ora, conforme resulta dos autos de processo disciplinar, o recebimento pelo aqui Recorrente de quantias devidas à falida P……….. ocorreu quando aquele já não possuía poderes de representação desta, uma vez que a respectiva falência já tinha sido decretada (sendo que, com tal declaração de falência caducou o mandato que havia sido conferido ao Recorrente).

x) Em terceiro lugar, pese embora o alegado pelo Recorrente não resulta demonstrado nos autos que tenha sido aprovada a conta de honorários apresentada, sendo que, "não pode também o advogado que tenha cobrado um crédito em dinheiro do seu constituinte remeter-lhe a conta de honorários e, sem o seu acordo, deduzir estes montantes do crédito cobrado para lhe remeter apenas o saldo apurado" (cfr. Acórdão do Conselho Superior, de 17/06/1983, in ROA, 43°, pág. 853).

y) Em quarto e último lugar, sempre se dirá que ainda que o aqui Recorrente fosse titular de um direito de retenção sobre a quantia recebida, a verdade é que não poderia recusar a sua restituição à massa falida. É que, ainda que existisse tal direito de garantia o mesmo deveria ser tido em conta em sede de graduação de créditos e subsequente pagamento, nada legitimando que os outros credores ficassem impedidos de obter a satisfação do seu crédito sobre a coisa retida.

z) Em face do supra exposto, impõe-se concluir no sentido da inexistência do invocado vício de erro sobre os pressupostos de facto invocado pelo Recorrente, tendo o MM Juiz de direito procedido a uma correcta interpretação e aplicação do disposto nos normativos em análise.

II- Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1)

O Autor é advogado, portador da cédula profissional n° 7619L.

2)

No âmbito da sua actividade profissional, o Autor prestou serviços de consultadoria jurídica e advocacia à sociedade por quotas P………. -Publicidade Lda., entre finais de 1993 e 1999.

3)

No decurso do ano de 1998, a Sociedade identificada começou a atravessar um período marcado por graves dificuldades financeiras, vindo a culminar com a declaração de falência em 22.10.99, por sentença proferida nos autos de Processo Especial de Recuperação de Empresas, que correu os seus termos no 2°Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa sob o n° ………;

4)

O Autor ficou credor de honorários respeitantes ao período de Janeiro a Outubro de 1999, o qual foi reclamado no processo de falência.

5)

Foi instaurado ao Autor, pelo Conselho de Deontologia de Lisboa o Processo Disciplinar n° 136/D/2002, no seguimento de participação do Liquidatário da referida Sociedade, …………….

6)

Por acórdão da 1a Secção do Conselho de Deontologia de Lisboa, de 14 de Junho de 2005, foi decidido aplicar ao Autor multa no valor de 1.500 € cfr. Doc. n°2 que se dá por integralmente reproduzido), por se entender ter o Autor violado os deveres deontológico-profissionais previstos nos artigos 76° n°s 1 e 3, 83° n° 1 alínea h) e 84° do Estatuto da Ordem dos Advogados então vigente (Decreto Lei n° 84/84, de 16 de Março).

7)

Consta do acórdão referido no precedente facto, designadamente, a seguinte factualidade:

a) Entre Janeiro e Outubro de 1999, inclusive prestou à Sociedade por quotas P………… antes do decremento da falência da mesma, em 22-10-99:

b) Relativamente àquele período, o Sr. Advogado arguido ficou credor de honorários, crédito esse que veio a reclamar no processo de falência o qual foi reconhecido no parecer do liquidatário a que alude o art°195° do DL. 315/98 de 20 de Outubro no total de 1.758.699$00:

c) Posteriormente ao decremento da falência, veio também o Senhor Advogado arguido a prestar serviços à massa Falida, no período de 1 de Janeiro de 2000 a 31 de Maio do mesmo ano:

d) Nesse contexto e mediante carta de 18-04-2000, dirigida à Senhora Liquidatária anteriormente nomeada no processo informou, ter procedido "acordo de pagamento" com a devedora "C……." (Centro ………….. no âmbito do qual a C……. efectuou, em 15-03-2000, um primeiro pagamento de 700 contos e emitiu 7 cheques de 300 contos cada, pagáveis nos meses seguintes;

e) Nessa sua carta, o Senhor Advogado arguido terá também informado que iria proceder, com os valores cobrados à dita C……. (pertencentes à massa falida) à sucessiva amortização do saldo devedor da sua conta de honorários, honorários esses provenientes de serviços profissionais prestados à P´…………… antes do decretamento da falência (e não serviços prestados à massa falida);

