65/21.1T9LSA.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. A documentação das declarações orais produzidas em audiência é obrigatória, sem exceção e sem distinção da natureza do julgamento, nomeadamente se decorre perante tribunal singular ou coletivo, com ou sem a presença do arguido, assente que todas as provas e intervenções produzidas oralmente na audiência de julgamento são documentadas por meio de registo em suporte técnico idóneo a assegurar a reprodução integral, atualmente, em regra, registo áudio em plataforma digital, mais concretamente, na aplicação H@bilus Media Studio, do programa Citius, em uso nos tribunais.

2. Constitui entendimento pacífico que a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas deve ser equiparada à omissão da documentação em ata das declarações oralmente prestadas em audiência, pois, naquele caso, é como se não tivesse havido registo das mesmas, o que equivale a dizer que a deficiência parcial da gravação das declarações orais traduz-se, em termos práticos, na ausência de documentação nessa parte.

3. O artigo 363º do Código de Processo Penal comina de nulidade a ausência de documentação das declarações orais, devendo entender-se que, sendo essa ausência parcial, implicará a nulidade, também, parcial do ato, na parte correspondente.

4. Tal nulidade não consta da enumeração taxativa das nulidades insanáveis constante do artigo 119º do Código de Processo Penal, pelo que consubstancia uma nulidade sanável, sujeita ao regime previsto do artigo 120º do mesmo diploma, estando, pois, dependente de arguição pelos sujeitos processuais.

5. Conforme entendimento fixado em Acórdão de Fixação de Jurisprudência, a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.

6. Face à melhor interpretação do artigo 363º, já constitucionalmente validada, é incontornável que a nulidade nele prevista só pode ser arguida no prazo de 10 dias e perante o tribunal em que a respetiva irregularidade teve lugar, cabendo ao tribunal de recurso apenas a eventual reponderação da decisão – se impugnada em recurso – que, em 1ª instância, tenha recaído sobre a sua arguição oportunamente deduzida.

7. Desta forma, no caso de a audiência se prolongar por várias sessões, deverão os sujeitos processuais interessados, logo após cada uma delas, pedir as cópias da documentação das declarações orais nela prestadas, que lhes devem ser facultadas dentro do prazo de 48 horas, contado da apresentação do requerimento, acompanhado do suporte técnico.

8. Por sua vez, o prazo para arguir a nulidade decorrente da omissão ou deficiência dessa documentação conta-se a partir da data de cada uma das sessões da audiência em que tiver ocorrido a irregularidade, descontando o período de tempo que decorrer entre o pedido da cópia, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação do pedido pelo funcionário.

9. Como decorrência, caberá ao tribunal de primeira instância suprir o vício que acarrete tal nulidade, se reconhecer a sua verificação, renovando os depoimentos que se mostrem por ele afetados (art. 122º, n.º 2 do CPP), após o que, sanada a irregularidade, o processo retomará a sua normal tramitação.

10. Se o tribunal não reconhecer a nulidade, restará ao sujeito processual que a arguiu impugnar a decisão perante o tribunal de recurso.

11. O pressuposto formal da perda de vantagens é o da prática de um facto ilícito criminal, podendo, portanto, ter lugar mesmo que o agente seja inimputável.

12. O legislador português construiu o instituto da perda de vantagens decorrentes do facto ilícito típico como uma providência destinada a impedir a manutenção de situações patrimoniais antijurídicas, satisfazendo assim finalidades de prevenção geral e especial, e por isso, lhe confere a natureza de um expediente semelhante ou análogo à medida de segurança.

13. Estando em causa a comprovada prática, pelo arguido, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, deve atender-se ao disposto no artigo 36º do mesmo diploma, porquanto o regime especial de perda de vantagem que consagra prevalece sobre o regime geral constante do artigo 110º do Código Penal.

14. O perdimento dos bens deve incidir na vantagem ilíquida/bruta, correspondente ao valor recebido e não sobre a vantagem líquida, obtida depois de descontados os custos, designadamente os suportados com a própria atividade criminosa.

15. No que tange ao crime de tráfico e outras atividades ilícitas, considerando a previsão alargada de condutas que o tipo legal abarca, que vão desde o cultivo, a aquisição, a título gratuito ou oneroso, o transporte, o armazenamento, até à cedência a qualquer título, mas tendo, em regra, em vista a obtenção ilícita de lucro, mal se compreenderia, à luz dos objetivos de política criminal do instituto de perda de vantagens, que se contabilizassem os custos envolvidos e se deduzissem os mesmos às receitas obtidas, com vista à determinação do lucro residual.

