463/21.0T8AMT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Ao recorrer ao meio de prova “inspeção judicial ao local” sem observância do regime explicitado nos artigos 491º a 493º do Código de Processo Civil, e designadamente sem observância do princípio do contraditório, previsto no artigo 415º, do Código de Processo Civil, o Tribunal a quo incorre simultaneamente numa nulidade processual (prevista no artigo 195º, nº1, do Código de Processo Civil) e numa nulidade da sentença por excesso de pronuncia (artigo 615º, nº1, alínea d), do Código de Processo Civil), uma vez que, ao proferir tal decisão, o Tribunal conhece de matéria que, naquelas circunstâncias, não podia apreciar.

Processo nº 463/21.0T8AMT.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este

Juízo Local Cível de Amarante

Recorrentes: AA, BB, CC e DD

Recorridos: EE e FF

Relatora: Juíza Desembargadora Teresa Pinto da Silva

1ª Adjunta: Juíza Desembargadora Fernanda Almeida

2º Adjunto: Juiz Desembargador Mendes Coelho

Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da 5ª Secção, Cível, do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

Em 9.04.2021, AA e esposa BB, como primeiros Autores, e CC e esposa DD, como segundos Autores, intentaram a presente ação, com processo comum, contra EE e esposa FF, pedindo:

1º O reconhecimento do direito de propriedade dos primeiros Autores sobre o prédio urbano identificado no artigo 3º da petição inicial, que adveio do rústico identificado no artigo 1º daquele articulado, ou seja, que resultou da construção do edifício de habitação no “...”, da responsabilidade deles.

2º O reconhecimento do direito de propriedade dos segundos Autores sobre o prédio rústico identificado no artigo 13º da petição inicial.

3º Que se declare que a água explorada pela mina, ou galeria, que desemboca no logradouro do prédio urbano dos Réus identificado no artigo 22º da petição inicial, e que é represada na “Poça/Tanque ...” identificados nos artigos 29º, 30º e 31º daquele articulado é de servidão para rega de terrenos agrícolas.

4º Que se declare que os primeiros Autores são os titulares do direito de servidão da água dessa mina, para rega do quintal do seu identificado prédio urbano – terreno agrícola que resta do “...” – nos períodos que vêm definidos no artigo 35º da petição inicial, bem como dos respetivos direitos de servidão de presa, mina, de aqueduto e de passagem, constituídos por usucapião.

5º Que se declare que os segundos Autores são os titulares do direito de servidão da água da mesma mina, ou galeria, para rega do seu identificado prédio rústico, nos períodos definidos no artigo 36º da petição inicial, bem como dos respetivos direitos de servidão de presa, de mina, de aqueduto e de passagem, constituídos por usucapião.

6º A condenação dos Réus a reconhecerem que a água explorada através da mina, ou galeria que vem identificada é de servidão para rega de terrenos agrícolas e todos os direitos dos Autores que vêm declarados.

7º A condenação dos Réus a retirarem do aqueduto que conduz a água da mina até ao reservatório – o identificado tanque ... - a válvula de corte que nele colocaram e que vem identificada no artigo 54º da petição inicial, conjugado com os artigos 27º a 32º daquele articulado.

8º A condenação dos Réus a removerem a vedação identificada nos artigos 55º, 65º, 66º e 67º da petição inicial e a reporem, nessa parte, o leito do caminho de acesso ao mesmo reservatório com a largura anterior à sua colocação – cerca de 1,70m.

9º A condenação dos Réus a permitirem o acesso dos Autores à mina e ao aqueduto que dela conduz a água até ao reservatório, a fazer-se, necessariamente, através do logradouro do seu identificado prédio urbano, para verificarem o estado de limpeza e de conservação destes elementos e para se certificarem de que toda a água a que têm o direito de uso nos períodos e para os fins que vêm alegados não é desviada do seu curso normal, até ao mencionado reservatório.

Alegam, para tanto e em síntese, que os 1ºs Autores são proprietários e legítimos possuidores do prédio urbano composto por casa rés-do-chão, andar e logradouro com a área de 1706,5 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o nº ... da freguesia ..., e inscrito na matriz urbana da mesma freguesia no artigo .... Esse prédio urbano resultou da transformação do prédio rústico denominado ..., sito no lugar da ..., freguesia ..., concelho de Amarante, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o nº ... e inscrito na respetiva matriz no artigo ..., que os 1ºs Autores adquiriram a GG e esposa HH, por escritura pública do compra e venda outorgada em 21 de junho de 1977, e no qual os 1ºs Autores construíram a sua casa de habitação.

Por sua vez, os 2ºs Autores são donos e legítimos possuidores do prédio rústico de cultura com videiras em cordão, com a área aproximada de 2.200 m2, sito no lugar da ..., freguesia ..., concelho de Amarante, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o nº ... da freguesia ... e inscrito na respetiva matriz no artigo ..., que adveio ao património dos 2ºs Autores por escritura pública de compra e venda outorgada em 14 de agosto de 1997.

Por seu lado, os Réus são donos e legítimos possuidores do prédio urbano composto de casa de rés-do-chão com a área coberta de 205 m2; dependência com 77 m2 e logradouro com 4.718 m2, sito no lugar da ..., freguesia ..., concelho de Amarante, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob o nº ..., da freguesia ..., registado a favor do Réu marido e inscrito na respetiva matriz no artigo .... O licenciamento da construção da casa que compõe esse prédio foi requerido pelo Réu à Câmara Municipal ... ao abrigo do processo nº …, o qual tem vindo a proceder a obras de ampliação da moradia. Sucede que muito antes destas construções e desde tempos imemoriais, já existia no terreno, ou prédio rústico, onde foram implantadas e que constitui hoje o seu logradouro, uma mina, ou galeria, de exploração de águas subterrâneas cuja “boca” se situa no socalco, ou patamar, mais baixo desse mesmo terreno. A partir da boca dessa mina, tal água era conduzida, no sentido norte/sul e numa extensão que os Autores estimam de cerca de trinta metros, em rego a céu aberto para a presa, ou poça, onde era represada, rego esse aberto em toda a sua extensão no agora logradouro do identificado prédio urbano dos Réus. Essa presa sempre foi conhecida como “Poça ...”, situada no lugar da ..., nas estremas de três prédios: nas do sul e nascente do identificado prédio dos Réus; na do norte de um outro prédio rústico do Réu e na de poente de um outro prédio rústico, de pinhal e mato, dos 1ºs. Autores. Há cerca de trinta anos, tal presa foi convertida no tanque que hoje existe, feito em betão, de formato retangular, com cerca de 8 metros de comprimento, por cerca de 4 metros de largura e de 1,5 metros de profundidade. Na mesma altura, a água passou a ser conduzida desde a boca da mina até à poça/tanque ... em manilhas de cimento, colocadas ao longo do pré-existente rego a céu aberto. O custo destas melhorias foi suportado pelos proprietários dos prédios regados por essa água, na proporção do seu uso, entre os quais os 1ºs. Autores, os antecessores dos 2ºs. Autores e o Réu.

Desde há mais de 20, 30 e 50 anos e continuadamente, os 1ºs Autores, por si e antecessores, usam a água explorada pela dita galeria ou mina e represada nos identificados “poça e tanque ...” às quintas-feiras, de quinze em quinze dias, alternadamente de manhã e de tarde, e aos sábados, de três em três semanas, alternadamente de manhã e de tarde, na rega do “...”, agora logradouro, ou quintal, do seu prédio urbano supra identificado.

Também os 2ºs Autores, por si e antecessores, desde há mais de 20, 30 ou 50 anos e continuadamente usam a água explorada pela dita galeria ou mina e represada nos identificados “poça e/ou tanque ...” todas as terças-feiras e meio dia de quintas-feiras, alternadamente de manhã e de tarde, à exceção da última quinta-feira de mês, na rega do seu prédio acima identificado, onde cultivam, nomeadamente, produtos hortícolas, milho e vinha para auto-consumo.

Os Autores deslocam-se a esse reservatório para o taparem para represamento da água, pelo período que lhes pertence, e para o abrirem até ao final desses períodos, para os identificados fins, tapagem essa que se verifica na véspera, ao sol posto, se têm as vinte e quatro horas de água seguintes, ou as doze com a abertura ao nascer do sol do dia seguinte, ou após a “abridura” da manhã se lhes pertence regar até ao sol posto desse mesmo dia e fazendo conduzir essa água pelo rego a céu aberto, que se desenvolve, no sentido poente – nascente, desde a válvula de escoamento, ou adufa do tanque ..., situada na base da parede de nascente, com as necessárias derivações, até aos mesmos prédios, assim procedendo os AA. à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, nomeadamente dos RR., sem causar prejuízos a outrem e na convicção de exercerem um direito próprio, que consiste na utilização da água na rega dos seus mencionados prédios.

Encontra-se, pois, constituída por usucapião a servidão de águas dessa mínima a favor dos prédios identificados dos AA. e pelos períodos atrás assinalados, sendo a água que brota dessa mina, para além de servidão para rega dos prédios dos Autores também de servidão para rega de prédios de cultivo do R. e dos que compõem a denominada “Quinta ...”, recentemente adquirida pelo Município ..., quinta esta que, já há uns bons anos, permanece inculta.

Sucede que, em 2017/2018, o Réu, o maior proprietário de terrenos agrícolas do lugar da ..., resolveu destinar uma parte substancial deles ao cultivo de Kiwis. Para satisfazer as necessidades de água, em que esta cultura é exigente, o Réu construiu uma lagoa, procedeu à substituição das manilhas de cimento referidas em 32º da petição inicial por um tubo plástico que terá entre 100mm e 150 mm de diâmetro, com uma válvula de corte da água a cerca de três metros do tanque e vedou por esse lado o seu prédio, contornando o “tanque ... “ com uma rede de dois metros de altura, vedação essa que impede o acesso dos usuários da água à mina e ao aqueduto que a conduz ao tanque, nomeadamente, à mencionada válvula de corte, à exceção dos próprios RR., para se certificarem de que, nos períodos em que a água é de servidão para rega dos seus prédios, toda ela é conduzida ao tanque

Desde então, a válvula de corte mantém-se acionada pelo Réu em parte dos períodos em que a água devia ser conduzida para o mesmo tanque, para ser usada na rega dos prédios a que se destina, para além dos dele, nomeadamente os identificados prédios dos Autores.

Embora nunca tenha negado o direito dos Autores ao uso da água da identificada mina na rega dos seus identificados prédios, nos períodos que vêm assinalados, o Réu tem-se vindo a “esquecer” com frequência de abrir a válvula de corte assinalada nesses mesmos períodos, para que a água, toda ela, seja conduzida ao tanque ..., a partir do qual sempre foi utilizada pelos seus usuários na rega dos prédios a que pertence, pelo que, enquanto mantém a válvula de corte acionada, o Réu desvia indevidamente a água dessa mina do local onde sempre foi e deve ser represada, sem qualquer controlo dos demais usuários.

Acresce que a vedação com rede de dois metros, acima referida, foi implantada pelo Réu sobre o leito do caminho de consortes de acesso ao tanque ..., caminho esse que naquele local tinha uma largura média de cerca de 1,70 metros e que agora está confinado à largura de cerca de 50 centímetros, tendo o Réu colocado nessa vedação um portão que só abre para o seu próprio trânsito.

Os prédios dos Autores, acima identificados, situam-se a uma cota inferior à do Tanque ..., ao qual estão ligados desde sempre por um rego a céu aberto, que conduz a água represada no tanque para a rega desses prédios, que se revela a olho nu e que é limpo e conservado pelos usuários dessa água, por si e antepossuidores dos mesmos prédios, nomeadamente pelos AA., continuadamente, há mais de 15, 20 ou 30 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, partilhando trabalho e despesas na proporção do uso da água, na convicção de quem atua por direito próprio, ou detém coisa sua. Tal rego é, em parte da sua extensão, a partir do “tanque ...”, ladeado pelo caminho de acesso ao tanque ..., e esse caminho é usado, desde sempre, há mais de 10, 15, 30 ou 50 anos, pelos proprietários dos terrenos de cultivo que regam com a água recolhida no dito tanque, outrora presa, ou poça ..., por si, ou por pessoas ao seu serviço para o irem tapar, ou abrir, e para acompanharem a água, Autores incluídos, sendo também utilizado para acesso aos prédios rústicos que o ladeiam.

