13960/25.0YIPRT-A.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário (a que se refere o artigo 663º nº 7 do CPC e elaborado pelo relator):

I- O tribunal judicial é absolutamente incompetente, em razão da matéria, para o conhecimento do não pagamento, pelo Estado, de equipamentos de proteção hospitalar no âmbito do combate à pandemia.

II- O regime excecional de contratação pública constante do artigo 2º do DL 10-A/2020, não altera, para além das exceções procedimentais nele previstas, a submissão do contrato de fornecimento de tais equipamentos, aliás sujeitos à concorrência de mercado, à disciplina e aos objetivos da regulamentação da contratação pública.

Acordam os juízes que compõem este coletivo da 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório

Em 5.2.2025, Enerre - Produções e Representações, S.A nos autos m.id., instaurou requerimento de injunção contra o Estado-Maior-General das Forças Armadas, expondo os seguintes factos:

“A Requerente (Rte) dedica-se, entre outros, ao comércio de equipamentos de proteção individual.

A Requerida (Rda) tem a seu cargo a gestão do Hospital das Forças Armadas, incluindo o Polo de Lisboa e o Polo do Porto.

No período da Covid-19, a Rda solicitou à Rte o fornecimento de uma série de produtos de combate à pandemia, tendo a conta corrente entre ambas um saldo de 3.899.811,21 € (…).

Nunca, com exceção dos factos que aqui se relatam, a Rda deixou de pagar à Rte os fornecimentos que esta lhe efetuou, assim como nunca houve qualquer dúvida sobre os fornecimentos efetuados ou preços acordados.

Ao longo do primeiro trimestre de 2021, a Rda solicitou à Rte o fornecimento urgente de fatos de proteção.

Em função da urgência nos fornecimentos e das dificuldades logísticas e organizativas de então, frequentemente as entregas antecederam a requisição formal, materializada na nota de encomenda ou número de compromisso, que eram emitidos a posteriori.

A 26/02/2021, a Rte emitiu a Fatura n.º 952, relativa a 10.000 unidades de fatos que já haviam sido entregues à Rda ao abrigo das seguintes guias de transporte: Guia n.º 551 (2.850 unidades), Guia n.º 597 (1.150 unidades), Guia 538 (4.000 e 2.000 unidades) e que haviam sido acordados vender ao preço unitário de 4,45 €.

A Rda emitiu a nota de encomenda relativamente a estas 10.000 unidades já depois de efetuadas as entregas.

A Rda procedeu ao pagamento integral da fatura nº952.

Além destas entregas, para fazer face à imperiosa necessidade de fatos de proteção nessa altura, a Rte procedeu a entregas adicionais de fatos de proteção, num total de 20.000 unidades, desta feita acordadas vender ao preço unitário de 7 € em função da enorme pressão na procura que existia.

Por conta destes 20 mil fatos de proteção, a Rte emitiu a Fatura n.º 1000/2021, no valor de € 172.200,00 (…), emitida no dia 02/03/2021 e com vencimento no mesmo dia.

Estas 20.000 unidades dos fatos de proteção foram entregues à Rda nos seguintes momentos:

1) No dia 27/01/2021 foram entregues 5.950 unidades de “Fato Proteção reforçado tyvek c/ risca azul”, (nomeadamente 2.370 unidades de tamanho L, 2.000 unidades de tamanho M e 1.580 unidades de tamanho XL), na morada do Hospital das Forças Armadas, Polo de Lisboa, conforme Guia de transporte n.º 237/2021 assinada pela Rda;

2) Ainda no dia 27/01/2021 foram entregues mais 1.618 unidades de “Fato Proteção reforçado tyvek c/ risca azul”, (nomeadamente 438 unidades de tamanho L, 180 unidades de tamanho M e 1.000 unidades de tamanho S), na morada do Hospital das Forças Armadas, Polo de Lisboa, conforme Guia de transporte n.º 246/2021 assinada pela Rda;

3) No dia 29/01/2021 foram entregues 1.000 unidades de “Fato Proteção reforçado tyvek c/ risca azul - L”, na morada do Hospital das Forças Armadas, Polo de Lisboa, conforme Guia de transporte n.º 292/2021 assinada pela Rda;

4) No dia 01/03/2021 foram entregues 6.000 unidades de “Fato de Proteção Impermeável XL”, na morada do Hospital das Forças Armadas, Polo de Lisboa, conforme Guia de transporte n.º 650/2021 assinada pela Rda;

5) No dia 03/03/2021 foram entregues 5.432 unidades de “Fato de Proteção Impermeável XXL”, na morada do Hospital das Forças Armadas - Pólo Dom Pedro V, no Porto, conforme Guia de transporte n.º 681/2021.

A Rda recebeu e aceitou os 20.000 fatos de proteção, tendo-lhes dado uso e utilidade.

Nunca procedeu a qualquer reclamação escrita ou verbal, nem pediu a devolução dos produtos.

Não obstante, chegados a final de maio de 2021 a Rda continuava sem proceder ao pagamento da fatura que lhe havia sido remetida no início de março de 2021.

A Rda levantou o problema burocrático de não ter o pedido de compra ou número de compromisso, facto que lhe é exclusivamente imputável e terá sucedido em função da urgência no fornecimento e das dificuldades logísticas e organizativas que então se viviam.

Não obstante a Rda ter dado uso e utilidade aos 20.000 fatos, continuava sem pagar o respetivo preço.

No Verão de 2021, sabendo que a Rte precisava de receber o respetivo preço com urgência, a Rda informou que procederia ao pagamento imediato se a Rte lhe emitisse uma NC que titulasse um desconto, fixando o preço unitário em 4,45 €, em lugar dos 7 € que haviam sido acordados e devidamente faturados.

No pressuposto de que a Rda iria pagar de imediato e apenas nessa condição, a Rte emitiu a 23 de agosto de 2021 a NC 513/2021, no montante global de 62.730 €.

Na sequência, a Rte solicitou insistentemente o pagamento do valor em dívida pela Rda.

No dia 18 de novembro de 2021, a Rda informou que o assunto não estava esquecido, que se encontrava entre as suas preocupações.

A 4 de março de 2022, a Rda informou ser seu firme propósito proceder à regularização num período máximo de 2 meses.

No dia 9 de março de 2022, a Rda comprometeu-se a regularizar o pagamento em dívida até ao final do mês de maio de 2022.

Mais uma vez, a Rda não procedeu em conformidade com o acordado.

Paralelamente, a Rda solicitou o fornecimento de 15.000 toucas TNT descartáveis, para as quais a Rte emitiu a Fatura n.º 2158/2022, no valor de € 369,00 (trezentos e sessenta e nove euros), emitida no dia 07/06/2022 e com vencimento no mesmo dia.

Sucede que, recebidos e utilizados todos os produtos supra indicados, a Rda não liquidou o valor em dívida, apesar interpelada para o efeito.

A 18 de dezembro de 2024, a Rte, através do seu Advogado, interpelou formalmente a Rda para proceder ao pagamento da quantia em dívida, mais clarificando que por violação dos termos acordados para a concessão do desconto titulado pela NC 513/2021, a mesma se deveria considerar anulada e não ser contabilizada.

A Rte é credora da quantia de € 172.569,00 (…) a título de capital.