16. A comercialização de estupefacientes é uma atividade ilícita, penalmente censurável, inexistindo justificação para a consideração das despesas inerentes aos meios empregues para a sua prática e a consecução do seu objetivo último – a obtenção de avultados lucros, o que equivale a dizer que as despesas suportadas nos diversos atos de preparação e consumação do crime não podem obter tutela legal mediante a sua dedução à receita obtida, a fim de se apurar o lucro, tal como se estivéssemos perante uma atividade lícita sujeita a tributação fiscal.

17. Caso assim se não entendesse, estar-se-ia, além do mais, a legitimar condutas também elas ilícitas, como sucede, por exemplo, com o pagamento das despesas de transporte e/ou armazenamento de produtos estupefacientes efetuadas por terceiros.

18. Em suma, fazer equivaler a vantagem do facto ilícito ao lucro obtido pelo agente, após a dedução das despesas que teve com a sua prática, defraudaria por completo o espírito enformador do instituto de perda de bens.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Coimbra:

I. - RELATÓRIO

1. – Nestes autos de processo comum, com o n.º 65/21.1T9LSA, que corre termos pelo Juízo Central Criminal de Coimbra - Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, foi proferido acórdão que culminou com o seguinte dispositivo [que se transcreve[1] apenas na parte que ora interessa, relativa aos arguidos infra identificados]:

«Por todo o exposto, este Tribunal Colectivo, em conformidade com as razões e preceitos citados,

(…)

h) Condena o arguido AA pela prática, como reincidente [artigos 75.º e 76.º do Código Penal], em autoria e co-autoria material, de um crime de Tráfico de estupefacientes para efeitos do disposto no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos e 4 meses de prisão;

i) Condena o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de Coacção tentada [artigos 154.º, n.º 1 e 2, e 22.º do Código Penal] na pena de 4 meses de prisão;

j) Condena o arguido AA, como reincidente, pela prática, em co-autoria material, de um crime de Ofensa à integridade física qualificada [artigos 145.º, n.º 1, alínea a) e 132.º, n.º 2, alínea h) do Código Penal] na pena de 1 ano e 8 meses de prisão;

k) Em sede de cúmulo jurídico e em conformidade com o artigo 77.º do Código Penal, condena o arguido AA na pena única de 7 anos e 2 meses de prisão;

(…)

v) Condena o arguido BB pela prática, em autoria e co-autoria material, de um crime de Tráfico de estupefacientes para efeitos do disposto no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão;

w) Suspende a pena de prisão em que o arguido BB vai condenado por igual período, sujeitando-se o arguido, nesse período, a regime de prova, conforme o previsto no artigo 53.º do Código Penal e que assentará em plano individual de readaptação a elaborar pelos Serviços de Reinserção Social e que deverá conter, entre as demais regras de conduta e obrigações divisadas pertinentes, a obrigação de aquele se sujeitar ao acompanhamento especializado da problemática aditiva que lhe venha a ser indicado, mantendo-se disponível para os testes que forem considerados necessários;

(…)

…)

b) Declara a perda a favor do Estado dos montantes que infra se explicitarão em consequência da conduta criminosa dos arguidos mencionados com a sua consequente condenação no pagamento correspectivo ao Estado. Falamos, para tanto, de

- € 1.685,00 por referência ao arguido AA;

(…)

- € 4.720,00 por referência ao arguido BB;

(…).

2. - Inconformados com o assim decidido, os arguidos AA, BB e CC interpuseram recursos, apresentando a respetiva motivação e conclusões.

Transcrevem-se, de seguida, as conclusões formuladas em cada um dos preditos recursos:

2.1- Recurso do arguido AA [transcrição]:

«(…)

§4. º

Existe nulidade quanto à documentação da prova, considerando que o depoimento das testemunhas DD, EE e FF, não se encontra gravado na sua totalidade.

Termos em que e nos demais de Direito que V/ Ex.ª doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser considerado procedente e determinada pena segundo os critérios gerais de determinação do artigo 71.º do CP , revogando a condenação operada segundo os critérios dos artigos 75.º, 76.º e 77.º do CP, quanto ao crime de tráfico de estupefacientes (artigo 21.º n.º 1 DL 15/93)».

2.2- Recurso do arguido BB [transcrição]:

«1.º O presente recurso vem interposto do acórdão que condenou o arguido “… pela prática, em autoria e co-autoria material, de um crime de Tráfico de estupefacientes para efeitos do disposto no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos de prisão;

2.º (…)

3.º E foi ainda declarada, “… a perda a favor do Estado dos montantes que infra se explicitarão em consequência da conduta criminosa dos arguidos mencionados com a sua consequente condenação no pagamento correspectivo ao Estado. Falamos, para tanto, de (…) - € 4.720,00 por referência ao arguido BB “…

4.º É destas decisões que se interpõe o presente RECURSO, o qual nos termos do artigo 412.º, n.º 2, do CPP, versa sobre MATÉRIA DE FACTO E DE DIREITO.