A vedação em rede que os Réus fizeram impede agora os Autores de terem acesso à mina, a partir do logradouro do identificado prédio urbano dos Réus, onde se situa a sua boca, e ao aqueduto assente no mesmo logradouro, numa extensão de cerca de trinta metros, que conduz a mesma água da boca da mina até ao “tanque ...”, sendo certo que a colocação da vedação, a substituição do tubo do aqueduto e a colocação da válvula de corte que vêm referidas materializou um estorvo e alteração no modo de exercício das servidões de água, de mina e de aqueduto de que os Autores são titulares, sem cobertura no artigo 1568º. do Código Civil e a que os Autores se opõem.

Os Réus, na contestação que apresentaram, negam que sobre o seu prédio urbano, sito em ..., freguesia ..., concelho de Amarante, inscrito na matriz predial respetiva sob o artigo ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante sob a ficha n.º ... incida alguma servidão de águas, de aqueduto ou de passagem.

Reconhecem que nesse prédio existe uma mina de exploração de água subterrânea, feita pelos antecessores dos Réus há mais de 60 anos, situando-se a boca/entrada dessa mina no interior do identificado prédio. Essa mina desde há cerca de 40 anos que está praticamente fechada, não sendo visitável, tendo as respetivas águas sido conduzidas através de manilhas em betão para um tanque que dista daquela cerca de vinte metros e se situa dentro do mesmo prédio. As obras de construção desse tanque, que os Réus denominam de “...”, com cerca de 6,05 metros (seis metros e cinco centímetros) de comprimento por cerca de 6,05 metros (seis metros e cinco centímetros) de largura e de 1,10 metros (um metro e dez centímetros) de profundidade, e a canalização da água da mina, desde a boca daquela até ao tanque, no sentido oeste/este, foram executados pelos Réus e exclusivamente suportadas por eles, o que fizeram à luz do dia, sem oposição de quem quer que fosse, agindo em tudo na forma correspondente ao exercício do direito de propriedade, com ânimo de proprietários, contínua e ininterruptamente, desde há mais de trinta anos, à vista de toda a gente, com exclusão de outrem e sem oposição de quem quer que seja.

Quanto à denominada “Poça ...” há mais de 30 anos que não existe, tendo sido substituída pelo acima referido “...”, e que confronta de todos os lados com prédios dos Réus.

A água desse tanque regava os prédios dos pais do Réu e, antes disso, dos seus antecessores, e continua a regar os prédios propriedade dos Réus, situados mais abaixo, há mais de trinta e cinco anos.

Sucede que alguns anos depois de os Autores adquirirem os seus terrenos pediram aos Réus para utilizarem a água que viesse a sobrar daquela mina, represada no “...”, tendo os Réus autorizado a cada um dos Autores e a outros vizinhos a utilização desta água, quando ela sobrasse e sempre que não fizesse falta para a rega das culturas existentes nos terrenos dos Réus. Por isso, negam a existência de qualquer direito dos Autores sobre a água da identificada mina, tratando-se apenas de uma mera liberalidade dos Réus na cedência das sobras daquela água.

De igual modo, há mais de trinta e cinco anos que não existe nenhum rego a jusante do tanque, mas sim um aqueduto de manilhas de cimento com cerca de cinquenta metros de comprimento, disposto no sentido sul-norte, que canaliza e conduz a água do tanque, passando em terrenos dos Réus, desde a sua válvula de descarga até um ponto mais abaixo e mais distante, onde, aí sim, é entregue num rego situado em terrenos dos Réus que permite conduzir essa água aos vários terrenos que os Réus possuem e que também permitem conduzir as sobras aos terrenos dos Autores, porque os regos, nesses pontos, passam adjacentemente aos terrenos destes.

Negam que tenham substituído as manilhas de cimento que conduziam as águas da mina para o tanque por um tubo que terá entre 100mm e 150 mm. Os Réus apenas procederam à instalação de um tubo corrugado de 110 mm no último tramo de 3 metros antes do tanque, colocando-o dentro da antiga manilha que estava deteriorada e por onde se perdia grande parte da água antes desta chegar ao tanque e ali poder ser represada, o que fizeram no âmbito de uma operação de manutenção, para um melhor aproveitamento daquelas águas, na convicção de que estavam a exercer direito próprio, o inerente à sua condição de exclusivos e plenos proprietários quer do prédio identificado supra, quer das águas, mina e tanque que no mesmo existem. O mesmo se diga relativamente à colocação de um passador, que visou igualmente um melhor aproveitamento e distribuição da água, permitindo, sempre que necessário, o aproveitamento desta água para ser utilizada pelos RR. para onde dela mais necessitam, o que fizeram, igualmente, na convicção de estarem a exercer o seu direito de propriedade.

Tais obras foram executadas há já mais de quatro anos, à luz do dia, sem oposição de quem quer que fosse, nomeadamente dos aqui Autores.

De igual modo, há mais de quatro anos que os Réus vedaram parte do seu prédio com uma rede, com o que visaram, entre o mais, proteger o tanque, prevenindo possíveis acidentes por afogamento, quer de pessoas, nomeadamente, os netos dos RR, de tenra idade, quer de animais.

Impugnam ainda a existência de um caminho de consortes no local referido pelos Autores.

Por requerimento de 23 de junho de 2021, invocando o disposto nos artigos 7º, nº1 e 8º do Código de Processo Civil, vieram os Autores reconhecer que não estão corretas as medidas do Tanque ... indicadas na petição inicial, aceitando por boas as indicadas no artigo 13º da contestação, bem como que o aqueduto que conduz as águas represadas nesse tanque é, nos primeiros 50 metros do seu percurso, em manilhas de cimento e não em rego a céu aberto, aceitando, por bom, nessa parte, o vertido no artigo 39º da contestação.

Em 27 de outubro de 2021 realizou-se a audiência prévia, no âmbito da qual foi proferido despacho saneador, com fixação dos “temas” considerados provados por acordo das partes e dos temas da prova, tendo sido concedido prazo para as partes alterarem os respetivos requerimentos probatórios.

Na sequência das reclamações apresentadas pelos Autores e Réus, em 14 de fevereiro de 2022 foi proferido despacho a determinar a alteração das alíneas H) e I) dos “temas” de prova assente, bem como a admitir os requerimentos probatórios.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, que se prolongou por quatro sessões (12 de outubro de 2022; 16 de novembro de 2022; 18 de janeiro de 2023 e 15 de fevereiro de 2023).

Em 19 de abril de 2024 foi proferida sentença, da qual consta o seguinte dispositivo:

“Pelo exposto, julgo a presente ação presente totalmente improcedente por não provada e, em consequência, absolvo os Réus dos pedidos formulados pelos Autores.

Custas pelos Autores.”

Inconformados com essa sentença, vieram os Autores dela interpor o presente recurso de apelação, para o que apresentaram alegações, culminando com as seguintes conclusões:

I- A douta sentença de que se recorre constitui um caso insólito a vários títulos:

a) já que começa por não enunciar a questão fundamental do objeto do litígio, e que constitui o seu efeito útil - a existência dos direitos de servidão de águas alegados;

b) falta absoluta da análise crítica da prova;

c) eliminação de factos considerados provados nos “Temas de Prova” do despacho saneador (Alínea G) ;

d) alteração da redacção de vários factos provados constantes das alíneas E), F), H) e I) nos “Temas de prova” do despacho saneador, com influência decisiva no destino da ação.

e) Não conhece de factos que devia conhecer, nem dos pedidos formulados sobre os n.º 1.º e 2.º, 3.º e 8.º, todos da p.i.;

f) Conhece de factos que não podia conhecer, se bem que alguns sem grande relevância para a solução da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito;

II- Tudo o que fere a douta sentença das nulidades previstas nas alíneas b) e d) do n.º 1 do art.º 615.º do NCPC.

III- Para além de erro grosseiro de julgamento da matéria de facto, de violação do princípio da livre apreciação da prova e de falta absoluta de análise crítica da prova.

IV- Ao motivar, o tribunal deve dar a conhecer as razões porque decide em determinado sentido e não noutro, devendo ainda o julgador identificar todas as provas que foram obtidas e analisadas em audiência e expor as razões, de forma objectiva e precisa, esclarecendo porque determinadas provas serviram para formar a sua convicção e porque é que outras não serviram.

V- O mesmo se diga no que respeita ao juízo de credibilidade e não credibilidade, devendo o Tribunal esclarecer, sem dúvidas ou ambiguidades, porque é que determinado depoimento lhe mereceu credibilidade e outros não.

VI- Não bastando concluir num sentido ou noutro, como fez a sentença recorrida.

VII- È necessário explicitar as razões que a levaram a concluir em tal sentido.

VIII- Atento o dever geral de fundamentação das decisões judiciais, (cfr. art. 154º do CPC), também a fundamentação de facto ou de direito gravemente insuficiente, isto é, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial, deve ser equiparada à falta absoluta de especificação dos fundamentos de facto e de direito, a determinar a nulidade do ato decisório.

IX- A M.ª Juíza não fez uma análise crítica de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, em cumprimento do disposto no artigo 607.º, n.º 4, do NCPC.

X- Salvo o devido respeito, a simples afirmações de “ falta de mobilidade probatória credível” - seja o que for que se queira significar com tal jargão, que os Autores humildemente reconhecem não atingir - e de que “nenhuma das testemunhas demonstrou ter conhecimento direto e circunstanciado acerca da utilização da água pelos Autores pela forma por estes alegada”, não satisfazem minimamente o requisito de apreciação crítica da prova consignado no n.º 4 do art.º 607 do CPC.

XI- Mais a mais, quando as testemunhas supra identificadas e oferecidas quer pelos primeiros, quer pelos segundos Autores, depuseram com conhecimento direto e circunstanciado do facto da posse usucapível alegada e exercida pelos mesmos sobre a água em causa, com razão de ciência clara, válida e não questionada.

XII- Deve ser reapreciada a matéria dos n.ºs 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 dos factos não provados em conformidade com os depoimentos das testemunhas dos Autores supra indicadas II, JJ, KK, LL e MM, e bem assim das testemunhas dos Réus, NN e Dra. OO, estes comprovativos de que o depoimento das testemunhas dos Autores não foi contraditado.

XIII- Devendo em consequência a matéria vertida nos factos não provados 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 ser considerada provada.

XIV- Quanto ao facto não provado vertido em 8.º da sentença, o depoimento das mesmas testemunhas, acompanhado até do depoimento da testemunha do Réu, NN e supra transcrito, seria suficiente para a resposta positiva ao facto aqui em causa.

XV- Porém, esse facto seria ainda confirmado seguramente pela inspeção judicial ao local, que foi requerida, que foi admitida, mas que não foi realizada;

XVI- Os factos que preenchem os n.º 5 e 6 dos “Temas de prova em discussão” do despacho saneador não vêm julgados, existindo omissão de pronúncia;

XVII- De acordo com a prova testemunhal produzida, ver depoimentos das testemunhas oferecidas pelos Autores e das testemunhas NN e Dra. OO, oferecidas pelos Réus acima reproduzidos, deve admitir-se como provado, a existência do caminho de acesso ao Tanque ..., constante do tema de prova em discussão sob o n.º 5;

XVIII- De igual modo, atenta a mesma prova, deve dar-se como provado a utilização pelos Autores há mais de 50 anos para tapar e abrir a água que flui do tanque, constante do tema de prova em discussão sob o n.º 6;

XIX- O facto constante do n.º 4 dos factos não provados na sentença, sempre deveria ser considerado provado, pois para além de ser notório e resultar também da conjugação dos depoimentos supra transcritos, resulta ainda da matéria de facto provada vertida em 1 e 2 dos Factos provados na sentença, e consta ainda de prova documental, a saber, documentos 2 e 6 juntos com a p.i.

XX- A matéria da alínea G) que foi pura e simplesmente eliminada dos factos provados na douta decisão, tem que ser considerada na decisão final, já que versa sobre a existência de sinais aparentes que revelam a servidão predial reclamada.

XXI- Em consequência, deve manter-se o facto constante sobre a alínea G) do despacho saneador, por se tratar de matéria assente, com a redacção que nela consta “ condução da água do tanque através de manilhas de cimento, nos primeiros 50 metros, e, posteriormente, a rego a céu aberto, até cada um dos terrenos dos Autores e demais terrenos”(negrito e sublinhado é nosso).

XXII- A redacção dos n.º 5, 6 e 8 dos factos provados devem ser alteradas no sentido de ficar a constar uma transcrição fiel das alíneas E), F) e H), respectivamente dos temas de prova provados do saneador;

XXIII- A redacção do n.º 9 dos factos provados deve ser retificada, retirando-se da mesma a referência ao Tanque, em conformidade com a alínea I) dos Temas de prova, resultante da decisão sobre a reclamação e vertida no despacho com a ref.ª 87895753 datado de 14/2/2022.

