278/17.0GAVRS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Os autos de reconstituição não podem ser valorados como prova, sempre que correspondam a autos de declarações dos arguidos, ou seja, quando a sua intitulação não corresponda à materialidade do seu teor. A consideração/valoração desses autos conduziria inexoravelmente à violação do artigo 357.º do CPP.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO

Neste processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, nº 278/17.0GAVRS, do Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Faro – Juízo Central Criminal – J6, foi submetida a julgamento a arguida AA, melhor identificada nos autos, tendo, por acórdão proferido em 18/05/20118, sido absolvida dos três crimes de incêndio florestal, sendo dois na forma consumada p. e p. pelo artigo 274º, nº. 1, do Código Penal e um na forma tentada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22º, nºs. 1 e 2, alíneas b) e c), 23º, 72º, 73º e 274º, nº. 1, todos do Código Penal.

Inconformado com o assim decidido, recorreu o Ministério Público para este Tribunal da Relação, extraindo da motivação de recurso apresentada as seguintes conclusões:

1- Por Acórdão de 18/05/2018 foi decidido pelo Tribunal Colectivo absolver a arguida AA da prática de dois crimes de incêndio florestal, p. e p. cada um deles no artigo 274º, n.º 1 do Código Penal e de um crime de incêndio florestal, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22º, n.º 1 e 2, alíneas b) e c), 23º, 72º, 73º e 274º, n.º 1, todos do Código Penal, de que vinha pronunciada.

2- Ora, entende o Ministério Público que foram incorrectamente julgados alguns dos pontos da matéria de facto dada como não provada – nomeadamente os constantes das alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), j), k), l), m) e n) – os quais, atendendo à prova recolhida nos autos e produzida em audiência, deveriam ter sido dados antes como provados.

3- Deste modo, alega-se que a decisão condenatória padece de erro no julgamento/apreciação da prova, designadamente no que toca ao teor do Auto de Reconstituição constante de fls. 55 e 56 dos presentes autos, ao teor da Reportagem Fotográfica constante de fls. 57 a 62 e do teor do Auto de Apreensão constante de fls. 54, bem como ao depoimento prestado pela testemunha JS.

4- Com efeito, dos aludidos elementos de prova resulta inequívoco que a factualidade constante das supra mencionadas alíneas da matéria de facto dada como não provada, ao invés do que se considerou no douto Acórdão, deveria ter sido dada como provada pelo Tribunal Colectivo.

5- Nomeadamente, porque do teor do supra aludido Auto de Reconstituição (bem como da reportagem Fotográfica contante de fls. 57 a 62 do processado e cuja finalidade era apenas a de documentar através de fotografias a mesma reconstituição dos factos) resultava um conjunto de informações muito relevante para o apuramento da autoria dos crimes.

6- Sendo que na sequência de tal Auto de Reconstituição e Reportagem Fotográfica, o OPC que conduzia a investigação procedeu ainda à apreensão de um isqueiro – tal como documenta o Auto de Apreensão constante de fls. 54 dos presentes autos – uma vez que o mesmo objecto havia servido para a prática dos crimes imediatamente antes reconstituídos.

7- Ora, tal meio de prova, “a reconstituição do facto” – e que depois foi documentado em auto – foi realizado em estrita observância do disposto no artigo 150º, n.º 1 do Código de Processo Penal, uma vez que se procurou reproduzir na mesma diligência processual, tão fielmente quanto possível, as condições em que se supunha terem ocorrido os três incêndios objecto dos presentes autos e, bem assim, se procurou repetir a forma como os mesmos foram praticados.

8- Sendo ainda inequívoco que o mesmo meio de prova não se encontra ferido por nenhum dos vícios apontados no artigo 126º do Código de Processo Penal – pelo que não pode o mesmo ser considerado um método proibido de prova – situação essa que foi confirmado pelo depoimento prestado em audiência de julgamento pela testemunha JS, inspector da Polícia Judiciária que participou na mesma diligência probatória.

9- Podendo assim o mesmo meio de prova ser valorado de harmonia com o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, isto é, segundo as regras da experiência e da livre convicção da entidade competente.

10- Entende assim o Ministério Público que a apreciação, segundo as regras da experiência, dos elementos de prova supra referenciados, em conjugação com a restante prova recolhida nos autos e produzida em audiência de julgamento, deveria ter levado o Tribunal a quo a tomar uma decisão (no tocante à enumeração dos factos provados) nos termos expostos na presente motivação de recurso.

11- E, a admitir-se que a factualidade mencionada na presente motivação de recuso deve, como entendemos que sim, ser dada como assente, temos que os mesmos factos consubstanciam a prática pela arguida AA dos três crimes de incêndio florestal de que vinha pronunciada.

12- Sendo assim certo que no caso dos autos se mostra preenchido o aludido elemento do tipo objectivo do crime de incêndio – já que os locais onde o fogo foi ateado (e tentado) se encontram suficientemente caracterizados, tanto na acusação como na pronúncia, como sendo terrenos ocupados com floresta – já que se fala em terrenos com mato, pinhal, pasto seco, pinheiro manso.

13- Devendo pelo exposto a arguida Sandra Pereira ser condenada em conformidade em penas de prisão.

Termos em que deve o presente recurso merecer provimento, devendo o Acórdão proferido nos presentes autos ser substituído por outro que condene a arguida AA pela prática de três crimes de incêndio florestal.

O recurso foi regularmente admitido.

A arguida não respondeu ao recurso.

Nesta Relação, o Exmº. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, a fls. 575 e 576, no qual se pronunciou no sentido de o recurso merecer provimento.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não tendo sido exercido o direito de resposta.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Delimitação do objeto do recurso

Em matéria de recursos, o Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito (cf. artigo 428º do C.P.P.).

As conclusões da motivação recursiva balizam ou delimitam o objeto do recurso (cf. art.º 412º do C.P.P.), delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.

Tal não impede o conhecimento, também oficioso, dos vícios enumerados nas alíneas a), b) e c), do nº. 2 do artigo 410º do C.P.P., mas tão somente quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cf. Acórdão do STJ nº. 7/95 – in DR I-Série, de 28/12/1995, ainda hoje atual), bem como das nulidades principais, como tal tipificadas por lei.

No caso vertente, tendo presentes as considerações que se deixam enunciadas e atentas as conclusões extraídas pelo Ministério Público recorrente da motivação de recurso apresentada, são suscitadas as seguintes questões:

1ª Impugnação da matéria de facto dada como não provada nas alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), j), k), l), m) e n), por erro de julgamento;

2ª Na procedência da 1ª questão, do preenchimento pela arguida dos crimes de incêndio por que vem acusada.

Para que possamos apreciar a questão suscitada no recurso, importa ter presente o teor do acórdão recorrido, nos segmentos que relevam para esse efeito e que se passam a transcrever:

2.2. Do acórdão recorrido

«(…)

II. FUNDAMENTAÇÃO

l. Factos provados

Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 22 de Julho de 2017, cerca das 2 horas, em Almargem - Eirões, em Tavira, um fogo consumiu uma área de 0,07 hectares de mato e pasto seco.

2. No dia 11 de Agosto de 2017, pelas 2 horas, a arguida conduzia o veículo de sua propriedade, da marca e modelo Peugeot 307, com a matrícula -UU, na Estrada EM 1234, no Sítio dos Eirões, na União de Freguesias da Conceição e Cabanas de Tavira, concelho de Tavira, distrito de Faro.

3. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, na berma da aludida estrada encontrava-se um papel a arder.

4. A estrada referida em 2. é ladeada por mato e zona de pinhal.

5. No dia 16 de Agosto de 2017, cerca da 1 hora e 20 minutos, no Sítio dos Eirões, em Tavira, um incêndio consumiu uma área de floresta de cerca de 2,5 hectares, constituída por mato e pinheiro manso, propriedade privada contígua com o perímetro florestal da mata da Conceição, o qual teve origem junto à berma da Estrada Municipal 1234, do lado direito, no sentido Almargem - Eirões.