(…)

30.º Nem se concorda com o pagamento ao Estado da quantia de € 4.720.00 (quatro mil setecentos e vinte euros), ao abrigo do disposto no artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

51.º No que toca à perda de bens a favor do Estado — artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 15/93) —, o regime jurídico da perda de vantagens não justifica que sejam declaradas perdidas a favor do Estado vantagens que efetivamente não existem ou não existiram.

52.º O n.º 5 do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, refere que “Estão compreendidos neste artigo, nomeadamente, os móveis, imóveis, aeronaves, barcos, veículos, depósitos bancários ou de valores ou quaisquer outros bens de fortuna.”

53.º Em primeiro lugar, o arguido não aumentou o seu património, bem pelo contrário, tem-no diminuído por força do vício e do consumo de estupefacientes; em segundo, algo que a decisão não teve em conta, os valores auferidos pelo negócio ilícito que aqui está em causa foram reinvestidos em produto estupefaciente que foi de seguida consumido; em terceiro, os valores indicados no acórdão estão superinflacionados.

54.º Assim, o tribunal a quo ao condenar o arguido recorrente a pagar as quantias indicadas ao Estado, está em claro abuso de poder/direito e a locupletar-se à custa alheia com montantes que não são devidos e a que não tem direito, colocando-se, por isso, conscientemente, em situação de enriquecimento sem causa justificativa.

55.º Portanto, o tribunal a quo ao decidir como decidiu, declarando perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial alcançada pelo arguido, condenando-o no pagamento da quantia de € 4.720,00 (quatro mil setecentos e vinte euros), o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 36.º do DL 15/93, de 22 de janeiro.

56.º Conclui-se, deste modo, que o Tribunal a quo no douto acórdão fez uma errada interpretação dos factos e incorrecta aplicação do Direito

57.º Havendo uma incorreta aplicação do Direito, como de facto houve, o Tribunal a quo violou, entre outros, o disposto no artigo 21.º, n.º 1 e 25.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, o artigo 109.º do Código Penal e artigo 36.º do DL 15/93, de 22 de janeiro, e os artigos 40.º, 71.º, do Código Penal.

58.º Pelo que, o douto acórdão recorrido deve ser substituído por outro que absolva o arguido “… da prática de um crime de tráfico e outras atividades ilícitas, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão” e, em consequência,

59.º O condene pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 25.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena que o Venerando Tribunal ad quem achar mais justa, adequada e proporcional ao ilícito praticado, tendo em conta que a moldura penal é de um a cinco anos.

Caso assim não se entenda,

60.º Que a pena aplicada ao recorrente seja revista e a nova não seja superior a quatro anos.

61.º Absolva o arguido do pagamento ao Estado do valor de € 4.720,00 (quatro mil setecentos e vinte euros).

62.º Ou, caso assim não se entenda, o pagamento de apenas de € 595,00, tal como foi referido na motivação supra narrada.

63.º O douto acórdão violou, pois, entre outros, o disposto no artigo 21.º, n.º 1 e 25.º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, o artigo 109.º do Código Penal e o artigo 36.º do DL 15/93, de 22 de janeiro, e ainda os artigos 40.° e 71.°, ambos do Código Penal e no artigo 4º do Decreto-Lei nº 400/82 de 23 de Setembro.

Nestes termos, conforme exposto na motivação e resumido nas conclusões, nos melhores de direito e sempre com o douto suprimento a que Vossas Excelências felizmente já nos habituaram, e tal não poderíamos dispensar, deverá ser dado ao presente recurso provimento, decidindo assim, farão, Venerandos Doutores Juízes Desembargadores, a HABITUAL E NECESSÁRIA

JUSTIÇA.»

2.3- Recurso do arguido CC [transcrição]:

(…)

3. – Admitidos os recursos, a Ex.ma Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância apresentou resposta conjunta àqueles e, afinal, concluiu [transcrição]:

«(…)

Do recorrente AA

6. Invoca o recorrente, a nulidade quanto à documentação da prova, considerando que o depoimento das testemunhas DD, EE e FF, não se encontra gravado na sua totalidade, conforme impõe o artigo 363.º do Código de Processo Penal.

7. Decorre da mera consulta do Sistema Citius Média Studio, que as declarações das referidas testemunhas se encontram integralmente gravadas, tendo as declarações de FF, prestadas no dia 25.02.2025, 1h00m22s, as declarações de EE, prestadas no mesmo dia, a duração de 00h31m10s e as declarações de DD, prestadas a 27.02.2025, a duração de 00h42m38s.