XXIV- A douta sentença não podia conhecer em concreto, e como vem justificado, da matéria dos n.º 7, 10.º e 11.º porque versa sobre factos que não foram alegados pelos Autores, e que dizem respeito a possíveis direitos dos Réus que não são discutidos na ação, atenta a inexistência de pedido reconvencional, ou que constituam a admissão de factos contrários aos alegados pelos Autores.

XXV- Devendo, assim, ser eliminados os factos provados vertidos n.º 7, 10.º e 11 da douta sentença.

XXVI- Este Venerando Tribunal, como Tribunal de 2.º Instância, tem todo o poder para fazer um 2.º julgamento da matéria de facto, e no caso em apreço, nem poderá haver escusa a tal com a invocação do princípio da imediação da prova, uma vez que o julgador de 1.ª instância não fez o exame crítico ao depoimento de cada testemunha, e porque seguramente, não será razoável invocarem-se os méritos da imediação da prova num caso como este, em que a sentença é produzida mais de um ano depois da realização da prova, ainda com a justificação plausível de excesso de serviço.

XXVII- Assim, deve este Venerando Tribunal assumir a apreciação da prova produzida e responder à matéria de facto, com as legais consequências da decisão de direito.

XXVIII- Se assim se não entender, sempre deverá este Venerando Tribunal determinar a baixa dos autos à 1. Instância para produção da prova não produzida - inspecção judicial ao local - ampliação da matéria de facto, de acordo com o que já vem provado, ou para melhor fundamentação, tudo nos termos do art.º 662 n.º 2 do CPC.

XXIX- A sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação dos artigos 154 .º, 604º n.º 2 e 3, 4 e 5, 607 n.º 4 e 5, 615º nº 1 alíneas b) e d), todos do NCPC.

Concluem pelo provimento do recurso.

Os Réus/Apelados responderam às alegações, sustentando a improcedência do recurso e a manutenção da sentença recorrida, mantendo-se in totum o decidido em primeira instância, formulando as seguintes conclusões:

I. Entende-se que a douta sentença não enferma de vício ou engano, sendo certeira na determinação da matéria dada por provada, bem como na subsunção jurídica realizada.

II. Não têm razão os apelantes quanto à matéria que dizem que deveria ter sido dada por provada – isto é, pontos 2 a 7 da matéria dada por não provada,

III. Como se alcança da douta sentença, a convicção foi alcançada pelo exame global da prova, de harmonia com o princípio da livre apreciação.

IV. Como especiais sublinhados, aponta o tribunal a quo que autoria das obras realizadas há trinta anos pelo apelado (transformação da poça em tanque e colocação de manilhas) foi reconhecida por todos os apelantes; que os apelantes não lograram demonstrar quanto pagaram, e tal não resultou igualmente da prova testemunhal; nenhuma testemunha logrou ter conhecimento direto e circunstanciado da utilização da água pelos apelantes; não se logrou atestar nem a autoria nem o momento de elaboração do escrito apresentado pela testemunha PP, e cuja cópia foi junta aos autos no decurso da audiência de julgamento ; não se logrou provar a existência de qualquer caminho de consortes, sendo contraditórios os depoimentos dos apelantes, das testemunhas, e inexistindo vestígios no local; a Apelante DD contrariou o peticionado, e afirmou que o caminho servia para se ir de carro de bois, apanhar mato (e não para acesso ao tanque ou à mina), no que foi corroborada pela testemunha II, informando outra testemunha (JJ) um mero carreiro.

V. Os apelantes fundam a sua discordância em passos determinados e circunscritos dos depoimentos de várias testemunhas, conforme consta em sede da sua alegação.

VI. Convirá desde já destacar o passo do depoimento da testemunha OO (21:24m), em que esta reconhece a existência de água, e nada mais – não se podendo daí retirar qualquer conclusão, para suporte da tese dos apelantes.

VII. Andando a apreciação da prova entre a imediação e a oralidade, e vigorando o sistema da livre apreciação de prova, tenha-se em conta que a verdade processual é sempre uma verdade relativa, probabilística – Citando José Alberto dos Reis (REIS, José Alberto dos “Código de processo Civil anotado”, Vol . IV Coimbra Editora, Coimbra, 1951, a pág. 544) “Prova livre quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos, isto é, ditados pela lei.

VIII. Ainda, e segundo máximas de experiência, sabe-se, é expectável que o julgador dará importância primordial (em regra; e ainda que não haja efeito confessório) ao referido oralmente pelas partes, quando adverso aos seus interesses; e que, quando haja inspeção ao local, enquanto expoente máximo da imediação, daí tire importantes ilações – em contraposição com a prova testemunhal, que é em si mesmo uma reconstrução narrada de uma hipotética realidade.

IX. Assim é que, não obstante a inexistência de prova tarifada, nem todas as provas valem o mesmo; e que não é porque alguma testemunha ter dito algo, que esse algo passa imediatamente a provado.

X. Entende-se que a opção dos apelantes pela circunscrição dos fundamentos da sua discordância a passos criteriosamente cinzelados, dos depoimentos testemunhais, resulta numa apreciação parcial, pouco isenta – uma verdade que não é verdade, mas uma afirmação saciante de uma representação da realidade, conforme às ambições e interesses dos mesmos, que olvida a necessidade de uma análise crítica e abrangente de toda a prova produzida.

XI. Vista a douta sentença recorrida, não se vislumbra na mesma qualquer obscuridade ou deficiência, achando-se a convicção adequadamente fundada, com referência expressa aos meios de prova, nada se apreendendo de parcial, arbitrário ou ilógico, antes se externalizando um percurso que é racionalmente visitável e percorrível – seja quanto à matéria dada por provada; seja quanto à dada por não provada.

XII. Enquanto processo de reconstituição de uma realidade pretérita, o julgamento conduz a um resultado possível. Como refere José Lebre de Freitas (FREITAS, José Lebre, in “Introdução ao Processo Civil (Conceito e princípios gerais” 2ª edição, Coimbra editora, Coimbra,2009, a pág 160) “…. não é exigível que a convicção do julgador sobre a validade dos factos alegados pelas partes equivalha a uma certeza absoluta raramente atingível pelo conhecimento humano. Basta-lhe assentar num juízo de probabilidade ou verossemelhança”.

XIII. Sublinhe-se que, a par do Iacquis Processual, da aplicação de modelos lógicos, das regras e máximas da experiência, das presunções, na formação da convicção intervêm ainda elementos não materializados, indemonstráveis, irreproduzíveis - sendo insindicável aquilo que se situe além do racionalmente demonstrável.

XIV. Assim, a reapreciação da matéria de facto não pode corresponder a um novo julgamento. O segundo grau de jurisdição não serve para produzir novo veredicto, para fazer tabula rasa do que foi o labor em primeira instância – pode, é certo, corrigir erros; mas está-lhe vedado, por exemplo, aferir da maior ou menor credibilidade dos depoimentos de partes, testemunhas ou peritos (veja-se, a esse propósito, o douto acórdão da Relação de Évora de 14-03-2023, proc. 593/21.9 PCSTB.E1).

XV. Reafirma-se, pois, que não se vislumbra qualquer erro in judicando. O que se verifica (afinal de contas) é que os segmentos apontados pelos apelantes não mereceram credibilidade – e, não sendo possível reconstruir o pensamento do julgador, há boas razões para que assim tenha sido.

XVI. Antes do mais, refira-se que a técnica utilizada nas alegações, salvo melhor opinião, não segue à risca o ónus de fundamentação previsto no artigo 640º, nº1 do CPC, que se afigura exigir a individualizações dos concretos meios de prova que fundam a discordância quanto a cada um dos pontos da matéria que ser provada ou não provada ((nesse sentido, a título de exemplo, os doutos acórdãos do STJ de 21-03-2019, proc. 3683/16.6T8CBR.C1.S2; do STJ, de 21-06-2022, proc. 644/20.4T8LRA.C1.S1, onde expressivamente se refere que “…exige-se a obrigatoriedade de cerzir cada facto censurado com os elementos probatórios correspondentes.”).

XVII. Ora, o que os apelantes fazem é uma impugnação in bloc, justapondo o argumentário de um lado, os pontos da matéria de facto, não dizendo concretamente quais são os depoimentos que deveriam dar cada um deles como provados - devendo, por isso, o recurso ser liminarmente rejeitado.

XVIII. Caso assim se não entenda, há que ter em conta que o dissídio se desenrola nas seguintes dimensões: de quem são as águas que manam da referida “mina”, conduzidas a uma poça entretanto aprimorada em tanque(se aos Réus; se também aos autores, por via de servidões); se existe caminho de servidão para acesso à “poça” e mina; se esse caminho se encontra parcialmente vedado pelos apelados, e intransitável.

XIX. Visto o apport documental dos autos, não se vislumbra, em qualquer documento, qualquer referência às reivindicadas servidões de utilização de água; sequer ao direito dos apelantes usarem a água; ou ao invocado caminho de servidão.

XX. Daí que a afirmação das mesmas, e a sua obtenção via prescrição aquisitiva, se devesse fundar em índices robustos, assim elencados pelos apelantes: a utilização, pelos apelantes e seus antepossuidores, da água há 20, 30, 50 anos, de forma aparente ou pública, pacífica e sem oposição de ninguém; a utilização da manante em períodos certos e determinados (para os primeiros apelantes, “puxada” às quintas-feiras, de quinze em quinze dias, alternando entre a manhã e a tarde; e aos sábados, a cada três semanas, alternado igualmente entre a manhã e a tarde; para os segundos apelantes, “puxada” às terças-feiras, e às quintas-feiras, alternadamente de manhã ou de tarde, com exceção da última quinta feira do mês; existência de um caminho de servidão para fazerem fluir as águas nos seus dias, e para procederem a reparações ou manutenções; comparticipação financeira nas obras que, levadas a cabo há trinta anos pelo apelado, transformaram a poça em tanque, e substituíram o rego de alimentação do mesmo, por uma galeria feita com manilhas de cimento; vedação, cerca de dois anos da acção, do alegado caminho, ficando os apelantes impedidos de aceder ao tanque de retenção, e assim fazerem fluir as águas.

XXI. Ora, nada disso se provou.

XXII. É certo que não resulta de nenhum depoimento, de qualquer documento, mas dos autos, na sua globalidade: que os apelantes necessitam da água em disputa para regar os seus terrenos, os seus cultivos – ficando-se sem perceber como é que, volvidos dois anos sem acesso às águas, mantém os cultivos.

XXIII. Uma segunda perplexidade refere-se à completa ausência de referência documental aos “dias certos” de cada apelante para uso das águas. Não que fosse obrigatório – mas seria conveniente, e expectável que constasse das escrituras públicas de compra e venda, ou que – como é habitual – constasse de algum documento assinado, no limite, pelo vendedor, e eventualmente confirmado pelo proprietário do prédio serviente.

XXIV. Com efeito, e independentemente da edificação de casas, os terrenos dos apelantes mantiveram valia agrícola – pelo que seria expectável que, ao comprá-los (não os compraram no século dezanove…) tivessem buscado alguma garantia escrita sobre as águas, se as reputavam fundamentais para os cultivos que viessem a realizar.

XXV. Seria, outrossim, expectável, que alegando os apelantes que comparticiparam nas despesas da construção há trinta anos do tanque tivessem indicado, no petitório, o montante pago; e apresentassem prova documental – mas isso não se verificou.

XXVI. São tudo desvios a padrões de normalidade que fazem duvidar da versão apresentada pelos apelantes – e naturalmente, que confluem a favor da não aceitação dos factos que foram dados por não provados.

XXVII. Quanto à questão do preço, tentaram os apelantes emendar a mão nos respetivos depoimentos de parte, mas sem sucesso: porque dois deles não sabiam quanto teriam pago (!), e outros dois contradisseram-se quanto aos valores que cada um pagou.

XXVIII. Assim, o apelante CC fixou em cinco contos e meio o montante pago pelo avô da sua mulher (seu antepossuidor), e que a sua tia (mulher do outro apelante) teria pago sete contos (depoimento do apelante CC, de anexo A, 00:07:50 a 00:09:14).

XXIX. A apelante DD não sabia quanto tinha pago (depoimento da apelante DD, de 00:15:29 a 00:15:53), no que foi acompanhada pelo apelante AA (depoimento do ora apelante AA de 00:15:26 a 00:15:59), que indicou que a sua mulher (tia do outro apelante) é quem sabia.