Ao referido valor em dívida acrescem os seguintes juros moratórios, à taxa legal em vigor:

Fatura n.º 1000/2021 emitida em 02/03/2021 no valor de 172 200,00 € + juros entre 02/03/2021 e 05/02/2025 (3 995,98 € (121 dias a 7,00%) + 6 076,54 € (184 dias a 7,00%) + 5 977,46 € (181 dias a 7,00%) + 6 076,54 € (184 dias a 7,00%) + 8 112,27 € (181 dias a 9,50%) + 9 548,84 € (184 dias a 11,00%) + 9 874,37 € (182 dias a 11,50%) + 9 765,86 € (184 dias a 11,25%) + 1 723,89 € (36 dias a 10,15%))

Fatura n.º 2158/2022 emitida em 07/06/2022 no valor de 369,00 € + juros entre 07/06/2022 e 05/02/2025 (1,70 € (24 dias a 7,00%) + 13,02 € (184 dias a 7,00%) + 17,38 € (181 dias a 9,50%) + 20,46 € (184 dias a 11,00%) + 21,16 € (182 dias a 11,50%) + 20,93 € (184 dias a 11,25%) + 3,69 € (36 dias a 10,15%))

Capital Inicial 172 569,00 €

Juros 61 250,10 €

Capital Acumulado 233 819,10 €

Assim como acresce o valor de € 153,00 (…) a título da taxa de justiça paga.

Face ao exposto, a Rte tem direito a exigir à Rda o pagamento da quantia de €233.972,10 (…).

A Rte tem ainda direito aos juros de mora vincendos até ao efetivo e integral pagamento.

Termos em que se requer a aposição de fórmula executória à presente injunção”.

O “Estado-Maior-General das Forças Armadas, em nome do Estado Português, (…), nos termos do disposto no nº 2 do artigo 10º e nº 1 do artigo 11º, ambos do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)” veio apresentar oposição, concluindo pelos seguintes pedidos:

“a) a entidade demandada ser absolvida da instância por falta de legitimidade passiva,

b) Em alternativa, e não concedendo, os pedidos referentes à alínea 5 da injunção serem julgados improcedentes por não provados e consequentemente o EMGFA /HFAR ser absolvido dos pedidos.

c) ser reconhecido o direito da Requerente relativamente ao disposto nos nossos quesitos 8º, 9º e 11º, e os montantes correspondentes, salvaguardando, no entanto que não se irá nesta fase proceder ao seu pagamento porquanto se encontra a decorrer uma investigação criminal na Unidade Nacional de Combate à Corrupção da Polícia Judiciária, estando o mesmo ainda sujeito a segredo de justiça.

Remetida a injunção a juízo, foi proferido em 2.7.2025 o seguinte despacho:

“O Estado Maior General das Forças Armadas integra o Ministério da Defesa. A presente acção foi intentada contra o Estado Português, pelo que – como tal – cumpre citar o Ministério Público, que o representa”.

Citado o Ministério Público, apresentou, em representação “do ESTADO PORTUGUÊS (Estado – Maior General das Forças Armadas, abreviadamente EMGFA)”, contestação, desde logo excecionando a incompetência absoluta do tribunal cível em razão da matéria, concluindo, ao abrigo do disposto nos artigos 64º, 96º, a), 99º, n.º 1, 278º, n.º 1, a), 576º, n.ºs 1 e 2 e 577º, a), todos do Código de Processo Civil, pela absolvição do Réu da instância.

Defendeu-se igualmente por impugnação, assinalando que não logrou “localizar, nem tão-pouco identificar, qualquer procedimento aquisitivo de base que permitisse consubstanciar a aquisição dos referidos bens”, uma vez que “a venda desses bens pela Autora ao Estado, não foi antecedida de um pedido formal de compra, de acordo com os procedimentos legais de contratação pública, os serviços do Réu não puderam, até à data, efetuar o pagamento à Autora, das faturas cujo pagamento esta peticiona”, pois que “enquanto entidade integrada na administração Central do Estado, o Estado – Maior General das Forças Armadas (EMGFA) está abrangido pela Lei nº 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos e Pagamentos em atraso das Entidades Públicas, de ora em diante LCPA)”. Sucede que “relativamente às faturas cujo pagamento a Autora peticiona neste processo, não ocorreu qualquer procedimento formal de aquisição de bens pelos valores concretos que foram faturados pela Autora” e que “A Autora tinha conhecimento dos procedimentos formais de aquisição de bens por parte do Estado, até porque, no período compreendido entre 01-01-2020 e 31-12-2021, forneceu ao Estado diverso material médico de consumo, ao abrigo de vários Contratos – do Contrato nº 64/2020 (para aquisição de fatos de proteção integrais impermeáveis com capuz), do Contrato nº 66/2020 (para aquisição de equipamento de proteção individual descartável - Covid), e do Contrato nº 71/2020 (para aquisição de equipamento de proteção individual descartável – Reforço - Covid)”. De resto, “está pendente no DIAP de Lisboa - 3ª Secção, o processo de inquérito com o NUIPC 1643/21.4JFLSB, no qual se investiga a prática de um crime de participação económica em negócio, previsto e punido pelo artigo 377º, nº 1, do Código Penal, e um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375º, do mesmo diploma legal, envolvendo o processo de aquisição e de recebimento, designadamente, do material identificado nas faturas que são a causa de pedir desta ação”.

Concluiu a sua contestação nestes moldes:

“Nestes termos e nos mais de Direito que doutamente serão supridos por V. Exª, deve:

1) Ser julgada procedente por provada, a exceção dilatória de Incompetência Absoluta deste Juízo Central Cível de Lisboa em razão da matéria, para apreciar e julgar esta ação, e em consequência disso, deve o Réu Estado Português ser absolvido da instância, com as legais consequências; ou,

2) caso assim não se entenda, o que por mero dever de patrocínio se concebe, deve a ação ser julgada improcedente por não provada, e em consequência deve o Réu Estado Português ser absolvido dos pedidos, e

3) a Autora condenada no pagamento das custas judiciais, e tudo o mais que for devido em consequência destes autos”.

A Autora respondeu à exceção de incompetência absoluta, alinhando que a fatura respeita a fornecimentos de produtos de combate à pandemia, e que no âmbito desta, as regras de contratação pública conheceram um regime excecional, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, só veio a ser revogado pelo DL n.º 66-A/2022, de 30 de setembro, que entrou em vigor a 1 de outubro. Até esta revogação, o regime autorizava, de forma genérica e sem limite de valor, o recurso ao procedimento de ajuste direto. Sem prejuízo das entidades adjudicantes procurarem cumprir com o normal enquadramento da contratação pública, a verdade é que os procedimentos foram de facto e efetivamente aligeirados, ao abrigo da autorização genérica e excecional para a contratação por ajuste direto, nomeadamente quanto estivesse em causa a aquisição de equipamentos de proteção individual. O contrato celebrado entre as partes é um contrato de natureza comercial, de puro fornecimento de bens ou serviços, no qual a entidade adjudicante atua totalmente despida de qualquer jus imperii. A aplicabilidade da alínea e) do artº 4º do ETAF depende estar em causa a interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública. A solução a dar à questão da competência deve ser a que resulta do Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11 de janeiro de 2018, em cujo sumário, parcialmente, se lê: “5. Tendo a relação jurídica invocada pela Autora/empresa privada como fonte o contrato de prestação de serviços celebrado com a Ré/Entidade Pública, no âmbito do qual esta se obrigou a prestar àquela, mediante o pagamento de uma quantia global de € 20 000,00, serviços de consultoria e de desenvolvimento tecnológico conducentes ao desenvolvimento de um software, consubstancia um negócio jurídico de natureza privada, sujeito às disposições do direito civil, competindo aos tribunais comuns conhecer a execução desse espécie contratual”.

Em 27.01.2026 o tribunal proferiu despacho saneador, apreciando a exceção de incompetência absoluta, nos seguintes termos:

“Nos termos do artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, bem como do artigo 1.º do ETAF, compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.

Por sua vez, o artigo 4.º, n.º 1, alínea f) do ETAF estabelece a competência dos tribunais administrativos e fiscais para questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público.

A presente ação visa a condenação Estado-Maior-General das Forças Armadas no pagamento das Faturas n.ºs 1000/2021 e 2158/2022, no valor de €172.200,00 e €369,00, emitidas pela A. na sequência de um fornecimento de fatos de proteção e toucas solicitados pelo R.