8. As referidas declarações encontram-se integralmente gravadas no referido sistema de gravação, terminando, qualquer uma das três, com a dispensa das testemunhas, pelo Senhor Juiz Presidente.

9. Reage o recorrente,alegando que o Tribunalrecorrido não dispunha de matéria probatória suficiente para invocar e aplicar a circunstância modificativa agravante da reincidência, quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, uma vez que, no seu entendimento, a actividadedelituosa não se encontrabalizada, coma segurança que seimpõe, detal forma que se possa afirmar queareferida actividadefoi levada acabo apóso trânsitoemjulgado as decisões proferidas nos processos 971/20.... (23.06.2022) e 106/18.... (12.09.2022)

10. Insurge-se o recorrente quanto à indeterminação concreta de datas quanto à actividade relacionada com o tráfico de estupefacientes por si levada a cabo.

11. Sucede que – e como de resto resulta vertido no elenco factual dado como provado – essa baliza temporal foi lograda, precisamente comrecurso ao cotejo de toda a prova constante dos autos, mas sobretudo através das declarações prestadas em sede de audiência, além do mais, pelas testemunhas GG, HH, II, EE, FF e DD.

12. E tanto assim foi que o recorrente invoca a nulidade a que alude o artigo 363.º do Código de Processo Penal, invocando a (desconhecida) falta de gravação integral das declarações prestadas pelas testemunhas EE, FF e DD.

13. Entendemos, por isso, que nenhuma censura merece a decisão recorrida, devendo a mesma manter-se, rejeitando-se o recurso interposto pelo arguido AA.

Do recorrente BB

(…)

14. No que diz respeito à impugnação da matéria de facto por manifesto erro na apreciação da prova, o Ministério Público acompanha o recorrente apenas no que diz respeito aos pontos o), p) e q) relativos às aquisições de produto estupefaciente de JJ, pois que, na realidade, quer do libelo acusatório e, bemassim, da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, resulta que a mesma terá adquirido produto estupefaciente ao arguido KK e não ao recorrente, BB.

15. Pelo que deverá ser corrigido, em conformidade, o valor cujo pagamento ao Estado, ao abrigo do disposto no artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

(…)

4. - Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, pronunciando-se circunstanciadamente sobre cada um dos recursos em termos que aqui damos por reproduzidos, mas que, no essencial, acompanham a posição do Ministério Público em primeira instância.

5. - Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, responderam ao sobredito parecer:

(…)

6. - Colhidos os vistos e realizada a conferência, em consonância com o estatuído no artigo 419º, n.º 3, al. c), do Código de Processo Penal, cumpre apreciar e decidir.

II. – FUNDAMENTAÇÃO

1. – Delimitação do objeto dos recursos

Conforme decorre do preceituado no artigo 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal, é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, nas quais sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido, que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do tribunal superior.

Concretamente, dispõe o citado normativo que “[a] motivação enuncia especificadamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido", sendo certo que, nos termos do n.º 2, “[v]ersando matéria de direito, as conclusões indicam ainda: a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada”, estabelecendo o n.º 3 que “[q]uando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”.

Segundo a lição do saudoso Professor Alberto dos Reis[2], que se mantém atual, «[n]o contexto da alegação o recorrente procura demonstrar esta tese: que o despacho ou sentença deve ser revogado, no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos.

(…) essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação/motivação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusão, no final da minuta».

Ademais, como bem refere o Ex.mo Juiz Conselheiro Sérgio Gonçalves Poças[3], «(…) só o recorrente sabe do que discorda e por que razão discorda. Ora, se assim é e é, de forma clara e completa, está onerado a dizer a discordância, e das suas razões, de facto e de direito. Na verdade, se o recurso pretende remediar o mal feito, desde logo, o recorrente está onerado a identificar devidamente o mal da decisão e as razões por que é mal. (…) o Tribunal de recurso só pode apreciar a razão do recorrente se este for claro nas razões da sua razão».

Como tal, as conclusões do recurso devem ser, logicamente, uma síntese dos fundamentos (as razões do pedido) por que se pede o provimento daquele. É, por isso, imperioso que sejam concisas, precisas e claras, mas têm que, necessariamente, resumir os fundamentos do recurso desenvolvidos na motivação, de modo a que seja facilmente apreensível a linha de argumentação recursiva e o silogismo judiciário que se pretende demonstrar.