XXX. Já esta, a apelante BB (depoimento da apelante BB, de 00:07:26 a 00:07:48) referiu que tinha pago cinco contos duzentos e cinquenta escudos, mais referindo a existência de um “papel” – que ninguém viu (junto aos autos, pelo menos).

XXXI. E, sobre o tema dos pagamentos, nenhuma testemunha (fora as que negaram veementemente a sua existência) demonstraram saber alguma coisa sobre o assunto.

XXXII. O que dizer quanto ao uso das águas, a que se refere o ponto dois da matéria dada por não provada?

XXXIII. Invocando o que já se disse quanto à ausência de elementos escritos sobre o tema, haverá que tecer algumas considerações sobre o escrito apresentado por uma testemunha, de autoria e cronologia desconhecida.

XXXIV. As suspeitas sobre a sua valia são tanto maiores quando se percebe que o mesmo não veio com os articulados, nem em juntada posterior.

XXXV. Segundo a experiência comum, os apelantes contactaram previamente as testemunhas por si arroladas, e não teriam como ignorar a existência de tal “documento”.

XXXVI. Seria, pois, expectável que pedissem uma cópia para instruir a ação; ou, no limite, que recorressem à requisição de documentos em posse de terceiros. No mais, os apelantes, nos seus depoimentos não se entendem quanto aos “tempos de serventia” das águas.

XXXVII. O apelante CC diz que quem lhe vendeu o terreno não lhe “passou” a escritura sobre os dias em que poderia usar a água, embora assegurasse que isso constava da escritura (depoimento do apelante CC, de 00:12:06 M a 00:12:57).

XXXVIII. Depois, referiu que, afinal de contas lhe teria sido dito pelo avô (já falecido) que o mesmo lhe teria dito que os seus dias eram “terça todo dia e quinta a meio dia.” (depoimento do apelante CC, 00:13:10 a 00:13:32 CC) e que, afinal de contas, não estaria nada escrito.

XXXIX. A sua esposa e apelante apresenta versão diferente (depoimento da apelante DD, de 000:16:04 a 00:16:37) às quartas-feiras, todo dia; às terças-feiras, alternadas a meio dia, ora com os outros apelantes, ora com os apelados; e à quinta-feira, outro meio-dia, alternado (entre manhã e tarde, presume-se) com os apelados.

XL. O apelante AA (depoimento do apelante AA, de 00:20:20 a 00:20: 31) refere usufruir da água às quintas-feiras, de quinze em quinze dias, e ao sábado, em três semanas.

XLI. A testemunha KK, por sua vez, referiu que o apelante CC (quando para ele trabalhou) se servia da água, alternadamente, à terça e quinta-feira, mas não sabe quantas vezes se serviu da água (depoimento da testemunha KK, de 00:11:48 a 00:12:16).

XLII. A flagrante contradição dos depoimentos, a ausência de algum elemento diferenciador nos depoimentos que possa suportar a convicção de que, efetivamente, os apelantes utilizavam as águas, desde sempre, nos dias apontados no petitório, apenas poderia redundar no desfecho traduzido na sentença.

XLIII. São, por outro lado, pouco convincentes as razões de ciência das testemunhas “invocadas” pelos apelantes.

XLIV. A título de exemplo, a testemunha LL (muito amigo do apelante CC, conforme seu depoimento, anexo G, de 00:01:43 a 00:01:47) garantiu ter trabalhado à jorna, descontinuadamente, para os apelantes CC e DD, a traçar lenha, entre os anos de 2008 e 2012 (depoimento da testemunha LL de 00:03:30 a 00:08:42 e 00:08:34 a 00:008:59).

XLV. Sequentemente, alterou a versão dizendo que ia frequentemente abrir a água, a mando do apelante CC …e isso mesmo depois de 2012 (depoimento da testemunha LL, anexo G, de 00:06:33 a 00:06:56).

XLVI. Nova cambiante introduziu a testemunha no seu depoimento, afirmando depois que também trabalhava nas terras (depoimento da testemunha LL, anexo G, de 00:09:06 a 00:09:14) – até se atingir o ponto do delírio, em que a testemunha assegurou que abria a água… nos dias em que estava a trabalhar para o apelante, e também nos dias em que não estava! (depoimento da testemunha LL, de 00:12:30 a 00:12:46).

XLVII. Já a testemunha KK, que assegura ter trabalhado para os apelantes AA e BB há mais de dez anos, aos fins de semana e nas férias, e não os visitar assiduamente (depoimento da testemunha KK, de 00:01:14 a 00:01:41 e de 00:02:57 a 00:03:10, e de 00:04:02 a 00:04:04 anexo F) e ser familiar dos outros apelantes (depoimento da testemunha KK, de 00:01:42 a 00:01:52, anexo F), não soube dizer quantas vezes foi abrir a água (depoimento da testemunha KK, de 00:11:48 a 00:11:51).

XLVIII. O depoimento seguiu na incoerência, referindo a testemunha que afinal tinha trabalhado há vinte anos para os apelantes, ganhando quarenta euros ao dia, para abrir as águas !!!(depoimento da testemunha KK, de 00:12:36 a 00:14:29 e de 00:17:26 a 00:17:44).

XLIX. Soube-se, ainda, que para adequar o depoimento da testemunha ao pretendido pelos apelantes, o mesmo tinha sido levado ao local do caminho e da colocação da rede, poucos dias antes do julgamento… pelo apelante CC !!! (depoimento da testemunha KK, anexo F, de 00:14:29 a 00:15:38)

L. o que se percebe, afinal, é que a testemunha, provavelmente, nunca trabalhou, como disse, para o apelante CC, pois que nem fazia a mais pálida ideia do tamanho do terreno (depoimento da testemunha KK, anexo F, de 00:16:45 a 00:17:05).

LI. O depoimento da testemunha PP revelou-se, pouco isento, admitindo a mesma ter tido “problemas” com os apelados, e recorrido à via judicial (depoimento da testemunha PP, anexo I, a 00:03:57).

LII. No que se refere à sua razão de ciência, referiu que “foi ver” registos (depoimento da testemunha PP a 00:11:29), pois que imediação com a chamada “Poça” nunca teve, nem com o caminho (depoimento da testemunha PP, de 00:14:01 a 00:14:12 e de 00:14:14 a 00:14:30).

LIII. Em sentido oposto ao pretendido pelos apelantes, quanto à questão da utilização das águas e a realização de atos conservatórios pelos apelantes, referiu a testemunha QQ que sempre viu a água ser utilizada pelo seu avô, antepossuidor dos apelados, e por mais ninguém, nunca lhe tendo constado que a água pertencesse também a outras pessoas; e que jamais viu os apelantes a realizarem qualquer intervenção, fosse na “poça”, fosse na mina (depoimento da testemunha QQ, anexo H, de 00:16:51 a 00:17:40).

LIV. No mesmo sentido depôs a testemunha NN (depoimento da testemunha NN, anexo K, de a 00:18:50 a 00:17:55) que referiu que a limpeza do tanque era feita pelas funcionárias do apelado, e que jamais viu os apelantes a fazerem limpeza.

LV. A testemunha JJ, cunhado dos apelantes de AA e BB, revelou uma peculiar razão de ciência; vivera em casa da sua cunhada, por escassos anos, nos anos oitenta do século passado (depoimento da testemunha JJ, anexo J, de 00:02:20 a 00:03:00).

LVI. Que passado quarenta anos se lembrasse que os cunhados tinham água às quintas-feiras, aos meios dias, e ao sábado, a cada três semanas, é verdadeiramente espantoso, quiçá caso de estudo, já que não resulta do respetivo depoimento que alguma vez se tivesse também ocupado do cultivo das terras.

LVII. No mais, a testemunha nada mais sabe: nunca percorreu o caminho (até à mina ou ao tanque), não sabe quem construiu o tanque, como a água chega até ele, e apenas sabe quem o invocado caminho é, afinal, um carreiro, que não se percebe aonde vai dar ou para que serve (depoimento da testemunha JJ, anexo J, de 00:09:52 a 00:19:44);

LVIII. As razões de ciência da testemunha II não resistem também a um exame crítico, pois embora afiançando ter por ali andado desde há quarenta anos, não se lembra da construção do tanque (depoimento da testemunha II, anexo L, de 00:17:07 e 00:19:05).

LIX. Acabou por confessar que as suas idas à mina, para a limpar, foram a mando do pai do apelado, e respetivo antepossuidor (depoimento da testemunha II, anexo L, de 00:21:53 a 00:22:24), não a mando de qualquer dos putativos consortes. E referiu ainda jamais ter visto qualquer dos apelantes a acederem à mina (00:22:29).

LX. A testemunha NN, funcionário do apelado e conhecedor do lugar há vinte anos, sendo conhecedor do tanque desde essa altura, e que o mesmo – bem como a mina - se acham no prédio dos apelados (depoimento da testemunha NN, anexo K, de 00:01:42 a 00:05:33).

LXI. Mais clarificou a referida testemunha (depoimento da testemunha NN, anexo K, de 00:05:47a 00:06:39) que, há cerca de quatro ou cinco anos, a mando do apelado, colocou uma válvula de pressão, em substituição da adufa tradicional, entretanto furtada.

LXII. Mais referiu a mesma testemunha (depoimento da testemunha NN, anexo K, de 00:07:12 a 00:07:32 NN) que a referida válvula, cuja instalação foi suportada pelos apelados, cumpria idêntica função à da adufa pré-existente – não constituindo, pois, qualquer alteração ao que antes existia, apenas um aprimoramento técnico.

LXIII. Segundo a mesma testemunha, o passador que colocou nada tem a ver com o acesso ao tanque, tendo, nesse aspeto, todo o circuito mantido as mesmas funcionalidades (depoimento da testemunha NN, anexo K, de 00:26:17 a 00:27:02),

LXIV. Ainda conforme ao depoimento da mesma testemunha (depoimento da testemunha NN, anexo K, de 00:07:46 a 00:09:07 e 00:09:21 a 00:10:41), a única outra alteração que se fez foi a colocação de um tubo, já que as manilhas deixavam escapar água, por estarem deterioradas, e a construção de uma caixa, em substituição do antigo talhadouro.

LXV. Enfatizou ainda a mesma testemunha que essas alterações em nada intervieram no circuito preexistente da água, apenas se tendo traduzido num melhoramento, (depoimento da testemunha NN, anexo K, de 00:10:22 a 00:11:37).

LXVI. É perfeitamente, de resto, esclarecedor o depoimento da testemunha, no sentido de que se mantém a possibilidade da água a fluir, como antes da intervenção (depoimento da testemunha NN, de 00:12:29 a 00:13:03).

LXVII. A tese da existência de um caminho de consortes, suficientemente largo para passarem carros de bois, entretanto parcialmente vedado pelos apelados, no que os apelantes dizem já nem ser terreno seu, caiu completamente por terra, visto o depoimento da testemunha NN (depoimento da testemunha NN, de 00:42:17 a 00:44:14) que referiu que, por alturas de 2017 ou 2018, procedeu ao alargamento do carreiro preexistente, para que pudessem pelo mesmo circular tratores.

LXVIII. Para além do que se diz na douta sentença quanto ao alegado caminho, às contradições dos depoimentos de parte dos apelantes - que estimam que o caminho servia para se ir buscar mato, não para ir ao tanque ou à mina – e à inexistência de indícios, no local, de qualquer caminho, fica, em desabono da tese dos apelantes, a circunstância de época e lugar, da ubicação dos terrenos – área de minifúndio, em que cada palmo de terra é precioso, fazer um caminho com a largueza suficiente para passar um carro de bois, apenas para se ir de enxada abrir as águas ou limpar a mina, seria um esbanjamento que levaria a duvidar do tino de quem alimentasse tal empreendimento.

LXIX. Ainda quanto ao putativo acesso dos apelantes ao tanque e à mina, o mesmo é desmentido pela testemunha QQ, (depoimento da testemunha QQ, anexo H, de 00:10:48 a 00:12:55) mais a entrada à rede teve sempre a mesma amplitude, lembrando-se que um antigo caseiro dos apelados (Sr. II) esse sim, o percorria, “entrando” pela parte de trás de um bardo, atualmente ainda existente.

LXX. Ainda quanto à questão do caminho e da construção da vedação, esclareceu a referida testemunha que o propósito da colocação da vedação foi evitar a fuga dos cães depoimento da testemunha QQ, anexo H, de 00:15:03 a 00:15:37).

