131/14.0JBLSB-A.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas em processo contra incertos.

II- O legislador pretendeu que a autorização judicial tivesse por referência as conversações mantidas por pessoas concretas, ainda que não seja conhecida a sua identidade civil.

III- São, portanto, inadmissíveis as escutas determinadas a grupos de pessoas cujo único traço comum é o de ocuparem habitualmente ou esporadicamente um determinado espaço físico.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

No processo de inquérito nº 131/14.0JBLSB, da 11ª Secção do Departamento de Investigação e Acção Penal da Comarca de Lisboa, por despacho da Mma. Juiz de Instrução Criminal de 28 de Outubro de 2014, foi indeferido o requerimento do Ministério Público pedindo que se determine às operadoras móveis MEO, VODAFONE e NOS que remetam à Policia Judiciária, listagem detalhada em formato digital que contenham as chamadas recebidas (com identificação dos respectivos números a chamar) e efectuadas (com indicação do respectivos números de destino), mensagens escritas recebidas e enviadas, mensagens multimédia recebidas e enviadas, incluindo igualmente a hora e duração de todas as comunicações, que entre as 10H30 e as 11H00 do dia 7 de Outubro de 2014 utilizaram as antenas telefónicas que abrangem o local geográfico indicado a fls. 110, 111 e 112.

Inconformado com aquela decisão, o Ministério Público interpôs recurso da mesma, pugnando pela revogação daquele despacho e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:

1. Os autos indiciam a prática de um crime de Roubo Qualificado, p. e p. pelo art° 210°, n° 1 e 2, al. b) com referência à al. f) do art. 204.°, todos do Código Penal.

2. Esse crime encontra-se no catálogo enumerado pelo n.º 1, do art. 187.° (al. a)), do Código de Processo Penal.

3. É verdade que os dados de tráfego e a localização celular só podem ter como visados as pessoas que o despacho enumera, por força do n.º 4, do art. 187.°, do CPP, ex vi do n.º 2, do art. 189.°, do mesmo diploma.

4. Todavia, o despacho objecto de recurso interpreta erradamente o conceito de «suspeito», ao restringi-lo a pessoa cuja identificação seja conhecida.

5. «Suspeito», na definição da al. e), do art. 1.°, do CPP é toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou nele participou ou se prepara para participar;

6. A lei não exige, nem teria sentido, que o suspeito seja pessoa determinada ou identificada. Basta que seja pessoa. Ser humano, pessoa responsável pelos seus actos. E em relação à qual exista indício de que cometeu (no caso) um crime.

7. O arguido, por a aquisição deste estatuto assentar em certo formalismo, tem que estar identificado. O suspeito já não. Pode estar ou não. O mais certo até é que o não esteja (crimes graves praticados por pessoa desconhecida).

8. Na situação concreta há certeza de que ocorreu um crime grave e de que há um suspeito - pessoa visualizada nas imagens retiradas pela câmara de vídeo vigilância existente no local. Só não se conhece da sua identidade.

9. A diligência probatória requerida visava esse desiderato - identificar o suspeito. O seu indeferimento com base na não identificação do suspeito constitui contrassenso face às finalidades da investigação (art. 262.°, n.º 1, do C.P.P.).

10. Se for possível identificar telefones ou utilizadores coincidentes nas várias investigações em curso é provável que se chegue a uma individualização de pessoas que, posteriormente, podem ser "comparadas" com as que aparecem nas imagens recolhidas pelo sistema de vigilância do local.

11. O despacho da Mm.ª Juiz de Instrução violou a regra geral de interpretação da lei fixada no art. 9.°, do Código Civil, ao fazer, de forma errada, uma interpretação restritiva do conceito jurídico de «suspeito», fixando-lhe um sentido (pessoa identificada) que não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal. «Suspeito», para a lei processual penal, é pessoa, sem mais qualificativos, sobre a qual exista um juízo de indiciação, ainda que mínimo.

12. Com o seu despacho a Mm.ª Juiz de Instrução violou o disposto no art. 9º, do Código Civil, e nos arts. 1.º, al. e), e 262.º, n.º 1, do C.P.P. e deste modo obstou a finalidade da investigação determinar os agentes do crime.

13. Pelo que ficou dito requer-se que o despacho de indeferimento do requerimento do Ministério Público seja revogado e substituído por outro que determine o fornecimento de tais informações.

V. Exas., porém, com mais elevada prudência, decidirão, como for de JUSTIÇA!

Não houve contraditório, dada a fase do processo.

Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Como é sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, como vem sendo reafirmado, constante e pacificamente, pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores [cfr., por todos, Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, 2ª ed., Editorial Verbo, pág. 335; e Ac. do STJ de 24-03-99, in CJ (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo I, pág. 247], sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.