Só dessa forma as conclusões cumprem a sua dupla finalidade – propiciarem o cabal exercício do direito de contraditório pelos demais sujeitos processuais e, ulteriormente, permitirem a delimitação do objeto do recurso pelo tribunal ad quem.

Assim, como enfatiza o Professor Germano Marques da Silva, «[s]ão só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões que o tribunal tem que apreciar»[4]. Se as conclusões ficam aquém da motivação, a parte desta que não é ali resumida torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões; se vão além da motivação também não devem ser consideradas, porque são um resumo da motivação e esta é inexistente.

Além das questões suscitadas pelo recorrente, balizadas pelas conclusões por este formuladas nos termos expostos, o tribunal de recurso está, ainda, obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afetem o recorrente, nos termos dos artigos 379º, n.º 2, e 410º, n.º 3, do Código de Processo Penal, e dos vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, do mesmo diploma, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito [cfr. Acórdão do Plenário das Secções do STJ n.º 7/95, de 19.10.1995, e Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 10/2005, de 20.10.2005[5]].

O objeto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior são, assim, definidos e delimitados pelas referidas questões, umas, suscitadas pelo recorrente, e, outras, de conhecimento oficioso[6].

Posto isto, no caso vertente, são as seguintes as questões a decidir[7]:

A- Nulidade da documentação da prova ;

(…)

E- Perda de bens a favor do Estado [recursos dos arguidos BB e CC].

2. – Decisão recorrida

O acórdão alvo de recurso tem, no essencial, o seguinte teor [transcrição]:

(…)

VII. DA PERDA AMPLIADA

a) Importa-nos, agora, ingressar Na questão da denominada «perda ampliada» de bens pretendida pelo Ministério Público nos presentes autos relativamente aos arguidos AA, LL e CC.

Sabemos que, como prius inarredável para o sucesso de tal pretensão, se mostra fundamental a condenação do visado pela prática de um dos crimes constantes do catálogo plasmado no artigo 1.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de Janeiro. Isto quando a alínea a) do mencionado preceito prevê o preciso crime de Tráfico de estupefacientes, no figurino traçado pelos artigos 21.º a 23.º e 28º do Decreto-Lei n.º 15/93, como um dos chamados “crimes do catálogo”.

Define o artigo 7.º do mesmo diploma os termos como se processa a perda alargada de bens. Para efeitos desta, presume o feitor da lei constituir vantagem da actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito. Isto sendo certo o n.º 2 daquele preceito acautela que

Para efeitos desta lei, entende-se por «património do arguido» o conjunto dos bens:

a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente;

b) Transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido;

c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino.

Sem embargo, e no que à “prova” diz respeito, clamam aplicação os critérios constantes do artigo 9.º da citada Lei n.º 5/2002. Considerando-se, nomeadamente, ilidida a “presunção” do n.º 1 do artigo 7º se se provar, nos termos do n.º 3 daquele artigo 9º, que os bens resultam de rendimentos de actividade lícita [alínea a)], estavam na titularidade do arguido há pelo menos cinco anos no momento da constituição como tal [alínea b)] ou foram adquiridos pelo arguido com rendimentos obtidos no período referido na alínea anterior [alínea c)].

Por outro lado, o entendimento doutrinal prevalecente nesta matéria vai no sentido de não ser exigível a comprovação da existência de actividade criminosa anterior. Como refere Jorge Fernandes Godinho[8], a interpretação mais correcta bastar-se-á “(…) com a condenação pela prática de um dos crimes de “catálogo” e não exige actividade probatória adicional, (…) sendo aliás este precisamente o intuito visado com o estabelecimento de uma presunção”. E prossegue este mesmo autor com a noção que

As consequências da presunção podem ser decompostas em quatro aspectos: a) parte-se do princípio de que todo o património identificado (ou “liquidado”, na expressão da lei) pelo Ministério Público tem origem ilícita, pelo que deve ser confiscado; b) cabe ao arguido carrear dados para o processo no sentido de provar o contrário; se o arguido não fizer uso da oportunidade, que a lei lhe confere, de ilidir a presunção, ter-se-á como assente – sem prova – que o património em causa tem origem ilícita, com a consequência de que será efectivamente confiscado; c) a presunção deve também impor que um eventual non liquet sobre a real origem do património se deverá resolver em desfavor do arguido; d) presume-se ainda que todo o património actual do arguido foi adquirido nos últimos cinco anos.

Parecendo ser de caminhar, pois – e em virtude da presunção de origem ilícita à qual o julgador deve obediência –, no sentido de que a dúvida há-de resolver-se em desfavor do arguido. E, por outro lado, de que o pedido do Ministério Público [de “liquidação”] só será crismado de improcedente se o julgador considerar mais provável do que improvável a origem lícita dos bens [neste preciso sentido, Paulo Pinto de Albuquerque[9]].