De acordo com o alegado no requerimento inicial que deu origem a estes autos e o alegado pelo R. na sua oposição, o presente processo não respeita a relações jurídicas administrativas ou fiscais, já que nenhuma alegação foi apresentada pelas partes envolvidas nesse sentido. Tal como não é alegado por qualquer um dos contraentes que o contrato celebrado tem natureza administrativa ou foi celebrado nos termos da legislação sobre contratação pública.

Estamos, assim, perante um contrato celebrado entre um organismo público e uma sociedade comercial privada num âmbito puramente civil, já que as partes não demonstraram pretender sujeitá-lo a normas de direito público. Bem pelo contrário, o modo “informal” de aquisição, sem qualquer menção à natureza do contrato celebrado e sem referências que permitam concluir que o Réu tivesse agido no âmbito do seu jus imperii, demonstram ser intenção das partes celebrar um negócio nos moldes em que qualquer pessoa civil o celebraria e, desta forma, sujeitá-lo à lei civil.

Face ao exposto, improcede a exceção de incompetência absoluta invocada”.

Mais se decidiu no despacho saneador que:

“Veio o R. deduzir exceção de ilegitimidade passiva por se integrar na administração direta do Estado, invocando para o efeito o Decreto-Lei n.º 84/2014.

Tal diploma criou o Hospital das Forças Armadas, um estabelecimento hospitalar militar que se constitui como elemento de retaguarda do sistema de saúde militar em apoio da saúde operacional, na direta dependência do Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas – artigo 2.º, n.º 1 do mencionado diploma.

A presente ação visa a condenação Estado-Maior-General das Forças Armadas no pagamento das Faturas n.ºs 1000/2021 e 2158/2022, no valor de €172.200,00 e €369,00, emitidas pela A. na sequência de um fornecimento de fatos de proteção e toucas solicitados pelo R.

Assim, a A. não demandou o Hospital, mas o Estado-Maior-General das Forças Armadas, de que o Hospital depende, alegando para o efeito que foi o R., e não o Hospital, quem solicitou o fornecimento dos bens em causa. O Estado-Maior-General das Forças Armadas integra-se na administração direta do Estado através do Ministério da Defesa Nacional, sendo dotado de autonomia administrativa, conforme previsto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 184/2014. Dispõe de receitas provenientes de dotações que lhe sejam atribuídas no Orçamento do Estado e de receitas próprias, previstas no artigo 4.º do mencionado diploma. No que respeita às suas despesas, decorrem dos encargos suportados pelos seus órgãos, decorrentes da prossecução das atribuições que lhes estão cometidas.

Por sua vez, o artigo 22.º, n.º 2 da Lei Orgânica n.º 2/2021, de 9 de Agosto, prevê a possibilidade do EMGFA ser demandado em processos jurisdicionais que tenham por objeto a ação ou omissão de órgãos das Forças Armadas em matérias de disciplina e de administração de pessoal. Quer isto dizer que o R. tem capacidade judiciária para estar, por si, em juízo. Atento o objeto destes autos e a forma como o A. delimitou a ação, conclui-se que o R. tem interesse direto em contradizê-la e, nessa medida, é parte legítima nos termos do artigo 30.º, n.º 1, segunda parte, do Código de Processo Civil. Em face do exposto, julga-se improcedente a exceção deduzida”.

Inconformado, o Réu interpôs o presente recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:

I. O Ministério Público, em representação do Estado Português, interpõe recurso do Despacho Saneador, que julgou improcedente a exceção dilatória de incompetência absoluta do Juízo Central Cível de Lisboa para decidir esta ação (1º ponto), e julgou improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade passiva do Réu Estado Maior General das Forças Armadas (2º ponto).

II. No que diz respeito ao despacho recorrido – no 1º ponto:

III. A Mmª juiz fundamenta a sua decisão no requerimento inicial de injunção da Autora, e na oposição apresentada no Balcão Nacional das Injunções pelo Estado – Maior General das Forças Armadas, e omite o processado posterior ao despacho de 02-07-2025, que ordenou a citação do Ministério Público, em representação do Estado Português e a contestação apresentada pelo Ministério Público.

IV. Na qual o Ministério Público alega extensivamente que este processo respeita a relações jurídicas administrativas, e que os contratos foram celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública.

V. Discordamos da interpretação que a Mmª juiz a quo faz do artigo 4º, nº 1, alínea e) do ETAF.

VI. Desse artigo não resulta que os tribunais administrativos e fiscais só são competentes para dirimir questões relativas à interpretação, validade e execução dos contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público.”

VII. O que está escrito na alínea e), do nº 1, do ETAF é que: 1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a: e) validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos OU de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de direito público ou outras entidades adjudicantes.

VIII. A contratação por parte do Estado com uma entidade privada relativa à aquisição de bens, seja qual for a sua natureza, está sujeita a procedimentos pré-contratuais de natureza administrativa e financeira regulados por normas e princípios de Direito Público, vinculativos/ obrigatórios.

IX. Não está na disponibilidade das partes.

X. O artigo 2º, nº 1, alínea a), cotejado com o artigo 6º, nº 1, alínea e), do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, estabelece a obrigatoriedade do recurso a procedimentos pré-contratuais, de natureza administrativa, no que concerne à aquisição de bens móveis, cujo escopo consiste na seleção criteriosa da instituição com a qual o Estado vai contratar.

XI. Por seu turno, a contratação por parte de uma entidade privada relativa à venda de bens móveis ao Estado também está sujeita a um procedimento pré-contratual de natureza financeira.

XII. Que constitui um pressuposto da sua validade, e está regulado pelos artigos 21º a 28º do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho.

XIII. O referido procedimento visa avaliar, conforme emerge do artigo 22º do retromencionado diploma legal, a eficiência e a eficácia da despesa que o Estado vai realizar, aferir a sua conformidade legal,

XIV. Ou seja, a prévia existência de lei que autorize a despesa – Vide artigo 22º, nº 2 (1ª parte), do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho,

XV. Quer dizer, se existe cabimento orçamental e bem assim a adequada classificação da despesa – Vide artigo 22º, nº 2, (2ª parte), do Decreto Lei nº 155/92, de 28 de Julho.

XVI. No caso, a aquisição destes bens terá sido feita por Ajuste Direto, ao abrigo do disposto no artº 2º, nº 1, do Decreto-Lei 10-A/2020, de 13-03 (que criou um regime excecional de autorização de despesa para resposta à pandemia da doença COVID-19), alterado pelo Decreto-Lei n.º 10-E/2020, de 24 de março, e revogado pelo Decreto-Lei n.º 66A/2022, de 30 de Setembro.

XVII. Seja como for, o eventual inadimplemento contratual por parte do Estado de um contrato de aquisição de bens (como é aqui o caso – aquisição de diverso material médico de consumo: fatos de proteção reforçado Tyvek, fatos de proteção impermeável, e toucas TNT descartáveis), é incontornavelmente subsumível, como resulta do exposto, às normas acima referenciadas.

XVIII. Não sendo necessário que qualquer dos procedimentos précontratuais, maxime o ajuste direto, ou o concurso público, se tenham efetivamente concretizado.

XIX. Sendo apenas suficiente a previsão da sua obrigatoriedade cominada pela lei – no caso de assim não ser, o prémio emergente da violação das normas acima referenciadas consubstanciava-se no facto de a aquisição de bens contratada pelo Estado, deixar de estar sujeita aos supracitados procedimentos pré-contratuais de natureza administrativa e financeira, o que constituiria, naturalmente, um verdadeiro absurdo.

XX. Tal equivale a dizer que no quadro da referida alínea e), do ETAF, e para efeito da delimitação do âmbito da jurisdição administrativa em matéria de contratos, faz-se apelo não apenas ao critério contrato administrativo mas também, ainda, de um outro critério e que é o da submissão do contrato às regras da contratação pública.

XXI. Vejamos, portanto, se o “contrato dos autos” – tal como é configurado pela Autora na petição inicial – obedeceu a normas de direito público, tendo sido precedido de procedimento de contratação pública nos termos e para os efeitos da alínea e), II parte, do nº 1 do art. 4º do ETAF.