1.2. Factos não provados

Não se logrou provar que:

a) No dia 22 de Julho de 2017, pelas 2 horas, a arguida conduzisse o veículo, da marca e modelo Peugeot 307, com a matrícula -UU, na Estrada EM 1234, no Sítio dos Eirões, na União de Freguesias da Conceição e Cabanas de Tavira, concelho de Tavira, distrito de Faro;

b) Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, após ter passado sobre a Ribeira de Gafa, abrandasse a marcha do veículo, parando o mesmo, acendesse um isqueiro e pegasse fogo a um guardanapo de papel que trazia na mão, arremessando-o a arder em direcção à berma, atento o sentido Almargem - Eirões;

c) Na sequência de tal conduta, a arguida provocasse a ignição de um foco de incêndio, o qual se alastrou;

d) A arguida, nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 2. abrandasse a marcha da viatura por si conduzida, abrisse a janela do lado do condutor, acendesse um isqueiro e pegasse fogo a um guardanapo de papel que trazia na mão, arremessando-o a arder em direcção à berma da aludida estrada;

e) Em seguida, a arguida abandonasse o local, julgando que tinha concretizado a sua intenção de dar início ao incêndio;

f) A arguida não logrou que o guardanapo alcançasse o mato e o pinhal, tendo o mesmo ardido sobre o alcatrão;

g) No dia 16 de Agosto de 2017, pelas 01h20, a arguida conduzia o veículo referido em 2., na Estrada EM 1234, no Sítio dos Eirões, na União de Freguesias da Conceição e Cabanas de Tavira, e naquelas circunstância de tempo e lugar acendesse um isqueiro e pegasse fogo a um guardanapo de papel que trazia na mão, e arremessasse a arder em direcção à berma, atento o sentido Almargem - Eirões.

h) Em seguida, após certificar-se de que o papel tinha atingido a zona de mato, a arguida abandonasse o local;

i) Nas circunstâncias de tempo referidas em 1., 2. e 5. o tempo estivesse seco e quente, com baixos níveis de humidade relativa do ar;

j) Para atear os fogos acima descritos, a arguida adquirisse um isqueiro com dez centímetros de comprimento, de cor encarnada, em plástico e com a parte superior em metal, em formato rectangular, o qual continha as inscrições “The Big Gil”;

k) Nos dias 22 de Julho de 2017 e 16 de Agosto de 2017, a arguida actuasse da forma supra descrita com o propósito concretizado de provocar os aludidos incêndios que foram causa directa da sua actuação em terrenos que bem sabia ocupados por floresta e mata;

l) Nas circunstâncias supra descritas e referentes aos dias 22 de Julho de 2017 e 16 de Agosto de 2017, a arguida soubesse que, ao atirar um papel em chamas para a zona de mato, de pinhal e vegetação ali existente, as chamas se iriam alastrar, como se alastraram, agindo sempre com o propósito, alcançado, de causar incêndio;

m) No dia 11 de Agosto de 2017, a arguida actuasse da forma supra descrita com o propósito de provocar incêndio em terrenos que bem sabia ocupados por floresta e mata, o que apenas não logrou por não ter conseguido atingir a zona florestada que ladeava a estrada com o guardanapo a que anteriormente pegara fogo;

n) A arguida agisse de forma livre, consciente e voluntária, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.

Cumpre notar que as demais circunstâncias relatadas e considerações efectuadas no despacho de acusação que não foram consideradas, não sendo elencadas nem nos factos provados, nem nos não provados, quer por constituírem unicamente referência a meios de prova, quer por conterem meros juízos conclusivos ou matéria de direito, não tendo relevância para a decisão da causa. Na verdade, como se sublinha no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Junho de 2005, publicado na internet, em www.dgsi.pt/jst, é incorrecta a inclusão na acusação de meios de prova, confundindo-se estes com factos, já que naquela só "os factos com relevo para a decisão da causa" devem constar, sendo só estes "que a lei manda enunciar na sentença, procedendo-se, se necessário, e na extensão tida por necessária, ao «aparo» ou «corte» do que, porventura em contrário e com carácter supérfluo, provenha da acusação ou, mesmo, da pronúncia, de que a sentença não é nem pode ser fiel serventuária.

Deste modo exclui-se, por conclusivo que:

“A localidade de Eiras, onde ocorreram os incêndios e na qual a arguida reside, insere-se numa zona com abundância de materiais combustíveis finos e grossos, com características morfológicas propicias à propagação de incêndio e terrenos inclinados que dificultam o seu combate por parte das corporações de bombeiros”, “na totalidade” e “não concretizando os seus intentos”.

Anote-se que não se pronunciou o tribunal sobre quaisquer factos atinentes às condições pessoais, presentes ou passadas, da arguida AA, ao abrigo dos princípios que resultam das disposições legais dos arts. 368.º a 371.º do Código de Processo Penal e uma vez que, conforme se vai analisar infra, na parte respeitante ao aspecto jurídico da causa, não vai haver lugar à condenação da arguida, nem, consequentemente, à aplicação à mesma de qualquer pena.

3. Motivação da decisão de facto

A convicção do tribunal formou-se com base na apreciação crítica de toda a prova produzida em audiência de julgamento, analisada de acordo as regras normais e lógicas da experiência comum relacionadas com o tipo de factos em causa nos autos, consideradas estas no âmbito do princípio da livre apreciação da prova estabelecido no artigo 127.º do Código de Processo Penal.

Para apuramento do facto descrito em 1. ancorou-se o tribunal no depoimento preciso, claro e rigoroso da testemunha PM, bombeiro municipal de Tavira, que esclareceu que no dia em questão se deslocou ao local, em conjugação com o relatório de ocorrência de fls. 382, carta militar, ortofotomapa e relatório fotográfico, respectivamente a fls. 19, 20 e 21 a 22 do apenso B.

Teve-se em consideração o auto de notícia de fls. 49 e 50 para apuramento da data e hora em que os bombeiros foram chamados ao local, conjugado com a informação prestada pelo Sistema de Gestão de Informação de Incêndio Florestais de fls. 52 e 53, quanto à data e hora do alerta e à área ardida e respectiva ocupação.

No que tange ao ponto 5. o tribunal ancorou-se nos depoimentos, precisos e circunstanciados, prestado pelas testemunhas MS e PM, respectivamente Comandante dos Bombeiros de Tavira e bombeiro da mesma corporação que estiveram no local, em articulação com o relatório de inspecção judiciária de fls. 13 a 15 e da reportagem fotográfica de fls. 17 a 18 e informação prestada pelo Sistema de Gestão de Informação de Incêndio Florestais de fls. 23, quanto à data e hora do alerta e à área ardida e respectiva ocupação. A testemunha MS também procedeu à caracterização da ocupação do terreno junto à estrada, servindo para apuramento do facto vertido no ponto 4

Relativamente aos pontos 2. e 3., ancorou-se o tribunal nas declarações da arguida que confirmou conduzir a referida viatura no dia, hora e local em questão, as quais surgem corroboradas pelos depoimentos de TM, filho da arguida e de JP, amigo dos filhos da arguida, que confirmaram que no dia 11 de Agosto seguiam na referida estrada, conduzindo o segundo um veículo automóvel que seguiu sempre atrás do veículo conduzido pela arguida, a alguns metros de distância, sendo que apenas perdiam de vista o carro conduzido pela arguida, nas curvas, e quando chegaram a casa a arguida estava a sair do carro e referiu que tinha visto o papel a arder. Ambas as testemunhas confirmaram ter visto um papel a arder, na zona das Eiras, cerca de duzentos a trezentos metros da ponte dos Eirões. O condutor do veículo JP referiu que reduziu a marcha do veículo por si conduzido, não tendo parado com receio de se encontrar no local alguma pessoa, tendo imobilizado a viatura junto à residência da arguida, local onde era possível visualizar o sítio onde o papel estava a arder. A testemunha JP afirmou que não visualizou o veículo conduzido pela arguida no local onde o papel estava a arder (ou seja não viu o veículo, nem parado, nem no momento em que o mesmo passou no referido local).

Quanto à data e hora da prática dos factos o tribunal considerou fls. 46 e 47.