Tendo em vista o citado quadro legal, o que decidir in casu relativamente aos arguidos agora em questão?

b) Sabemos que, quanto ao arguido AA, entrou no correspondente património, no período sob escrutínio da lei, o valor global de € 768,00. Grandeza correspondente à soma das quantias creditadas nas suas contas bancárias sem que lhe conheçamos, outrotanto, rendimentos líquidos. E nada demonstrando o arguido, como lhe competia, em desabono desta última asserção…

Logo, e pelo menos ab initio, deveria exigir-se do arguido AA a condenação no pagamento de € 768,00 correspondente à diferença entre os dois binómios acabados de apontar. No entanto, sob pena de uma duplicação [a traduzir-se em um locupletamento] injustificada por banda do Estado, deveremos subtrair aos referidos € 768,00 a grandeza de € 1.785,00 atinente às vantagens que o arguido foi já condenado a pagar em sede de perda “clássica”.

Ao ponto de, tudo ponderado e feita a operação acabada de expor, se obter uma quantia nula. Pois que o montante passível de ser declarado perdido em sede de perda alargada se mostra inferior ao já declarado perdido nos termos e para os efeitos do artigo 110.º do Código Penal. Ao ponto de não caber acrescentar, mesmo em sede de perda alargada, valores adicionais…

c) Sabemos que, quanto ao arguido LL, entrou no correspondente património, no período sob escrutínio da lei, o valor global de € 46.611,45. Grandeza correspondente à soma das quantias creditadas nas suas contas bancárias e do veículo automóvel de matrícula ..-..-QF. Temos, por outra via, a percepção que apenas se lhe conhece, a título de rendimentos líquidos, o montante global de € 20.711,39. E nada demonstrando o arguido, como lhe competia, em desabono deste último quantum…

Logo, e pelo menos ab initio, deveria exigir-se do arguido LL a condenação no pagamento de € 25.900,06 correspondente à diferença entre os dois binómios acabados de apontar. No entanto, sob pena de uma duplicação [a traduzir-se em um locupletamento] injustificada por banda do Estado, deveremos subtrair aos referidos € 25.900,06 a grandeza de € 4.585,00 atinente às vantagens pecuniárias que aquele foi já condenado a pagar em sede de perda “clássica”. Bem como o valor da viatura naquele sede declarada perdida a favor do Estado e que, por se traduzir em € 25.000,00 [sendo, aliás, uma das componentes do património divisado], permite considerar que tal subtracção se deverá processar por refere ao montante global de € 29.585,00.

Ao ponto de, tudo ponderado e feitas as operações acabadas de expor, se obter uma quantia nula. Pois que o montante passível de ser declarado perdido em sede de perda alargada se mostra inferior ao já declarado perdido nos termos e para os efeitos dos artigos 110.º e 111.º do Código Penal.

d) Sabemos que, quanto ao arguido CC, entrou no correspondente património, no período sob escrutínio da lei, o valor global de € 15.2793,9. Grandeza correspondente à soma das quantias creditadas nas suas contas bancárias. Temos, por outra via, a percepção que apenas se lhe conhece, a título de rendimentos líquidos, o montante global de € 2.610,23. E nada demonstrando o arguido, como lhe competia, em desabono deste último quantum…

Logo, e pelo menos ab initio, deveria exigir-se do arguido CC a condenação no pagamento de € 12.669,16 correspondente à diferença entre os dois binómios acabados de apontar. No entanto, sob pena de uma duplicação [a traduzir-se em um locupletamento] injustificada por banda do Estado, deveremos subtrair aos referidos € 12.669,16 a grandeza de € 6.970,00 atinente às vantagens pecuniárias que aquele foi já condenado a pagar em sede de perda “clássica”.

Ao ponto de, tudo ponderado e feitas as operações acabadas de expor, se obter a quantia de € 5.699,16. Que é, como tal, determinado como património incongruente com o rendimento lícito do arguido CC.

(…)

3. – Apreciação dos recursos

A- Nulidade da documentação da prova

O arguido, ora recorrente, AA invoca nulidade com fundamento na omissão de gravação integral dos depoimentos das testemunhas DD, EE e FF conforme impõe o artigo 363.º do Código de Processo Penal.

Vejamos.

a. Estatui o artigo 363.º do Código de Processo Penal que “[a]s declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na ata, sob pena de nulidade”.

E o artigo 364º, do mesmo diploma, estabelece o seguinte a respeito da forma da documentação:

“1- A audiência de julgamento é sempre gravada através de registo áudio ou audiovisual, sob pena de nulidade, devendo ser consignados na ata o início e o termo de cada um dos atos enunciados no número seguinte.

2- Além das declarações prestadas oralmente em audiência, são objeto do registo áudio ou audiovisual as informações, os esclarecimentos, os requerimentos e as promoções, bem como as respetivas respostas, os despachos e as alegações orais.

3- (Revogado.)

4- A secretaria procede à transcrição de requerimentos e respetivas respostas, despachos e decisões que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine, por despacho irrecorrível.

5- A transcrição é feita no prazo de cinco dias, a contar do respetivo ato; o prazo para arguir qualquer desconformidade da transcrição é de cinco dias, a contar da notificação da sua incorporação nos autos.

6- É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 101.º”

Entre o mais, prescreve o artigo 101º, no seu n.º 4, que “[s]empre que for utilizado registo áudio ou audiovisual não há lugar a transcrição e o funcionário, sem prejuízo do disposto relativamente ao segredo de justiça, entrega, no prazo máximo de 48 horas, uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira, bem como, em caso de recurso, procede ao envio de cópia ao tribunal superior”.

A documentação das declarações orais produzidas em audiência é, pois, obrigatória, sem exceção e sem distinção da natureza do julgamento, nomeadamente se decorre perante tribunal singular ou coletivo, com ou sem a presença do arguido. E todas as provas e intervenções produzidas oralmente na audiência de julgamento são documentadas por meio de registo em suporte técnico idóneo a assegurar a reprodução integral, atualmente, em regra, registo áudio em plataforma digital, mais concretamente, na aplicação H@bilus Media Studio, do programa Citius, em uso nos tribunais.

É consabido que existe uma multiplicidade de fatores que podem comprometer a eficácia do registo áudio: uns, prendem-se com os problemas técnicos relacionados com a qualidade do funcionamento dos equipamentos utilizados; outros, com a circunstância de a audiência de julgamento se caraterizar por uma dinâmica em que intervêm diversos sujeitos processuais, a interagirem, por vezes, simultaneamente; outros, ainda, relacionam-se com condições, de índole pessoal, dos intervenientes, que condicionam a captação da sua vocalização.

Tais constrangimentos redundam, por vezes, em deficiente documentação, seja por serem, total ou parcialmente, inaudíveis as declarações orais ou, sendo audíveis, não permitirem a total perceção do seu conteúdo, nomeadamente pela existência de ruído.

Constitui entendimento pacífico que a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas deve ser equiparada à omissão da documentação em ata das declarações oralmente prestadas em audiência, pois, naquele caso, é como se não tivesse havido registo das mesmas. Dito de outro modo, a deficiência parcial da gravação das declarações orais traduz-se, em termos práticos, na ausência de documentação nessa parte.

Estatui o artigo 118º, n.º 1, do Código de Processo Penal que “A violação da lei do processo penal só determina a nulidade do ato quando esta for expressamente cominada na lei”.

O artigo 363º do Código de Processo Penal comina de nulidade a ausência de documentação das declarações orais, devendo entender-se que, sendo essa ausência parcial, nos moldes supra assinalados, implicará a nulidade, também, parcial do ato, na parte correspondente.

Tal nulidade não consta da enumeração taxativa das nulidades insanáveis constante do artigo 119º do Código de Processo Penal, pelo que consubstancia uma nulidade sanável, sujeita ao regime previsto do artigo 120º do mesmo diploma, estando, pois, dependente de arguição pelos sujeitos processuais.

A jurisprudência divergia, porém, quanto aos termos de arguição dessa nulidade, perfilando-se dois entendimentos distintos: um, que sustentava que devia ser arguida no prazo geral de 10 dias e perante o tribunal de primeira instância, sob pena de ser considerada sanada; outro, que defendia que ainda poderia ser arguida em sede de recurso, quando o recorrente pretendesse impugnar a matéria de facto nos termos do artigo 412º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal. E de entre os que perfilhavam o primeiro entendimento ainda não havia total consenso quanto ao momento em que se iniciava a contagem do prazo de arguição de tal nulidade (perante o tribunal de primeira instância).

Entretanto, o Supremo Tribunal de Justiça pôs termo a essas divergências mediante o Acórdão de Uniformização n.º 13/2014, de 03-07-2014[10], fixando a seguinte jurisprudência: «A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3[11] do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.»