f) A retenção exercida pelo Sr. Advogado arguido, incidiu, pois, sobre valores pertencentes à massa falida (cobrados após o decretamento da falência da ……….. para garantia de um invocado crédito de honorários que não resulta de quaisquer serviços prestados à Massa Falida;

g) Acresce que, conforme resulta da relação definitiva de créditos apresentada em juízo em 14-02-2000, o crédito reclamado pela Sociedade de Advogados "………………….." no montante de 1.758.699$00, valor que é inferior ao que o Sr. Advogado arguido reteve:

h) Entretanto, a exposição datada de 1 de Agosto de 2000 efectuada pelo Sr. Advogado arguido, sustentando a legalidade do seu procedimento, não mereceu aceitação por parte do Meritíssimo Juiz, que ordenou a entrega à Massa falida dos valores irregularmente retidos."

8)

Não se conformando com o teor do referido acórdão proferido, o aqui Autor veio interpor recurso para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em 4 de Julho de 2005.

9)

O Conselho Superior da Ordem dos Advogados deliberou, em 26 de Outubro de 2007, revogar parcialmente o acórdão recorrido do Conselho de Deontologia de Lisboa, fixando o montante da multa em 500€.

10)

O presente processo deu entrada no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, em 28 de Novembro de 2008.

Ao abrigo do artº 662 nº 1 do C.P.C. adita-se o seguinte facto:

11)

O recorrente foi notificado do despacho de acusação em 11 de Novembro de 2002 – facto admitido por acordo.

III- Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas alegações importa conhecer da pretensão recursiva formulada e que se prende com a invocada prescrição do procedimento disciplinar e com o erro nos pressupostos de facto.

Como primeiro argumento para sustentar o presente recurso o Recorrente referiu que, tendo a prática da retenção da quantia ocorrido no dia 18 de Abril de 2000, na data em que foi instaurado o processo disciplinar já o mesmo se mostrava prescrito, posição refutada pela recorrida que referiu que o início do decurso do prazo prescricional apenas ocorreu em 26 de Fevereiro de 2002, quando o ora Recorrente procedeu à devolução da quantia retida, pertencente à massa falida da P…………

Apreciando:

Preceituava o artº 99º nº 1 do D.L. nº 84/84, de 16 de Março, na redacção anterior à conferida pela Lei nº 80/2001, de 20 de Julho, que “o procedimento disciplinar prescreve no prazo de três anos”. A matéria da prescrição do procedimento disciplinar, consagrada no Estatuto da Ordem dos Advogados, foi alterada pela Lei nº 80/2001, de 20 de Julho, passando a ser tratada no âmbito do artº 93º que se transcreve:

“Artigo 93.º

Competência disciplinar do conselho superior

1- O procedimento disciplinar extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática da infracção tiver decorrido o prazo de três anos.

2- O prazo de prescrição do procedimento disciplinar corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.

3- No entanto, o prazo de prescrição só corre:

a) Nas infracções instantâneas, no momento da sua prática;

b) Nas infracções permanentes, desde o dia em que cessar a consumação;

c) Nas infracções continuadas, desde o dia da prática do último acto.

4- A prescrição do procedimento disciplinar suspende-se durante o tempo em que:

a) O procedimento disciplinar estiver suspenso a aguardar despacho de acusação ou de pronúncia em processo penal;

b) O procedimento disciplinar estiver pendente a partir da notificação da acusação;

c) A decisão do procedimento não puder ser notificada ao arguido, por motivo que lhe é imputável.

5- A suspensão, quando resulte da situação prevista na alínea b) do número anterior, não pode ultrapassar dois anos.

6- O prazo prescricional volta a correr a partir do dia em que cessar a causa de suspensão.

7- A prescrição do procedimento disciplinar interrompe-se:

a) Com a notificação da instauração do procedimento disciplinar;

b) Com a notificação da acusação.

8- Depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição.

9- A prescrição do procedimento disciplinar tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade.

10- A prescrição é de conhecimento oficioso, podendo, no entanto, o advogado arguido requerer a continuação do processo.”