Ancorou-se o tribunal no auto de apreensão de fls. 54 e no depoimento de JS, Inspector da Polícia Judiciária que procedeu à respectiva apreensão e esclareceu que o isqueiro lhe foi entregue pela arguida, de forma espontânea.

As testemunhas MS e CM, donos do restaurante em que a arguida trabalhava, à data dos factos mencionados na acusação, sito em Vila Nova de Cacela, deram conta que a arguida trabalhava no período nocturno, sendo o seu horário de saída sempre depois da meia-noite, pese embora nas folhas de ponto se escrevesse 23 horas.

Trabalhou nos dias 22 de Julho, 11 e 16 de Agosto de 2017.

Tais depoimentos claros e precisos encontram suporte nas folhas de ponto apresentadas e juntas a fls. 205 e 207.

A arguida declarou que se deslocava de carro para o local de trabalho, Vila Nova de Cacela, e de e para a residência.

Relativamente aos factos não provados:

Não se produziu em audiência de julgamento prova sobre o que ficou vertido nas als. i) e j) (note-se que a posse do isqueiro não significa a sua aquisição e quanto à sua utilização ter-se-á em consideração o que de seguida se irá referir).

No que tange às alíneas a) a c) - 22 de Julho de 2017; d) a f) - 11 de Agosto de 2017, g) a h) - 17 de Agosto de 2017 e k) a n), cumpre fazer notar que, para além das declarações da arguida - que os nega dos depoimentos das testemunhas e da prova documental já referida, cumpre apreciar o auto de reconstituição, o que se fará em momento ulterior.

Assim:

A arguida prestou declarações negando a prática dos factos.

Relativamente ao dia 22 de Julho de 2017 referiu que se encontrava em casa, já deitada, quando o filho TM chegou e deu conta que estava um fogo a lavrar e telefonou para os bombeiros. As referidas declarações surgem corroboradas pelos depoimentos das testemunhas TM e DM, filho e marido da arguida que pese embora a relação que os une, depuseram de modo que se afigurou isento.

Por sua vez, a testemunha PL, vizinha da arguida, referiu que no mencionado dia, estava deitada, quando ouviu barulho e saiu de casa, estando o filho da arguida, TM a relatar que tinha visto fogo ao passar na mata. A testemunha confirmou que seriam entre as 2 e as 2 horas e 30 minutos e a arguida, bem como o seu marido se encontravam, também rua, e vestiam pijamas.

Afigura-se ser possível que a arguida tenha percorrido a estrada em questão, minutos antes, quando se deslocava do local de trabalho para casa (como a mesma admite) e tenha sido ela a atear o fogo. No campo das possibilidades é admissível sustentar que a arguida chegou a casa, pouco tempo depois, vestiu o pijama e foi para a cama, local onde o filho e o marido confirmam que a mesma estava (uma vez que depois de atear o fogo e até ser dado o alerta sempre decorre um período de tempo até o fogo ser visto). Porém, não é possível afirmar, com segurança, que tal ocorreu. Contudo, a possibilidade de ter ocorrido é a mesma de não ter ocorrido, porquanto o certo é que aquele é o percurso de Tavira para o Sítio dos Eirões e deste mesmo sítio para Vila Nova de Cacela.

No que tange aos factos que ficaram vertidos em d) a f) - 11 de Agosto de 2017:

A arguida admite que circulava na estrada nas circunstâncias de tempo que se encontravam descritas. Nega que tenha atirado um guardanapo ou qualquer outro papel a arder para a berma da estrada.

Não existe qualquer outra prova que demonstre a autoria por parte da arguida.

Acresce que o depoimento da testemunha JP, amigo dos filhos da arguida, que conduzia o carro que seguia atrás do da arguida, nas circunstâncias por ele relatadas, e também do filho da arguida, e pese embora não tenham visto o carro da arguida a circular no preciso momento em que este passou no local onde o papel se encontrava a arder, também permitem que se suscite a dúvida sobre a possibilidade de os factos terem ou não sido praticados pela arguida.

A testemunha AF, vizinho da arguida, também referiu, que em data que não é capaz de precisar, a arguida, os filhos e JR estavam juntos e a conversar sobre o facto de terem visto algo a arder.

Relativamente às alíneas g) a h) – 16 de Agosto de 2017, a testemunha TM disse que a arguida, sua mãe, o tinha ido recolher a Tavira, entre as 1 horas e as 1 horas e 30 minutos. Quando vinham de regresso a casa cruzaram-se com o carro de bombeiros.

A arguida nega a prática dos factos.

Não existe qualquer outra prova que demonstre a autoria dos factos.

Dir-se-á que não é de todo impossível que no momento em que se deslocou para Tavira para recolher o filho, possa ter ateado o incêndio (tendo em consideração que desde o momento em que o mesmo é ateado até que é dado o alerta e se deslocam os meios para o debelar decorre um certo período de tempo). Mas será bastante?

Face à prova assim produzida, cumpre apreciar se e em que termos pode se valorado o “auto de reconstituição” de fls. 55 e 56 e reportagem fotográfica de fls. 57 a 62.

Dispõe o artigo 150.º do Código de Processo Penal:

1- Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição. Esta consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo.

2- O despacho que ordenar a reconstituição do facto deve conter uma indicação sucinta do seu objecto, do dia, hora e local em que ocorrerão as diligências e da forma da sua efectivação, eventualmente com recurso a meios audiovisuais. No mesmo despacho pode ser designado perito para execução de operações determinadas.

3- A publicidade da diligência deve, na medida do possível, ser evitada.

A reconstituição do facto consiste claramente num meio de prova típico (e não num meio de obtenção de prova nem num meio de conservação da prova), com regulamentação específica.

Nos termos do nº 1 do inciso legal acima reproduzido, o meio de prova em causa tem um único objectivo: o de “determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma”. Tal significa, desde logo, que o meio de prova “reconstituição do facto” não se destina a descobrir um facto, a obter prova sobre ele e muito menos a determinar a autoria de dado facto. Para isso existem outros meios de prova.

Porque o meio de prova em exame “consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo”, concorda-se com E. Duarte quando define a “reconstituição do facto” como o “meio de prova através do qual se controla experimentalmente a verosimilhança de uma determinada hipótese factual, relevante para o processo, cuja possibilidade ou modo de ocorrência se pretende confirmar ou excluir” (Making Of – A Reconstituição do Facto no Processo Penal Português, em Prova Criminal e Direito de Defesa, Estudos sobre a Teoria da Prova e Garantias de Defesa em Processo Penal, Almedina, Janeiro de 2010, página 12).

Com o recurso a tal meio de prova, pode comprovar-se (ou excluir-se) a possibilidade de uma dada tese fáctica que decorre do processo (rectius: de provas existentes no processo), seja nas suas fases preliminares, seja no julgamento (v.g. no que concerne a distâncias, à existência de obstáculos, à atingibilidade de certos bens, à possibilidade de o agente ser apenas um ou mais, etc). Se, produzida a prova, o seu resultado corroborar o sentido da investigação, tal significa apenas e tão só que a tese que resulta das provas entretanto recolhidas é possível, plausível, verosímil. Se não corroborar, aquela tese fica definitivamente afastada. Para além disso, da reconstituição do facto podem resultar reforçados meios de prova que até aí não tinham demonstrada relação com os demais.

Ora, analisado o auto em apreço verifica-se que o mesmo teve por desiderato, como o mesmo refere que “(…) a arguida descrevesse as circunstâncias e o modo como correram os factos, com indicação de todos os pormenores que recorda (…)” e através da reportagem fotográfica “Pretende-se documentar através de fotografias a reconstituição de incêndios florestais.”.

A diligência em causa no processo não serviu para confirmar ou infirmar a possibilidade de qualquer facto ter acontecido.

