II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente no recurso jurisdicional, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Segundo o sintetizado pelo Recorrente nas suas conclusões de recurso, importa apurar se incorre a sentença recorrida em erro de julgamento de direito quanto à interpretação do artigo 190.º do EMFAR.
III FUNDAMENTOS
DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
- “1.F..........., ora 1.º A., é militar dos Quadros Permanentes da Marinha com o NII 167083 – facto admitido por acordo das partes;
- 2.Por requerimento de 17 de outubro de 2012, o 1.º A. solicitou a sua passagem à situação de reserva, nos termos do artigo 152.º n.º 1 al. b) do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de junho, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30 de agosto (“EMFAR”) – cfr. doc. 1 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 3.O 1.º A. detinha, então, o posto de primeiro-sargento (“1SAR”) da classe de maquinistas navais (“MQ”) – cfr. doc. 1 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 4.Por despacho do Chefe da Repartição de Sargentos e Praças, exarado em 16 de novembro de 2012, aposto no referido requerimento, foi-lhe deferida a passagem à situação de reserva com efeitos a 28 de dezembro de 2012 – cfr. doc. 1 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 5.V..........., ora 2.º A., é militar dos Quadros Permanentes da Marinha com o NII 851289 – facto admitido por acordo das partes;
- 6.Por requerimento de 23 de outubro de 2012, o 2.º A. solicitou a sua passagem à situação de reserva, nos termos do artigo 152.º n.º 1 al. b) do EMFAR – cfr. doc. 2 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 7.O 2.º A. detinha, então, o posto de 1SAR da classe MQ – cfr. doc. 2 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 8.Por despacho do Chefe da Repartição de Sargentos e Praças, exarado em 16 de novembro de 2012, aposto no verso do referido requerimento, foi-lhe deferida a passagem à situação de reserva com efeitos a 28 de dezembro de 2012 – cfr. doc. 2 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 9.V..........., ora 3.º A., é militar dos Quadros Permanentes da Marinha com o NII 850590 – facto admitido por acordo das partes;
- 10.Por requerimento de 18 outubro de 2012, o 3.º A. solicitou a sua passagem à situação de reserva nos termos do artigo 152.º n.º 1 al. b) do EMFAR – cfr. doc. 3 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 11.O 3.º A. detinha, então, o posto de 1SAR da classe MQ – cfr. doc. 3 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 12.Por despacho do Chefe da Repartição de Sargentos e Praças, exarado em 19 de novembro de 2012, aposto no referido requerimento, foi-lhe deferida a passagem à situação de reserva com efeitos a 28 de dezembro de 2012 – cfr. doc. 3 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 13.R..........., ora 4.º A., é militar dos Quadros Permanentes da Marinha com o NII 764189 – facto admitido por acordo das partes;
- 14.Por requerimento de 12 de novembro de 2012, solicitou a sua passagem à situação de reserva nos termos do artigo 152.º n.º 1 al. b) do EMFAR – cfr. doc. 4 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 15.O 4.º A. detinha, então, o posto de 1SAR da classe MQ – cfr. doc. 4 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 16.Por despacho do Chefe da Repartição de Sargentos e Praças, exarado em 28 de novembro de 2012, aposto no verso do referido requerimento, foi-lhe deferida a passagem à situação de reserva com efeitos a 31 de dezembro de 2012 – cfr. doc. 4 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 17.Por força do Despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior n.º 40/12, de 24 de julho, foram alterados os quadros especiais de oficiais, sargentos e praças dos quadros permanentes da Marinha para 2012, criando-se vagas para promoção aos postos superiores, com efeito a 1 de janeiro de 2012 – cfr. doc. 5 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 18.A Lista de Promoção referente à categoria de sargento para 2012 foi publicada na Marinha, na Ordem da Direção de Serviço de Pessoal, 2.ª Série (OP2/003/5JAN12) – facto admitido por acordo das partes;
- 19.A Lista de Promoção referente à categoria de sargento para 2013 foi publicada na Marinha, na Ordem da Direção do Serviço de Pessoal, 2.ª Série, em 28 de dezembro de 2012 (OP2/248/28DEZ12) – facto admitido por acordo das partes;
- 20.Nas Listas de Promoção mencionadas no ponto que antecede (i.e., para 2013), não constavam os AA. – cfr. doc. 18 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 21.Em 4 de junho de 2013, foi publicado em Diário da República (2.ª série) o Despacho Conjunto do Ministro das Finanças e da Defesa Nacional, n.º 7178/2013, de 24 de maio, o qual tem o seguinte teor:
“Despacho n.º 7178/2013
Considerando que o nº 7 do artigo 35º da Lei nº 66-B/2012, de 31 de dezembro, que aprova o Orçamento de Estado para 2013, estabelece um regime que permite a ocorrência de promoções de militares das Forças Armadas, desde que reunido um conjunto rigoroso de requisitos cumulativos.
Considerando que a concretização das promoções depende, nos termos do nº 6 do artigo 35º, da aludida Lei, da especial fundamentação da sua necessidade pelos três ramos das Forças Armadas, por referência à verificação cumulativa dos requisitos previstos nesta disposição legal.
Atento que nos termos do nº 7 do artigo 35º, da Lei nº 66-B/2012, de 31 de dezembro, da concretização das promoções não pode resultar aumento da despesa com pessoal nas Forças Armadas.
Considerando que as referidas promoções, no que respeita ao pessoal do Quadro Permanente, devem respeitar escrupulosamente os quantitativos fixados para cada posto no Decreto-Lei nº 211/2012, de 21 de setembro, e que para o pessoal em regime de contrato e de voluntariado não existe limitação semelhante uma vez que o efetivo máximo é fixado por categorias, nos termos do disposto no artigo 70º da Lei nº 66- B/2012, de 31 de dezembro.
Considerando ainda que os três ramos das Forças Armadas apresentaram um conjunto de quadros anexos ao Memorando nº 2/CCEM/2013, de 18 de janeiro, do Conselho de Chefes de Estado-Maior, que justificam a necessidade de promoções sem aumento da despesa global com pessoal.
Considerando que os referidos quadros contêm os termos e os limites em que podem ocorrer as promoções dos militares das Forças Armadas em 2013.
Considerando ainda que os efeitos remuneratórios das promoções constantes dos quadros referenciados produzem efeitos no dia seguinte à publicação do respetivo despacho de promoção.
Nos termos do previsto no nº 8 do artigo 35º da Lei nº 66-B/2012, de 31 de dezembro, determina-se o seguinte:
1- São autorizadas as promoções, no ano de 2013, do pessoal militar das Forças Armadas constantes dos mapas anexos ao Memorando nº 2/CCEM/2013, de 18 de janeiro, do Conselho de Chefes de Estado Maior.
2- As promoções referidas devem ocorrer no estrito cumprimento dos termos e limites constantes dos quadros supramencionados.
3- As despesas decorrentes das promoções serão integralmente suportadas pelos montantes disponibilizados aos ramos das Forças Armadas pelo Orçamento de Estado de 2013, sendo a sustentabilidade futura da despesa assegurada pela compensação integral através da redução estrutural e permanente dos encargos com pessoal.
4- O acompanhamento e supervisão da execução orçamental relativa às promoções, a ocorrer nos termos referidos nos números anteriores são assegurados, pela Secretaria- Geral do Ministério da Defesa Nacional e pela Inspeção-Geral de Finanças.
5- Relativamente à Polícia Marítima, atento o quadro legal de competência, nomeadamente o disposto no Decreto-Lei n.º 235/2012, de 31 de outubro, o assunto deve ser tratado de forma autónoma.
6- O presente despacho produz efeitos a partir do dia da sua publicação.”
– cfr. www.dre.pt;
22. Por requerimento datado de 10 de julho de 2013, o 1.º A. solicitou ao Almirante Chefe do Estado da Armada o seguinte:
«imagem no original»
– cfr. doc. 6 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
23. Por requerimento datado de 11 de julho de 2013, o 2.º A. solicitou ao Almirante Chefe do Estado da Armada o seguinte:
«imagem no original»
– cfr. doc. 9 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
24. Por requerimento datado de 9 de agosto de 2013, o 3.º A. solicitou ao Almirante Chefe do Estado da Armada o seguinte:
«imagem no original»
– cfr. doc. 12 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
25. Por requerimento datado de 9 de agosto de 2013, o 3.º A. solicitou ao Almirante Chefe do Estado da Armada o seguinte:
«imagem no original»
– cfr. doc. 15 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 26.Em 3 de setembro de 2013, os requerimentos dos AA., mencionados nos pontos que antecedem, foram indeferidos por despachos do Diretor do Serviço do Pessoal, apostos nos respetivos requerimentos, “ao abrigo do art.º 190º do EMFAR” – cfr. docs. 6, 9, 12 e 15 juntos com a Contestação, para os quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidos;
- 27.O despacho de indeferimento do requerimento do 1.º A. suportou-se na informação de serviços n.º 124/SE, a qual tem o seguinte teor:
«imagem no original»
– cfr. doc. 7 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
28. O despacho de indeferimento do requerimento do 2.º A. suportou-se na informação de serviços n.º 126/SE, a qual tem o seguinte teor:
«imagem no original»
– cfr. doc. 10 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
29. O despacho de indeferimento do requerimento do 3.º A. suportou-se na informação de serviços n.º 125/SE, a qual tem o seguinte teor:
«imagem no original»
– cfr. doc. 13 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
30. O despacho de indeferimento do requerimento do 4.º A. suportou-se na informação de serviços n.º 123/SE, a qual tem o seguinte teor:
«imagem no original»
– cfr. doc. 16 junto com a Contestação, para o qual se remete e que se dá por integralmente reproduzido;
- 31.Os AA. foram pessoalmente notificados dos respetivos despachos de indeferimento e das respetivas informações dos serviços, em 9 de setembro de 2013 – cfr. docs. 8, 11, 14 e 17 juntos com a Contestação, para os quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidos;
- 32.A presente ação foi enviada para o presente Tribunal, via e-mail, em 9 de dezembro de 2013 – cfr. fls. 1 do SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas.
Conforme individualmente especificado supra, os factos provados foram dados como assentes com base no exame dos elementos constantes dos autos, bem como na sua admissão por acordo das partes.
Nada mais foi provado com interesse para a decisão em apreço, atenta a questão a decidir.”.
DE DIREITO
Considerada a factualidade fixada, importa agora entrar na análise do fundamento do recurso jurisdicional, segundo as razões esgrimidas pelo Recorrente.
Erro de julgamento de direito quanto à interpretação do artigo 190.º do EMFAR
Vem o Recorrente impugnar a sentença recorrida que julgou a ação procedente, anulando os atos impugnados e condenando a Entidade Demandada, ora Recorrente a reapreciar a promoção dos Autores a Sargento-Ajudante, tendo em consideração a situação jurídica de cada um deles à data em que ocorreu a respetiva abertura da vaga de promoção.
A única questão que vem colocada como fundamento do recurso respeita à interpretação e aplicação do disposto no artigo 190.º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo D.L. n.º 236/99, de 25/06, da redação vigente à data dos factos, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 12.º-A/2000, de 24/06, pela Lei n.º 25/2000, de 23/08, pelo D.L. n.º 66/2001, de 22/02, pelo D.L. n.º 232/2001, de 25/08, pelo D.L. n.º 197-A/2003, de 30/08, pelo D.L. n.º 70/2005, de 17/03, pelo D.L. n.º 166/2005, de 23/09, pelo D.L. n.º 310/2007, de 11/09, pelo D.L. n.º 330/2007, de 09/10, pela Lei n.º 34/2008, de 23/07 e pelo D.L. n.º 59/2009, de 04/03, que o Recorrente considera ter sido violado nos termos decididos pela sentença recorrida.
Segundo os termos invocados pelo Recorrente, tendo os Autores requerido a passagem à reserva e obtido o seu deferimento por despachos proferidos em 16/11/2012, 19/11/2012 e 28/11/2012, na data da homologação e na data da publicação da lista de promoção para 2013, em 27/12/2012 e em 28/12/2012, já os serviços consideraram a mudança da situação dos Autores para a reserva, donde não constar o nome dos Autores na lista de promoção para 2013, por neste ano já estarem na reserva, ano para o qual vale a mesma lista de promoção.
As listas de promoção são substituídas pelas listas de promoção para o ano seguinte, sendo as do ano de 2012, substituídas pelas listas de 2013.
Sendo que, segundo o Recorrente, a promoção dos militares se realiza segundo a lista de promoção do quadro especial a que pertencem, pelo que os ora Recorridos não podiam ser promovidos sem constarem da lista de promoção de 2013.
Essa lista consolidou-se na ordem jurídica, tendo sido com base que as promoções ao posto de sargento-ajudante tiveram lugar.
Porque os Autores tinham passado à situação de reserva a seu pedido, no ano de 2012, não constavam da lista de promoção relativa ao ano de 2013, não podendo ser promovidos por força do artigo 190.º do EMFAR.
Tal preceito é perentório no sentido de os militares na reserva só poderem ser promovidos por distinção (artigo 52.º do EMFAR) ou a título excecional (artigo 53.º do EMFAR).
Mais invoca que não tem sustento na lei a interpretação defendida na sentença recorrida de que o artigo 190.º do EMFAR só tem aplicação aos casos em que a vacatura do lugar surge já após a passagem à situação de reserva o militar.
Admitir que os Autores já na situação de reserva sejam promovidos ao posto de sargento-ajudante, traduz-se numa violação do artigo 190.º do EMFAR.
Defende que o legislador não fez depender a aplicação do regime previsto no artigo 190.º do EMFAR do momento em que ocorrem as vacaturas, pois se os Autores passaram à situação de reserva deixaram de poder ser promovidos, por antiguidade ao posto de sargento-ajudante.
Como os Autores passaram à situação de reserva, não integram as listas de promoção de 2013, nem sequer ficam sujeitos às regras de promoção decorrentes da aplicação do artigo 35.º, n.ºs 6 e 7 da LOE de 2013.
Ora, tendo presente a alegação do Recorrente no presente recurso, importa agora atender à factualidade dada como provada na sentença recorrida, que não se mostra impugnada, por ser com base nela que se procederá à aplicação do direito.
Segundo os factos apurados na sentença, o 1.º Autor, ora Recorrido, apresentou requerimento em 17/10/2012, em que solicitou a sua passagem à situação de reserva, nos termos do artigo 152.º n.º 1, b) do EMFAR, o que foi deferido por despacho de 16/11/2012, com efeitos reportados a 28/12/2012.
Os demais 2.º, 3.º e 4.º Autores requereram a mesma pretensão em 23/10/2012, em 18/10/2012 e em 12/11/2012, as quais foram deferidas por despachos datados de 16/11/2012, 19/11/2012 e 28/11/2012, com efeitos reportados a 28/12/2012, 28/12/2012 e a 31/12/2012, respetivamente.
Extrai-se ainda da seleção da factualidade provada que por força do Despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior n.º 40/12, de 24/07, foram alterados os quadros especiais de oficiais, sargentos e praças dos quadros permanentes da Marinha para 2012, criando-se vagas para promoção aos postos superiores, com efeitos a 1 de janeiro de 2012.
No que se refere às Listas de Promoção referentes à categoria de sargento para 2012 foi publicada na Marinha, na Ordem da Direção de Serviço de Pessoal, 2.ª Série (OP2/003/5JAN12) e no que se refere ao ano de 2013 foi publicada na Marinha, na Ordem da Direção do Serviço de Pessoal, 2.ª Série, em 28/12/2012 (OP2/248/28DEZ12).
Na Lista de Promoção para 2013, não constavam os nomes dos Autores.
Em 04/06/2013, foi publicado em Diário da República (2.ª série) o Despacho Conjunto do Ministro das Finanças e da Defesa Nacional, n.º 7178/2013, de 24/05, que determina, nos termos do previsto no n.º 8 do artigo 35º da Lei nº 66-B/2012, de 31/12, a autorização das promoções, no ano de 2013, do pessoal militar das Forças Armadas constantes dos mapas anexos ao Memorando nº 2/CCEM/2013, de 18 de janeiro, do Conselho de Chefes de Estado Maior.
Por requerimento datado de 10/07/2013, o 1.º Autor, ora Recorrido, solicitou ao Almirante Chefe do Estado da Armada que lhe fosse atribuída uma das vacaturas criadas por despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada, n.º 40/12, de 24/06, de acordo com a lista de antiguidade vigente à data de 01/01/2012, por terem sido promovidos Sargentos, a contar de 01/01/2012 em consequência das vacaturas ocorridas na mesma data, resultantes da atualização dos quadros especiais, invocando que à data da criação das vacaturas pertencia ao quadro do ativo, sendo o sexto na lista de antiguidade e satisfazendo todas as condições de promoção.
Em 11/07/2013 e em 09/08/2013 os demais 2.º, 3.º e 4.º Autores apresentaram requerimentos idênticos.
Todos os citados quatro requerimentos dos Autores foram indeferidos por despachos do Diretor do Serviço do Pessoal, apostos nos respetivos requerimentos, “ao abrigo do art.º 190º do EMFAR”.
Em face da factualidade assente que antecede, extrai-se que as promoções ocorridas para sargento-adjunto em 2013, tiveram por base o plano de promoções definido pelo despacho do Almirante do Chefe de Estado Maior da Armada n.º 40/12, de 24/07/2012, portanto, antes de os Autores apresentarem os pedidos de passagem à situação de reserva e quando se encontravam no ativo.
Tal afigura-se decisivo para a solução a dar ao litígio, segundo o entendimento sufragado na sentença recorrida, mas, como iremos ver, sem razão.
Conforme se pode extrair da matéria de facto assente os Autores não constam das listas de promoção de 2013, as quais foram homologadas em 27/12/2012 e publicitadas em 28/12/2012.
Como resulta dos próprios autos, foi julgada procedente a exceção de caducidade do direito de ação em relação à impugnação das listas de promoção de 2013, pelo que, por falta de impugnação atempada pelos Autores, tais listas de promoção de 2013 encontram-se consolidadas na ordem jurídica.
Assim, porque em 2013, os Autores já não estariam, como não estavam, no ativo, não foram incluídos nas listas de promoção para esse ano.
Os Autores não reagiram atempadamente contra a sua não inclusão das listas de promoção de 2013, sendo que as promoções ocorridas nesse ano de 2013, tiveram por base a ordenação dos militares que nelas constavam.
Considerando a data dos factos, tem aplicação Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR), aprovado pelo D.L. n.º 236/99, de 25/06, na redação vigente à data dos factos.
De acordo com o disposto no artigo 262.º do EMFAR, a promoção do posto de Primeiro-sargento ao posto de Sargento-ajudante é efetuada por antiguidade.
Nos termos dos artigos 49.º, b) e 51.º, do EMFAR, a promoção por antiguidade consiste no acesso ao posto imediato, mediante a existência de vacatura, desde que satisfeitas as condições de promoção e mantendo-se a antiguidade relativa.
Não basta, por isso, a mera existência de vaga, pelo que a promoção não se traduz no mero efeito jurídico decorrente do facto da existência de vaga.
Segundo o disposto no artigo 177.º do EMFAR, as listas de antiguidade são aquelas onde se inscrevem os militares nas situações de ativo, reserva e reforma, tendo publicação anual e reportando-se a 31 de dezembro do ano anterior (n.º 1).
Nas listas de antiguidade relativas à situação de ativo, os militares distribuem-se por quadros especiais, nos quais são inscritos por postos e antiguidade relativa (n.º 2); nas listas de antiguidade relativas às situações de reserva e reforma, os militares são inscritos de acordo com as classes, armas e serviços, especialidades, postos e antiguidade relativa (n.º 3).
Donde, as listas de antiguidade contemplarem listas relativas a todos os militares, incluindo os que estão na situação de reserva ou de reforma.
Diferentemente, regula o artigo 184.º do EMFAR sobre as listas de promoção dos militares.
Nos termos do artigo 184.º, n.º 1 do EMFAR, designa-se por lista de promoção a relação anual ordenada por posto e quadro especial, de acordo com a modalidade de promoção estabelecida para acesso ao posto imediato, dos militares que até 31 de dezembro de cada ano reúnam as condições de promoção.
O que significa que os militares em causa devam reunir os requisitos da promoção até 31 de dezembro.
Integrarão as listas de promoção de cada ano todos os militares que reúnam as condições de promoção até ao último dia do ano anterior ao que a lista respeita.
De modo que integram a lista de promoção de 2013 todos os militares que reúnam as condições de promoção à data de 31/12/2012.
O que não se verifica em relação aos Autores, por em 31/12/2012 se encontrarem em situação de passagem à reserva, não reunindo, consequentemente, as condições da promoção.
Os atos impugnados referem-se a pretensões dos Autores, de serem promovidos em 2013, quando ocorreram as demais promoções dos seus colegas, com base em listas de ordenação para vigorar nesse ano de 2013, sendo que os Autores não figuram nas listas de promoção de 2013, além de contra as mesmas não terem reagido atempadamente, deixando que se consolidassem na ordem jurídica.
Constitui facto incontrovertido que as promoções se realizaram no ano de 2013, quando os Autores já se encontravam na situação de reserva.
Acresce que embora as promoções tivessem na sua base o Despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior n.º 40/12, de 24/07, em que foram alterados os quadros especiais de oficiais, sargentos e praças dos quadros permanentes da Marinha para 2012, criando-se vagas para promoção aos postos superiores, com efeitos a 1 de janeiro de 2012, permitindo aos Autores que se pudessem inteirar dessa circunstância e assim tomarem a opção de querer continuar ou não no ativo e, consequentemente, apresentar ou não os requerimentos de passagem à reserva, os factos ocorridos ditam que as promoções não se concretizaram no ano de 2012, mas em 2013, quando já se tinha consolidado a situação jurídica dos Autores de se encontrarem na situação de reserva.
Por isso, não estão em causa promoções ocorridas em 2012, para que os Autores a elas tivessem direito, por força das listas de promoção para vigorar em 2012 e por se encontrarem no ativo.
Diferentemente se verifica em relação aos atos impugnados, que recusam a pretensão de cada um dos Autores em ser promovidos em 2013, quando já se encontravam na situação de reserva e quando não integravam a lista de promoção desse ano de 2013.
Em 2013 já não vigoravam as listas de promoção de 2012, pelo que nunca os Autores poderiam ser nomeados com base numa lista de ordenação que já não se encontrava em vigor, nos termos do disposto no artigo 184.º, n.º 6 do EMFAR.
Donde, as promoções ocorridas em 2013 não poderiam repristinar as listas de promoção do ano anterior.
Além de que não releva a data da apresentação pelos Autores dos pedidos de passagem à situação de reserva, nem a data em que foram decididos pela Entidade Demandada, mas a data em que produziram os seus efeitos jurídicos, o que ocorreu ainda em 2012.
Conforme resulta dos factos provados, os efeitos à passagem de reserva dos Autores reportam-se a 28/12/2012, em relação aos 1.º, 2.º e 3.º Autores e a 31/12/2012, quanto ao 4.º Autor, o que significa que em 2013 já nenhum dos Autores se encontrava no ativo, de forma a poder beneficiar da promoção por antiguidade ocorrida nesse ano.
Assim, assiste razão ao ora Recorrente, pois encontrando-se os Autores em 2013 na situação de reserva, segundo o artigo 190.º do EMFAR só poderiam ser promovidos por distinção ou a título excecional, que não é a forma de promoção ocorrida e a que os Autores reclamam ter direito, por antiguidade.
Ao contrário do decidido na sentença recorrida, não releva o momento em que ocorre a vacatura do lugar, mas o momento em que ocorre a promoção, pelo que, carece de fundamento legal a interpretação expendida na sentença recorrida.
Por isso, é à data da promoção e em face da lista de promoções que vigorar nesse ano, que se têm de aferir as condições da promoção.
Pode existir a vacatura do lugar e por diversos motivos, incluindo de natureza gestionária e de natureza económico-financeira, os lugares não serem imediatamente preenchidos.
Trata-se de uma opção do foro do poder administrativo, na esfera de critérios de oportunidade, que ora nem sequer foram postos em causa no presente litígio.
Tanto mais que, como antes referido, as promoções não ocorrem automaticamente por mera existência de vaga, dependendo de procedimentos administrativos prévios.
A vacatura do lugar não confere qualquer direito subjetivo à referida promoção, nem sequer que a mesma ocorra num quadro temporal determinado.
A vacatura do lugar concede apenas a legítima expectativa à referida promoção por parte dos respetivos militares no ativo e que integrem a respetiva lista de promoção do respetivo ano em que a promoção se realize, condições que não se verificam no caso dos Autores.
Atenta a situação individual e concreta em que se encontrava cada um dos Autores em 01/01/2013, por nenhum se encontrar no ativo, mas antes em situação de passagem à reserva, não podia ser promovido nesse ano de 2013, por não só não ter esse direito subjetivo, como não ser titular de uma expectativa legítima, considerando que também não integravam as listas de promoção de 2013.
A tal não obsta a que a vacatura do lugar, nos termos definidos pela Entidade Demandada, se reporte à data de 01/01/2012, no sentido de reportar a produção dos seus efeitos a essa data, por tal não colidir com o momento, esse sim relevante, em que as promoções ocorreram, nem a data das condições da promoção.
A circunstância de a Entidade Demandada preencher os lugares vagos em 2013, exige que nessa data se verifiquem as condições da promoção, independentemente da data em que as respetivas vagas ocorreram ou da data a que se reportam os efeitos da promoção.
O que não poderia acontecer é que na data em que ocorressem as promoções os militares não integrassem a respetiva lista de promoção, nem se encontrassem no ativo, como se verificaria em relação aos ora Autores.
Associar necessariamente a data em que a Entidade Demandada atestou a existência de vagas, no ano de 2012, com a lista de promoção de 2012 é ultrapassar a realidade fixada no julgamento de facto, de que as promoções apenas vieram a ocorrer no decurso do ano de 2013, tendo, por isso, por base, as listas que vigoravam nesse ano, de 2013, por as de 2012 não mais se manterem, tendo sido substituídas.
Cabe à Entidade Demandada, ora Recorrente o poder de definir o momento em que ocorrem os procedimentos de promoção, os quais no presente caso ocorreram no ano de 2013, com base nas listas de promoção elaboradas para vigorar nesse ano e em que os Autores nelas não figuram, por, a seu pedido, se encontrarem em situação de reserva.
Por isso, não releva a data em que existiu a vacatura do lugar, sendo este um facto irrelevante para a aferir o direito dos Autores a ver deferida a sua pretensão à promoção.
Consequentemente, a promoção dos Autores não depende de se encontrarem no ativo aquando a existência ou da criação da vaga ou sequer do momento em que ocorreu o planeamento das promoções, mas antes de integrarem as listas de promoção no ano em que ocorrem as promoções e de se encontrarem no ativo no momento da promoção.
Os Autores não reúnem qualquer destes requisitos para poder almejar ser promovidos.
Isto para além da necessidade do enquadramento da situação à luz das regras orçamentais impostas pela Lei do Orçamento de Estado de 2013, em período de assistência económico-financeira do Estado português, como o revela o facto 21 constante do julgamento da matéria de facto assente.
Donde, a circunstância de os Autores não integrarem as listas de promoção do ano de 2013 e nessa data se encontrarem na situação de reserva, serem factos impeditivos da pretensão deduzida em juízo.
Não deixa de ser elucidativo o que se mostra admitido pelo Autor, ora Recorrido, nas conclusões da sua contra-alegação, no sentido de ter indicado à Entidade Demandada não se opor a que fosse revogado o ato da sua passagem à reserva, de forma a poder ser promovido para ocupar a vaga de 2012 e logo, seguidamente, passar à reserva, tudo, no decurso do ano de 2012, de forma a evitar as alterações legislativas introduzidas pela Lei do Orçamento de Estado para vigorar em 2013, mais restritivas do que o regime anterior.
De resto, a própria sentença recorrida reconhece que “a lista de promoções para o ano 2012 (na qual se pode presumir que os AA. constavam) já havia sido substituída (184.º n.º 6 do EMFAR) à data em que as promoções vieram a conhecer despacho ministerial de autorização; a tal data, aliás, os AA. já estavam na situação de reserva.”.
Tratam-se de factos incontroversos, que resultam do julgamento de facto da sentença recorrida e que determinam todo o desfecho da ação e do presente recurso.
Nem a norma do artigo 175.º, n.º 1, b) do EMFAR, invocada na sentença, que determina que a data da antiguidade no posto, no caso de promoções por antiguidade, corresponde à data em que ocorre a vacatura que motiva a promoção ou em que, cessados os motivos da preterição, ocorra a vacatura em relação à qual o militar é promovido, implica julgamento diferente.
Não está em causa a data da antiguidade do posto, nem releva a data em que ocorre a vacatura em relação à qual o militar é promovido, tendo de se verificar as condições da promoção não na data da vacatura do lugar ou na data em que a promoção inicia a produção dos seus efeitos, mas na data em que a promoção ocorre, por referência à lista de promoção elaborada para vigorar nesse ano.
Outra interpretação redundará numa errada apreciação dos factos e numa incorreta aplicação do direito aos factos apurados.
Por conseguinte, ao decidir o contrário incorre a sentença recorrida em erro de julgamento, sendo de julgar procedente, por provado o fundamento do recurso.
Termos em que, em face de todo o exposto, será de conceder provimento ao recurso, em revogar a sentença recorrida por erro de julgamento e, em substituição, em julgar a ação improcedente, por não provada, absolvendo a Entidade Demandada do pedido.
Sumariando, nos termos do n.º 7 do artigo 663.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
- I.Nos termos do artigo 184.º, n.º 1 do EMFAR, designa-se por lista de promoção a relação anual ordenada por posto e quadro especial, de acordo com a modalidade de promoção estabelecida para acesso ao posto imediato, dos militares que até 31 de dezembro de cada ano reúnam as condições de promoção.
II. O que significa que os militares em causa devam reunir os requisitos da promoção até 31 de dezembro, integrando as listas de promoção de cada ano todos os militares que reúnam as condições de promoção até ao último dia do ano anterior ao que a lista respeita.
III. Em 2013 já não vigoravam as listas de promoção de 2012, pelo que não poderiam os Autores ser nomeados com base numa lista de ordenação que já não se encontrava em vigor, nos termos do disposto no artigo 184.º, n.º 6 do EMFAR.
IV As promoções ocorridas em 2013 não poderiam repristinar as listas de promoção do ano anterior.
- V.Não releva a data da apresentação pelos Autores dos pedidos de passagem à situação de reserva, nem a data em que foram decididos pela Entidade Demandada, mas a data em que produziram os seus efeitos jurídicos.
VI. Encontrando-se os Autores em 2013 na situação de reserva, segundo o artigo 190.º do EMFAR só poderiam ser promovidos por distinção ou a título excecional, e não por antiguidade.
VII. É à data da promoção e em face da lista de promoções que vigorar nesse ano, que se têm de aferir as condições da promoção.
VIII. A vacatura do lugar não confere qualquer direito subjetivo à referida promoção, nem sequer que a mesma ocorra num quadro temporal determinado.
- IX. A vacatura do lugar concede apenas a legítima expectativa à promoção por parte dos respetivos militares no ativo e que integrem a respetiva lista de promoção do respetivo ano em que a promoção se realize.
- X.A promoção dos Autores não depende de se encontrarem no ativo aquando a existência ou da criação da vaga ou sequer do momento em que ocorreu o planeamento das promoções, mas antes de integrarem as listas de promoção no ano em que ocorrem as promoções e de se encontrarem no ativo no momento da promoção.
Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, em revogar a sentença recorrida e, sem substituição, em julgar a ação improcedente, por não provada, absolvendo a Entidade Demandada do pedido.
Custas pelos Autores na primeira instância e pelo Recorrido na presente instância de recurso.
Registe e Notifique.
A Relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 01/05, tem voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores, Alda Nunes e Pedro Marchão Marques.
(Ana Celeste Carvalho - Relatora)