XXII. O artº 1º, do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, reza nos respetivos nºs 1 e 2, que: 1-O presente Código estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo. 2- O regime da contratação pública estabelecido na parte ii é aplicável à formação dos contratos públicos que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código e não sejam excluídos do seu âmbito de aplicação “.

XXIII. Por sua vez, no nº 1, alínea a) do seu art. 2º, o mesmo CCP vem estatuir que são entidades adjudicantes, “o Estado”.

XXIV. De igual modo o artº 3º, nº 1, estatui que, “1 - Para efeitos do presente Código, entende-se por contraentes públicos: a) As entidades referidas no n.º 1 do artigo anterior;”

XXV. Por outra banda, pacífico é também que o contrato outorgado entre a Autora e o Estado, tem por objeto a aquisição de diverso material médico de consumo que está ou é suscetível de estar submetido à concorrência de mercado (ex vi o nº2, alínea d), do artº 16º, do CCP).

XXVI. O artº 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13.03, estabelece o Regime excecional de contratação pública (remetendo para o disposto no artº 24º, nº 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos (CCP).

XXVII. Postas estas breves considerações, temos por inevitável concluir que o contrato outorgado entre a Autora, e o Estado, está sujeito a procedimento pré-contratual prévio, regulado por lei de natureza pública, designadamente – por ter por objeto prestações suscetíveis de estarem submetidas à concorrência de mercado – a procedimento de Consulta Prévia, e destinando-se ele - tal procedimento - a encontrar o melhor parceiro contratual, pois que envolve a escolha do cocontratante e a definição do conteúdo do contrato e respetivas cláusulas contratuais.

XXVIII. Tanto basta, para que o litígio relacionado com o contrato para aquisição de diverso material médico de consumo (fatos de proteção reforçado Tyvek, fatos de proteção impermeável, e toucas TNT descartáveis), celebrado entre a Autora, e o Estado, deva integrar a previsão da II parte da alínea e), do nº 1, do artº 4º, do ETAF, sendo assim competente em razão da matéria o Tribunal Administrativo.

XXIX. Veja-se o Acórdão do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA, de 6.07.2021, proferido no Processo nº 1297/20.5T8PDL-A.L1-7, relatado por MICAELA SOUSA, e acessível em www.dgsi.pt.), para efeitos de aferição da competência da jurisdição administrativa, “pouco importa a natureza privada ou administrativa do contrato. Na verdade, como decorre do art. 4º, 1, al. e) do ETAF, o elemento determinante da competência não é a natureza jurídica da relação jurídica de onde emerge o litígio, mas sim a sujeição do mesmo ou a possibilidade da sua sujeição a um regime précontratual de direito público, o que quer dizer que a jurisdição administrativa é competente quer a relação jurídica subjacente seja, ou não, uma relação jurídico-administrativa”.

XXX. Na verdade, enquanto entidade integrada na administração Central do Estado, o Estado – Maior General das Forças Armadas (EMGFA) está abrangido pela Lei nº 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos e Pagamentos em atraso das Entidades Públicas, de ora em diante LCPA).

XXXI. E nos termos do nº 1, do artigo 2º, dessa Lei, têm de observar as regras aplicáveis à assunção de compromissos.

XXXII. Para efeitos do referido diploma, consideram-se “compromissos” as obrigações de efetuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições (cfr. artº 3º alínea a) da LCPA).

XXXIII. Conforme decorre do artº 9º do mencionado diploma legal, nenhum pagamento pode ser realizado, sem que o respetivo compromisso tenha sido assumido em conformidade com as regras e procedimentos ali previstos e em cumprimento dos demais requisitos de execução de despesas.

XXXIV. Estipulando, nomeadamente, o nº 2, do artº 9º, da LCPA, que os agentes económicos que procedam ao fornecimento de bens ou serviços sem que o documento de compromisso, ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente possua a clara identificação do emitente e o correspondente número de compromisso válido e sequencial, obtido nos termos do nº 3 do artº 5º do mesmo diploma, não poderão reclamar do Estado o respetivo pagamento, sob qualquer forma.

XXXV. De contrário, aqueles serviços do Estado estariam a ultrapassar as regras do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho, da contratação pública, da LCPA, e do regime excecional de autorização de despesa para resposta à pandemia da doença COVID-19 aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, dando azo a todas as ilegalidades que são suscetíveis de ocorrer quando tais regras são postergadas, designadamente, violação da obrigação de não engrossar o leque de pagamentos em atraso, de regras concorrenciais e do princípio da igualdade, que impõe que os procedimentos de contratação pública sigam determinados formalismos, com regras estritas previstas no CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS (DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro), com vista à salvaguarda do interesse público, nomeadamente, da livre concorrência entre os agentes económicos a quem assiste o direito de concorrerem à prestação de serviço e/ou fornecimento de bens à Administração Pública num clima saudavelmente concorrencial (v.d. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30-11-2023, disponível na base de dados da dgsi).

XXXVI. Destarte, não subsistem quaisquer dúvidas de que o presente litígio é da exclusiva competência dos Tribunais Administrativos.

XXXVII. O Juízo Central Cível de Lisboa é incompetente em razão da matéria para conhecer o objeto deste dissídio.

XXXVIII. O Tribunal a quo violou os artigos 1º, nº 1, e 4º, nº 1, alínea e), do ETAF, violou os artigos 1º, nº 1 e nº 2, 2º, nº 1 alínea a), 3º, nº 1, 6º, nº 1, alínea e), 16º, nº 1 e nº 2, 17º a 22º, e 24º, nº 1, alínea c), d Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29-01, violou os artigos 21º a 28º do Decreto-Lei nº 155/92, de 28.07, violou o artigo 2º, nº 1, do Decreto-Lei 10-A/2020, de 13-03, alterado pelo Decreto-Lei nº 10-E/2020, de 24.03 e revogado pelo Decreto-lei nº 66A/2022, de 30.09, e violou os artigos 2º, nº 1, 3º alínea a), 5º nº 3, e 9º, nº 2, da Lei nº 8/2012, de 21-02 (Lei dos Compromissos e Pagamentos em atraso das entidades Públicas – LCPA).

XXXIX. Aferida portanto a incompetência material dos tribunais judiciais para conhecer do litigio dos autos, deve, ao abrigo do disposto nos artigos 64º, 96º, a), 99º, n.º 1, 278º, n.º 1, alínea a), 576º, n.ºs 1 e 2, 577º, alínea a) , 578º, e 595º, nº 1, alínea a), todos do CPC, e do artº 4º, nº 1, alínea e) do ETAF, revogar-se o despacho recorrido, e declarar-se este Juízo Central Cível de Lisboa absolutamente incompetente, em razão da matéria, para a apreciação da presente causa e, em consequência, deve o Réu, ser absolvido da instância.

XL. No que diz respeito ao despacho recorrido – no 2º ponto:

XLI. A A. “Enerre – Produções e Representações, SA” veio intentar contra o Estado – Maior General das Forças Armadas (EMGFA) a presente ação comum de responsabilidade civil contratual, peticionando o pagamento de Faturas, emitidas pela A. na sequência de um fornecimento de fatos de proteção e toucas solicitados pelo Réu.

XLII. O Estado – Maior General das Forças Armadas (EMGFA) representado pelo Chefe do seu Estado-Maior, veio desde logo suscitar a sua falta de personalidade judiciária e ilegitimidade, na medida em que, estando-se perante uma ação de responsabilidade civil, apenas o Estado deveria figurar como demandado, porquanto apenas este goza de personalidade judiciária.

XLIII. Desde logo, atento o disposto no artigo 24º, n° 1, do CPC.

XLIV. O Estado – Maior - General das Forças Armadas (cf. resulta do artº 2º da sua lei Orgânica - D.L. n.º 19/2022, de 24 de janeiro), está integrado na administração direta do Estado, através do Ministério da Defesa Nacional, e é dotado de autonomia administrativa.