Serviu para apurar como os factos ocorreram, tendo, para tal, sido necessária a colaboração da arguida (que relatou os factos circunstanciadamente, explicando os percursos, os locais e o modo como terá praticado os factos). Donde, em causa, estão as declarações da arguida que não devem ser confundidas com a reconstituição dos factos ainda que com a colaboração do arguido (neste sentido o acórdão da Relação de Guimarães de 23 de Outubro de 2017, disponível para consulta em www.dgsi.pt, com o número de processo 20/15.0GDMDL.G1). Destarte e como se sublinha no mencionado aresto “A reconstituição do facto, como meio de prova autónomo, não pode ser confundida com declarações prestadas nos autos pelo arguido, as quais se encontram expressamente previstas na lei processual penal como “não permitidas” se não se contiverem dentro do âmbito previsto no artº 357.º do CPP.”. No mesmo sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de Janeiro de 2014, disponível para consulta em www.dgsi.pt, com o número de processo 67/07.0GAVZL.C1.

Afigura-se que no caso em apreço o auto e a reportagem em apreço tratam-se de “declarações (da arguida) ilustradas”. Aliás, o depoimento da testemunha JS, inspector da Polícia Judiciária, assim o confirma, quando refere que a reconstituição surgiu na sequência do interrogatório a que a mesma estava a ser sujeita com dois colegas seus, e sem a presença de defensor.

Crê-se, salvo o muito respeito por opinião contrário que a reconstituição prevista na lei não tem por desiderato apurar/provar a autoria, mas sim comprovar ou excluir-se a possibilidade de uma dada tese fáctica que decorre do processo.

Deste modo, em causa, nos autos, nunca esteve uma reconstituição do facto mas sim outro meio de prova não proibido e cuja valoração em audiência não pode deixar de se sujeitar ao domínio do artigo 357.º do Código de Processo Penal.

Termos em que se entende que não tem validade probatória o mencionado auto de reconstituição.

Na verdade, como defende Sandra Oliveira e Silva (in “O Arguido como Meio de Prova contra si mesmo, Almedina, pág. 527) “(…) não podem as autoridades recorrer de forma ínvia à reconstituição do facto, meio de prova tipificado e regulado no art. 150.º, com o fito de materializar e objectivar a confissão ou declarações do arguido e, dessa forma, prevenir eventuais alterações da estratégia defensiva ou do sentido das declarações em audiência. Uma tal diligência de «demonstração presencial» não tem autonomia em relação ao depoimento do arguido pretendido materializar, estando o referido meio de prova sujeito, por isso, aos limites plasmados nos artigos 356.º e 357.º para leitura dos autos e para a visualização ou audição de atos processuais em audiência (aplicável à inquirição de testemunhas sobre o conteúdo das declarações recolhidas – art. 356.º, n.º 7).”.

Como Sandra Oliveira e Silva sublinha (ob. e pág. cit., em nota de rodapé), esta orientação não é acolhida de forma maioritária pela jurisprudência, citando na doutrina Simas Santos/Leal Henriques que sustentam: “Quando a reconstituição é realizada com a colaboração do arguido é de todo aconselhável que este se mostre acompanhado do defensor (…). E isto é tão mais importante porquanto tendo este meio de prova a virtualidade de materializar e objectivar o acontecimento histórico (levando em consideração também contributos do próprio arguido), o mesmo poderá ser utlizado em sede de audiência de julgamento.”.

Neste sentido e elencando jurisprudência e doutrina, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17 de Maio de 2017, disponível para consulta em www.dgsi.pt, com o número de processo 225/12.6GCSCD.C1. refere que “(…) a linguagem oral utilizada na reconstituição do facto, designadamente por parte do arguido (…) não corresponde a “declarações” no sentido técnico-jurídico, mas a esclarecimentos ou informações dos passos que se vão desenvolvendo na reconstituição do crime (…) e por essa razão se diluem nos próprios termos da reconstituição, nada obstando que os órgãos de polícia criminal prestem depoimento sobre os termos e o modo como decorreu a reconstituição.

Porém, e ressalvando sempre o muito respeito por opinião contrária, afigura-se-nos que no caso em apreço não existe uma verdadeira reconstituição, nos termos plasmados no artigo 150.º do Código de Processo Penal, não havendo, por isso, esclarecimentos na sequência de uma tal reconstituição, mas apenas prestação de declarações ocorridas no local.

Daí que, sendo a situação probatória recolhida nos autos a acabada de descrever, manifestamente não existem elementos suficientes que permitam ao tribunal concluir pela realidade dos factos das alíneas em questão, que constavam da acusação, e nomeadamente que foi efectivamente a arguida a responsável por atear os fogos nos dias 22 de Julho, 11 e 16 de Agosto de 2017, não deixando de se sublinhar a estranheza que causa a presença da arguida nas proximidades dos locais nas três situações descritas.

Donde, em face da situação relatada no que concerne à prova produzida, não foi possível ao tribunal aferir, com aquela certeza que se exige para fundar uma condenação penal, da participação da arguida nos factos, não sendo a sua presença sempre nas proximidades dos locais onde os incêndios ocorreram só por si suficiente (até porque esse percurso era o que era realizado nas deslocações do trabalho para casa – Vila Nova de Cacela/Sítio dos Eirões e de/para Tavira vindo do Sítio dos Eirões) para uma tal conclusão, em face considerações expendidas, não havendo, portanto, elementos probatórios seguros de que os factos realmente ocorreram tal como constam do despacho de pronúncia.

O que determinou que o tribunal não tenha atingido aquela certeza da ocorrência dos factos acusados que se exige para fundar a condenação penal de alguém.

Desta feita, e até também em obediência ao princípio processual designado por in dubio pro reo - uma das vertentes do princípio, mais amplo, de que o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, expresso no art. 32.º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa -, princípio aquele que actua em sede de julgamento da matéria de facto e segundo o qual perante uma situação de dúvida insanável sobre a ocorrência dos factos que constituem o objecto do processo deve decidir-se pela forma que se apresente mais favorável ao arguido, não pôde o tribunal senão decidir-se pela não prova dos factos constantes supra enunciados.

4. Enquadramento jurídico-penal

A arguida vem pronunciada pela prática de dois crimes de incêndio florestal, p. e p. nos termos do art. 274.º, número 1, do Código Penal, e de um crime de incêndio florestal, na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º, números 1 e 2, alíneas b) e c), 23.º, 72.º, 73.º e 274.º, número 1, todos do Código Penal.

Atenta a não prova de quaisquer dos factos que lhe estavam imputados, não se mostram preenchidos os elementos, objectivos e subjectivos, do tipo legal de crime pelo qual vinha pronunciada, pelo que não é possível ser-lhe feito um qualquer juízo de censura jurídico-penal.

Pelo que a arguida será absolvida.

Ainda que assim não fosse, sempre se dirá que no caso não está verificado um dos elementos típicos do crime em apreço, uma vez que a caracterização dos terrenos que consta da acusação (para a qual o despacho de pronúncia remete) não permite concluir que os mesmos estivessem ocupados nos termos previstos no art. 274.º, nº 1, do Código Penal.

Vejamos.

O crime de incêndio florestal passou a estar previsto como crime autónomo no art. 274.º do Código Penal a partir das alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro.

O dispositivo legal encontra-se inserido no capítulo dos crimes de perigo comum, aqueles que criam perigo “para um número indiferenciado e indeterminado de objectos de acção sustentados por bens jurídicos” (Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, págs. 866 e 867), e contempla situações de crime de perigo concreto, mas também situações de crime de perigo abstracto.

No que tange à conduta prevista no nº 1 do art. 274.º trata-se de um crime formal, de mera actividade e de perigo abstracto, que se consuma “independentemente da criação de uma situação de perigo concreto para um bem jurídico penalmente protegido” (cfr. Marta Felino Rodrigues, Crimes Ambientais e de Incêndio na Revisão do Código Penal, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 18, nº 1, Janeiro-Março de 2008, págs. 47 a 80, nomeadamente fls. 54 a 64).

Na redacção primitiva, a norma previa a incriminação de quem provocar incêndio em floresta, mata, arvoredo ou seara, próprias ou alheias.

A partir da Lei nº 56/2011, de 15 de Novembro, que alterou o Código Penal, o nº 1 do art. 274.º passou a punir a conduta de quem provocar incêndio em terreno ocupado com floresta, incluindo matas, ou pastagem, mato, formações vegetais espontâneas ou em terreno agrícola, próprios ou alheios.