2. A questão suscitada no recurso consiste em apreciar se o despacho recorrido, ao ter indeferido a pretensão de obtenção, através das respectivas operadoras móveis, de listagem detalhada em formato digital que contenha as chamadas recebidas (com identificação dos respectivos números a chamar) e efectuadas (com indicação do respectivos números de destino), mensagens escritas recebidas e enviadas, mensagens multimédia recebidas e enviadas, incluindo igualmente a hora e duração de todas as comunicações, que entre as 10H30 e as 11H00 do dia 7 de Outubro de 2014 utilizaram as antenas telefónicas que abrangem o local geográfico indicado a fls. 110, 111 e 112, incorreu em violação dos arts. 9º, do C. Civil e 1º, al. e) e 262º, nº 1, estes do CPP.

3. O despacho recorrido é do seguinte (transcrito) teor:

«Na douta promoção que antecede foi requerido que se ordenasse a notificação das operadoras telefónicas, no sentido de fornecerem listagens detalhada, em suporte digital, respeitantes a todo o tráfego de comunicações efectuado através das antenas de captação e transmissão indicadas a fls. 110, 111 e 112, com vista ao apuramento de todos os telemóveis accionados durante o período em que ocorreu o roubo sob investigação.

Neste tráfego de comunicações estariam incluídas chamadas recebidas, chamadas efectuadas, mensagens escritas, enviadas, mensagens multimédia recebidas e enviadas, desde que detectadas ou transmitidas através das antenas discriminadas.

Pese embora se compreenda o objectivo da diligência requerida, em prossecução de uma via de desenvolvimento da investigação, certo é que a situação em apreço não é passível de ser subsumida a nenhuma das alíneas do n.º 4, do artigo 188.° do Código de Processo Penal, aplicável ao artigo 189.°, n.º 2, por força do n.º 1 do mesmo artigo.

Deste modo e em face da ausência de fundamento legal que o viabilize, não se mostra possível satisfazer o promovido.

Em conformidade com o exposto, indefiro o requerido.».

4. Resulta da análise dos autos e com relevância para a sua apreciação que:

- Nos presentes autos de inquérito investiga-se a prática, entre outros, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artº 210º, nºs 1 e 2, al. b), com referência ao artº 204º, nº 2, al. f), ambos do C. Penal, punível com prisão de 3 a 15 anos.

- Indicia-se que no dia 7-10-2014, pelas 10H40, um indivíduo desconhecido, adiante designado por M1, dirigiu-se à Agência do BANIF, sita na Av. da Igreja Lisboa, sendo que após aceder ao interior da mesma, se dirigiu aos Gabinetes de Atendimento Comercial, onde se encontravam os funcionários aaa e bbb, a quem exibiu e apontou de forma livre, consciente e intencional, uma arma de fogo, dirigindo-se de imediato ao Balcão de Atendimento, onde se encontravam os funcionários ccc e ddd, sendo que este último se encontrava a atender o cliente eee.

- De imediato, M1 dirigiu-se a aaa, apontando de forma livre, consciente e intencional, uma arma de fogo, ao mesmo tempo que coloca sob o Balcão de Atendimento uma mochila, tendo em acto continuo proferido "PÕE O DINHEIRO NO SACO".

- Que neste acto se apercebeu que se tratava de um assalto, pelo que receando pela sua integridade física e pela sua própria vida, bem como pela vida dos seus colegas e cliente, cumpriu o ordenado por Ml, tendo colocado todo o dinheiro existente na caixa, denominada por "Lata" no interior da mochila, tendo de seguida M1 arrastado a mochila sobre o Balcão de Atendimento colocando-a à frente do funcionário bbb, o qual colocou igualmente todo o dinheiro existente na "Lata", no interior da mochila.

- Que em virtude de o cliente eee se preparar para efectuar um depósito bancário, e ter em cima do Balcão de Atendimento 70,00€ (setenta euros), M1 exigiu igualmente esse dinheiro, tendo o mesmo sido colocado no interior da mochila.

- Percebendo que não havia mais dinheiro, M1 fechou a mochila, colocando-a no ombro esquerdo, mantendo sempre a arma de fogo na mão direita, proferindo de seguida "TENHAM CALMA, TENHAM CALMA", abandonando de seguida as instalações do BANIF.

- Após estar na posse do dinheiro roubado, M1 abandonou as instalações da Agência Bancária do Banif, pelo lado esquerdo, seguindo apeado no sentido ascendente da Av. da Igreja, virando novamente à esquerda, para a Rua Marquesa de Alorna, não mais sendo visto.

- M1 é descrito como um «indivíduo do sexo masculino, de raça branca, de compleição física magra, aparentando ter cerca de 40/45 anos de idade, com cerca de 1,65/1,70mt de altura, sendo que há data dos factos usava óculos de sol de cor escura na face, uma sweat-shirt, de cor verde, com capuz, o qual trazia colocado sob a cabeça. Transportava uma mochila tipo eastpak, de cor preta, de pequenas dimensões, no interior da qual guardou o dinheiro roubado. O Assaltante apresentava algumas falhas na dentição, tendo sido possível observar a falta de diversos dentes em ambos os maxilares».

- Depois de realizadas diversas diligências não foi possível localizar o autor dos factos, conforme se refere nos relatórios da PJ juntos aos presentes autos de recurso, o que levou o Ministério Público recorrente a solicitar autorização do JIC para obtenção, através das operadoras móveis MEO, VODAFONE e NOS, de listagem detalhada em formato digital que contenha as chamadas recebidas (com identificação dos respectivos números a chamar) e efectuadas (com indicação do respectivos números de destino), mensagens escritas recebidas e enviadas, mensagens multimédia recebidas e enviadas, incluindo igualmente a hora e duração de todas as comunicações, que entre as 10H30 e as 11H00 do dia 7 de Outubro de 2014 utilizaram as antenas telefónicas que abrangem o local geográfico indicado a fls. 110, 111 e 112.

- A senhora juiz de instrução indeferiu o requerido pelos fundamentos constantes do despacho transcrito em 3. supra.

5. «O artº 34º, da CRP, que consagra o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, acolhe no seu nº 4 o princípio da inviolabilidade dos meios de comunicação privada – incluindo expressamente as telecomunicações que aqui nos ocupam – estabelecendo que as restrições a tal direito apenas podem ter lugar em matéria de processo criminal e desde que previstas na lei (reserva de lei), resultando do artº 18º, da CRP que as restrições legalmente consagradas devem obedecer ainda aos requisitos ou pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito [cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol. I, 4ª ed., Coimbra Editora, 2007, págs. 388 e 392], cabendo, pois, em primeira linha ao legislador ordinário assegurar estes mesmos pressupostos ao legislar sobre a matéria.

Na matéria que nos ocupa, o legislador processual penal fá-lo ao estabelecer nas alíneas do nº 1, do artº 187º, do CPP um catálogo fechado de crimes em relação aos quais é admissível a escuta telefónica (grosso modo) e ao fixar no nº 4 do mesmo artº 187º um catálogo fechado de alvos da escuta ou da obtenção e junção dos registos de conversações telefónicas (no que aqui importa) a que se refere o artº 189º, nº 2, do CPP.

Para além do comando dirigido ao legislador, a CRP impõe especificamente ao juiz (in casu ao JIC), enquanto agente de intervenção restritiva [Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit. pág. 388, dizem a este respeito, em anotação ao artº 18º, da CRP: «Embora a Constituição se refira expressamente apenas a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, existe outro tipo de restrições que a doutrina mais recente designou por intervenções restritivas. As intervenções restritivas consistem em actos ou actuações das autoridades públicas restritivamente incidentes, de modo concreto e imediato, sobre um direito, liberdade e garantia ou direito de natureza análoga (ex. decisão judicial de prisão preventiva…)»] de direitos, liberdades e garantias, que respeite aqueles princípios (ou subprincípios) da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito, ao decidir no âmbito da reserva de juiz (artº 269º, do CPP), se autoriza a escuta legalmente admissível à luz dos critérios materiais estabelecidos no nº 1, do artº 187º, ou seja, por considerar ser indispensável a diligência ou tratar-se de prova impossível ou muito difícil por outro meio.

Pode dizer-se, todavia, que a decisão do JIC sob recurso, se situa aquém da intervenção restritiva que constitui o núcleo da sua decisão no âmbito da reserva judicial, cabendo-lhe apenas decidir à luz do princípio da legalidade, se a situação dos autos é subsumível à estrita previsão das normas contidas nas alíneas do nº 1 e no nº 4, do artº 187º, que estabelece os requisitos de admissibilidade, de ordem geral e abstracta» (Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 30-09-2010, Proc. nº 49/10.5JAFAR-A.E1, acessível em www.dgsi.pt).

Ou seja, no caso presente, a JIC concluiu pela inadmissibilidade da diligência em virtude de a mesma ser dirigida contra pessoas não abrangidas pelo catálogo fechado de alvos estabelecido no artº 187º, nº 4, do CPP, antes mesmo de ter que apreciar da sua necessidade ou indispensabilidade no caso concreto, à luz dos critérios legalmente definidos.

E em nosso ver com razão.

Na verdade, como bem refere o despacho recorrido, a situação em apreço não é passível de ser subsumida a nenhuma das alíneas do nº 4, do artº 187°, e não 188º como certamente por lapso é referido no despacho recorrido, do CPP, aplicável ao artº 189°, nº 2, por força do nº 1 do mesmo artigo.

Atenta a factualidade constante dos autos e descrita em 4. supra, está em causa, entre outros, um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artº 210º, nºs 1 e 2, al. b), com referência ao artº 204º, nº 2, al. f), ambos do C. Penal, punível com prisão de 3 a 15 anos, e daí, constar do elenco de crimes a que alude o artº 187º, nº 1, al. a), do CPP.

Porém, e conforme dispõe o nº 4 deste mesmo preceito legal, a intercepção e a gravação de comunicações telefónicas, cujo regime se aplica por força da remissão contida no artº 189, nº 2 do mesmo diploma aos dados sobre a localização celular ou aos registos de realização de conversações ou comunicações, só pode ser autorizada contra suspeitos ou arguidos.

O que, no caso concreto, exigiria que o âmbito subjectivo dos elementos a aceder respeitasse (apenas) a alvos que tivessem a qualidade de “suspeitos”, ou seja, que os elementos e as informações a revelar no processo se circunscrevessem sempre e apenas a “suspeitos”.

Dito de outra forma, a legitimação do acesso a esses dados pressupõe que os utilizadores dos telemóveis que naquele hiato temporal (meia hora) activaram as antenas telefónicas que abrangem o local geográfico indicado a fls. 110, 111 e 112, mediante o estabelecimento ou a recepção de uma comunicação telefónica, fossem todos de enquadrar na categoria de “suspeitos”.

Note-se que, a ser deferido o requerido, qualquer cidadão que se encontre na área de abrangência daquelas antenas telefónicas e se encontre naquelas condições (haja sido interveniente numa comunicação telefónica por telemóvel) veria o registo da localização do seu número de telemóvel revelado neste processo, e veria ainda revelado no processo o registo das chamadas em que foi interveniente.

Como é manifesto, os dados que viessem assim a ser trazidos ao processo respeitariam certamente a um número indiscriminado de utilizadores, cujo único elo com os factos em investigação respeita ao facto de residirem ou terem estado ocasionalmente na área de abrangência das referidas antenas telefónicas, efectuando ou recebendo comunicações telefónicas.

Não cremos que todos esses cidadãos em número indiscriminado sejam susceptíveis de qualificar como “suspeitos” neste processo, quando é certo que nos termos previstos no artº 1º, al. e), do CPP, apenas pode ser considerado “Suspeito: toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar”.

Em lugar paralelo, e a propósito das exigências contidas no n° 4, do artº 187°, do CPP, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 2ª ed., Universidade Católica Editora, pág. 509, refere: “a existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas em processo contra incertos. O legislador pretendeu que a autorização judicial tivesse por referência as conversações mantidas por pessoas concretas, ainda que não seja conhecida a sua identidade civil. São, portanto, inadmissíveis as escutas determinadas a grupos de pessoas cujo único traço comum é o de ocuparem habitualmente ou esporadicamente um determinado espaço físico” (sublinhado nosso).

Com efeito, dada a extensão da área geográfica em causa bem como o horário das comunicações pretendido - entre as 10H30 e as 11H00 horas -, respeitando as mesmas às antenas telefónicas que abrangem o local geográfico indicado a fls. 110, 111 e 112, os dados obtidos respeitariam certamente a centenas ou mesmo milhares de utilizadores, os quais, na sua quase totalidade, estariam completamente alheios ao caso, e daí, não possuírem a qualidade de suspeitos.

Não existe, como decorre dos autos, ainda que minimamente, uma qualquer probabilidade forte de os elementos pretendidos das operadoras poderem vir a evidenciar um qualquer suspeito dos actos em investigação.

Ou seja, como é referido no Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 18-10-2011, Proc. nº 19/11.6GGEVR-A.E1, acessível em www.dgsi.pt, “o que se pretende através da promoção indeferida não é tanto a autorização para uso de um certo meio de obtenção de prova, mas antes a autorização para que se abra um caminho que possa vir a tornar-se meio de obtenção de prova; pretende-se que se destape uma caixa de Pandora e que dela ressalte o fio que haverá de conduzir a uma pista de investigação e permita dar corpo a um qualquer grau de suspeita, até agora inexistente.

Trata-se, manifestamente, de pretensão que, para além de ferir os ditames legais, se apresenta desprovida de razoabilidade, é desproporcionada e inadequada e que a perseguição do crime em investigação não justifica, face à devassa intolerável que o seu deferimento claramente constituiria”.

Nos termos e com os expostos fundamentos, o recurso não pode deixar de improceder, não se verificando qualquer violação dos normativos elencados pelo recorrente.

III- DECISÃO

Face ao exposto, acordam os juizes da 9ª Secção deste Tribunal da Relação em:

Negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, confirmando o despacho recorrido.

Sem tributação.

Lisboa, 17 de Dezembro de 2014

Carlos Benido

Francisco Caramelo