XLV. Os Ministérios, na organização do Estado, mais não são que meros departamentos de organização dos órgãos e serviços do respetivo órgão central [Governo], constituindo posição unânime da jurisprudência, serem os Ministérios destituídos de personalidade e capacidade judiciárias.

XLVI. E se tanto assim se julga quanto aos Ministérios, outro tanto assim julgamos quanto a serviços que dele são dependentes, como é o caso do Estado – Maior - General das Forças Armadas (cf. resulta do artº 2º da sua lei Orgânica - D.L. n.º 19/2022, de 24 de janeiro).

XLVII. Pelo que, óbvia e manifestamente, não pode figurar como “parte” na presente ação, na medida em que não possui personalidade jurídica e, consequentemente, personalidade judiciária.

XLVIII. O Tribunal a quo fundamenta a capacidade judiciária do Estado – Maior - General das Forças Armadas, no artº 22º, nº 2, da Lei Orgânica nº 2/2021, de 9 de agosto, que estabelece o seguinte: “2 – Nos processos jurisdicionais que tenham por objeto a ação ou omissão de órgãos das Forças Armadas em matérias de disciplina e de administração de pessoal, a parte demandada é o EMGFA ou o respetivo ramo, conforme os casos, sendo representados em juízo por advogado ou por licenciado em direito com funções de apoio jurídico, constituído ou designado pelo respetivo Chefe de Estado – Maior, podendo este fazê-lo de entre consultores ou técnicos superiores do Centro de Competências Jurídicas do Estado, conjuntamente com o respetivo Diretor.”

XLIX. Ora, não é esse o objeto desta ação, e portanto, esse normativo não tem aqui aplicação.

L. A personalidade judiciária é um pressuposto processual e é o pressuposto dos restantes pressupostos processuais relativos às partes, sem ele não há parte.

LI. Entende-se por pressupostos processuais os requisitos de ordem técnica cuja verificação é essencial e indispensável para que o Tribunal possa conhecer do mérito da causa.

LII. O artigo 11º do C.P.C. estabelece no seu nº 1 que “a personalidade judiciária consiste na suscetibilidade de ser parte” estatuindo depois o nº 2 da mesma disposição que “quem tiver personalidade jurídica tem igualmente personalidade judiciária.”

LIII. Decorre deste normativo que o critério legal para aferição da personalidade judiciária é o da correspondência (coincidência ou equiparação) entre a personalidade jurídica e a personalidade judiciária.

LIV. Ora, o Estado Maior General das Forças Armadas é um organismo do Ministério da Defesa Nacional, por conseguinte, não dispõe de personalidade jurídica, pelo que deve ser encarado como um simples serviço integrado na pessoa coletiva pública que é o Estado Português, não podendo, por isso, ser parte em juízo.

LV. Não existindo no Código de Processo Civil normas idênticas às dos art.º 8º-A, n.º 4 e 10º, n.º 4 do CPTA (Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro), impõe-se concluir que, à luz da Lei processual civil, o Estado Maior General das Forças Armadas, carece de personalidade judiciária.

LVI. A falta de personalidade judiciária é, em regra insanável, fora dos casos previstos no art.º 14º do CPC (sucursais, agências, filiais, delegações ou representações), que não têm aplicação ao caso em apreço.

LVII. É certo que se encontra citada a entidade que preenchia os requisitos para intervir no processo como parte e tendo a mesma apresentado contestação em seu próprio nome (Estado Português) se poderia afigurar sanada a falta de personalidade judiciária.

LVIII. Mas tal pressupunha que tivesse que ocorrer uma substituição processual da Ré, o que a lei proíbe.

LIX. As normas relativas à legitimidade no Código de Processo Civil, contrariamente ao referido art.º 10º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não permitem a substituição processual, pelo que tendo a presente ação sida proposta contra o Estado Maior General das Forças Armadas, e não contra o Estado, existirá uma situação de ilegitimidade passiva, a qual constitui uma exceção dilatória insuprível, uma vez que o demandado não possui personalidade judiciária, nos termos gerais, nem legitimidade processual passiva, o que constitui, também, uma exceção dilatória insuprível, pois, mesmo que intervenha a verdadeira parte não pode deixar de se absolver da instância a parte que nada tem a ver com a relação material controvertida (cfr. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. 11. pág. 216).

LX. Afigura-se, pois, que não faz sentido usar os poderes dos artigos 6° e 547° do CPC, já que a exceção sempre subsistiria por insuprível.

LXI. Subsistindo a exceção, por insupribilidade, e não sendo caso de chamamento à demanda da parte em falta (n°2 do art. 261°, do CPC), a situação só poderá ser corrigida através de nova ação a intentar dentro de 30 dias do trânsito em julgado da sentença de absolvição da instância, com manutenção dos efeitos civis derivados da propositura da primeira causa (cfr. art. 279° do CPC).

LXII. Impõe-se, assim, concluir que o Estado Maior General das Forças Armadas, carece de personalidade judiciária, o que consubstancia, uma exceção dilatória, que impede o prosseguimento dos autos contra o Estado Português, por tal configurar uma substituição processual legalmente inadmissível e uma violação do princípio da estabilidade da instância.

LXIII. O Tribunal a quo violou os artigos 11º, nº 1 e nº 2, 24º, nº 1, 261º, e 279º, do CPC, e violou o artº 2º do D.L. n.º 19/2022, de 24 de janeiro.

LXIV. Atento tudo quanto se expôs, nos termos do disposto nos artigos 278º, nº 1, alíneas c) e d), 576º, nº 1 e nº 2, 577º, alíneas c) e e), 578º, e 595º, nº 1, alínea a), todos do CPC, deve o despacho recorrido ser revogado, e substituído por outro que julgue procedente a exceção dilatória deduzida, de falta de personalidade judiciária e ilegitimidade passiva do Demandado, Estado – Maior General das Forças Armadas (EMGFA), que deve ser absolvido da instância.

(…)

Nestes termos e nos melhores de direito (…), deve o recurso ser julgado totalmente procedente, e em consequência, os despachos recorridos devem ser revogados e substituídos por outros, que julguem procedentes as exceções de incompetência absoluta do Juízo Central Cível de Lisboa para decidir esta ação, e a exceção de falta de personalidade judiciária e ilegitimidade passiva do Demandado, Estado – Maior General das Forças Armadas (EMGFA), que deve ser absolvido da instância.

(…)”.

Contra-alegou a Autora, formulando a final as seguintes conclusões:

“1. A competência material do tribunal afere-se pelo pedido e pela causa de pedir, isto é, pela relação material controvertida tal como é configurada na ação.

2. Nos termos do artigo 40.º, n.º 1, da LOSJ e do artigo 64.º do CPC, os tribunais judiciais têm competência residual para as causas não atribuídas a outra ordem jurisdicional.

3. Nos termos do artigo 1.º e do artigo 4.º, n.º 1, alínea e), do ETAF, só cabe à jurisdição administrativa, no plano contratual, a apreciação de litígios relativos à interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública.

4. A presente ação visa apenas a condenação do Réu no pagamento do preço de bens alegadamente pedidos, entregues, recebidos e utilizados, acrescido de juros, não tendo por objeto a impugnação de atos pré-contratuais nem a apreciação de qualquer procedimento público de formação contratual concretamente identificado.

5. O próprio Recorrente alegou que o Estado não logrou localizar nem identificar qualquer procedimento aquisitivo de base, que não houve pedido formal de compra e que não ocorreu qualquer procedimento formal de aquisição de bens pelos valores concretamente faturados.

6. Não pode, por isso, o Recorrente sustentar validamente, para efeitos de competência material, que está em causa a execução de contrato celebrado nos termos da legislação sobre contratação pública, quando simultaneamente nega a existência ou identificação do próprio procedimento aquisitivo que serviria de suporte a essa qualificação.

7. O regime excecional da pandemia apenas demonstra um contexto de urgência e simplificação procedimental, não suprindo a falta de demonstração de um contrato concretamente celebrado nos termos da legislação sobre contratação pública.

8. As questões relativas à inexistência de número de compromisso, nota de encomenda, cabimento ou demais requisitos de legalidade financeira respeitam ao mérito da causa e à exigibilidade do crédito, não constituindo, por si, critério de deslocação da competência material.

9. Ainda que se entenda que o EMGFA, isoladamente considerado, não dispõe de personalidade judiciária autónoma para a presente ação, daí não resulta, sem mais, a procedência da exceção dilatória deduzida.

10. No caso concreto, não ocorreu verdadeira substituição processual de um réu por outro, mas apenas clarificação/correção da identificação da parte passiva estatal antes do exercício do contraditório.

11. Com efeito, por despacho anterior transitado em julgado, o Tribunal determinou que a ação fora intentada contra o Estado Português e ordenou a citação do Ministério Público, que veio a contestar expressamente em representação do Estado Português.

12. O Estado Português esteve, assim, em juízo desde a citação, exerceu plenamente o contraditório e formulou a sua defesa nessa qualidade, inexistindo qualquer violação do princípio da estabilidade da instância.

13. A jurisprudência distingue entre a indicação do órgão de uma pessoa coletiva em vez da própria pessoa coletiva — situação suscetível de correção — e a demanda de entidade totalmente distinta e independente.

14. A referência inicial ao Estado-Maior-General das Forças Armadas traduz, no máximo, uma imperfeição de designação do órgão/estrutura através da qual o Estado atuou, não uma ilegitimidade passiva singular insanável que imponha a absolvição da instância.

15. Deve, por isso, ser negado provimento ao recurso também nesta parte, mantendo-se a decisão recorrida quanto à improcedência da exceção de ilegitimidade passiva/falta de personalidade judiciária.

Nestes termos, e nos mais de Direito (…), deve o recurso ser julgado improcedente, com a consequente manutenção da decisão recorrida (…)”.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir:

Delimitado o objeto do recurso pelas conclusões da alegação - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as exceções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do Código de Processo Civil - as questões a decidir são a incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria e a falta de personalidade judiciária e ilegitimidade passiva do Estado-Maior General das Forças Armadas.

III. Matéria de facto

A constante do relatório que antecede.

IV. Apreciação

Por uma razão de simplificação, entendemos ser de inverter a ordem de conhecimento das questões suscitadas no recurso.

Da falta de personalidade judiciária e ilegitimidade passiva do Estado-Maior General das Forças Armadas:

Para o recorrente, que atua em representação do Estado, o Estado-Maior não tem personalidade judiciária nem é parte legítima, ocorrendo uma exceção dilatória insuprível que conduz à absolvição da instância daquele Estado-Maior, e para a recorrida, a questão ficou resolvida pelo despacho dado pelo tribunal a 2.7.2025.

Recorde-se então que remetida a injunção a juízo, naquela data o tribunal, o mesmo tribunal que conhece agora da exceção invocada pelo Estado-Maior na sua oposição, decidiu: “O Estado Maior General das Forças Armadas integra o Ministério da Defesa. A presente acção foi intentada contra o Estado Português, pelo que – como tal – cumpre citar o Ministério Público, que o representa”. (sublinhado nosso).

Citado o Ministério Público veio o mesmo apresentar contestação, em que apenas suscitou a exceção da incompetência absoluta do tribunal, certamente porque entendeu que se mostrava correta a identificação da parte passiva no processo como sendo o Estado. Se assim não fosse, teria arguido a exceção de ilegitimidade passiva do Estado. Quer isto dizer, na realidade, temos o Estado Português a intervir no processo ao abrigo da sua personalidade jurídica, judiciária e da sua clara legitimidade processual passiva.

Ora, aquele despacho de 2.7.2025 não é um despacho de mero expediente nem se integra em nenhuma das outras categorias de despachos previstos no artigo 630º do Código de Processo Civil, sendo por isso um despacho recorrível, do qual não foi interposto recurso, e que por consequência transitou em julgado. A consequência desse despacho, no qual o juiz resolveu de imediato a exceção que o opoente Estado-Maior havia levantado, é a de que, quanto à questão da ilegitimidade passiva do Estado-Maior (e que bem pode implicar, nos termos do recurso, a discussão previa sobre a falta de personalidade judiciária) o poder jurisdicional do tribunal se esgotou, pelo que não tem cabimento o tribunal vir, em sede de saneador, retomar o conhecimento da exceção e declarar improcedente a exceção de ilegitimidade passiva do, e arguida pelo, Estado-Maior. Assim, ainda que não invocada a nulidade por excesso de pronúncia, mas ao abrigo da impugnação que o recorrente faz no recurso, do despacho que julgou improcedente a exceção invocada pelo Estado-Maior, revoga-se tal despacho, pura e simplesmente, mantendo-se em consequência do despacho de 2.7.2025 o Estado Português como parte passiva na presente ação.

Da incompetência material do tribunal:

Não está em causa, no recurso, saber se o contrato ao abrigo do qual foram fornecidos os materiais e equipamentos constantes da fatura dada à injunção, constitui um contrato administrativo, nem está em causa saber se o Estado atuou, nesse contrato, munido de prerrogativas de império. Completamente arredada está também a qualificação da relação como administrativa. Para o recorrente, o que justifica a submissão do incumprimento contratual à jurisdição administrativa é a aplicabilidade das regras da contratação pública.

Defende o Ministério Público que o “contrato outorgado entre a Autora, e o Estado, está sujeito a procedimento pré-contratual prévio, regulado por lei de natureza pública, designadamente – por ter por objeto prestações suscetíveis de estarem submetidas à concorrência de mercado – a procedimento de Consulta Prévia, e destinando-se ele - tal procedimento - a encontrar o melhor parceiro contratual, pois que envolve a escolha do cocontratante e a definição do conteúdo do contrato e respetivas cláusulas contratuais”. Mais defende que a entidade está abrangida “pela Lei nº 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos e Pagamentos em atraso das Entidades Públicas, de ora em diante LCPA)” e que “nos termos do nº 1, do artigo 2º, dessa Lei, têm de observar as regras aplicáveis à assunção de compromissos”, sendo que estas regras impõe que nenhum pagamento possa ser feito “sem que o respetivo compromisso tenha sido assumido em conformidade com as regras e procedimentos ali previstos e em cumprimento dos demais requisitos de execução de despesas”, e concretamente “sem que o documento de compromisso, ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente possua a clara identificação do emitente e o correspondente número de compromisso válido e sequencial”, sendo que estas regras se destinam a evitar “violação da obrigação de não engrossar o leque de pagamentos em atraso, de regras concorrenciais e do princípio da igualdade, que impõe que os procedimentos de contratação pública sigam determinados formalismos (…) com vista à salvaguarda do interesse público, nomeadamente, da livre concorrência entre os agentes económicos a quem assiste o direito de concorrerem à prestação de serviço e/ou fornecimento de bens à Administração Pública num clima saudavelmente concorrencial”.

Esta segunda linha de defesa só pode aceitar-se na medida duma referência à teleologia, ou seja, não está em causa saber se no caso concreto existe ou não documento de compromisso – isto é matéria do fundo da ação – mas sim apenas que a ponderação de tais regras nos diz também que, na aquisição de bens móveis sujeitos a concorrência, o Estado tem de respeitar regras de salvaguarda do interesse público.

Em suma, a questão é esta: - o contrato – qualquer que tenha sido – que sustentou o fornecimento do material ou equipamento de proteção para uso no Hospital das Forças Armadas no âmbito do combate à pandemia, estava sujeito, nem que fosse em abstrato, às regras da contratação pública, e mais precisamente, estava sujeito precisamente às mesmas regras no seu foco na concorrência de mercado, garantia de melhores condições de preço e qualidade de aquisição, e portanto, de satisfação do interesse público?

Lê-se no preâmbulo do Decreto-Lei nº 10-A/2020 de 13 de março:

“Atendendo à emergência de saúde pública de âmbito internacional, declarada pela Organização Mundial de Saúde, no dia 30 de janeiro de 2020, bem como à classificação do vírus como uma pandemia, no dia 11 de março de 2020, importa acautelar, estrategicamente, a previsão de normas de contingência para a epidemia SARS-CoV-2, e, bem assim, assegurar o tratamento da doença COVID-19 no Serviço Nacional de Saúde (SNS), através de um regime legal adequado a esta realidade excecional, em especial no que respeita a matéria de contratação pública e de recursos humanos.

A situação excecional que se vive no momento atual e a proliferação de casos registados de contágio de COVID-19 exige a aplicação de medidas extraordinárias e de caráter urgente. Neste sentido, no domínio da saúde, é prioritário que se garanta às entidades prestadoras de cuidados de saúde do SNS a possibilidade de aquisição, com a máxima celeridade, dos equipamentos, bens e serviços necessários à avaliação de casos suspeitos e ao tratamento de sintomas e complicações associadas ao COVID-19, e, ainda, a tomada de outras medidas consideradas urgentes e imprescindíveis, designadamente em matéria de gestão de recursos humanos.

Importa, igualmente, adotar os mecanismos processuais que permitam, de forma atempada e responsável, assegurar a disponibilidade de produtos essenciais num quadro de uma generalizada e acrescida procura a nível mundial destes produtos num contexto de diminuição de produção e de constrangimentos à circulação dos bens.

Na verdade, face à urgência na execução das medidas de contenção recomendadas pelos vários serviços integrados no Ministério da Saúde, de que depende a sua eficácia, importa assegurar, com caráter urgente e inadiável, um regime excecional que permita a implementação célere das medidas propostas.

Para tal, torna-se necessário estabelecer um regime excecional em matéria de contratação pública e realização de despesa pública, bem como em matéria de recursos humanos, conciliando a celeridade procedimental exigida com a defesa dos interesses do Estado e a rigorosa transparência nos gastos públicos. (…)”. (sublinhado nosso).

Este regime excecional é o que consta do artigo 2º, que lê:

“1- Para efeitos de escolha do procedimento de ajuste direto para a celebração de contratos de empreitada de obras públicas, de contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, independentemente da natureza da entidade adjudicante, aplica-se o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, no caso de se tratar de ajuste direto para a formação de um contrato de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços cujo preço contratual não seja superior a (euro) 20 000, é aplicável o disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 128.º do CCP.

3- Aos procedimentos abrangidos pelo presente decreto-lei não se aplicam as limitações constantes dos n.ºs 2 a 5 do artigo 113.º CCP, estando as mesmas igualmente isentas do disposto no artigo 27.º-A do CCP.

4- As adjudicações feitas ao abrigo do presente regime excecional são comunicadas pelas entidades adjudicantes aos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pela respetiva área setorial e publicitadas no portal dos contratos públicos, garantindo o cumprimento dos princípios da publicidade e transparência da contratação.

5- Os contratos celebrados ao abrigo do presente regime excecional na sequência de ajuste direto, independentemente da sua redução ou não a escrito, podem produzir todos os seus efeitos logo após a adjudicação, sem prejuízo da respetiva publicitação, nos termos do n.º 1 do artigo 127.º do CCP.

6- Sempre que estiver em causa a garantia da disponibilização, por parte do operador económico, dos bens e serviços a que se refere o presente artigo, pode a entidade adjudicante efetuar adiantamentos do preço com dispensa dos pressupostos previstos no artigo 292.º do CCP, e os atos e contratos decorrentes podem produzir imediatamente todos os seus efeitos.

7- Fica, igualmente, dispensada de autorização prévia a exceção para a aquisição centralizada de bens ou serviços abrangidos por um acordo-quadro para as entidades abrangidas pelo Sistema Nacional de Compras Públicas.

8- Aos contratos celebrados ao abrigo do presente decreto-lei, aplica-se o disposto no n.º 5 do artigo 45.º da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, na sua redação atual, podendo o contrato produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, designadamente quanto aos pagamentos a que derem causa.

Para mais clareza, aos contratos celebrados ao abrigo deste regime excecional, não se aplica:

- quanto à escolha das entidades convidadas a apresentar proposta, que:

“2- Não podem ser convidadas a apresentar propostas, entidades às quais a entidade adjudicante já tenha adjudicado, no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, na sequência de consulta prévia ou ajuste direto adotados nos termos do disposto nas alíneas c) e d) do artigo 19.º e alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 20.º, consoante o caso, propostas para a celebração de contratos cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior aos limites referidos naquelas alíneas.

3- Para efeitos do disposto no número anterior:

a) Quando a entidade adjudicante seja o Estado ou uma região autónoma, apenas são tidos em conta os contratos celebrados no âmbito do mesmo gabinete governamental, serviço central ou serviço periférico de cada ministério ou secretaria regional, respetivamente;

b) Quando a entidade adjudicante seja um município, são tidos em conta, autonomamente, os contratos celebrados no âmbito de cada serviço municipalizado.

4- O disposto no n.º 2 não se aplica aos procedimentos de ajuste direto para a formação de contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços de uso corrente promovidos por autarquias locais sempre que:

a) A entidade convidada seja uma pessoa singular ou uma micro, pequena ou média empresa, devidamente certificada nos termos da lei, com sede e atividade efetiva no território do concelho em que se localize a entidade adjudicante; e

b) A entidade adjudicante demonstre fundamentadamente que, nesse território, a entidade convidada é a única fornecedora do tipo de bens ou serviços a locar ou adquirir.

5- Não podem igualmente ser convidadas a apresentar propostas entidades que tenham executado obras, fornecido bens móveis ou prestado serviços à entidade adjudicante, a título gratuito, no ano económico em curso ou nos dois anos económicos anteriores, exceto se o tiverem feito ao abrigo do Estatuto do Mecenato. (…)”.

Aos mesmos contratos e no mesmo regime, não se aplica o procedimento de consulta prévia previsto no artigo 27º-A do CCP, que, à data da declaração de pandemia1, dispunha: “Nas situações previstas nos artigos 24.º a 27.º, deve adotar-se o procedimento de consulta prévia sempre que o recurso a mais de uma entidade seja possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento”.

A fiscalização prévia pelo Tribunal de Contas, sob pena de não produção de quaisquer efeitos, aplicável a contratos cujo valor fosse superior a €950.000,00, recebia, na pendência do regime excecional, coerentemente, a libertação que o artigo 45.º nº 5 da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, já anteriormente previa para os contratos “celebrados na sequência de procedimento de ajuste direto por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, que não lhe sejam em caso algum imputáveis, e não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos previstos na lei”.

Mas, estas não aplicações, inibem a aplicabilidade do restante regime e até dos pressupostos e objetivos da regulamentação legal da contratação pública?

Podemos dizer que, um regime excecional especificamente regulado pelo legislador no contexto da pandemia, a propósito do modo como deve decorrer a contratação pelo, aqui, Estado, não deixa de ser, ainda que na sua excecionalidade, a definição de uma regulamentação pública para a contratação.

Ajuda-nos o preâmbulo do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro:

“1- O presente decreto-lei aprova o Código dos Contratos Públicos (CCP), que estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.

2- No que diz respeito à disciplina aplicável à contratação pública, destaca-se o respectivo âmbito objectivo: a fase de formação dos contratos, qualquer que seja a sua designação e a sua natureza administrativa ou privada, a celebrar pelas entidades adjudicantes. A referida disciplina aplica-se, em especial, à formação de contratos cujo objecto abranja prestações que, designadamente em razão da sua natureza ou das suas características, bem como da posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação, estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado2. (…)

Em relação aos procedimentos pré-contratuais, o CCP procede a uma redução do seu número e da sua diversidade, uniformizando a nomenclatura e regras procedimentais aplicáveis.

Concretamente, prevêem-se apenas os seguintes procedimentos: ajuste directo, negociação com publicação prévia de anúncio, concurso público, concurso limitado por prévia qualificação e diálogo concorrencial. (…)

Considera-se estratégico pôr fim à actual banalização dos procedimentos de tramitação mais pesada e complexa (designadamente o concurso público e o concurso limitado). (…)

O presente Código introduz uma maior exigência ao nível da qualificação dos candidatos, em sede de concurso limitado e de procedimento de negociação, criando dois modelos de qualificação: (i) o modelo simples, que corresponde à verificação do preenchimento de requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados no programa do procedimento; e (ii) o modelo complexo, que assenta num sistema de selecção de um número pré-definido de candidatos qualificados segundo o critério da maior capacidade técnica e financeira, através da utilização de um rigoroso modelo de avaliação das respectivas candidaturas. Ambos os modelos de qualificação garantem uma verdadeira e própria avaliação das capacidades técnica e financeira dos candidatos, implicando a emissão de um juízo valorativo sobre as mesmas - não se bastando apenas, como actualmente, com uma mera verificação documental.

O CCP versa ainda, com inovação e rigor, sobre as regras essenciais atinentes à metodologia de avaliação das propostas. Trata-se, como é sabido, de uma vertente crucial no domínio da formação dos contratos públicos. Na verdade, os factores que densificam o critério de adjudicação constituem a pedra angular de qualquer programa de concurso, pelo que a sua enunciação e publicitação reveste-se de inegável importância, tanto para os concorrentes (que com base em tais factores delinearão, de uma forma ou de outra, a respectiva estratégia e apresentarão, de um modo ou de outro, os seus argumentos concursais) quanto para a entidade adjudicante (posto que é à luz desses factores que se há-de evidenciar a proposta economicamente mais vantajosa na óptica do interesse prosseguido).

Do exposto resultam duas preocupações conexas a que o CCP procura dar resposta cabal: (i) por um lado, é imperioso garantir que a enunciação e publicitação dos factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação, bem como dos respectivos coeficientes de ponderação, se faça em moldes conformes com os princípios da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, da publicidade e da boa fé, parâmetros que reconhecidamente dominam as tramitações procedimentais pré-contratuais; (ii) por outro lado, é fundamental assegurar a observância daqueles mesmos princípios ao longo da fase de avaliação das propostas, assim como durante as diligências que a preparam ou que se lhe seguem.

(…)”.

E ainda mais além, prossegue o preâmbulo:

“6- No campo da aquisição e locação de bens e aquisição de serviços, o primeiro tópico a destacar prende-se com a inclusão dos contratos de aquisição de bens móveis, de locação de bens e de aquisição de serviços no rol dos contratos administrativos por determinação legal. Todos os contratos desse tipo celebrados por um contraente público passam a ser considerados contratos administrativos e a seguir o regime especial estabelecido neste capítulo e no título i da parte iii”.

O artigo 437º do Código dos Contratos Públicos estabelece “Entende-se por aquisição de bens móveis o contrato pelo qual um contraente público compra bens móveis a um fornecedor”. Dispõe o mesmo diploma, e referimos a título de exemplo, no artigo 441º, que “1 - O fornecedor está obrigado a entregar todos os bens objeto do contrato em conformidade com os termos no mesmo estabelecidos, tendo em conta a respetiva natureza e o fim a que se destinam. 2 - Na falta de estipulação contratual, todos os bens objeto do contrato bem como as respetivas peças, componentes ou equipamentos devem ser novos. 3 - É aplicável, com as necessárias adaptações, aos contratos regulados no presente capítulo o disposto na lei que disciplina os aspetos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas no que respeita à conformidade dos bens com o contrato”. Dispõe o mesmo Código, nos seus artigos 448º e 449º, que “1 - Sem prejuízo dos fundamentos gerais de resolução do contrato e de outros neste previstos e do direito de indemnização nos termos gerais, pode o contraente público resolver o contrato no caso de o fornecedor violar de forma grave ou reiterada qualquer das obrigações que lhe incumbem, nomeadamente quando a entrega de qualquer bem objeto do fornecimento se atrase por mais de três meses ou o fornecedor declarar por escrito que o atraso na entrega excederá esse prazo.

2- A resolução do contrato nos termos do presente artigo abrange a repetição das prestações já realizadas pelo fornecedor se assim for determinado pelo contraente público.” e “Na falta de estipulação contratual, a resolução do contrato pelo fornecedor não determina a repetição das prestações já realizadas, cessando, porém, todas as obrigações do fornecedor previstas no contrato, com exceção das obrigações a que se refere o artigo 444”.

Quer esta mera exemplificação de artigos do Código dos Contratos Públicos dizer: - mesmo que o artigo 2º do DL nº 10-A/2020 tenha criado um regime excecional, as exceções foram aquelas que o mesmo preceito definiu, deixando intocado todo o restante enquadramento feito em função do interesse público que o Código dos Contratos Públicos visou regular e defender.

Assim, o regime excecional não determinou a inaplicabilidade de todas e quaisquer disposições do Código dos Contratos Públicos, podendo continuar a afirmar-se a sujeição do contrato dos autos – ainda para mais de fornecimento de bens móveis sujeitos à concorrência de mercado – à generalidade da sua regulamentação.

Ora, a definição da competência do tribunal não é afetada porque algum procedimento não tenha sido cumprido, ou porque a urgência de aquisição de material de proteção tenha sido tal que logo se ajustou com o primeiro fornecedor em condições de fazer o fornecimento. Por outro lado, a relação material tal como desenhada pela autora, não deixa de evidenciar os factos necessários à submissão ao regime de contratação pública, desde logo, que o Estado contratou na sua qualidade de contraente público, o fornecimento de material de proteção que, nada sendo alegado em contrário, não estava livre da concorrência.

Em suma, nem sequer precisaríamos que o Ministério Público, na sua contestação, tivesse vindo invocar as razões pelas quais a competência material cabe aos tribunais administrativos, e não é correto afirmar, salvo melhor opinião, como se fez na decisão recorrida, que o contrato não foi celebrado nos termos da legislação sobre contratação pública. Foi, teve que ser, independentemente de terem sido ou não cumpridos os preceitos desta. Para efeito de determinação da competência é irrelevante “o modo “informal” de aquisição (…)” referido na decisão recorrida.

Em conclusão, procede o recurso, julgando-se que a competência material para o conhecimento da causa pertence, nos termos conjugados dos artigos 64º e 96º, ambos do Código de Processo Civil e 4º nº 1 al. e) do ETAF, aos tribunais administrativos e que o tribunal judicial cível recorrido é absolutamente incompetente em razão da matéria para o mesmo conhecimento.

A incompetência material é uma exceção dilatória que conduz à absolvição do réu da instância – artigos 99º, n.º 1, 278º, n.º 1, a), 576º, n.ºs 1 e 2 e 577º, a), todos do Código de Processo Civil. Consequentemente, na procedência do recurso, o réu é absolvido da instância.

Tendo decaído no recurso, é a recorrida responsável pelas custas - artigo 527º nº 1 e 2 do Código de Processo Civil.

V. Decisão

Nos termos supra expostos, acordam os juízes que compõem este coletivo da 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso e em consequência revogam a decisão recorrida, substituindo-a pelo presente acórdão que julga procedente a exceção de incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria, absolvendo o Estado Português da instância.

Custas pela recorrida.

Registe e notifique.

Lisboa, 30 de abril de 2028

Eduardo Petersen Silva

Nuno Gonçalves

Anabela Calafate

Processado por meios informáticos e revisto pelo relator

1. O preceito foi aditado pelo DL 111-B/2017, de 31 de agosto, e revogado pela Lei 30/2021 de 21 de maio.

2. Sublinhado nosso.