LXXI. Tal informação foi corroborada pela testemunha NN, responsável pela colocação (depoimento da testemunha NN, anexo K, de 00:13:50); e que tal rede não está – coisíssima nenhuma – colocada como meação, mas dentro da propriedade, com o propósito já adiantado (depoimento da testemunha NN, anexo K, de 00:15:21 a 00:15:29).

LXXII. No que se refere ao depoimento da testemunha RR, cunhado dos apelantes (depoimento da testemunha SS, anexo M, de 00:00:51 e 00:00:54), andou pelo local nos idos de 1974-1975, enquanto namorava a agora esposa, não tendo por ali qualquer terreno (depoimento da testemunha SS, de 00:02:32 a 00:02:59), não apresentou qualquer certeza quando é que os seus cunhados teriam acesso às águas (depoimento da testemunha SS, anexo M, de 00:06:46 a 00:06:52) e não sabe se as águas tinham destinação, por direito ou favor (depoimento da testemunha SS, anexo M a 00:11:44 ).

LXXIII. As razões de ciência da testemunha MM revelaram-se extremamente duvidosas, já que abandonou o local há mais de 40 anos, quando emigrou para a ... (depoimento da testemunha MM, de 00:00:05 a 00:01:10).

LXXIV. A idêntica conclusão se chega quanto às razões de ciência da testemunha TT: com efeito, até para se lembrar o nome da poça teve de consultar o telemóvel (depoimento da testemunha MM, anexo N, de 00:04:32 a 00:04:40), e o que sabe das “poçadas” foi por… ter ouvido dizer (depoimento da testemunha MM, anexo N, de 00:06:05 a 00:06:20)

LXXV. Que os apelantes alguma vez tivessem acesso e fossem à mina ou à poça é uma inverdade, como se retira do depoimento da testemunha UU (depoimento da testemunha UU, anexo P, de 00:07:31 a 00:07:57)

LXXVI. Chamem-se ainda à colação as declarações de parte do apelado EE, que por ali vive há quase quarenta anos, em terreno que era da sua família e onde se construiu a casa, e que sabe que o terreno termina no cimo do talude, onde confronta com o caminho de consortes (declarações de parte do apelado EE, anexo E, de 00:02:34 a 00:03:33);

LXXVII. que as obras de melhoramento e as limpezas e manutenções anuais sempre foram feitas pelos apelados, sem ajuda ou comparticipação de mais ninguém (declarações de parte do apelado EE, anexo E, de 00:03:43 a 00:04:01);

LXXVIII. que a rede foi colocada por causa dos cães, em terreno dos apelados, e não para delimitação do terreno (declarações de parte do apelado EE, a 00:04:49);

LXXIX. que jamais existiu qualquer caminho de servidão, para acesso à mina ou ao poço;

LXXX. e que, enfim, as águas são dos apelados

LXXXI. O que nunca impediu que os mesmos, seguindo prática reiterada que vinha dos antepassados e por política de boa vizinhança, sempre que havia água, deixavam-na seguir para os vizinhos (depoimento de parte do apelado EE, de 00:05:05 a 00:06:18);

LXXXII. Aliás, conforme o mesmo informou, a “válvula da discórdia” está lá a substituir o antigo talhadouro – mas faz a mesma função (declarações de parte do apelado EE, anexo E, de 00:08:28 a 00:08:39).

LXXXIII. No mais, jamais os apelantes tiveram acesso à mina ou contribuíram para a manutenção, ou sequer se aprestaram a ajudar (00:08:47 a 00:10:19). No que ao direito concerne, a douta sentença recorrida é escorreita e suficientemente fundada, deixando-se apenas algumas notas suplementares.

LXXXIV. Peticionaram os ora apelantes o direito às águas provindas de prédio alheio, a título de servidão, a constituir por decisão judicial (cfr artigo 1547º do CC).

LXXXV. Assim sendo, recaía sobre os mesmos o ónus da prova dos elementos constitutivos do direito invocado, e designadamente da necessidade da água veja-se, o douto acórdão da Relação de Guimarães de 15-03-2023 processo 2392/15.8T8BCL.G1), “A questão de saber se estamos perante a aquisição de um direito de propriedade sobre a água ou de um mero direito de servidão (ou de uma mera detenção), resolve-se pela amplitude do direito de uso da água. Se se trata de um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a água, envolvendo a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água pode prestar, é de direito de propriedade que deve falar-se; se o titular do direito tem apenas a possibilidade de efectuar o aproveitamento da água na estrita medida das necessidades do prédio dominante, é de servidão o direito em causa”.

LXXXVI. Não só os apelantes não a demonstraram, como os seus depoimentos de parte foram em sentido contrário, reconhecendo que têm nos seus terrenos, poços e captações de água.

LXXXVII. Assim sendo, teriam de demonstrar, e não o fizeram, que a água assim obtida não seria suficiente para as suas necessidades de cultivo, que concretamente também não se sabe quais sejam.

LXXXVIII. Pretenderam os apelantes a constituição da servidão de águas por via de usucapião, tendo em conta do disposto no artigo 1390, nº1 do CC.

LXXXIX. Sucede que o nº 2 do mesmo artigo só legitima tal aquisição por via da construção de obras visíveis, que revelem a captação e posse das águas no prédio serviente – e, quanto a isso, não se logrou qualquer prova – designadamente, que os apelantes acedessem frequentemente à mina ou poça (depois tanque) para a sua limpeza ou manutenção, ou que tivessem participado ou custeado qualquer das intervenções levadas a cabo pelos apelados; ou a existência de um caminho de servidão conducente à poça e à mina; ou que existisse um efetivo direito à utilização periódica das águas, pelos apelantes, com dias e horas certos.

XC. Concluindo (definitivamente), e nada se pretendendo escamotear, é óbvio que as águas, quando em abundância ou excesso, permitiam os apelados que fluíssem para as terras dos confinantes, designadamente dos apelantes.

XCI. É uma prática usual, que para além de privilegiar a boa vizinhança, naturalmente também corre no interesse dos apelados, que não querem o seu terreno transformado em paul, ou dedicarem-se ao cultivo do arroz – mas isso não se confunde com a atribuição de serventia certa de águas, por parte dos apelantes – trata-se de uma atribuição aleatória, graciosa, não obrigatória.

XCII. O direito não se confunde com o seu abuso; e, neste caso (recorrendo ao velho jargão castrense) “à vontade, não é à vontadinha”.

Foi proferido despacho no qual se considerou o recurso tempestivo e legal e se admitiu o mesmo como sendo de apelação, com subida imediata, nos autos e com efeito devolutivo.

Recebido o processo nesta Relação, emitiu-se despacho que teve o recurso como próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.

Foram dispensados os vistos.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Delimitação do objeto do recurso

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões vertidas pelos Recorrentes nas suas alegações (arts. 635º, nºs 4 e 5 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (art. 608.º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do art. 663.º, n.º 2, in fine, ambos do Código de Processo Civil).

Não pode igualmente este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais prévias, destinando-se à apreciação de questões já levantadas e decididas no processo e não à prolação de decisões sobre questões que não foram nem submetidas ao contraditório nem decididas pelo Tribunal recorrido.

Mercê do exposto, da análise das conclusões vertidas pelos Recorrentes nas suas alegações decorre que o objeto do presente recurso está circunscrito às seguintes questões:

1ª Se a sentença padece das nulidades previstas nas alíneas b) e d) do nº1 do artigo 615º do Código de Processo Civil.

2ª Se foi validamente deduzida e procede a impugnação da decisão sobre a matéria de facto constante da sentença quanto:

- aos pontos 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 dos factos não provados.

- aos pontos 5, 6 e 8 dos factos provados.

- aos pontos 7, 9, 10 e 11 dos factos provados.

3ª Da repercussão da eventual alteração da decisão da matéria de facto na solução jurídica do caso.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

É o seguinte o teor da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida (transcrição):

Factos provados

1. Propriedade, pelos primeiros Autores, do prédio urbano composto por casa rés-do-chão e andar e logradouro com a área de 1.706,5 m2, sito no lugar da ..., freguesia ..., concelho de Amarante, descrito na mesma Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ... da freguesia ..., e inscrito na matriz urbana da mesma freguesia no artigo

2. Propriedade, pelos segundos Autores, de um prédio rústico, composto por terreno de cultura com videiras em cordão, com a área aproximada de 2.100 m2, sito no lugar da ..., freguesia ..., concelho de Amarante, descrito na Conservatória pela ficha n.º ..., de 12/08/1993, de ... situa-se, tem a, está inscrito na respectiva matriz no artigo

3. Propriedade, pelos Réus, do prédio urbano composto de casa de rés-do-chão com a área coberta de 205 m2, dependência com 77 m2 e logradouro com 4.718 m2, sito no lugar da ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ..., da freguesia ... e inscrito na respectiva matriz no artigo

4. Existência de uma mina/galeria de exploração de água cuja entrada se situa no patamar mais baixo do terreno dos Réus.

5. Escoamento, há mais de trinta anos, da água da mina por rego a céu aberto para uma presa, denominada “Poça ...”, situada dentro do prédio dos Réus.

6. Realização de obras pelo Réu, há cerca de 30 anos, nas quais a presa foi convertida num tanque de cimento e no anterior rego a céu aberto foram colocadas manilhas em cimento.

7. A construção do referido tanque e a canalização da água da mina supra referidas foram realizadas pelo Réu, à luz do dia e pacificamente, porque sem oposição de quem quer que fosse, agindo em tudo na forma correspondente ao exercício do direito de propriedade, com ânimo de proprietários, contínua e ininterruptamente, desde há muito mais de trinta anos, à vista de toda a gente, com exclusão de outrem e sem oposição de quem quer que seja;

8. Em data não concretamente apurada, mas cerca de 2 anos antes da entrada da presente ação em juízo, o Réu procedeu à substituição das manilhas de cimento existentes entre a entrada da mina e o tanque por um tubo de plástico, com a colocação de uma válvula de corte da água a cerca de três metros do tanque.

9. Na mesma altura, os Réus procederam à vedação do seu terreno com uma rede de dois metros de altura, ficando a mina/galeria e o tanque no seu interior.

10. O referido “Tanque ...” está situado dentro do prédio do RR, não confrontando com nenhum outro prédio, nomeadamente, com os prédios referidos dos AA.

11. A água do referido tanque regava os prédios dos pais do R. marido, e antes disso dos seus antecessores, e continua a regar os seus prédios, situados mais abaixo, há mais de trinta e cinco anos, propriedade dos RR.

Factos Não Provados

Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa e, nomeadamente, não se provou que:

1. O custo das obras mencionadas em 6 dos factos provados foi suportado pelos proprietários dos prédios regados por essa água, na proporção do seu uso, entre os quais, os 1ºs. AA., os antecessores dos 2ºs. AA

2. Desde há mais de 20, 30 e 50 anos e continuadamente, os 1º.s AA.., por si e antecessores, usam a água explorada pela dita galeria, ou mina e represada nos identificados “poça e tanque ...” às quintas-feiras, de quinze em quinze dias, alternadamente de manhã e de tarde, e aos sábados, de três em três semanas, alternadamente de manhã e de tarde, na rega do “...” agora logradouro, ou quintal, do seu prédio urbano.

3. Enquanto que, igualmente desde há mais de 20, 30 ou 50 anos e continuadamente, os 2ºs. AA, por si e antecessores, usam a água explorada pela dita galeria, ou mina, e represada nos identificados “poça e/ou tanque ...” todas as terças-feiras e meio dia de quintas-feiras, alternadamente de manhã, e de tarde, à excepção da última quinta-feira de mês, na rega do seu prédio.

4. Onde cultivam, nomeadamente, produtos hortícolas, milho e vinha para auto-consumo.

5. Deslocando-se a esse reservatório para o taparem para represamento da água pelo período que lhes pertence e para o abrirem até ao final desses períodos, para os identificados fins.

6. Tapagem essa que se verifica na véspera, ao sol posto, se têm as vinte e quatro horas de água seguintes, ou as doze com a abertura ao nascer do sol do dia seguinte, ou após a “abridura” da manhã se lhes pertence regar até ao sol posto desse mesmo dia.

7. Assim procedendo os AA. à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, nomeadamente dos RR., sem causar prejuízos a outrem e na convicção de exercerem um direito próprio, que consiste na utilização da água na rega dos seus mencionados prédios.

8. A vedação referida em 9 dos factos provados foi implantada sobre o leito do caminho de consortes também de acesso ao mesmo tanque.