Na Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 10/XII (que pode ser consultada em http://app.parlamento.pt), que veio a dar origem à referida Lei nº 56/2011, justifica-se tal alteração de redacção da seguinte forma:

“Aproveita-se a iniciativa legislativa para propor, ainda, uma alteração ao tipo incriminador do incêndio florestal, passando a adoptar-se, na definição do objecto do crime, a terminologia adoptada na legislação da área florestal.

Desta forma, passarão a ser expressamente abrangido por este crime, por exemplo, os incêndios de matos que, desde 2007, são responsáveis por mais de 60% da área total ardida, por revelarem os mesmos merecimento e necessidade de pena que outros comportamentos já incluídos no incêndio florestal.”.

Donde, a partir da alteração de 2011, a definição de elementos típicos objectivos do tipo legal incriminador do art. 274.º, nº 1, do Código Penal foi remetida pelo legislador para uma norma extrapenal, que à data era o art. 2.º (com a epígrafe “Definições”) do Código Florestal, aprovado pelo D.L. nº 254/2009, de 24/09, em cuja alínea ee) se definiam os “espaços florestais” como os terrenos ocupados com floresta, matos e pastagens ou outras formações vegetais espontâneas, segundo os critérios definidos no Inventário Florestal Nacional (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 3ª ed. actualizada, Novembro de 2015, pág. 969).

Pese embora o referido Código tenha sido revogado pela Lei nº 12/2012, de 13/03, com a manutenção em vigor do quadro legal existente à data de publicação do D.L. nº 254/2009 (art. 3.º, nº 2, da aludida Lei), na restante legislação existente sobre a matéria que se mantém em vigor (e estava em vigor à data dos factos), a definição de “espaços florestais” mantém-se a mesma, ou seja:

- art. 3.º (com a epígrafe “Definições”), al. f), do D.L. nº 124/2006, de 28/06, que estabelece o Sistema Nacional de Defesa da Floresta contra Incêndios, na redacção em vigor à data dos factos: os terrenos ocupados com floresta, matos e pastagens ou outras formações vegetais espontâneas, segundo os critérios definidos no Inventário Florestal Nacional (a redacção actual mantém-se a mesma, apenas tendo mudado a respectiva alínea, que passou a ser a al. h), aquando das alterações introduzidas pela Lei nº 76/2017, de 17/08);

- art. 2.º (com a epígrafe “Definições”), al. b), do D.L. nº 16/2009, de 14/01, que aprovou o regime jurídico dos planos de ordenamento, de gestão e de intervenção de âmbito florestal (alínea cuja redacção se mantém inalterada com as alterações que foram sendo introduzidas a este diploma legal, a mais recente das quais com o D.L. nº 65/2017, de 12/06): os terrenos ocupados com floresta, matos e pastagens ou outras formações vegetais espontâneas, segundo os critérios definidos no Inventário Florestal Nacional.

Ora, de acordo com o Inventário Florestal Nacional (o 6.º, e mais recente, pode ser consultado no endereço http://www2.icnf.pt/portal/florestas/ifn/resource/ficheiros/ifn/ifn6-res-prelimv1-1), cuja nomenclatura se encontra “harmonizada com as definições internacionais em matéria florestal estabelecidas pela FAO no âmbito do Forest Resources Assessments e do processo Forest Europe” (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 969):

- floresta é o “terreno onde se verifica a presença de árvores florestais que tenham atingido, ou que pelas suas características ou forma de exploração venham a atingir, uma altura superior a 5 m, e cujo grau de coberto (definido pela razão entre a área da projeção horizontal das copas das árvores e a área total da superfície de terreno) seja maior ou igual a 10%”

- matos é o “terreno onde se verifica a ocorrência de vegetação espontânea composta por matos (por ex.: urzes, silvas, giestas, tojos) ou por formações arbustivas (ex.: carrascais ou medronhais espontâneos) com mais de 25% de coberto e altura superior a 50 cm. As árvores eventualmente presentes têm sempre um grau de coberto inferior a 10%, podendo estar dispersas, constituindo bosquetes ou alinhamentos. Os matos com altura superior a 2 m são designados por matos altos”, excluindo-se do conceito a “vegetação espontânea em zonas húmidas”;

- pastagens é o “terreno ocupado com vegetação predominantemente herbácea, semeada ou espontânea, destinada a pastoreio in situ, mas que acessoriamente pode ser cortada em determinados períodos do ano”, incluindo “pastagens regadas ou de sequeiro”, “pastagens de montanha (incluindo lameiros e pastagens de alta montanha)” e “superfícies de terreno com vegetação típica da classe matos, mas cujo grau de coberto está entre 10% e 25% ou cuja altura média é inferior a 0,5m”; e

- terreno agrícola é o terreno ocupado “por culturas agrícolas incluindo todas as culturas temporárias ou perenes, assim como as terras em pousio (i.e. terras deixadas em repouso durante um ou mais anos, antes de serem cultivadas novamente)”.

“As árvores em parques e jardins urbanos ou em torno de edifícios (no interior de um aglomerado urbano), mesmo que as árvores presentes cumpram o conceito de floresta, bem como os terrenos cobertos por herbáceas em locais de recreio, nomeadamente golfes, relvados, campos de futebol, ou áreas envolventes de pistas de aviação, não são protegidos pelo tipo penal”, na actual redacção, “uma vez que, nos termos do Inventário Florestal Nacional, se trata de terrenos ocupados com vegetação cujo uso não se considera florestal ou agrícola”.

Assim, embora no caso dos “terrenos agrícolas”, o conceito seja “significativamente mais amplo do que o de seara”, “a opção do legislador criou lacunas de punibilidade relevantes, como sucede com as árvores em parques e jardins urbanos, e com o arvoredo e as árvores florestais que não cumpram os requisitos nem do conceito de floresta nem do conceito de «terreno agrícola»”, no que resultou “uma descaracterização do crime de incêndio florestal” (Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., págs. 969 e 970).

Deste modo, os elementos objectivos do tipo legal de crime do art. 274.º, nº 1, do Código Penal, são:

- o provocar incêndio, distinguindo-se o provocar um incêndio do atear um fogo, utilizando-se para o efeito um critério quantitativo: “incêndio é abrasamento total ou parcial de um edifício ou de uma floresta mas é, do mesmo jeito, fogo que lavra com intensidade ou extensamente. Incêndio pressupõe, em definitivo, uma tónica de excesso. O fogo é, em princípio, e por seu turno, o resultado da combustão de certos corpos dentro de níveis aceitáveis de controlo e domínio” (veja-se Faria Costa, comentário ao art. 272.º do C.P., in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 870; no mesmo sentido, especificamente quanto ao crime de incêndio florestal, o Acórdão da Relação de Évora de 23 de Fevereiro de 2016, disponível para consulta em www.dgsi.pt, com o nº de processo 58/14.5GAGLG.E1);

- em terreno ocupado com floresta, incluindo matas, ou pastagem, mato, formações vegetais espontâneas ou em terreno agrícola, próprios ou alheios, de acordo com a definição constante do Inventário Florestal Nacional, nos termos supra analisados.

Como refere José António Niza, em “Aspectos jurídicos substantivos e processuais dos crimes de incêndio florestal”, no e-book «Crime de Incêndio Florestal», do Centro de Estudos Judiciários, pág. 107 “(…) tendo em conta os trabalhos preparatórios relativos à revisão penal de 2011 (…) o legislador adoptou, na definição do tipo legal de crime, a terminologia prevista na legislação da área florestal. O que implica, a nosso ver, que a interpretação e integração de tais conceitos normativos (terreno ocupado com floresta, incluindo matas, ou pastagem, mato, formações vegetais espontâneas e terreno agrícola se opere tendo em conta precisamente a legislação da área florestal.”.

E sendo assim, mesmo no caso concreto, mesmo que se tivesse provado a autoria (que não se provou face às considerações expendidas em sede de motivação da decisão de facto), não se mostra preenchido o segundo elemento objectivo do tipo que se analisou, respeitante às características dos terrenos em que o fogo foi ateado.

Na verdade, relativamente aos terrenos em causa, apenas resulta da matéria de facto (tal como constava alegado na acusação) que se trata:

- de terreno de mato e pasto seco (no caso de 22 de Julho de 2017);

- a berma ladeada por mato e pinhal (no caso de 11 de Agosto de 2017) e

- área de floresta, constituída por mato e pinheiro manso (no caso de 16 de Agosto de 2017).

Ora, tal caracterização dos terrenos não permite concluir que os mesmos estivessem ocupados nos termos previstos no art. 274.º, nº 1, do Código Penal (mesmo com recurso às fotografias do processo a fls. 17, 18 e 59 a 62 e ao ortofotomapa), não sendo manifestamente floresta, nem pastagem, nem terreno agrícola nos termos atrás referidos e, quanto a mato ou formações vegetais espontâneas, não estando demonstrado (nem foi alegado na acusação) que existisse vegetação com mais de 25% de coberto e altura superior a 50 cm – aliás o mato existente era rasteiro e das referidas fotografias pode ver-se que não atinge seguramente mais de 50 cm de altura – e que os pinheiros presentes tivessem um grau de coberto inferior a 10%.

Pelo que, sempre se dirá que não se mostra preenchido o mencionado elemento objectivo do tipo legal de crime de incêndio florestal por que a arguida vinha pronunciada.

Sendo assim, impõe-se concluir que não é possível fazer à arguida um qualquer juízo de censura jurídico-penal, devendo a mesma ser absolvida da prática dos três crimes de incêndio florestal (sendo um deles, na forma tentada) de que vinha pronunciada.

(…)»

2.3. Do conhecimento do recurso

Da Impugnação da matéria de facto dada como não provada nas alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), j), k), l), m) e n), por erro de julgamento

Considera o Ministério Público/recorrente que foram incorretamente julgados os factos dados como não provados nas enunciadas alíneas defendendo que o teor do auto de reconstituição de factos junto a fls. 55 e 56, o teor da reportagem fotográfica inserto a fls. 57 a 62 e o teor do auto de apreensão constante as fls. 54, conjugado com o depoimento da testemunha JS impunham decisão diversa, ou seja, que aqueles factos fossem dados como provados.

Antes de apreciarmos a concreta questão suscitada, importa tecer algumas considerações teóricas sobre os termos em que impugnando o recorrente a matéria de facto fixada na 1ª instância, ao abrigo do disposto no artigo 412º, nº. 3, do CPP, o Tribunal da Relação pode alterar essa decisão.

Assim:

O erro de julgamento, reportado à previsão do artigo 412º, nº. 3, do C.P.P., ocorrerá quando o tribunal considere provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado como não provado ou quando se deu como não provado um facto que, face à prova produzida, deveria ter sido considerado provado.

Daí que, o recorrente deva cumprir o ónus da tripla especificação, previsto no artigo 412º, nº. 3, do CPP, designadamente, especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida – al. b) do citado artigo –.

O Tribunal da Relação não faz um segundo julgamento, não vai à procura de formar uma nova convicção, ainda que a possa vir a alicerçar, avaliando e comparando as provas indicadas pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa da recorrida e os meios de prova que foram considerados nesta última, só podendo a Relação alterar a decisão de facto proferida pela 1ª instância se concluir no sentido de que as concretas provas especificadas pelo recorrente impõem decisão diversa da recorrida e não se apenas a permitirem.

É que a decisão do recurso sobre a matéria de facto não pode ignorar, antes tem de respeitar o princípio da livre apreciação da prova do julgador, estabelecido no artigo 127º do Código de Processo Penal - de acordo com a qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente - e a sua relação com os princípios da imediação e a oralidade, sobretudo quando tem de se debruçar sobre a valoração efetuada na 1ª instância da prova por declarações e/ou testemunhal.

O enunciado princípio constitui “uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a verdade material” (Prof. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, pág. 139) e assenta nas regras da experiência e na livre convicção do julgador, comportando algumas limitações, que se prendem com aspetos particulares das declarações do arguido, da prova testemunhal, e da prova pericial e documental.

Tendo presentes as considerações que se deixam expendidas e revertendo ao caso dos autos, tendo o recorrente cumprido o dever de especificação previsto no artigo 412º, nºs. 3 e 4, do CPP , vejamos, então, se o tribunal a quo fez uma errada apreciação e valoração da prova produzida, em relação aos factos dados como não provados que o recorrente considera incorretamente julgados, vertidos nas alíneas a), b), c), d), e), f), g), h), j), k), l), m) e n) e que são os seguintes:

a) No dia 22 de Julho de 2017, pelas 2 horas, a arguida conduzisse o veículo, da marca e modelo Peugeot 307, com a matrícula --UU, na Estrada EM 1234, no Sítio dos Eirões, na União de Freguesias da Conceição e Cabanas de Tavira, concelho de Tavira, distrito de Faro;

b) Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, após ter passado sobre a Ribeira de Gafa, abrandasse a marcha do veículo, parando o mesmo, acendesse um isqueiro e pegasse fogo a um guardanapo de papel que trazia na mão, arremessando-o a arder em direcção à berma, atento o sentido Almargem - Eirões;

c) Na sequência de tal conduta, a arguida provocasse a ignição de um foco de incêndio, o qual se alastrou;

d) A arguida, nas circunstâncias de tempo e lugar referidas em 2. abrandasse a marcha da viatura por si conduzida, abrisse a janela do lado do condutor, acendesse um isqueiro e pegasse fogo a um guardanapo de papel que trazia na mão, arremessando-o a arder em direcção à berma da aludida estrada;

e) Em seguida, a arguida abandonasse o local, julgando que tinha concretizado a sua intenção de dar início ao incêndio;

f) A arguida não logrou que o guardanapo alcançasse o mato e o pinhal, tendo o mesmo ardido sobre o alcatrão;

g) No dia 16 de Agosto de 2017, pelas 01h20, a arguida conduzia o veículo referido em 2., na Estrada EM 1234, no Sítio dos Eirões, na União de Freguesias da Conceição e Cabanas de Tavira, e naquelas circunstância de tempo e lugar acendesse um isqueiro e pegasse fogo a um guardanapo de papel que trazia na mão, e arremessasse a arder em direcção à berma, atento o sentido Almargem - Eirões.

h) Em seguida, após certificar-se de que o papel tinha atingido a zona de mato, a arguida abandonasse o local;

j) Para atear os fogos acima descritos, a arguida adquirisse um isqueiro com dez centímetros de comprimento, de cor encarnada, em plástico e com a parte superior em metal, em formato rectangular, o qual continha as inscrições “The Big Gil”;

k) Nos dias 22 de Julho de 2017 e 16 de Agosto de 2017, a arguida actuasse da forma supra descrita com o propósito concretizado de provocar os aludidos incêndios que foram causa directa da sua actuação em terrenos que bem sabia ocupados por floresta e mata;

l) Nas circunstâncias supra descritas e referentes aos dias 22 de Julho de 2017 e 16 de Agosto de 2017, a arguida soubesse que, ao atirar um papel em chamas para a zona de mato, de pinhal e vegetação ali existente, as chamas se iriam alastrar, como se alastraram, agindo sempre com o propósito, alcançado, de causar incêndio;

m) No dia 11 de Agosto de 2017, a arguida actuasse da forma supra descrita com o propósito de provocar incêndio em terrenos que bem sabia ocupados por floresta e mata, o que apenas não logrou por não ter conseguido atingir a zona florestada que ladeava a estrada com o guardanapo a que anteriormente pegara fogo;

n) A arguida agisse de forma livre, consciente e voluntária, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.

O Tribunal a quo, na fundamentação da decisão de facto que se deixou transcrita supra explicitou devidamente as razões pelas quais não deu como provada a factualidade que o Ministério Público recorrente agora impugna. Entendeu o Tribunal a quo não ter sido produzida prova que lhe permitisse, com o grau de certeza que se impõe, alicerçar a convicção de ter sido a arguida a praticar os factos por que vem pronunciada, tendo a mesma negado tê-los cometido, não existindo prova testemunhal que confirme que os praticou e não tendo o auto de reconstituição validade probatória, enquanto tal, por não observar os pressupostos nem o procedimento previstos no 150º do C.P.P., antes constituindo “declarações (da arguida) ilustradas”, cuja valoração em audiência não pode deixar de se sujeitar ao domínio do artigo 357.º do Código de Processo Penal.