A primeira questão que importa abordar prende-se com a determinação da norma aplicável quanto ao regime da prescrição em apreço, isto é, importa determinar se se aplica o regime previsto no artº 99 nº 1 do D.L. nº 84/84, ou o artigo 93º do referido diploma, na redacção dada pela Lei nº 80/2001, de 20 de Julho, isto é importa determinar o momento a partir do qual começou a correr o prazo de prescrição do procedimento disciplinar.

A questão em apreço não pode deixar de tomar em consideração o facto de o Recorrente apenas ter procedido à devolução da quantia retida no dia 26 de Fevereiro de 2002, cessando, nesta data, a infracção disciplinar cometida pelo ora Recorrente - quando já estava em vigor a alteração ao Estatuto da Ordem dos Advogados introduzida pela Lei nº 80/2011, de 20 de Julho

De acordo com o nº 1 do artº 93º do D.L. nº 84/84, com as alterações introduzidas pela Lei 80/2001 “o procedimento disciplinar extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática da infracção tiver decorrido o prazo de três anos”, prevendo o nº 3 alínea b) que o prazo de prescrição, nas infracções permanentes, corre desde o dia em que cessar a consumação – o que teve lugar no dia 26 de Fevereiro de 2002, quando foi restituída a quantia retida.

Importa ainda recordar que de acordo com a alínea b) do nº 7 artigo 93º a prescrição do procedimento disciplinar interrompe-se com a notificação da acusação – o que ocorreu em 11 de Novembro de 2002.

É inquestionável que o ora Recorrente procedeu à restituição da quantia retida em 26 de Fevereiro de 2002, pelo que é a partir desta data que começou a correr o prazo de prescrição – cessou, na referida data, a infracção – permanente – data na qual o Estatuto da Ordem dos Advogados já tinha sido alterado pela Lei nº 80/2001, de 20 de Julho

É, assim, a partir do dia 26 de Fevereiro de 2002 – quando cessou a infracção – e não do dia 18 de Abril de 2000 –, ao contrário do que sustentou o recorrente, que começa a correr o prazo prescricional de três anos previsto no artº 93º nº 1 do D.L. nº 84/84, com as alterações introduzidas pela Lei nº 80/2001, de 20 de Julho, pelo que tendo o recorrente sido notificado da acusação em 11 de Novembro de 2002 – o que constitui causa, simultaneamente, interruptiva e suspensiva da prescrição - é de concluir não se mostrar prescrito o procedimento disciplinar.

Em reforço do que supra referido, importa recordar, tal como consta da sentença recorrida, o Acórdão proferido pelo S.T.A. em 16 de Abril de 1997, no âmbito do Processo 021488 – ponto V do respectivo sumário:

(….)

V- Por virtude da chamada “teoria da unidade do acto” tanto o carácter continuado como o carácter permanente da conduta do infractor implicam que só com a cessação da mesma tenha lugar o início do cômputo do prazo da prescrição do procedimento disciplinar”, pelo que se conclui pela improcedência da argumentação aduzida quanto à prescrição do procedimento disciplinar.

Como fundamento do recurso invocou igualmente o recorrente – cfr. conclusões I) a K) – ter mantido a prestação de serviços enquanto Advogado da Massa Falida, não se devendo entender que o mandato forense caducou aquando do decretamento da falência da P…………, tendo exercido o direito de retenção, nos termos do artº 84º do Estatuto da Ordem dos Advogados e procedido à devolução da quantia recebida após determinação judicial.

A argumentação aduzida pelo recorrente estava votada ao insucesso dado as quantias retidas por este retidas incidirem sobre valores que, embora cobrados após o decretamento da falência da P………..– em 22 de Outubro de 1999 - não resultam de quaisquer serviços prestados à massa falida, mas sim de serviços prestados à P………………, pelo que não podia o recorrente reter a quantia em apreço, que incidiu, assim, sobre valores pertencentes à massa falida, cobrados após o decretamento da falência da P………….., não resultando o invocado crédito de honorários de quaisquer serviços prestados à massa falida, que cessaram em 31 de Maio de 2000, pelo que tendo a declaração de falência da P……….., sido decretada em 22 de Outubro de 1999 deveria o recorrente ter procedido à restituição dos valores em apreço à massa falida, o que apenas veio a suceder em 26 de Fevereiro de 2002, tendo recebido um primeiro pagamento do Centro ……………….., no valor à data de 700.000$00, em 15 de Março de 2000, pelo que improcedem, na integra, os argumentos aduzidos como fundamento do recurso.

IV- Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 30 de Abril de 2015

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira