01495/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O direito de resposta exerce-se através da entrega do texto da resposta ao director da publicação, no prazo de 30 dias se tratar de diário ou semanário, a contar da inserção do escrito ou imagem, e, em caso de recusa, o interessado deverá, no prazo de dez dias recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação e para a Alta Autoridade para a Comunicação Social.

II- A entrega da resposta ao órgão de comunicação social constitui causa impeditiva de caducidade, de acordo com o disposto no art° 331°, n° 1 do Código Civil, mas a recusa de publicação do texto da resposta não tem a virtualidade de suspender ou interromper o prazo de caducidade, uma vez que, nos termos do disposto no art° 25°, n° 2, da Lei de Imprensa, o prazo de trinta dias só se suspende quando, “por motivo de força maior, as pessoas nele referidas estiverem impedidas de fazer valer o direito cujo exercício estiver em causa”.

III- No caso dos autos, se em face da recusa da publicação da resposta, a Contra-interessada em vez de reagir de acordo com os mecanismos legais e o procedimento gizado pelo legislador para defesa do direito de resposta, reage de novo perante o operador, fá-lo já fora do prazo do direito de resposta.

IV- Assim sendo, a deliberação do Conselho Regulador da ERC, que reconheceu à Contra-interessada o direito de resposta e determinou a publicação pelo jornal do texto da recorrente, não tem apoio legal.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1- A……………., S.A., posteriormente substituída por B……………., SA., intentou, no TAF de Sintra, acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, contra a ENTIDADE REGULADORA PARA A COMUNICAÇÃO SOCIAL (ERC), indicando como Contra-interessada C…………………, Procuradora-Geral Adjunta no DIAP …………, impugnando “a decisão tomada em sessão do Conselho Regulador da ERC, datada de 29 de Janeiro de 2009 e somente notificada à Autora em 12 de Fevereiro de 2009.”

1.1- Por sentença proferida, em 20/01/2012, a acção foi julgada procedente, e, em consequência, anulada a Deliberação do Conselho Regulador da ERC, datada de 29 de Janeiro (Deliberação 5/DR-I/2009), e condenada a Autoridade Demandada a proferir nova decisão sobre o recurso.

2- Inconformada, a ERC interpôs recurso dessa decisão para o TCA - Sul que, por Acórdão de 21/03/2013, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

3- Não se conformando com tal Acórdão, a ERC interpôs recurso de revista para este STA, nos termos dos artigos 144º, nº1, e 150º do CPTA, concluindo as alegações do modo seguinte:

“A) A apreciação sumária a levar a cabo para decidir sobre a admissibilidade do recurso de revista implica o preenchimento de conceitos indeterminados — relevância jurídica ou social e melhor aplicação do direito (art. 150°, n° 1 do CPTA) — que obriga a uma análise fundamentada, como reconhecido pelo próprio STA, sob pena de ser posto em causa o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no art. 20°, n° 5 da CRP;

B) A primeira questão colocada pela Recorrente prende-se com o prazo de caducidade do exercício do direito de resposta, direito este constitucionalmente consagrado como fundamental, o que só por si acarreta a sua relevância jurídica;

C) Pretende-se saber se, exercido o direito de resposta no prazo previsto no artigo 25°, n° 1 da Lei de Imprensa, e tendo o mesmo sido denegado pelo órgão de comunicação social, com um dos fundamentos previstos na lei, o titular do direito pode ou não sanar o vício invocado e apresentar novo texto de resposta para publicação, e em que prazo;

D) Este problema não foi ainda abordado pela jurisprudência e não encontra resposta imediata na Lei de Imprensa, o que não acontece na Lei n° 54/2010, de 24 de Dezembro (Lei da Rádio) ou na Lei n° 27/2007, de 30 de Julho (Lei da Televisão), ambas mais recentes, que preveem, respetivamente nos artigos 61° e 67°, um prazo de exercício do direito de resposta mais curto (20 dias), mas consagram ainda a obrigatoriedade de ser feito um convite pelo órgão de comunicação social ao titular do direito no sentido deste corrigir o vício detetado, só depois ficando habilitado a recusar a divulgação da totalidade do texto, se o vício não for eliminado (respetivamente, artigos 62°, n° 2 e 68°, n° 2);

E) Esta questão tem de ser clarificada, já que não pode existir um tratamento diferenciado para o mesmo problema jurídico, consoante este se coloque num órgão de comunicação social do audiovisual ou da imprensa escrita;

F) O que significa que, para além de se tratar de uma questão jurídica relevante, a sua resolução é igualmente necessária para se obter uma melhor aplicação do direito;

G) Por se tratar de uma questão de cidadania, é também indiscutível a sua relevância social;

H) Encontram-se, assim, verificados os requisitos de admissibilidade da revista previstos no artigo 150°, n° 1 do CPTA, no que respeita à questão da caducidade do direito de resposta e da causa impeditiva da verificação dessa caducidade;

I) A Recorrida formulou a pretensão, que foi deferida pelo Acórdão recorrido, de condenação da Recorrente a indeferir o recurso apresentado pela Contra-Interessada, com determinados fundamentos;

J) A entidade reguladora está obrigada a acatar as decisões dos tribunais, e não pode atuar contra o que foi judicialmente decidido num caso concreto, mas não pode ser obrigada a fazer seu o entendimento do tribunal, proferindo uma deliberação em que tem de fundamentar uma tese contrária à que, de forma sistemática, tem defendido a propósito das consequências da recusa de publicação de uma resposta, apresentada para publicação pelo interessado no prazo legal;

K) Trata-se de uma questão que interfere diretamente com a natureza e as funções da entidade reguladora, cuja existência e atribuições se encontram previstas no artigo 39º da CRP, competindo-lhe assegurar, entre outros, o respeito pelos direitos, liberdades e garantias pessoais;

L) A satisfação dos interesses da Recorrida fica completamente assegurada com uma decisão judicial que determine não haver lugar à publicação da resposta da Contra-Interessada e que anule a deliberação impugnada, sendo totalmente inútil e irrelevante que, a acrescer a tal decisão, a entidade reguladora seja obrigada a tomar nova deliberação que reproduza o que foi decidido pelo Tribunal;

M) Esta questão reveste-se de complexidade jurídica que justifica que o STA sobre ela se debruce com o objetivo de contribuir para uma melhor aplicação do direito;

N) Acresce que o âmbito e os poderes de intervenção da entidade reguladora extravasam os limites da sua atividade e dizem respeito a todos quantos a ela recorrem para verem solucionados, com eficácia, os problemas com que se debatem;

O) Também por isso a questão assume relevância social que obriga a uma clarificação por parte do tribunal superior;

P) Como decorre da factualidade dada como assente (v. alíneas A) a G)), a Contra-Interessada, confrontada com uma notícia publicada na edição de 15 de Agosto de 2008 do semanário “………….”, enviou um texto de resposta no dia 8 de Setembro, o qual foi recusado pela Direção do periódico com base num fundamento legítimo — o excesso de palavras da resposta;

Q) Nos termos do artigo 331° n° 1, do Código Civil a verificação da caducidade só é impedida pela prática do ato, dentro do prazo legal ou convencional, a que a lei ou convenção atribua efeito impeditivo;

R) No caso em análise, a Contra-Interessada praticou o ato impeditivo da caducidade no dia 8 de Setembro de 2008, quando enviou à Recorrida o primeiro texto ao abrigo do direito de resposta;

S) Verificada uma causa impeditiva da caducidade, nos termos do disposto no n° 1 do artigo 331° do CC., o segundo texto enviado pela Contra-Interessada para publicação ao abrigo do direito de resposta deveria ter sido aceite pela Recorrida, sendo ilegal a sua recusa com base no argumento do decurso do prazo de caducidade para o exercício do direito;

T) A entidade reguladora tem entendido que, a partir da data da receção da recusa de publicação da resposta, começa a contar um prazo de 30 dias para o Contra-Interessado reformular o seu texto de resposta, se forem atendíveis as razões apresentadas pela direção do jornal para essa recusa;

U) À formulação deste entendimento não é indiferente o disposto no artigo 59°, n° 1 dos Estatutos da ERC, segundo o qual o recurso para o Conselho Regulador pode ser apresentado no prazo de 30 dias a contar da receção da decisão de recusa, ou expiração do prazo de publicação sem que tenha havido comunicação do jornal;

V) Resulta da previsão do artigo 26°, n° 1, parte final, da Lei de Imprensa que o órgão de comunicação social deve comunicar ao respondente que a resposta ultrapassa a extensão permitida e propor a reformulação da mesma no sentido da sua redução ou, em alternativa, a publicação integral do texto mediante o pagamento antecipado do valor equivalente à parte excedente segundo a tabela de publicidade do periódico;

W) Assim sendo, e caso o direito de resposta seja exercido no final do prazo, a publicação da resposta, conforme previsto no artigo 26°, n° 1, irá ocorrer necessariamente decorridos 30 dias após a publicação da notícia original, o que só significa que o direito de resposta não caducou;

X) O Acórdão proferido pelo Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do artigo 25°, n° 1 da Lei de Imprensa, ao não considerar que a Contra-Interessada exerceu efetiva e atempadamente o seu direito de resposta, o que impede que possa ser declarada a caducidade desse direito;

Y) A interpretação normativa do artigo 25°, n° 1 da Lei de Imprensa que não reconheça que o exercício do direito de resposta, dentro do prazo de 30 dias após publicação da notícia, constitui causa impeditiva da caducidade desse mesmo direito, é ilegal por violação clara e expressa do artigo 331°, n° 1 do Código Civil;

Z) Acresce ainda que essa mesma interpretação é inconstitucional por conduzir à denegação do próprio direito de resposta consagrado no artigo 37°, n°4 da CRP;

AA) Nos termos do decidido no Acórdão recorrido, a Recorrente está obrigada a proferir nova deliberação em que “determine o indeferimento do recurso apresentado pela contra-interessada, com fundamento na inexistência do direito de resposta”;

BB) Ora, decretada judicialmente a anulação da deliberação da entidade reguladora que deu provimento ao recurso da Contra-Interessada, é por demais evidente que o interesse da Recorrida fica satisfeito e que esta deixou de estar obrigada a publicar o texto de resposta já que o tribunal entendeu que o seu exercício era extemporâneo;

CC) A condenação à prática de ato devido visa a remoção dos efeitos negativos de ato administrativo ilegal, por forma a que seja reconstituída a situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado;

DD) Eliminada a Deliberação impugnada, permanece válida e legal a recusa de publicação do texto de resposta da Contra-Interessada, tal como pretende a Recorrida, que assim vê reconstituída integralmente a situação anterior à emissão daquela deliberação;

EE) Na impossibilidade de reconstituir a situação de facto anterior à prolação da Deliberação impugnada por aquela não ter sido alterada, só podemos concluir que a pretensão da Recorrente se traduz em pedido impossível de satisfazer por falta de objeto;

FF) O Acórdão recorrido, ao satisfazer a pretensão tal como formulada pela Recorrida, incorreu em erro de julgamento e violou o disposto no art. 95°, n°s 3 e 4 do CPTA;

GG) O STA reconheceu já (Ac. de 24/05/2011) que a Recorrente atua predominantemente no âmbito de poderes discricionários que lhe foram cometidos pela lei ordinária, no desenvolvimento das atribuições definidas no art. 39° da CRP;

HH) Ainda que se admitisse, por mera hipótese, que, no caso sub judice, se verificava a caducidade do direito de resposta da Contra-Interessada, a verdade é que bastaria o Acórdão recorrido para que a legalidade ficasse assegurada, não sendo necessário praticar um qualquer ato administrativo;

II) Acresce que a condenação da Recorrente à prática de um ato inútil traduz-se na violação do art. 67°, n° 1 do CPTA, por não se verificar qualquer um dos pressupostos da condenação à prática de ato devido, previstos nesta disposição legal;

JJ) O Acórdão recorrido incorre em erro de julgamento sobre matéria de Direito, por errada interpretação e aplicação das normas legais acima citadas;

KK) A Recorrente beneficia da isenção subjetiva prevista na alínea g) do n° 1 do art. 4° do Regulamento das Custas Processuais;

LL) Esta disposição legal isenta de custas “As entidades públicas quando atuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições para defesa de direitos fundamentais dos cidadãos ou de interesses difusos que lhe estão especialmente conferidos pelo respetivo estatuto, e a quem a lei especialmente atribua legitimidade processual nestas matérias

MM) Efetivamente, o art. 39° da CRP incumbiu a Recorrente de assegurar, nos meios de comunicação social, liberdades, direitos e princípios estruturantes do Estado de Direito, entre eles, o direito à informação e a liberdade de imprensa (al. a) do n° 1), o respeito pelos direitos, liberdades e garantias pessoais (al. d) do n° 1) e o respeito pelas normas reguladoras das atividades de comunicação social (al. f) do n°1);

NN) Face ao exposto, deve ser reformado o Acórdão do TCA Sul de 21/03/2013, no que diz respeito à condenação em custas, já que a Recorrente beneficia, neste caso, da isenção conferida pelo art. 4°, n° 1, al. g) do Regulamento das Custas Processuais;

Nestes termos e nos mais de Direito, deverá o presente recurso de revista ser admitido, julgado procedente e, consequentemente ser anulado o Acórdão recorrido, como é de inteira JUSTIÇA!”

4- A entidade Recorrida veio apresentar contra-alegações, concluindo:

“A. NÃO SE ENCONTRAM PREENCHIDOS, NO CASO CONCRETO, OS PRESSUPOSTOS CONSAGRADOS NO N.° 1, DO ART.° 150, DO CPTA, PELO QUE A REVISTA A QUE ORA SE RESPONDE NÃO DEVE SER ADMITIDA, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS;

B. O PRAZO DE 30 DIAS PREVISTO NO N° 1, DO ARTIGO 25.°, DA LEI DE IMPRENSA, É DE CADUCIDADE, E CONTA-SE A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA NOTICIA, NÃO SE PODENDO CONSIDERAR COMO CAUSA IMPEDITIVA DA CADUCIDADE O EXERCICIO INADEQUADO DO DIREITO DE RESPOSTA, E MUITO MENOS QUANDO A PESSOA CONTRA QUEM O DIREITO É EXERCIDO SE RECUSA EXPRESSAMENTE A RECONHECÊ-LO;

C. A CONDENAÇÃO À PRÁTICA DO ATO DEVIDO É ÚTIL E ESSENCIAL, GARANTIDO A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DESENCADEADO PELA PARTICIPAÇÃO DA CONTRA-INTERESSADA;

D. A DECISÃO RECORRIDA DEVE SER INTEGRALMENTE MANTIDA, POR TER INTERPRETADO E APLICADO CORRETAMENTE O DIREITO, NÃO MERECENDO QUALQUER TIPO DE AGRAVO OU REPARO.”

5- Notificado o Ministério Público, ao abrigo do art. 146º, nº 1, CPTA, foi emitido parecer no sentido do provimento parcial do recurso.

6- A Recorrente, notificada deste Parecer, veio, em 16.12.2013, veio apresentar a sua resposta, pugnando pela não concordância com o mesmo.

7- Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1- DE FACTO

2.1. No Acórdão recorrido deu-se como provada a matéria de facto, constante da sentença da 1ª instância, nos seguintes termos:

“O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) Na página 17 – Secção Justiça – da edição de 15 de Agosto de 2008 do “…………..”, foi publicada uma notícia, subscrita por D………………, intitulada “MP acusa juíza de difamação agravada” e com o subtítulo “Procuradora apresentou queixa contra E………………… , ex-presidente do Tribunal de ………………..”, da qual se refere:

“MP acusa juíza de difamação agravada

Procuradora apresentou queixa contra E………………, ex-presidente do Tribunal de …………….

Os danos colaterais do processo “Apito Dourado” ainda se fazem sentir nos tribunais: primeiro, foi a juíza E……………….. a levantar dúvidas sobre a procuradora C……………………… do DIAP ………….. que conduziu a investigação a um incêndio num escritório de F…………………. Agora a magistrada foi acusada pelo Ministério Público (MP) de um crime de difamação agravada porque quem se sentiu ofendida foi a procuradora. Ao …………, E………………., ex-presidente do Tribunal de ……………, confirmou ter sido acusada, mas escusou-se a adiantar mais pormenores sobre o processo. Segundo foi possível apurar, o processo movido contra a juíza estará relacionado com uma entrevista ao “…………….”, em Setembro de 2007.

Falando sobre um conjunto de denúncias que fez ao procurador-geral da República, G…………………, a juíza foi questionada se, entre elas, existia algo que dissesse respeito ao “Apito Dourado”. E………………. respondeu: “Não posso concretizar. Com futebóis, não. Mas a matéria tem muitas ramificações. Mesmo o “Apito Dourado” não tem só a ver com futebol”. Ora, terá sido esta referência que levou a procuradora C……………….. a considerar-se difamada, uma vez que a situação descrita era “identificável”. O processo corre no MP do Tribunal da Relação do Porto, que é quem tem competência para investigar e acusar um juiz da primeira instância. Após a acusação, ainda está a correr o prazo para E……………… requerer, ou não, a abertura da fase de instrução. Refira-se ainda que, devido à mesma entrevista, o Conselho Superior da Magistratura decidiu punir a juíza com 12 dias de multa.

Investigação marca passo.

Ainda não está concluída a investigação liderada pelo antigo vice-Procurador-geral da República, H…………………., sobre as circunstâncias que rodearam o depoimento de I………………….. (irmã de J……………………, ex-companheira de F……………..) no DIAP …………… e sobre as denúncias enviadas por E……………… a G………………. A 18 de Agosto de 2007, o ………. adiantou que as investigações diziam respeito a dois arquivamentos relacionados com F………………. mas, tal como foi possível confirmar esta semana, esta informação não corresponde à verdade.

O inquérito, depois de várias pessoas terem sido ouvidas, arrasta-se pelos corredores da Procuradoria-geral. L…………….., procurador do DIAP …………., pediu para ser constituído arguido, dadas as referências ao seu nome na comunicação social. Mas foi-lhe dito que não havia suspeitas contra ele. E………………. terá denunciado a G……………… uma coincidência num inquérito relativo com o incêndio num escritório que F……………… partilhava com o advogado M……………..: o presidente do ………. ……….. terá requerido ao MP que um dos suspeitos, N.…………….., não fosse acusado.

Esta iniciativa processual terá ainda ocorrido no mesmo dia em que N…………….. mudava as suas declarações, afirmando ter agido a mando de J………………... O MP terá proposto uma suspensão do processo para N……………….. Só que esta diligência processual requer concordância do juiz de instrução. E……………… não concordou e participou o caso ao PGR.

O MP recorreu da decisão mas, em Março deste ano, o Tribunal da Relação do Porto não deu razão aos procuradores. Consequência: N……………… acabou acusado por um crime de dano por fogo posto na madrugada de 14 de Junho de 2006, ao escritório de F……………. e de M………………….

J……………….. também foi acusada neste processo. O MP imputa-lhes os crimes de fogo posto e ofensa à integridade física. A ex-companheira de F……………… queixou-se, na passada semana, de ter sido agredida pelo actual companheiro. O empresário, que explora uma herdade no Alentejo, já refutou as acusações. D…………….…(…)” – cf. doc. . (Cfr. doc. 7 junto à p.i e processo administrativo apenso;

C) Por carta de 8 de Setembro de 2008 a aqui Contra-interessada dirigiu pedido ao semanário “………….”, no exercício do direito de resposta, para publicação de texto no referido semanário

“(…) O……………….

ADVOGADO

Exmo. Senhor

DIRECTOR DO JORNAL “…………….”

Edifício São ................, …………. Paço de Arcos

Registada com AR

……………., 8 de Setembro de 2008

Assunto: Direito de resposta/rectificação M. Constituinte: Dra. …........., Procuradora Adjunta no DIAP …………

Exmo. Senhor Director,

Ao abrigo do disposto nos arts. 24°, 25° e 26° da Lei de Imprensa (Lei n° 2/99, de 13 de Janeiro), em representação da minha constituinte, Dra. …….........., Procuradora Adjunta no DIAP ……………, conforme procuração junta, solicito a V. Exa. a publicação, já na próxima edição, do texto que segue em anexo. O texto visa o exercício do direito de resposta/rectificação, por referência à notícia publicada na página 17 do “Primeiro Caderno” da edição de 15 de Agosto do “…………..”, sob o título «MP acusa juíza de difamação agravada».

Certo da melhor atenção de V. Exa., com os melhores cumprimentos, (………….................) E.T.: Para a eventualidade de pretender suporte digital do texto a publicar, queira fazer o favor de o solicitar para o meu endereço electrónico” – doc. 3 PI. cf. doc. 4 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

D) O Advogado juntou procuração outorgada pela ora contra-interessada, onde confere aos IM “os mais amplos poderes forenses em direito admitidos incluindo os de, em seu nome, exercer o direito de resposta previsto na Lei de Imprensa – cf. doc. 4 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

E) Por carta, não datada, recebida pela Contra-interessada em 12 de Setembro de 2008, o Semanário “…………..” recusou a publicação da resposta, pelos motivos aí invocados e aqui dados por integralmente reproduzidos

“(…) Acuso a recepção da sua carta, datada de 8 de Setembro do corrente, solicitando a publicação de texto, em alegado exercício de direito de resposta, em nome e representação da Procuradora ……............, visando peça da autoria do jornalista …….................., inserta na página 17 da edição do passado dia 15 de Agosto do “………….”.

Atentos os teores quer da sua carta quer da peça jornalística a que aparentemente V. Ex.a visa responder, em nome da identificada Procuradora, cumpre, em nome do semanário “…………..”, e ouvido o respectivo Conselho de Redacção, prestar os seguintes esclarecimentos:

a) Nos termos do disposto no n° 1 do artigo 25° da Lei de Imprensa, o direito de resposta deve ser exercido pelo próprio titular visado;

b) Ora, o texto de resposta/rectificação que nos foi presente não configura, nos termos do que dispõe o artigo 25°, n° 1 da Lei de Imprensa, exercício legítimo do correspondente direito, uma vez que, como sabe, o mencionado texto não se encontra formulado nem subscrito pela alegada visada. A lei afasta, pois, a hipótese de representação voluntária nas situações de formulação e subscrição do texto de resposta - o que se verifica no caso em apreço - sem embargo da possibilidade de o pedido de publicação ao órgão de comunicação social o ser através de mandatário, o que aconteceu;

c) por outro lado, como é patente do teor do texto jornalístico em análise, inexistem no mesmo quaisquer referências capazes de ofender a reputação ou a boa fama da Sr.a Procuradora, não podendo, pois, considerar-se, tal texto, ofensivo;

d) Ainda, a existirem quaisquer referências de facto inverídicas ou erróneas no mesmo, tais factos não dizem directa ou indirectamente respeito à Dr.a ……….............., pelo que, bem assim, não lhe assiste qualquer direito de rectificação;

e) por fim, constatamos ainda que o texto de resposta apresentado não só excede os limites previstos na lei para a sua extensão, mas também carece de relação directa e útil com a peça jornalística invocadamente respondida.

Nesta conformidade, entende o “………….” não proceder à publicação do seu texto, por manifesta falta de pressupostos do direito a que V. Ex.a se arroga, em nome da sua constituinte, encontrando-se o mesmo, designadamente, em contravenção ao disposto nos artigos 24°, n°s 1 e 2 e 25°, n°s 1 e 4, ambos da Lei de Imprensa.

Cumprimentos, O Director, (...)” – cf. doc. 6 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

F) Por carta de 19 de Setembro de 2008 a aqui Contra-interessada reiterou junto do Semanário “…………….” a intenção de publicação de resposta, enviando desta feita versão condensada da anterior resposta, não excedendo as 300 palavras, carta que veio a ser recebida pelo destinatário em 22 de Setembro de 2008 e da qual se destaca:

“Assunto: Direito de resposta/rectificação - S. carta sem data recebida em 12/09/2008 M. Constituinte: Dra. ……............, Procuradora Adjunta no DIAP …………… Exmo. Senhor Director,

Tendo presente a sua carta em referência, na qual recusa a publicação do texto que enviei em anexo à minha carta de 8 de Setembro último, serve a presente para lhe transmitir o seguinte:

1. Começo por registar a incompreensibilidade do expendido em b) da sua carta, que é contraditório em si mesmo, na certeza de que, face à procuração então remetida, me assiste a possibilidade de, na invocada qualidade de mandatário da interessada, subscrever o texto a publicar;

2. Merece repúdio a afirmação feita em c) da sua carta, pois é evidente, bastando ler o texto da notícia, que há inúmeras referências à minha constituinte e ao modo como terá actuado no inquérito de que era titular, sendo que tais referências afectam a sua reputação e a sua boa fama;

3. Acresce que, em tudo o que contende com a actuação da minha constituinte enquanto titular daquele inquérito, o texto publicado na edição de 15/08/2008 está, todo ele, construído numa perspectiva que, dando como correcta a actuação da Sra. Juíza ..............., necessariamente indicia que a actuação da minha constituinte foi errada, incorrecta e até tendenciosa;

4. Esse é um tipo de insinuação altamente nefasto, e que um jornal como o “………….” deveria evitar;

5. Pelo que antecede, é inaceitável o vertido em d) da sua carta, pois as “referências de facto inverídicas ou erróneas” dizem mesmo directamente respeito à minha constituinte, sendo, aliás, a única especialmente visada pelo texto;

6. Tanto assim é que a maior parte do texto da notícia não trata do que o título anuncia, mas de um outro assunto, ou seja, o processo de inquérito de que a minha constituinte era titular, sendo o texto construído em termos de deixar indiciada a ideia de que a sua actuação nesses autos não foi regular;

7. É esse, aliás, o sentido que qualquer leitor retira do texto, critério superior que, lamentavelmente, é ignorado na sua carta;

8. Quanto ao suposto excesso dos limites, faço notar a V. Exa. que o número de palavras indicado no n° 4 do art. 25° da Lei de Imprensa não é o único critério legal, sendo claro que, no caso vertente, esse critério não pode aplicar-se;

9. Mas para que não seja essa a razão da não publicação, anexo novo texto cujos 7 pontos não excedem as 300 palavras;

10. Desde já advirto V. Exa. de que, caso não seja publicado na próxima edição, serão desencadeados, sem qualquer outro contacto, os mecanismos coercivos previstos na lei. Com os melhores cumprimentos, (…….............) (…)” – cf. doc. 5 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

G) Em resposta à carta referida no precedente facto, o Semanário ………… responde por carta registada com aviso de recepção datada de 23 de Setembro de 2008, aí se referindo designadamente:

“Acusando a recepção da sua carta datada de 19 de Setembro do corrente, onde se requer, de novo, a publicação de texto, em alegado exercício de direito de resposta, em nome e representação da Procuradora ............., com referência a trabalho de autoria do jornalista ................, publicada no passado dia 15 de Agosto no “…………”, informo, após audição do Conselho de Redacção deste semanário, que não iremos proceder à publicação da resposta, por se encontrar presentemente excedido o prazo legal de exercício do direito, pelo que vai a sua divulgação recusada, com fundamento no disposto na 1.a parte do n° 7 do artigo 26° da Lei de Imprensa, com referência ao que dispõe o n° 1 do artigo 25° do mesmo diploma legal.

Cumprimentos, O Director, (...)” – cf. doc. 8 junto à p.i. e processo administrativo apenso;

G) A ora Contra-interessada dirigiu ao Conselho Regulador da ERC, que deu entrada em 10 de Outubro de 2008, “ao abrigo do artigo 59º da Lei nº 53/2005, de 8 de Novembro, recurso contra a S...............” – cf. fls. 1 a 8 do processo administrativo apenso;

H) O Conselho Regulador da ERC, através da sua deliberação nº 5/DRI/2009 (ora impugnada) julgou procedente recurso entretanto interposto, tendo determinado designadamente:

“1. Reconhecer a titularidade, pela Recorrente, de um direito de resposta;

2. Determinar a publicação, pelo jornal “…………..”, do texto da Recorrente, na versão que consta da missiva que esta lhe endereçou, datada de 19 de Setembro de 2008, na primeira edição ultimada após a notificação da presente deliberação, na mesma secção, com o mesmo relevo e apresentação do escrito respondido, de uma só vez, sem interpolações nem interrupções, devendo o mesmo ser precedido das indicações de que se trata de direito de resposta e acompanhado da menção de que a publicação é efectuada por efeito de deliberação do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social;

3. Instar o jornal “…………….” ao cumprimento escrupuloso dos seus deveres constitucionais e legais em matéria de direito de resposta.” – cf. doc. 1 PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e processo administrativo apenso;”.

2- DE DIREITO

2.1. A Contra-interessada, notificada da recusa do pedido que dirigiu à Recorrida, por carta de 8 de Setembro de 2008, onde requeria que fosse de novo publicado o texto da resposta, recorreu para o Conselho Regulador da ERC que, por deliberação datada de 29 de Janeiro de 2009, determinou o seguinte:

“1. Reconhecer a titularidade, pela Recorrente, de um direito de resposta;

2. Determinar a publicação, pelo Jornal “………….”, do texto da Recorrente, na versão que consta da missiva que esta lhe endereçou, datada de 19 de Setembro, de 2008, na primeira edição ultimada após a notificação da presente deliberação, na mesma secção, com o mesmo relevo e apresentação do escrito respondido, de uma só vez, sem interpolações nem interrupções, devendo o mesmo ser precedido das indicações de que se trata de direito de resposta e acompanhado da menção de que a publicação é efectuada por efeito de deliberação do Concelho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social;

3. Instar o jornal “…………” ao cumprimento escrupuloso dos seus deveres constitucionais e legais em matéria de direito de resposta”.

A A……………….., S.A., posteriormente substituída por B………………, SA., proprietária do Semanário …………., intentou, no TAF de Sintra, acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, impugnando a decisão tomada em sessão do Conselho Regulador da ERC, e, imputando à mesma vício de violação de lei e desvio de poder, conclui pedindo a anulação da deliberação impugnada e a condenação da ERC a indeferir o recurso interposto pela Contra-interessada C………………

Por sentença proferida pelo TAF de Sintra, 20 de Janeiro de 2011, julgando-se procedente a acção, foi anulada a deliberação impugnada e condenada a ERC a proferir nova decisão sobre o recurso hierárquico, considerando as vinculações indicadas pelo Tribunal.

Inconformada veio a ERC interpor recurso para o TCA SUL que, por Acórdão de 21/3/2013, negou provimento ao recurso.

Para tanto ponderou-se no mencionado Acórdão, entre o mais, que:

“(…) A questão jurídica não reporta à tempestividade da queixa junto da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, a questão suscita-se a montante em sede de direito de resposta e respectivos pressupostos consignados no artº 25º nº 1, Lei 2/99, nomeadamente no tocante ao prazo de caducidade de 30 dias que compete à hipótese dos autos, prazo de caducidade, logo, de natureza substantiva e regulado nos termos do artº 279º alíneas b), c) e e), do Código Civil.

Na economia dos autos, atenta a data de publicação da peça jornalística em 15.08.2009, o prazo de 30 dias teve início no dia seguinte 16.08.2008 e terminou no dia correspondente do mês seguinte, ou seja, no dia 16.09.2008, terça-feira; consequentemente, aquando da entrega em 19.09.2008 do segundo texto reformulado já se tinha esgotado o prazo de direito de resposta da contra-interessada ora Recorrida.”.

Sendo intempestivo o exercício do direito de resposta da contra-interessada, não pode tal circunstância deixar de se repercutir no juízo de validade da deliberação impugnada, já que a mesma assenta no pressuposto inverso, de ter sido exercido o direito dentro do prazo legal.

Por outras palavras, a caducidade do direito de resposta, decorrente de ter sido ultrapassado o prazo previsto no nº 1 do artº 25º da Lei de Imprensa, repercute-se no domínio da validade do acto administrativo praticado pela ERC, no procedimento impugnatório iniciado por impulso da contra-interessada em sede de exercício de direito de queixa.

Verificada a caducidade do direito de resposta da contra-interessada, que deixou esgotar o prazo de 30 dias previsto no nº 1 do artº 25º da Lei nº 2/99, contado da data de 16/08/2008, data a seguir à da publicação do texto em 15/08/2008 no jornal “……….” e cujo termo ad quem se verificou em 16/09/2008, a deliberação nº 5/DR-I/2009 de 29/01/09 do Conselho Regulador da ERC mostra-se inquinada por erro sobre os pressupostos de direito no tocante à posição jurídica substantiva activa da contra-interessada.

Além disso, admitindo a lei a suspensão desse prazo, não se mostra alegado, nem configurado, qualquer motivo capaz de integrar algum dos fundamentos previstos na lei.

Assim, em virtude da caducidade do direito de resposta da contra-interessada, enferma a deliberação impugnada da censura assacada pela autora, ao não indeferir o recurso interposto contra a recusa de publicação jornalística e ao impor ao jornal “……..” a publicação do segundo texto, ao abrigo do direito de resposta da contra-interessada, por violação do nº1 do artº 25º da Lei de Imprensa.”

Ponderou-se ainda no Acórdão recorrido, quanto ao pedido condenatório, que:

“(…) Não obstante a definição da posição jurídica subjectiva das partes, através de decisão judicial, sendo o acto impugnado eliminado da ordem jurídica em resultado da pronúncia condenatória, significa isto que não só é útil, como necessária tal pronúncia.

Impõe-se reconstituir o procedimento administrativo no âmbito do qual foi praticada a deliberação impugnada, nos termos definidos e fixados na sentença recorrida, isto é, pela prática de decisão que denegue procedência ao recurso, por extemporaneidade do exercício do direito de resposta por parte da contra-interessada. (…)”.

É contra este entendimento que vem a presente revista argumentando a Recorrente, entre o mais, que:

· “(…)” o envio no dia 8 de Setembro de 2008 à Recorrida do primeiro texto ao abrigo do direito de resposta, constitui “causa impeditiva da caducidade, nos termos do disposto no n° 1 do artigo 331° do CC”, pelo que “o segundo texto enviado pela Contra-Interessada para publicação ao abrigo do direito de resposta deveria ter sido aceite pela Recorrida, sendo ilegal a sua recusa com base no argumento do decurso do prazo de caducidade para o exercício do direito” [conclusões R) e S)];

· “(…)” a partir da data da recepção da recusa de publicação da resposta, começa a contar um prazo de 30 dias para o Contra-Interessado reformular o seu texto de resposta, tendo em conta o disposto no artº 59°, n° 1 dos Estatutos da ERC;

· “(…) O Acórdão proferido pelo Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do artigo 25°, n° 1 da Lei de Imprensa, ao não considerar que a Contra-Interessada exerceu efetiva e atempadamente o seu direito de resposta, o que impede que possa ser declarada a caducidade desse direito” (conclusão X);

· “(…) A interpretação normativa do artigo 25°, n° 1 da Lei de Imprensa que não reconheça que o exercício do direito de resposta, dentro do prazo de 30 dias após publicação da notícia, constitui causa impeditiva da caducidade desse mesmo direito, é ilegal por violação clara e expressa do artigo 331°, n° 1 do Código Civil” (Conclusão Y);

· “(…) Acresce ainda que essa mesma interpretação é inconstitucional por conduzir à denegação do próprio direito de resposta consagrado no artigo 37°, n°4 da CRP (Conclusão Z);

· “(…) Ora, decretada judicialmente a anulação da deliberação da entidade reguladora que deu provimento ao recurso da Contra-Interessada, é por demais evidente que o interesse da Recorrida fica satisfeito e que esta deixou de estar obrigada a publicar o texto de resposta já que o tribunal entendeu que o seu exercício era extemporâneo (Conclusão DD).

Em face do exposto, são duas as questões a decidir e consideradas relevantes para admitir o presente recurso, a saber:

1. Exercido o direito de resposta no prazo previsto no artigo 25º, nº1, da Lei de Imprensa, e tendo o mesmo sido denegado pelo órgão de comunicação social, com um dos fundamentos previstos na lei, em que prazo pode o titular do direito sanar o vício invocado e apresentar novo texto de resposta para publicação;

2. Se o tribunal recorrido incorre em erro de julgamento ao condenar a Recorrente a proferir nova deliberação sobre o recurso da Contra-interessada.

Vejamos.

2.1.1. Quanto ao prazo para o exercício do direito de resposta

A resposta a esta questão passa pela determinação do sentido e alcance não apenas do art. 25º, mas também dos arts. 26º e 27º da Lei da Imprensa, aprovada pela Lei nº 2/99, de 13 de Janeiro.

Antes impõe-se perceber o que deve entender-se por direito de resposta.

Segundo VITAL MOREIRA (O Direito de Resposta na Comunicação Social, Coimbra Editora, 1994, p. 82), o direito de resposta é configurado ao nível da lei ordinária como “direito à inserção obrigatória de uma resposta no mesmo órgão onde tenha sido divulgada a afirmação ou declaração que motivou a resposta.”

E, mais adiante, o mesmo Autor, ponderando sobre o que há de específico no direito de resposta em sentido estrito, refere que “não é o facto de qualquer pessoa prejudicada ou posta em causa por declarações de outrem poder rebatê-las através de declaração própria. A especificidade está no facto de o titular do direito de resposta ter o direito de fazer publicar ou emitir essa declaração no mesmo órgão de comunicação social onde foi proferida a declaração, gratuitamente e em prazo útil.”

Para a satisfação do direito de resposta, a Lei nº 2/99, de 13 de Janeiro, estabelece um procedimento cujos preceitos pertinentes são os acima mencionados e cujo conteúdo passamos a analisar.

Importa começar pelo Artigo 24º, sob a epígrafe “Pressupostos dos direitos de resposta e de rectificação”, que tem o seguinte conteúdo:

“1- Tem direito de resposta nas publicações periódicas qualquer pessoa singular ou colectiva, organização, serviço ou organismo público, bem como o titular de qualquer órgão ou responsável por estabelecimento público, que tiver sido objecto de referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama.

2- As entidades referidas no número anterior têm direito de rectificação nas publicações periódicas sempre que tenham sido feitas referências de facto inverídicas ou erróneas que lhes digam respeito.

(…)

O art. 25º, sob a epígrafe “Exercício dos direitos de resposta e de rectificação”, dispõe:

“1- O direito de resposta e o de rectificação devem ser exercidos pelo próprio titular, pelo seu representante legal ou pelos herdeiros, no período de 30 dias, se se tratar de diário ou semanário, e de 60 dias, no caso de publicação com menor frequência, a contar da inserção do escrito ou imagem.

2- Os prazos do número anterior suspendem-se quando, por motivo de força maior, as pessoas nele referidas estiverem impedidas de fazer valer o direito cujo exercício estiver em causa.

3- O texto da resposta ou da rectificação, se for caso disso, acompanhado de imagem, deve ser entregue, com assinatura e identificação do autor, e através de procedimento que comprove a sua recepção, ao director da publicação em causa, invocando expressamente o direito de resposta ou o de rectificação ou as competentes disposições legais.

4- O conteúdo da resposta ou da rectificação é limitado pela relação directa e útil com o escrito ou imagem respondidos, não podendo a sua extensão exceder 300 palavras ou a da parte do escrito que a provocou, se for superior, descontando a identificação, a assinatura e as fórmulas de estilo, nem conter expressões desproporcionadamente desprimorosas ou que envolvam responsabilidade criminal, a qual, neste caso, bem como a eventual responsabilidade civil, só ao autor da resposta ou da rectificação podem ser exigidas.”

Por sua vez, o art. 26º, sob a epígrafe “Publicação da resposta ou da rectificação”, dispõe:

“1- Se a resposta exceder os limites previstos no n.º 4 do artigo anterior, a parte restante é publicada, por remissão expressa, em local conveniente à paginação do periódico e mediante pagamento equivalente ao da publicidade comercial redigida, constante das tabelas do periódico, o qual será feito antecipadamente ou assegurado pelo envio da importância consignada bastante.

2- A resposta ou a rectificação devem ser publicadas:

a) Dentro de dois dias a contar da recepção, se a publicação for diária;

b) No primeiro número impresso após o segundo dia posterior à recepção, tratando-se de publicação semanal;

c) No primeiro número distribuído após o 7.º dia posterior à recepção, no caso das demais publicações periódicas.

3- A publicação é gratuita e feita na mesma secção, com o mesmo relevo e apresentação do escrito ou imagem que tiver provocado a resposta ou rectificação, de uma só vez, sem interpolações nem interrupções, devendo ser precedida da indicação de que se trata de direito de resposta ou rectificação.

(…)

7- Quando a resposta ou a rectificação forem intempestivas, provierem de pessoa sem legitimidade, carecerem manifestamente de todo e qualquer fundamento ou contrariarem o disposto no n.º 4 do artigo anterior, o director do periódico, ou quem o substitua, ouvido o conselho de redacção, pode recusar a sua publicação, informando o interessado, por escrito, acerca da recusa e do seu fundamento, nos 3 ou 10 dias seguintes à recepção da resposta ou da rectificação, tratando-se respectivamente de publicações diárias ou semanais ou de periodicidade superior. (…).”

Finalmente, o art. 27º, sob a epígrafe “Efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação”, tem o seguinte conteúdo:

“1- No caso de o direito de resposta ou de rectificação não ter sido satisfeito ou haver sido infundadamente recusado, pode o interessado, no prazo de 10 dias, recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação, e para a Alta Autoridade para a Comunicação Social nos termos da legislação especificamente aplicável.”

Em face do exposto, em termos sumários, temos que o direito de resposta se exerce através da entrega do texto da resposta, nas condições previstas no quadro normativo descrito, ao director da publicação, no prazo de 30 dias se tratar de diário ou semanário, a contar da inserção do escrito ou imagem.

Se o direito de resposta for recusado, verificado o circunstancialismo do nº 7 do art. 26º, o interessado deverá, segundo o estabelecido no mesmo preceito, ser informado, por escrito, acerca da recusa e do seu fundamento, nos três ou dez dias seguintes à recepção da resposta ou da rectificação, conforme se trate de publicações diárias ou semanais ou de periodicidade superior, assistindo então ao interessado recorrer à execução coerciva do seu direito, nos termos do disposto no art. 27º, da Lei nº 2/99.

Segundo o mencionado preceito, como vimos, poderá o interessado, no prazo de dez dias recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação e para a Alta Autoridade para a Comunicação Social. Nas palavras de VITAL MOREIRA, a nossa “(…) lei abre duas vias paralelas de recurso, podendo os interessados dirigir-se alternativamente ou cumulativamente a duas instâncias: a AACS e os tribunais comuns” (cfr. ob. cit. p. 143).

2.1.2. No caso dos autos, do probatório resulta que, a notícia que deu origem ao direito de resposta foi objecto de publicação na edição do jornal “…………” de 15/08/2008.

Em 08/09/2008 a Contra-interessada, através de mandatário, dirigiu pedido ao “…………..” para publicação de texto, ao abrigo do direito de resposta, juntando procuração outorgada para o efeito.

Por carta, datada de 12/09/2008, o referido jornal recusou a referida publicação da resposta, invocando como fundamentos que “o direito de resposta deve ser exercido pelo próprio titular visado, que o texto de resposta/rectificação não configura o exercício legítimo do direito, por o texto não estar subscrito pela visada, que no texto jornalístico inexistem quaisquer referências capazes de ofender a reputação ou a boa fama da Sra. Procuradora, que inexistem no texto quaisquer referências de facto inverídicas ou erróneas que permitam fundar o direito de rectificação e que o texto de resposta apresentado excede os limites previstos na lei, pela sua extensão” [cfr. alínea E) do probatório].

Do exposto resulta que a Contra-interessada exerceu atempadamente o seu direito quando entregou o texto de resposta, dentro do prazo de 30 dias.

Entretanto, notificada da recusa da resposta, a Contra-interessada, em 19/09/2008 reiterou junto do jornal “………….” a publicação, enviando versão condensada da anterior resposta, tendo o jornal respondido, em 23/09/2008, que não procederia à sua publicação por se encontrar excedido o prazo legal de exercício desse direito.

Contra este entendimento argumenta a Recorrente, em síntese, que o exercício do direito de resposta, dentro do prazo de 30 dias após publicação da notícia, constitui causa impeditiva da caducidade desse mesmo direito, sendo ilegal a recusa do texto com base no argumento da caducidade.

Por outro lado, a partir da recepção da recusa de publicação da resposta, começa então a correr o prazo de 30 dias para o interessado reformular o texto da resposta, tendo em conta o disposto no art. 59º, nº 1, dos Estatutos da ERC.

Afigura-se, porém, que não assiste à Recorrente qualquer razão.

Como refere o Ministério Público, no seu douto Parecer, a entrega da resposta ao órgão de comunicação social “constitui causa impeditiva de caducidade, de acordo com o disposto no art° 331°, n° 1 do CC, uma vez que ele traduz o exercício do direito que o interessado pretende fazer valer e porque a caducidade só é impedida, em princípio, pela prática do ato (Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição atualizada, Coimbra Editora, 1996, p. 375.)”. No entanto, como igualmente se acrescenta no mencionado Parecer, a recusa de publicação do texto da resposta não tem a virtualidade de suspender ou interromper o prazo de caducidade.

Com efeito, como se pode ler no art. 328º, nº1, do Código Civil, o prazo de caducidade não se interrompe nem suspende senão nos casos previstos na lei.

Ora, precisamente, nos termos do disposto no art° 25°, n° 2, da Lei de Imprensa, o prazo de trinta dias plasmado no nº 1, só se suspende quando, “por motivo de força maior, as pessoas nele referidas estiverem impedidas de fazer valer o direito cujo exercício estiver em causa”, o que não é o caso.

Assim, no caso dos autos, como o prazo de trinta dias não se suspende nem interrompe com a resposta ou a recusa da mesma, quando a Contra-interessada apresentou, em 19/9/2008, o texto reduzido, já se encontrava caducado o direito de resposta.

Também não tem apoio legal o argumento da Recorrente no sentido de que a partir da recusa de publicação da resposta, começa a correr um prazo de trinta dias para o interessado reformular o texto da resposta.

De acordo com o procedimento legal estatuído, como vimos, recusada a resposta enviada em 8/09/2008, a Lei nº 2/99 coloca à disposição da contra-interessada apenas os seguintes meios de tutela, a exercer no prazo de 10 dias: i) recurso ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação; ii) recurso para a Alta Autoridade.

Assim sendo, o prazo de trinta dias estabelecido no art. 59º, nº1, dos Estatutos da ERC, aprovados pela Lei nº 53/2005, de 8 de Novembro, tem por referência o prazo para, em caso de “denegação” ou de “cumprimento deficiente” do direito de resposta ou de rectificação, o interessado poder recorrer para o conselho regulador da ERC.

Ao contrário do que se passa noutras matérias, o legislador não consagrou aqui um mecanismo dirigido à reforma e repetição da resposta perante o órgão de comunicação social em caso de recusa.

Por exemplo, segundo o estatuído no nº 2 do artº 68º da Lei da Televisão (Lei nº 27/2007, de 30 de Junho), se a resposta ou rectificação não estiverem de acordo com os requisitos legais (nºs 4 ou 5 do art. 67º), “(…) o operador convida o interessado a proceder à eliminação, nas quarenta e oito horas seguintes, das passagens ou expressões em questão, sem o que fica habilitado a recusar a divulgação da totalidade do texto.”

Igualmente, também no caso da Lei da Rádio (Lei nº 54/2010, de 24 de Dezembro), o

art. 62º, nº 2, dispõe de norma semelhante.

No caso da Lei da Imprensa, na ausência deste expediente, alguma doutrina defende que se a resposta for rejeitada por excesso de tamanho ou por expressões desprimorosas, quando muito poderá admitir-se que o autor possa vir reformá-la (para a reduzir aos limites legais ou para eliminar as expressões condenadas), mas desde que se não tenha esgotado o prazo originário de resposta ou nisso assentir o órgão de comunicação social (cfr. VITAL MOREIRA, ob. cit., p. 140). Mas esta situação também não serve no caso dos autos, uma vez que aquando da reformulação da resposta já se encontrava ultrapassado o prazo originário.

Finalmente, a ausência de um mecanismo de correcção da recusa da resposta dentro do órgão de comunicação social, não se afigura, ao contrário do alegado pela Recorrente, violador do direito de resposta.

O direito de resposta consiste num instrumento de defesa das pessoas contra qualquer imputação ofensiva ou prejudicial, funcionando como instrumento de defesa de direitos de personalidade, donde a necessidade da previsão de mecanismos de reacção rápidos, para defesa dos interesses em jogo ligados quer ao seu autor quer à imprensa e aos leitores em geral.

Com efeito, como ficou consignado no Acórdão recorrido, “O direito de resposta é um «direito efémero», que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia a que se pretende responder. Daí o estabelecimento de prazos custos para o exercício do direito de resposta. O próprio titular do direito de resposta tem interesse em exercê-lo o mais depressa possível por duas razões: para não diminuir o impacto dela…”.

Ora, no quadro do procedimento estabelecido no art.27º, nº1, da Lei de Imprensa, esse desiderato é plenamente alcançado já que, uma vez recusada a resposta, abrem-se dois mecanismos para o interessado poder reagir de imediato à recusa, através da via compulsiva: recurso aos tribunais e recurso para a Autoridade da Comunicação social. Dito, por outras palavras, em vez de obrigar o interessado a tentar resolver o problema da recusa perante o próprio operador ou órgão de comunicação social, o legislador privilegia o acesso a um terceiro independente, que oferece mais garantias de defesa do direito de resposta: os tribunais e uma autoridade administrativa independente.

Por conseguinte, a Contra-interessada em face da recusa, em vez de reagir de acordo com os mecanismos legais e o procedimento gizado pelo legislador para defesa do direito de resposta, reagiu de novo perante o operador, o que não tem apoio legal, desde logo, por estar fora de prazo.

Assim sendo, a deliberação do Conselho Regulador da ERC, que reconheceu à Contra-interessada o direito de resposta e determinou a publicação pelo jornal, “………..”, do texto da recorrente, na versão enviada a 19/09/2008, não tem apoio legal.

Improcedem, pois, as alegações da Recorrente, devendo ser negado o recurso e mantido o Acórdão recorrido nesta parte.

2.1.3. Quanto à condenação da Recorrente a proferir nova deliberação sobre o recurso dirigido pela Contra-interessada à ERC

Alega também a Recorrente erro de julgamento de direito, quanto à condenação a reapreciar o recurso da Contra-interessada, em termos em que se reconheça a caducidade do direito de resposta, em violação do artº 95º, nºs 3 e 4, e 71º, nº 2, do CPTA e do direito à informação e da liberdade de imprensa, previsto no artº 39º da Constituição.

Recorde-se que a Recorrida intentou acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos contra a ora Recorrente, cujo pedido é a anulação da deliberação do Conselho Regulador, de 29 de Janeiro de 2009, e cuja causa de pedir é a violação e interpretação errónea de diversos preceitos legais e constitucionais pertinentes ao exercício do direito de resposta.

O Mmº Juiz da primeira instância, considerando procedente “o vício de erro de interpretação do art. 25º, nº1, da Lei de Imprensa e arts. 279º, 328º e 329º do Código Civil, por a Deliberação impugnada não ter negado provimento ao recurso interposto pela ora Contra-interessada, e mantido a recusa do jornal “…………” de publicar a sua resposta à notícia publicada no dia 15 de Agosto de 2008, decidiu anular a referida deliberação, mas simultaneamente condenou a ERC a proferir nova decisão sobre o recurso, considerando as vinculações indicadas pelo Tribunal, no sentido da inadmissibilidade da resposta, por extemporaneidade, por caducidade do direito de resposta.

A ora Recorrente insurgiu-se contra a decisão proferida por, em consequência da anulação da deliberação impugnada e declarada a caducidade do direito de resposta por parte da Contra-interessada, nenhuma condenação haver para extrair, por a legalidade ser assegurada com a simples revogação da deliberação da entidade recorrente, sem necessidade da prática de qualquer outro acto por parte da ERC.

Vejamos.

Com a reforma de 2002 passou a ser admissível, observados determinados pressupostos e requisitos que os particulares possam, através da acção administrativa especial, obter não apenas a anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos, como lograr que a Administração seja condenada na sua prática, passando a dar guarida não só às “pretensões de matriz predominante cassatório “(…) mas, igualmente, às pretensões dirigidas a actuar interesses de carácter pretensivo, cuja integral satisfação passa, inexoravelmente, pela condenação da Administração à adopção de um acto ou de uma norma, por não se revelar garantia bastante duma sua tutela jurisdicional efectiva (…) a singela erradicação da ordem jurídica do silêncio ou da recusa da Administração.”

No caso dos autos, perante a recusa da entidade recorrida na publicação da resposta, a Contra-interessada dirigiu recurso ao Conselho Regulador da ERC pedindo que fosse proferida decisão que impusesse ao órgão de comunicação social a sua publicação, nos termos do disposto no art. 59º, nº 1, dos Estatutos da ERC.

Abre-se, desta forma, uma relação triangular (Operador - Utente – Regulador), no âmbito da qual o regulador, chamado a dirimir um litígio entre o operador e utente, profere decisão a ordenar ao operador a publicação da resposta, nos termos do disposto no art. 60º dos memos estatutos.

E é esta ordem, constante da deliberação do Conselho Regulador da ERC, de 29/1/2009, dirigida ao operador, que é objecto da presente acção administrativa especial, ou seja, o seu objecto não é um acto negativo ou omissivo ilegal, mas tão só um acto positivo: a ordem de publicação da resposta. De tal modo que, anulada judicialmente a deliberação da entidade reguladora é por demais evidente que o interesse da Recorrida fica satisfeito, por ter deixado de estar obrigada a publicar o texto de resposta.

Assim sendo, afigura-se que, no caso dos autos, a cumulação de pedidos é artificial, porque não decorrem efeitos autónomos do pedido de condenação, uma vez que o seu efeito útil encontra-se consumido pela própria decisão de anulação.

Neste contexto, condenar a ERC a proferir nova decisão sobre o recurso configuraria a condenação na prática de um acto inútil porque desprovido de efeitos autónomos ou inovatórios.

Assim sendo, não pode manter-se o Acórdão recorrido na parte em que confirmou a decisão de primeira instância de condenar a ERC a reapreciar o recurso da Contra-interessada, devendo ser revogado e, nesta sequência, ser provido parcialmente o recurso.

Termos em que, o Acórdão recorrido ao condenar a ERC a reapreciar o recurso da Contra-interessada, nos termos em que o fez, incorre em erro de julgamento, devendo nessa parte ser anulado, dando-se parcialmente provimento ao recurso.

De qualquer modo, como ficou demonstrado, como a cumulação de pedidos é artificial, assiste razão à Entidade recorrida, com a consequente procedência da acção.

III- DECISÃO

Termos em que os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, conceder provimento parcial ao recurso:

a) Julgar improcedente o recurso e confirmando o Acórdão recorrido na parte em que anula a deliberação da ERC, por caducidade do direito de resposta;

b) Julgar o recurso procedente e revogar o Acórdão recorrido na parte em que confirma a sentença da primeira instância em condenar a ERC a proferir nova decisão;

c) Julgar a acção totalmente procedente.

Sem custas.

Lisboa, 26 de Junho de 2014. – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) - António Bento São Pedro – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido por considerar que o prazo para a apresentação do direito de resposta não foi excedido uma vez que a contra interessada formulou esse pedido dentro do prazo de 30 dias previsto na Lei. Com efeito, entendo que a correcção daquele pedido, provocado pela Autora, não pode ser visto como um primeiro pedido de publicação da contra interessada e como tal ser tratado para efeito de caducidade).