Fundamentação de direito

1ª Se a sentença recorrida padece das nulidades previstas nas alíneas b) e d), do nº1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil

As nulidades da sentença, previstas taxativamente no artigo 615º, do Código de Processo Civil, são aquelas que “afetam formalmente a sentença e provocam a dúvida sobre a sua autenticidade, como é o caso da falta de assinatura do juiz, ou a ininteligibilidade do discurso decisório por ausência total de explicação da razão por que se decide de determinada maneira (falta de fundamentação), quer por essa explicação conduzir logicamente a resultado oposto do adotado (contradição entre os fundamentos e a decisão), ou uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia) ou não tratar de questões que deveria conhecer (omissão de pronúncia)”[1] ou condenar ultra petitum, tendo o julgador de limitar a condenação ao que, concretamente, vem peticionado, em obediência ao princípio do dispositivo.

Os referidos vícios respeitam à “estrutura ou aos limites da sentença. Respeitam à estrutura da sentença os fundamentos das alíneas b) (falta de fundamentação) e c) (oposição entre os fundamentos e a decisão). Respeitam aos seus limites os das alíneas d) (omissão ou excesso de pronúncia) e e) (pronúncia ultra petitum)”[2].

Saliente-se ainda que as nulidades da sentença tipificadas no artigo 615º, do Código de Processo Civil, enquanto vícios formais – error in procedendo – não devem ser confundidas com erros de julgamento de facto nem com erros de aplicação das normas jurídicas aos factos. Nos erros de julgamento – error in judicando – assiste-se a uma deficiente análise crítica das provas produzidas e/ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto. Esses erros, por não respeitarem já a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença, antes ao mérito da relação material controvertida, nela apreciada, não a inquinam de invalidade. Trata-se de erros cometidos na perceção da realidade fáctica (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), que conduzem à não conformidade da decisão com o direito substantivo aplicável, mas não à sua nulidade.

No caso concreto, os Recorrentes invocam as nulidades da sentença previstas nas alíneas b) e d) do nº1 do artigo 615º, do Código de Processo Civil.

Nos termos da alínea b), do nº1, do artigo 615º, do citado diploma fundamental, a sentença é nula “quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”, previsão que deve ser articulada com o disposto no artigo 154º, do Código de Processo Civil, nos termos do qual "as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”, e que assenta no princípio constitucional da obrigatoriedade de fundamentação de todas as decisões dos Tribunais que não sejam de mero expediente (artigo 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.).

É unanimemente entendido, na doutrina e na jurisprudência, que só a ausência absoluta de fundamentação, que não uma fundamentação escassa, deficiente, ou mesmo medíocre, pode ser geradora da nulidade das decisões judiciais. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, a ausência total de fundamentos de facto e de direito; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz a nulidade[3]. Relativamente à fundamentação de facto, só a falta de concretização dos factos provados que servem de base à decisão conduz à sua nulidade. Quanto à falta de fundamentação de direito, ela ocorre sempre que, não obstante a indicação do universo factual, não se procede a qualquer enquadramento jurídico, ainda que implícito, que torne inteligível os fundamentos da decisão, ou seja, quando não se indicam as razões jurídicas que servem de apoio à solução adotada pelo julgador.

Tendo presente este entendimento, ao qual aderimos, segundo o qual só a falta absoluta de fundamentação consubstancia a nulidade da falta de fundamentação prevista na alínea b), do n.º 1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil, uma simples leitura da decisão recorrida impõe a conclusão de que a mesma não padece do invocado vício. Com efeito, o Tribunal a quo nela procedeu à fixação dos factos provados e não provados e fundamentou juridicamente a sua decisão, pelo que improcede nesta parte a apelação.

Mas os Recorrentes sustentam também que a sentença recorrida se mostra ferida da nulidade prevista na alínea d), do artigo 615º, do Código de Processo Civil.

Segundo o preceito em causa, “a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

O disposto nesta norma está diretamente relacionado com a preceituado no artigo 608°, n° 2, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.

A dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões jurídicas neste contexto. E quanto a esta matéria, a jurisprudência e a doutrina têm entendido que essas questões que o Tribunal pode conhecer, para além daquelas cujo conhecimento oficioso a lei permite ou impõe, identificam-se com os pedidos formulados, com a causa de pedir e com as exceções invocadas. Não serão todos os argumentos, todos os factos, todas as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às exceções[4].

Importa ainda ter presente que na primeira parte da alínea d) do nº1 do artigo 615º do Código de Processo Civil mostra-se contemplada a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, enquanto na segunda parte se prevê a nulidade da sentença por excesso de pronúncia.

No caso em análise, os Recorrentes sustentam que a sentença é nula por omissão de pronúncia e por excesso de pronúncia.

Quanto à omissão de pronúncia, entendem que ela se verifica por dois motivos:

- A sentença é totalmente omissa quanto ao conhecimento dos pedidos formulados pelos Autores sob os pontos 1º, 2º, 3º e 8º do petitório.

- Na sentença não foi integrado nos factos considerados provados a matéria de facto dada como assente no despacho saneador sob a alínea G).

No que respeita ao excesso de pronúncia, defendem que ela se verifica porquanto, ao dar como provados os factos constantes dos pontos 7), 10) e 11), o Tribunal conheceu de factos de que não podia tomar conhecimento.

Afigura-se-nos ser de concluir pela verificação da invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia. Analisada a sentença na sua totalidade, articulando fundamentação e decisão, é legítimo afirmar que a mesma é totalmente omissa relativamente ao conhecimento dos pedidos formulados pelos Autores sob os pontos 1º, 2º, 3º e 8º do petitório.

Note-se que nestes pedidos os Autores peticionaram:

1º O reconhecimento do direito de propriedade dos primeiros Autores sobre o prédio urbano identificado no artigo 3º da petição inicial, que adveio do rústico identificado no artigo 1º daquele articulado, ou seja, que resultou da construção do edifício de habitação no “...”, da responsabilidade deles.

2º O reconhecimento do direito de propriedade dos segundos Autores sobre o prédio rústico identificado no artigo 13º da petição inicial.

3º Que se declare que a água explorada pela mina, ou galeria que desemboca no logradouro do prédio urbano dos Réus identificado no artigo 22º da petição inicial, e que é represada na “Poça/Tanque ...” identificada nos artigos 29º, 30º e 31º daquele articulado é de servidão para rega de terrenos agrícolas.

8º A condenação dos Réus a removerem a vedação identificada nos artigos 55º, 65º, 66º e 67º da petição inicial e a reporem, nessa parte, o leito do caminho de acesso ao mesmo reservatório com a largura anterior à sua colocação – cerca de 1,70m.

Já na sentença, o Tribunal a quo, na fundamentação de direito, começou por afirmar que “Na presente ação vêm os Autores pedir que seja declarado que são os titulares do direito de servidão da água da mina localizada no prédio dos RR., para rega do quintal dos seus identificados prédios urbanos, nos períodos que indicam, bem como dos respectivos direitos de servidão de presa, mina, de aquedutos e de passagem, constituídos por usucapião”. Seguem-se considerações gerais sobre o direito de propriedade da água, sobre o direito de servidão da água e sobre o modo de constituição das servidões, em particular a usucapião. E conclui-se que “no caso da usucapião do direito à água, exige-se que (a posse) seja acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio. Dito de outro modo, para haver aquisição do direito de propriedade da água nascida em prédio alheio (ou para a constituição da servidão) é necessário que se verifiquem todos os requisitos da usucapião – artigos 1293º e ss., e que os mesmos sejam acompanhados daquelas referidas obras.

O que, como se facilmente se constata do acervo dos factos provados, no caso não se verifica, não se verificando, por isso, os requisitos da usucapião, o que conduz necessariamente à improcedência da ação”, seguindo-se a parte dispositiva.

Quer isto dizer que a sentença recorrida não contém qualquer decisão nem apreciação quanto aos pedidos formulados em 1º, 2º, 3º e 8º pelos Autores e, nessa medida, mostra-se ferida de nulidade, nos termos do disposto na alínea d), do nº1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil, procedendo nesta parte a apelação.

É certo que decorre do disposto no artigo 665º, do Código de Processo Civil, que a anulação da decisão não tem como efeito invariável a remessa imediata do processo para o Tribunal a quo, devendo a Relação proceder à apreciação do objeto do recurso, salvo se não dispuser dos elementos necessários.

Sucede que, no caso em análise, entendemos que se justifica a devolução do processo para o Tribunal a quo, precisamente por não dispormos dos elementos necessários para conhecer das questões que ficaram excluídas da sentença recorrida, entendimento este que, aliás, se encontra em conexão com a impugnação da matéria de facto efetuada pelos Apelantes. E passamos a explicar porquê.

Nos pontos 1, 2, 3, 4, 5 e 6 dos “factos provados”, o Tribunal a quo reproduziu o que constava das alíneas A), B), C), D) e E) do item “Temas de prova – temas considerados provados por acordo das partes” do despacho proferido em sede de audiência prévia realizada no dia 27 de outubro de 2021.

Cumpre desde logo referir que nesse despacho, ao enunciar os temas de prova, o Tribunal a quo laborou em evidente equívoco, em matéria de enunciação dos temas da prova. Tal como referido na «Exposição de Motivos» da Proposta de Lei n.º 113/XII «relativamente aos temas da prova a enunciar, não se trata mais de uma quesitação atomística e sincopada de pontos de facto, outrossim de permitir que a instrução, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas exceções deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigação e consideração de toda a matéria com atinência para a decisão da causa.»

Conforme salienta Paulo Pimenta[5], «por isso é que o art. 410.º, sobre o objecto da instrução, diz que esta tem por objeto “os temas da prova enunciados”. Como é evidente, a prova recai sobre factos e não sobre temas. O que o art. 410.º pretende significar é que, na produção de prova, os factos a considerar serão todos os que tenham atinência com os temas da prova enunciados.»

A este respeito, refere Lebre de Freitas[6] que «(...) a decisão de facto continua a incluir todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou não provados), quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificação, ou não verificação, leva o juiz a fazer a dedução quanto à existência dos factos principais: o tribunal relata tudo o que, quanto ao tema controvertido, haja sido provado, ainda sem qualquer preocupação quanto à distribuição do ónus da prova. Sobre esta distinção apenas a decisão de direito se preocupará. Consequentemente, se o tribunal de recurso, em apelação ou em revista, vier a fazer uma interpretação diferente da do tribunal da 1.ª instância, da norma, geral ou especial, de distribuição do ónus da prova, os factos que interessem a esta nova perspetiva constarão todos da decisão de facto, que por esse motivo deverá ser alterada ou completada. A distinção entre matéria de facto e matéria de direito esbate-se no despacho do art. 596, que poderá enunciar temas da prova usando qualificações jurídicas que na anterior base instrutória eram inadmissíveis.»

Ou seja, com a enunciação dos temas da prova (art. 596.º, n.º 1), o legislador pretendeu erradicar, de uma vez por todas, da prática judiciária portuguesa, a cultura durante décadas arreigada à figura do questionário, elegendo os temas da prova como a vertente normativa ou jurídica dos factos principais integradores da causa de pedir ou das exceções (ou seja, factos essenciais, complementares e concretizadores - art. 5.º, n.ºs 1 e 2, al. b)) que subsistem controvertidos.

Os temas da prova, constituindo a dita vertente normativa ou jurídica dos factos principais, assumem, normalmente um cariz vago, genérico, por vezes conclusivo e até jurídico, representando um instrumento delimitador do âmbito da atividade instrutória da causa, que terá por objeto mediato, como se frisou, não os temas da prova enunciados, mas os concretos factos jurídicos em que eles se traduzem e desdobram, e sobre os quais incidirá o juízo probatório, nos termos dos arts. 607.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Civil[7].

Tal como se decidiu no Ac. do S.T.J. de 13.11.2014, Proc. n.º 444/12.5TVLSB.L1.S1 (Lopes do Rego), disponível in www.dgsi.pt, perante uma enunciação puramente conclusiva dos temas da prova, cabe ao juiz, na fase de julgamento, ao considerar provada ou não provada a concreta matéria de facto a que eles se reportam, a tarefa de especificar e densificar tal factualidade concreta, fundamentando a sua decisão, não podendo limitar-se a considerar provada ou não provada a matéria, puramente conclusiva, que na fase de saneamento e condensação havia sido enunciada.

É claro que se algum dos temas da prova corresponder a um concreto facto jurídico, nomeadamente, a um facto constitutivo ou excetivo, será ele o alvo direto da instrução.

Importa, no entanto, ter presente que apesar de nada obstar a que os temas de prova surjam enunciados como factos jurídicos concretos, isso não pode, nem deve constituir a regra, apenas se admitindo tal prática em casos pontuais, que verdadeiramente o justifiquem, sob pena de se adulterar a vontade do legislador e se desvirtuarem princípios basilares orientadores do processo civil português vigente.