Defende o Ministério Público recorrente que o Tribunal a quo devia ter valorado o teor do auto de reconstituição de factos e a reportagem fotográfica que acompanha, não se estando perante prova proibida e que tal prova, em conjugação com o teor do auto de apreensão do isqueiro no veículo da arguida e com o depoimento da testemunha JS, impunha que fossem dados como provados os factos impugnados.

Vejamos:

Sobre a reconstituição do facto dispõe o artigo 150º, nº. 1 do C.P.P.: Quando houver necessidade de determinar se um facto poderia ter ocorrido de certa forma, é admissível a sua reconstituição. Esta consiste na reprodução, tão fiel quanto possível, das condições em que se afirma ou se supõe ter ocorrido o facto e na repetição do modo de realização do mesmo.

Da citada disposição legal resulta que a realização da reconstituição do facto tem como finalidade a necessidade de se apurar se determinado facto pode ter ocorrido de determinada forma e deve consistir na reprodução fiel, tanto quanto possível, das condições em que se afirma (o arguido, o ofendido, o assistente, as testemunhas) ou se supõe (tendo em conta, designadamente, os indícios recolhidos no processo) ter ocorrido o facto e a repetição do modo de realização do facto.

A propósito do meio de prova mencionado, escreve Eurico B. Duarte, “Making Of – A Reconstituição do Facto no Direito Português”, in Prova Criminal e Direito de Defesa – Estudos Sobre a Teoria da Prova e Garantias de Defesa em Processo Penal, com a coordenação dos Prof.s Teresa P. Beleza e de Frederico de L. da Costa Pinto, 2016, Almedina, páginas 12 e 13: «(…), segundo as palavras da lei, na reconstituição reproduz-se e repete-se: reproduzem-se as condições e repete-se (simuladamente) o facto. Com esta operação visa-se comprovar a possibilidade empírica de determinadas circunstâncias com relevo processual.

Trata-se, pois, do meio de prova através do qual se controla experimentalmente a verosimilhança de uma determinada hipótese factual, relevante para o processo, cuja possibilidade ou modo de ocorrência se pretende confirmar ou excluir.»

No referente ao valor probatório da reconstituição do facto, na esteira do Acórdão do STJ de 05/01/2005, proc. 04P3276, consultável in www.dgsi.pt – que, neste âmbito, vem sendo reiteradamente citado pela doutrina e jurisprudência –, perfilhamos o entendimento de que, estando previsto, no artigo 150º do CPP, como meio de prova, «autonomizado por referência aos demais meios de prova típicos, uma vez realizado e documentado em auto ou por outro modo (eventualmente em registo audiovisual - artigo 150º, nº 2, 1ª parte, in fine do CPP), vale como meio de prova, processualmente admissível, sobre os factos a que se refere, isto é, como meio válido de demonstração da existência de certos factos, a valorar, como os demais meios, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente” - artigo 127º do CPP.»

O mesmo é dizer que «A reconstituição do facto, como meio de prova tipicamente previsto, uma vez realizada no respeito dos pressupostos e procedimentos a que está vinculada, autonomiza-se das contribuições individuais de quem tenha participado e das informações e declarações que tenham co-determinado os termos e o resultado da reconstituição. As declarações (rectius, as informações) prévias ou contemporâneas que tenham possibilitado ou contribuído para recriar as condições em que se supõe ter ocorrido o facto, diluem-se nos próprios termos da reconstituição, confundindo-se nos seus resultados e no modo como o meio de prova for processualmente adquirido.»

No caso vertente, analisado o teor do “auto de reconstituição” que consta a fls. 55 a 57 e da “reportagem fotográfica” de fls. 58 a 62, merece-nos concordância o entendimento do Tribunal a quo de que não estamos perante uma reconstituição do facto, passível de poder ser valorada, enquanto tal e autonomizada das declarações prestadas pela arguida, perante a Polícia Judiciária, imediatamente antes e aquando da realização da diligência dita de “reconstituição”.

Na verdade, considerando o teor do “auto de reconstituição”, que consta a fls. 55 e 56 [e que se transcreve:

(…)

Tendo em vista o cabal esclarecimento dos factos, foi solicitado à arguida que descrevesse as circunstâncias e o modo em que ocorreram os factos, com indicação de todos os pormenores que se recorda, tendo dito que:

Na madrugada do dia 22/07/2017, por cerca das 02H00 quando regressava a casa à sua residência, sita em Eirões, proveniente do seu local de trabalho em Cacela, conduzindo a viatura de que é proprietária, matrícula -UU, abrandou a marcha da mesma, abriu a janela do aldo do condutor, ateou fogo com um isqueiro a um lenço de papel e lançou-o para a berma, ficando o mesmo a arder.

Na madrugada do dia 11/08/2017, por cerca das 01:30, também quando regressava a casa vinda de Cacela, na mesma estrada municipal, procedeu da forma anteriormente descrita. Verificou à distância que o papel se auto extinguiu sem pegar ao mato.

Na madrugada do dia 16/08/2017, por cerca das 01:30, quando se dirigia de sua casa em Eirões para Tavira, na mesma estrada municipal, nº. 1234, ateou fogo com um isqueiro a um guardanapo de papel e lançou-o a arder pela janela. Cerca de uma hora depois, quando regressava a casa, ao passar no mesmo local, verificou que deflagrava um incêndio pelo mato e que ali já se encontravam bombeiros de Tavira a combater o mesmo.

Interrogada sobre as circunstâncias que possam influir na credibilidade da descrição, disse: Na ter a acrescentar.

Seguidamente deu-se início à reconstituição dos factos tão fiel quanto possível, das condições, do modo em que ocorreram, da seguinte forma:

Apresentando-se sempre voltada para o sentido frontal da mancha que conduzia no veículo automóvel, aponta com o braço direito os locais para onde mandou o papel, que referiu ser um guardanapos, para a berma da estrada municipal.

Quanto às posições apresentadas, esclarece que a primeira correspondeu à situação mais antiga, a segunda à situação mais recente e a terceira ao papel que também mandou pela janela, mas que não pegou qualquer fogacho».

Na reportagem fotográfica que se junta, a interveniente é a arguida já identificada nos autos»], entendemos ser isento de dúvida que a diligência de que se trata, realizada pela Polícia Judiciária e que teve a participação da arguida, não constitui uma reconstituição do facto, com observância dos requisitos previstos no artigo 150º do CPP, tratando-se apenas de declarações da arguida, prestadas perante o órgão de polícia criminal.

Em relação à “reportagem fotográfica” a que se alude no denominado “auto de reconstituição”, consignou-se, a fls. 57, ter sido realizada com a finalidade de «documentar, através de fotografias, a reconstituição de incêndios florestais», no local Estrada Municipal 1234, Eirões, Tavira, onde se deslocaram, o especialista do Núcleo de Perícia Criminalística «acompanhado pela arguida (…), pelos Srs. Inspetores (…) ao local acima mencionado para fotografar os locais onde a arguida ateou ou tentou atear fogo. (…)». As fotografias, então, tiradas e que se mostram juntas a fls. 58 a 62 dos autos, respeitam, as de fls. 58 e da parte superior de fls. 59, ao veículo da arguida e à parte interior da respetiva porta do lado do condutor, estando no recetáculo aí existente, o isqueiro que veio a ser apreendido nos autos (cf. auto de apreensão de fls. 54) e figurando a arguida nas fotos de fls. 59 a 62, as quais se mostram legendadas nos seguintes termos:

Foto 5 – Indicação pela arguida do local do foco de incêndio do dia 22/07/2017;

Foto 6 – Idem;

Foto 7 – Indicação pela arguida do local do foco de incêndio do dia 16/08/2017;

Foto 8 – Idem;

Foto 9 – Indicação pela arguida de onde ficou o papel a arder;

Foto 10 – Idem.

O conteúdo da reportagem fotográfica de que se trata e o teor do auto de fls. 55 e 56 que antecedeu tal diligência (figurando nas fotos o veículo da arguida, o isqueiro que se encontrava no interior do mesmo e os locais onde se verificaram os focos de incêndio e para onde a arguida aponta), não permite, sem que se atenda às prévias declarações prestadas pela arguida, tirar qualquer ilação/conclusão sobre as circunstâncias e o modo como terão sido ateados os fogos que ocorreram nos dois locais assinalados e como terá sido deixado na berma da estrada, o papel a arder que se apagou, sem que se propagasse à vegetação.

Assim sendo, uma vez que a materialidade do seu conteúdo não se autonomiza das declarações prestadas pela arguida, não pode aquela diligência e o correspondente auto, valer como prova, por “reconstituição do facto”, prevista no artigo 150º do CPP.

Esta posição vai de encontro a orientação reiteradamente defendida pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores de que os autos de reconstituição não podem ser valorados como prova, sempre que correspondam a autos de declarações dos arguidos, ou seja, quando a sua intitulação não corresponda à materialidade do seu teor (cf., entre outros, Ac. da RP de 27/06/2012, proc. 96/10.7GCVPA.P1 e Ac.s da RC de 25/09/2013, proc. 681/10.7GBTMR e de 15/01/2014, proc. 67/07.0GAVZL.C1, Ac. da RG de 21/10/2017, proc. 20/15.0GDMDL.G1, todos acessíveis no endereço ww.dgsi.pt).

Não merece, pois, qualquer censura o entendimento do Tribunal a quo de que em causa estão as declarações da arguida que não devem ser confundidas com a reconstituição dos factos ainda que com a colaboração daquela, encontrando-se a leitura dessas declarações, na audiência de julgamento, sujeitas ao regime estabelecido nos artigos 356º e 357º do C.P.P.

Não pode, assim, o mencionado auto intitulado de reconstituição ser valorado enquanto meio de prova válido, a que se refere o artigo 150º do C.P.P.

No que que se refere ao depoimento da testemunha JS [inspetor da P.J., que teve intervenção na diligência que culminou na apreensão do isqueiro que se encontrava no interior do no veículo automóvel da arguida e na diligência de deslocação, com a arguida, aos locais da ocorrência dos factos e onde foi efetuada a supra mencionada reportagem fotográfica], que é convocado pelo recorrente e, ainda que, em face da decisão de não valoração do auto de fls. 55 e seguintes, como prova por “reconstituição de facto”, se possa considerar que se mostra, de certo modo, prejudicada a abordagem desta questão, sempre se dirá que sufragamos a orientação maioritariamente acolhida na jurisprudência segundo o qual nada obsta a que os órgãos de polícia criminal prestem depoimento sobre os termos e o modo como decorreu a reconstituição do facto, designadamente, fazendo menção aos esclarecimentos prestados e às indicações dadas pelos intervenientes no ato de reconstituição, sejam testemunhas, seja o arguido, na medida em que, se a diligência for realizada com observância do procedimento e dos requisitos legalmente estabelecidos, os elementos fornecidos por aqueles intervenientes, passam a fazer parte integrante do meio de prova “reconstituição do facto”, previsto no artigo 150º do CPP, dele não se autonomizando e não se confundindo com a prova por declarações, não estando, por isso, abrangida na proibição estabelecida no artigo 356º, nº. 7, do C.P.P. (neste sentido, cf., entre muitos outros, Acórdãos do STJ de 05/01/2005, proc. 04P3276 e de 20/04/2006, proc. n.º 06P363; Acórdãos da RE de 24/08/2009, proc. 2829/08-1 e de 06/06/2017, proc. 22/98.0GBVRS.E2; Acórdãos da RP de 12/12/2007, proc. 0714692 e de 27/06/2012, proc. 96/10.7GCVPA.P1; e Acórdãos da RC de 15/01/2014, proc. 67/07.0GAVZL.C1 e de 17/05/2017, proc. 225/12.6 GCSCD. C1, todos acessíveis em www.dgsi.pt).

A testemunha JS, no seu depoimento (a cuja audição da respetiva gravação procedemos), relatou as duas diligências em que teve intervenção, enquanto inspetor da P.J., referindo que foi fazer o reconhecimento em dois locais indicados pela arguida e que procedeu à apreensão de um isqueiro à arguida, tendo, para tanto, se deslocado, acompanhado de outro Colega, até ao carro da arguida, a qual, uma vez aí, lhes facultou o isqueiro e, após, seguindo a arguida com a testemunha e o seu Colega na viatura da P.J., deslocaram-se aos locais que foram apontados pela arguida, dizendo esta “foi aqui” e depois a seguir a uma curva, elucidando ser um caso do lado direito e outro caso do lado esquerdo da estrada, tratando-se de dois atos distintos. Em resposta a perguntas colocadas pelo Digno Procurador da República a propósito da realização da reconstituição, a testemunha referiu “faltou-nos uma situação, o carro utilizado não estava connosco”.

Resulta, deste modo, claro que o depoimento da testemunha JS não permite elucidar o tribunal sobre o modo como foram despoletados os incêndios mencionados nos pontos 1 e 5 dos factos provados e sobre quem praticou esses factos, bem como os factos descritos no ponto 3 da matéria factual provada, limitando-se a testemunha a relatar as diligências em que interveio, nos termos sobreditos, sendo que a diligência de “reconhecimento aos locais” indicados pela arguida, não pode ser valorada como prova autonomizada das declarações da arguida, pelas razões que se deixaram enunciadas supra, a propósito do denominado “auto de reconstituição”.

A apreensão no veículo da arguida de um isqueiro, conforme auto de apreensão junto a fls. 54, não permite, conforme se assinala no acórdão recorrido inferir e muito menos afirmar ter sido esse objeto utilizado pela arguida como fonte de ignição dos dois incêndios que deflagraram e/ou para atear fogo no papel que ardeu na berma da estrada, nas circunstâncias de tempo e de lugar referenciadas nos autos.

Assim, não podendo o denominado “auto de reconstituição” junto a fls. 55 e 56 complementado pela reportagem fotográfica inserta a fls. 57 a 62, ser valorado, como meio de prova dos factos por que a arguida foi pronunciada, sendo as declarações prestadas pela arguida a única fonte de sustentação da diligência realizada e refletida no conteúdo daquele auto, estando a reprodução dessas declarações, na audiência de julgamento, sujeitas ao regime previsto nos artigos 356º e 357º do CPP, tendo a arguida, na audiência de julgamento, negado a prática dos factos e não sendo aquelas declarações reproduzidas, não permitindo as provas convocadas pelo recorrente, mais concretamente, o depoimento da testemunha JS e o teor do auto de apreensão de um isqueiro arguida, levar a concluir, com a segurança necessária, que a arguida tivesse sido a autora dos factos de que se trata e, nessa medida, a impor uma diversa apreciação da matéria de facto, em termos de permitirem alcançar, à margem da dúvida razoável, a certeza necessária, um juízo seguro, à consideração como provados dos factos que foram dados como não provados no acórdão recorrido.

Concluímos, assim, pela inexistência de erro de julgamento, não merecendo censura a aplicação do princípio in dúbio pro reo a que o Tribunal a quo procedeu, na decorrência do que foram dados como não provados os factos impugnados pelo recorrente, o que se mantém.

Nesta conformidade, não havendo modificação da matéria de facto dada como não provada no acórdão recorrido, do que resulta a inexistência de suporte factual provado que permita imputar à arguida a prática de qualquer dos três crimes de incêndio por que vinha pronunciada, mantém-se a decisão de direito de absolvição da arguida.

Improcede, por conseguinte, o recurso.

3- DECISÃO

Nestes termos, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem esta Secção Penal deste Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar o acórdão recorrido.

Sem tributação.

Notifique.

Évora, 20 de dezembro de 2018

Maria de Fátima Bernardes

Fernando Monteiro Pina