No caso concreto, o Tribunal a quo incluiu entre os «Temas de Prova» «Temas considerados provados por acordo das partes:

«A) Propriedade, pelos primeiros Autores, do prédio urbano composto por casa rés-do-chão e andar e logradouro com a área de 1.706,5 m2, sito no lugar da ..., freguesia ..., concelho de Amarante, descrito na mesma Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ... da freguesia ..., e inscrito na matriz urbana da mesma freguesia no artigo ...;

B) Propriedade, pelos segundos Autores, de um prédio rústico, composto por terreno de cultura com videiras em cordão, com a área aproximada de 2.100 m2, sito no lugar da ..., freguesia ..., concelho de Amarante, descrito na Conservatória pela ficha n.º ..., de 12/08/1993, de ... situa-se, tem a, está inscrito na respectiva matriz no artigo ...;

C) Propriedade, pelos Réus, do prédio urbano composto de casa de rés-do-chão com a área coberta de 205 m2, dependência com 77 m2 e logradouro com 4.718 m2, sito no lugar da ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ..., da freguesia ... e inscrito na respectiva matriz no artigo ...;

D) Existência de uma mina/galeria de exploração de água cuja entrada se situa no patamar mais baixo do terreno dos Réus;

E) Escoamento, há mais de trinta anos, da água da mina por rego a céu aberto para uma presa, denominada “Poça ...” »

Tais enunciados não são, obviamente, temas da prova. Parece que nesse item o Tribunal a quo pretendeu enunciar matéria – sob a forma de tema – que já se encontrava assente no momento da prolação do despacho a que alude o n.º 1 do art. 596.º, e que, como tal, não pode, nem deve, desde logo por manifesta inutilidade, ser objeto dos temas de prova. Não obstante este reparo, a verdade é que na sentença recorrida o Tribunal a quo não se poderia limitar a transcrever os identificados “temas assentes”, incumbindo-lhe obrigatoriamente, atento o disposto no artigo 607º, nº4, do Código de Processo Civil, não apenas declarar quais os factos que julga provados e os que julga não provados, analisando criticamente as provas, mas também tomar em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito. No entanto, não foi isto que o Tribunal a quo fez nos pontos 1, 2, 3, 4 e 5 dos “factos provados”, pois que ali apenas transcreve os tais “temas assentes”, mas não enunciou factos concretos. E, saliente-se, esses factos constam da petição inicial, na sua maioria impugnados, onde se pode ler:

“1º Por escritura de compra e venda de 21 de Junho de 1977, outorgada no Cartório Notarial de Amarante, os 1ºs. AA. adquiriram a GG e esposa HH o prédio rústico denominado “...”, sito no lugar da ..., freguesia ..., deste concelho de Amarante, descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante no nº. ... e inscrito na respectiva matiz no artigo .... (Junta-se certidão dessa escritura- Doc. 1 )

2º Neste mesmo “...” vieram os 1º.s AA. a construir a sua casa de habitação,

3º Transformando este prédio rústico no urbano composto por casa rés-do-chão e andar e logradouro com a área de 1706,5 m2,com nova descrição na mesma Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ... da freguesia ..., e inscrito na matriz urbana da mesma freguesia no artigo .... (Junta-se certidão do registo e caderneta predial – Doc. 2 e 3 )

4º Os 1º.s AA. beneficiam da presunção de serem os legítimos proprietários deste prédio estabelecida no artigo 7º. do Código do Registo Predial, que se invoca, para os efeitos legais.

5º Em consequência da invocada aquisição e até ao presente, é facto que os 1ºs. AA. têm vindo a possuir o “...” e a casa e anexos que nele construíram em nome próprio, ininterruptamente, publica e pacificamente, na convicção de que os mesmos lhes pertencem,

6º São eles que, desde 21 de Junho de 1977 e até ao presente, isto é, há mais de quarenta anos, continuadamente, cultivam o “...”, e colhem todos os frutos que ele produz, ou pode produzir,

7º Habitam a casa que nele construíram a expensas suas,

8º Utilizam os anexos que nele também implantaram para os mais diversos fins, nomeadamente os de guarda de alfaias, frutos e produtos agrícolas,

9º Promovem e custeiam todas as obras de conservação e de melhoria a que têm estado sujeitos,

10º Pagam a energia e a água da rede pública que neles são consumidas, bem como os impostos que sobre ele impendem,

11º Praticando todos estes actos à vista de toda a gente, em exclusividade, sem oposição de ninguém, com a consciência de que não causam prejuízos a outrem e na convicção de serem os seus legítimos proprietários.

12º Por escritura de compra e venda de 14 de Agosto de 1997, lavrada de fls. 47V a 49V, do livro de notas para escrituras diversas nº. ...-B do Cartório Notarial do Marco de Canaveses, os 2º.s AA. adquiriram aos seus anteriores proprietários, para além de outro, o seguinte prédio rústico: terreno “de cultura com videiras em cordão, descrito na Conservatória pela ficha ..., de doze de Agosto de mil novecentos e noventa e três, de ...” (Junta-se certidão dessa escritura – Doc. 4 )

14º Este prédio situa-se no lugar da ..., freguesia ..., concelho de Amarante, tem a área aproximada de 2.100 m2, está inscrito na respectiva matriz no artigo ... e encontra-se registado a favor dos 2ºs. AA. (Junta-se caderneta predial e certidão do registo (Doc. 5 e 6 )

15º Em consequência da aquisição invocada em 13º. e até ao presente, é facto que os 2ºs. AA. têm vindo a possuir o prédio rústico aí identificado em nome próprio, ininterruptamente, publica e pacificamente,na convicção de que o mesmo lhes pertence.

17º São eles que, desde 14 de Agosto de 1997 e até ao presente, isto é, há mais de 22 anos, continuadamente, cultivam este prédio rústico e colhem todos os frutos que ele produz, ou pode produzir,

18º Que promovem e custeiam todas as obras de conservação e de benfeitorias a que tem estado sujeito,

19º E que pagam os impostos que sobre ele impendem,

20º Praticando todos estes actos continuadamente, à vista de toda a gente, em exclusividade, sem oposição de ninguém, com a consciência de não causarem prejuízo a quem quer que seja e na convicção de serem os seus legítimos proprietários.

22º (…) os RR. são donos e legítimos possuidores do prédio urbano composto, segundo o registo, de casa de rés-do-chão com a área coberta de 205 m2; dependência com 77 m2 e logradouro com 4.718 m2, sito no atrás mencionado lugar da ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Amarante na ficha ..., da freguesia ... e registado a favor do R. marido e inscrito na respectiva matriz no artigo ... (Junta-se certidão do registo e caderneta predial - Doc. 7 e 8 )

23º O licenciamento da construção da casa que compõe o prédio atrás identificado foi requerido pelo R. à Câmara Municipal ... ao abrigo do processo nº. 42/86,

24º Tendo vindo a proceder às obras de ampliação desta moradia objecto do processo de licenciamento nº. ..., da mesma entidade municipal.

26º (…) muito antes destas construções e desde tempos imemoriais, já existia no terreno, ou prédio rústico onde foram implantadas e que constitui hoje o seu logradouro, uma mina, ou galeria de exploração de águas subterrâneas cuja “boca” se situa no socalco, ou patamar, mais baixo desse mesmo terreno.

27º A partir da boca dessa mina, tal água era conduzida., no sentido norte/sul e numa extensão que os AA. estimam de cerca de trinta metros, em rego a céu aberto para a presa, ou poça, onde era represada,

28º Rego esse aberto em toda a sua extensão no agora logradouro do identificado prédio urbano dos RR.

29º A presa atrás referida sempre foi conhecida como “Poça ...”,».

Ora, a sentença recorrida é completamente omissa em relação a estes factos, não se tendo pronunciado sobre os mesmos, sendo certo que se revelam essenciais para o conhecimento dos pedidos formulados.

Por outro lado, mais alegaram os Autores na petição inicial que:

43º A água que brota dessa mina é de servidão para rega de prédios de cultivo do R. e dos que compõem, a denominada Quinta ..., recentemente adquirida pelo Município

74º Os prédios dos AA. que vêm identificados em 1º., 3º. e 13º. deste articulado situam-se junto à Rua ... e ...,

75º A uma cota inferior à do Tanque ...,

76º Ao qual estão ligados desde sempre por um rego a céu aberto, como já vem alegado,

77º Que conduz a água nele represada para a rega desses mesmos prédios e dos demais beneficiários dessa servidão,

78º Que se revela a olho nu,

79º E que é limpo e conservado pelos usuários dessa água, por si e antepossuidores dos mesmos prédios, nomeadamente pelos AA.,

80º Continuadamente, há mais de 15, 20 ou 30 anos,

81º À vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, partilhando trabalho e despesas na proporção do uso da água,

82º Na convicção de quem atua por direito próprio, ou detém coisa sua.

83º Tal rego é, em parte da sua extensão, a partir do “tanque ...”, ladeado pelo caminho de acesso ao mesmo tanque que vem referido,

84º Que se desenvolve, a partir do “tanque ...”, para nascente, até à Rua ..., na qual entronca.

85º Tal caminho é usado, desde sempre, há mais de 10, 15, 30 ou 50 anos, pelos proprietários dos terrenos de cultivo que regam com a água recolhida no dito tanque, outrora presa, ou poça ..., por si, ou por pessoas ao seu serviço para o irem tapar, ou abrir, e para acompanharem a água, AA. incluídos.

86º Sendo também utilizado para acesso aos prédios rústicos que o ladeiam.

È certo que antes de elencar os factos não provados, o Tribunal a quo consignou que “Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa e, nomeadamente, não se provou(…)”.

Poder-se-ia assim argumentar que os demais factos descritos na petição inicial devem ter-se como não provados e, como tal, o Tribunal acabou por se pronunciar quanto aos mesmos.

No entanto, consideramos que este entendimento não pode colher, desde logo porque o Tribunal a quo, inexplicavelmente., como aliás notam os Recorrentes nas suas alegações, acabou por eliminar do elenco dos factos provados a matéria que o Tribunal havia considerado assente, por acordo das partes, sob a alínea G) do despacho a que alude o nº1 do artigo 596º, do Código de Processo Civil. Note-se que esta alínea G), na ata da audiência prévia, aparece com a seguinte redação: “Condução da água do tanque através de manilhas de cimento, nos primeiros cinquenta metros, e posteriormente, a rego a céu aberto, até cada um dos terrenos dos Autores e demais terrenos”.

De salientar ainda que:

* Os Autores, nos artigos 35º, 36º e 40º da petição inicial, alegaram que:

35º Desde há mais de 20, 30 e 50 anos e continuadamente, os 1º.s AA.., por si e antecessores, usam a água explorada pela dita galeria, ou mina e represada nos identificados “poça e tanque ...” às quintas-feiras, de quinze em quinze dias, alternadamente de manhã e de tarde, e aos sábados, de três em três semanas, alternadamente de manhã e de tarde, na rega do “...” agora logradouro, ou quintal, do seu prédio urbano identificados supra nos artigos 1º e 3º., respectivamente,

36º Enquanto que, igualmente desde há mais de 20, 30 ou 50 anos e continuadamente, os 2ºs. AA, por si e antecessores, usam a água explorada pela dita galeria, ou mina, e represada nos identificados “poça e/ou tanque ...” todas as terças-feiras e meio dia de quintas-feiras, alternadamente de manhã, e de tarde, à excepção da última quinta- feira de mês, na rega do seu prédio identificado supra nos nºs.13º. e 14º.

40º E fazendo conduzir essa água pelo rego a céu aberto, que se desenvolve, no sentido poente – nascente, desde a válvula de escoamento, ou adufa do tanque ..., situada na base da parede de nascente, com as necessárias derivações, até aos mesmos prédios.

* Os Réus, na sua contestação, nos artigos 20º a 24º e 39º, alegam que:

20.º Quanto ao alegado nos artigos 35.º e 36.º da petição inicial, esclarece-se que a água do referido tanque regava os prédios dos pais do R. marido, e antes disso dos seus antecessores, e continua a regar os seus prédios, situados mais abaixo, há mais de trinta e cinco anos, propriedade dos RR;

21.º Alguns anos depois dos AA adquirirem os seus respectivos terrenos, pediram aos RR para utilizarem a água que viesse a sobrar desta mina, represada no “...”;

22.º Nessa época, as culturas presentes nos terrenos - predominantemente de milho - dos antecessores dos RR. não ocupavam a totalidade do potencial agrícola das terras, havendo algumas parcelas que se mantinham incultas ou subaproveitadas, pelo que, efectivamente, havia sobras das águas deste tanque;

23.º Por este motivo, e numa lógica de boa vizinhança, os RR autorizaram a cada um dos AA e a outros vizinhos, a utilização desta água, quando ela sobrasse e sempre que não fizesse falta para a rega das culturas existentes nos terrenos dos RR;

24.º Todavia, tal só aconteceria se e quando houvesse sobra de água e, porquanto, a mesma dependia sempre das necessidades do prédio dos RR a que sempre foi afecta e da liberalidade do seu dono;

39º É falsa a matéria vertida no artigo 40º da p.i, porquanto, há mais de trinta e cinco anos que não existe nenhum rego a jusante do tanque, mas sim, um aqueduto de manilhas de cimento com cerca de cinquenta metros de comprimento, disposto no sentido sul-norte, que canaliza e conduz a água do tanque, passando em terrenos dos RR., desde a sua válvula de descarga, até um ponto mais abaixo e mais distante, onde aí, sim, é entregue num rego situado em terrenos dos RR. que permite conduzir essa água aos vários terrenos que os RR possuem e que também permitem conduzir as sobras aos terrenos dos AA, porque os regos, nesses pontos, passam adjacentemente aos terrenos destes;

* Por requerimento de 23 de junho de 2021, os Autores, invocando o disposto nos artigos 7º, nº1 e 8º do Código de Processo Civil, vieram corrigir o que classificaram de erros de perceção dos seu mandatário, reconhecendo que “o aqueduto que conduz as águas represadas no mesmo tanque e referido no artigo 40º da petição inicial é, nos primeiros cerca de 50 metros do seu percurso,em manilhas de cimento e não em rego a céu aberto, aceitando-se, por bom, nesta parte, o vertido no artigo 39º da contestação.”

Terá sido com fundamento na posição assumida pelas partes nestas peças processuais que, na audiência prévia, se considerou como assente, por acordo, o teor da alínea G) acima referida.

Inexplicavelmente, como sustentam os Recorrentes, na sentença recorrida, o Tribunal a quo faz tábua rasa dessa factualidade assente e nada refere sobre o motivo pelo qual o faz, sendo certo que se trata de matéria essencial para o conhecimento e decisão das questões jurídicas sobre as quais tinha de se pronunciar.

Por outro lado, sustentam os Apelantes que a sentença recorrida, ao dar como provados os factos constantes dos pontos 7), 10) e 11) dos factos provados, também incorreu em excesso de pronuncia. No entanto, neste ponto, não assiste razão aos Apelantes, pois que os factos em causa foram alegados pelos Réus, tendo o Tribunal justificado na motivação de facto que “Mais foram tidos em conta, nos termos das alíneas a) e b) do nº2 do artigo 5º do Código de Processo Civil factos instrumentais e factos que complementam ou concretizam os que as partes alegaram e resultaram da instrução e discussão da causa, e relativamente aos quais todos tiveram a possibilidade de se pronunciar.”

Não obstante, entendemos que a sentença recorrida incorreu em excesso de pronuncia, mas por outro motivo, que aliás se prende também com a impugnação da matéria de facto efetuada pelos Recorrentes.

Analisada a motivação, consta da mesma que “Os factos assentes resultaram da conjugação das declarações das partes, dos documentos juntos aos autos, os que não foram impugnados e os que, apesar de o terem sido, foram corroborados por outra prova, prova testemunhal, e do observado pelo Tribunal em Inspeção ao local, que foi efetuada durante a audiência de julgamento e permitiu enquadrar e avaliar os depoimentos das testemunhas, tendo em conta o princípio da livre apreciação da prova previsto no nº5 do artigo 607º, do Código de Processo Civil.” E, acrescenta-se “Também não resultou provada a existência de um caminho de consortes de acesso ao tanque, pois que, para além dos depoimentos contraditórios prestados quer pelos Autores quer pelas testemunhas, no local também não se constataram quaisquer sinais da existência de um qualquer caminho de consortes de acesso ao tanque, e muito menos de acesso à mina, existentes no terreno dos réus”. Ou seja, lida a motivação, conclui-se que o Tribunal se serviu de elementos que recolheu no local para formar a sua convicção.

É certo que, por despacho proferido na audiência prévia, o Tribunal deferiu a inspeção ao local, que havia sido requerida pelos Autores na petição inicial e pelos Réus na contestação, deferimento que voltou a reiterar por despacho datado de 14 de fevereiro de 2022.

No entanto, compulsados os autos, nos mesmos não existe qualquer auto de inspeção ao local. Mais, a única referência que é feita ao local consta da ata da sessão da audiência de discussão e julgamento realizada no dia 12 de outubro de 2022, onde se consignou o seguinte:

“Aberta a audiência pelas 10:23 horas, e não antes pelo facto das partes terem solicitado um breve tempo para conversações com vista à celebração de um eventual acordo.

Seguidamente, pelas partes foi referido que não foi, ainda, possível alcançar entendimento, não afastando tal possibilidade.

De seguida, pela Mmª Juiz, uma vez que não se encontra afastada a possibilidade de acordo, foram encetadas conversações com os Ilustres Mandatários das partes, conjuntamente com as respetivas partes, sobre os termos de um eventual acordo, tendo nessa sequência, existido sérias possibilidades de entendimento, todavia, para uma melhor concretização, os Ilustres Mandatários entendem que se mostra necessário a deslocação ao local no presente momento, das partes, bem como do Tribunal, o que foi deferido pela Mmª Juiz.

Chegados ao local, quando eram 11:20 horas, a Mmª Juiz prosseguiu com as conversações entre as partes tendentes a obter um entendimento que resolva definitivamente o litígio, todavia, após aturadas conversações e pese embora o avançado estado das negociações, não foi possível alcançar o almejado acordo, apesar dos esforços encetados.

Após, a Mmª Juiz, proferiu o seguinte:

DESPACHO

Atento o adiantado da hora (12:24 horas), interrompe-se a presente diligência que terá a sua continuação pelas 14:00 horas do dia de hoje, iniciando-se a mesma com a prestação dos depoimentos de parte dos Autores, incumbindo às partes desconvocar as testemunhas notificadas para o dia de hoje.

Notifique.

Do despacho que antecede foram todos os presentes devidamente notificados, do que disseram ficar cientes.

Seguidamente, ainda no local, sendo 12:25 horas, a Mmª Juiz declarou interrompida a audiência”.

Perante o consignado na ata, em lado algum se descortina a referência a qualquer inspeção que tenha sido efetuada ao local. Aliás, os próprios Recorrentes, nas suas alegações de recurso, alegam que a inspeção judicial ao local foi requerida, admitida, mas não foi realizada, requerendo, subsidiariamente, a baixa dos autos à 1ª Instância para produção da prova não produzida – inspeção judicial ao local.

É assim legítimo concluir que o Tribunal a quo, recorreu ao meio de prova “inspeção ao local” sem observância do princípio do contraditório, pois que decorre do disposto nos artigos 491º a 493º do Código de Processo Civil que as partes, por si ou por seus advogados, podem no âmbito dessa inspeção prestar ao tribunal os esclarecimentos de que ele carecer, assim como chamar a sua atenção para os factos que reputem de interesse para a resolução da causa, devendo a inspeção realizada ser plasmada num auto. Ao recorrer ao meio de prova “inspeção ao local” sem observância do regime explicitado, e designadamente sem observância do princípio do contraditório, previsto no artigo 415º, do Código de Processo Civil, o Tribunal a quo incorreu simultaneamente numa nulidade processual (prevista no artigo 195º, nº1, do Código de Processo Civil) e numa nulidade da sentença por excesso de pronuncia (prevista no artigo 615º, nº1, al. d), do Código de Processo Civil)[8]. Isto porque tal nulidade apenas se revelou com a prolação da sentença, como se verifica no caso em análise. Como se pode ler no Acórdão do STJ de 23 de junho de 2016, identificado na nota 8, “É usual afirmar-se que a verificação de alguma nulidade processual deve ser objecto de arguição, reservando-se o recurso para o despacho que sobre a mesma incidir.

Sendo esta a solução ajustada à generalidade das nulidades processuais, a mesma revela-se, contudo, inadequada quando nos confrontamos com situações em que é o próprio juiz que, ao proferir a decisão (in casu, o despacho saneador), omitiu uma formalidade de cumprimento obrigatório, como ocorre com a falta de convocação da audiência prévia a fim de assegurar o contraditório.

Em tais circunstâncias, depara-se-nos uma nulidade processual traduzida na omissão de um acto que a lei prescreve, mas que se comunica ao despacho saneador, de modo que a reacção da parte vencida passa pela interposição de recurso da decisão proferida em cujos fundamentos se integre a arguição da nulidade da decisão por excesso de pronúncia, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), in fine, do CPC.

É esta a posição assumida por Teixeira de Sousa quando, no comentário ao Ac. da Rel. de Évora, de 10-4-14 (www.dgsi.pt), observou que ainda que a falta de audição prévia constitua uma nulidade processual, por violação do princípio do contraditório, essa “nulidade processual é consumida por uma nulidade da sentença por excesso de pronúncia (art. 615º, nº 1, al. d), do NCPC), dado que sem a prévia audição das partes o tribunal não pode conhecer do fundamento que utilizou na sua decisão” (em blogippc.blogspot.pt, escrito datado de 10-5-14).”

Ainda neste sentido, pode ler-se no Acórdão o Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de maio de 2023, proferido no âmbito do processo nº 568/20.5T8MTJ.L1-7, disponível in www.dgsi.pt, “cremos ser de considerar que se poderá falar em concurso dos dois vícios nas situações em que a primeira nulidade por omissão de uma formalidade legal anterior à prolação da sentença não deva considerar-se sanada por falta de invocação atempada.

Tal sucederá em todas as situações em que tal nulidade apenas se revela com a prolação da sentença, como se verifica no caso em análise.”

Pelo exposto, concluimos que a sentença apelada é também nula por excesso de pronúncia.

Na impossibilidade de este Tribunal se substituir ao Tribunal a quo, nos termos previstos no art.º 665º do Código de Processo Civil, pelo facto de não constarem do processo todos os elementos necessários para o efeito, nos termos acima explanados, e perante a extensão dos vícios apontados, impõe-se a anulação da sentença recorrida a fim de que, regressando os autos à primeira instância, o Tribunal recorrido possa suprir as nulidades identificadas, determinando-se a realização de inspeção ao local, com redação do respetivo auto, podendo ainda o Tribunal a quo, se o entender necessário, ordenar a repetição e produção de mais prova.

Ficam, assim, prejudicadas as restantes questões colocadas no recurso.

Pelo exposto, procederá a apelação, com o resultado anteriormente referido.

Síntese conclusiva (da exclusiva responsabilidade da Relatora – art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):

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III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes subscritores deste acórdão da 5ª Secção, Cível, do Tribunal da Relação do Porto em julgar a apelação procedente, anulando a sentença recorrida, devendo o processo voltar à primeira instância para que o Tribunal recorrido supra as nulidades identificadas, determinando-se, para o efeito, que realize inspeção ao local e redija o respetivo auto, o que é imperativo, podendo o Tribunal de 1ª instância, se o entender necessário, ordenar a repetição e produção de mais prova.

Custas pelos Recorridos.

Porto, 13 de janeiro de 2025

Os Juízes Desembargadores

Teresa Pinto da Silva

Fernanda Almeida

Mendes Coelho

[1] Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed., janeiro/2014, pág. 734.

[2] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª Edição Almedina, pág. 735.

[3] Neste sentido, cf. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, 1984, reimpressão, p. 139 e 140.

[4] Neste sentido, cf. Ac. do STJ de 10-03-2022, proc. nº 1071/18.9T8TMR.E1.S1; Ac. do TRP de 23-05-2022, proc. nº 588/14.9TVPRT.P1.; Ac. do TRP de 20-05-2024, proc. nº 3489/22.3T8VFR, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[5] Cf. Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, p. 281, nota 646.

[6] Cf. A Ação Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2013, pp. 197-198 e nota 51.

[7] Cfr. Abrantes Geraldes / Paulo Pimenta / Luís Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, p. 482.

[8] Neste sentido, cf. vd., entre outros os Acs. RP 15-12-2021 (Isoleta Almeida Costa), p. 2577/20.5T8AGD-A.P1; bem como e STJ 23-06-2016 (Abrantes Geraldes), p. 1937/15.8T8BCL.S1.