Não se vislumbram motivos para nos desviarmos da jurisprudência fixada pelo mencionado acórdão uniformizador, no qual foi ponderado, além do mais, o seguinte:

«Reconhecendo-se (…) que o acesso à gravação da prova produzida em audiência é indispensável ao exercício do direito ao recurso em matéria de facto, a imposição de que o interessado proceda ao controlo da qualidade dessa gravação, por via do procedimento instituído pelo n.º 3 do artigo 101.º, nada tem de ilegítimo por não prejudicar o “acesso ao direito” (artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República) nem comportar qualquer prejuízo do “direito ao recurso” (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República).

Na verdade, particularmente no caso do arguido, a adoção desse procedimento não só não afeta as garantias de defesa como é o que melhor observa as exigências de celeridade processual, compreendidas como uma das garantias do processo criminal (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República).»

Posto isto, em face da sobredita interpretação do artigo 363º, é incontornável que a nulidade nele prevista só pode ser arguida no prazo de 10 dias e perante o tribunal em que a respetiva irregularidade teve lugar, cabendo ao tribunal de recurso apenas a eventual reponderação da decisão – se impugnada em recurso – que, em 1ª instância, tenha recaído sobre a sua arguição oportunamente deduzida.

Assim, no caso de a audiência se prolongar por várias sessões, deverão os sujeitos processuais interessados, logo após cada uma delas, pedir as cópias da documentação das declarações orais nela prestadas, que lhes devem ser facultadas dentro do prazo de 48 horas, contado da apresentação do requerimento, acompanhado do suporte técnico.

Por sua vez, o prazo para arguir a nulidade decorrente da omissão ou deficiência dessa documentação conta-se a partir da data de cada uma das sessões da audiência em que tiver ocorrido a irregularidade, descontando o período de tempo que decorrer entre o pedido da cópia, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação do pedido pelo funcionário.

Como decorrência, caberá ao tribunal de primeira instância suprir o vício que acarrete tal nulidade, se reconhecer a sua verificação, renovando os depoimentos que se mostrem por ele afetados (art. 122º, n.º 2), após o que, sanada a irregularidade, o processo retomará a sua normal tramitação. Se o tribunal não reconhecer a nulidade, restará ao sujeito processual que a arguiu impugnar a decisão perante o tribunal de recurso.

Ademais, também o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 118/2017, de 15.03.2017, decidiu «não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, sob pena de dever considerar-se sanada»[12].

b. Ora, no caso vertente, o recorrente AA não arguiu, tempestivamente, a nulidade por alegada deficiência da gravação dos depoimentos das testemunhas por si identificadas.

Em consonância com o supra exposto, não tendo sido arguida no momento e pelo meio adequado, ainda que ocorra deficiência de gravação das declarações prestadas na audiência de julgamento, passível de gerar nulidade, tem esta que se considerar sanada.

É inquestionável que tal deficiência, a verificar-se, tem óbvios reflexos na possibilidade de reapreciação da matéria de facto em sede de recurso, por via da impugnação ampla prevista no artigo 412º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal.

Contudo, ainda que a deficiência da gravação se deva a circunstâncias que não são imputáveis ao recorrente mas, antes, eventualmente, ao tribunal onde decorreu o julgamento, certo é que se tivesse atentado a que estavam em causa as regras da tramitação da arguição de nulidades e, por isso, diligenciado nos termos supra mencionados, teria obtido, atempadamente, cópia da gravação das declarações orais produzidas e estaria em condições de, tempestivamente, arguir a nulidade. Não o tendo feito e estando há muito tempo consolidado o entendimento da jurisprudência sobre essa matéria, apenas de si próprio se pode queixar.

Com efeito, «a imposição pelo legislador de regras para a tramitação da arguição de nulidades, interpretadas no sentido acima exposto, não elimina o direito dos sujeitos processuais a reclamar do cometimento de uma invalidade advinda do desvio ao ritualismo processual imposto, apenas obriga ao exercício do direito no tempo e na forma estritamente decorrentes da tipicidade processual, sob pena de sanação do vício, como decorrência do princípio da auto responsabilidade dos interessados, que também orienta o nosso processo penal.

Ora, repousa, sobretudo, na exigência do estrito acatamento do princípio da tipicidade, inerente ao princípio da legalidade da tramitação processual, tal como esta é prevista para a realização de cada direito, a salvaguarda de valores tutelados constitucionalmente, como são a certeza e a segurança jurídicas, base da confiança ínsita ao estado de direito. Seria inconcebível que o propalado direito de defesa ou, mesmo, o direito ao processo equitativo (consagrado no art. 20º da CRP) se pudessem conciliar com a negação prática de tais valores fundamentais.»[13]

O mesmo sucede, aliás, com a inobservância de outras exigências impostas por lei, ainda que com outras consequências que não a nulidade, como é o caso, a título meramente exemplificativo, do desrespeito do ónus de especificação previsto no artigo 412º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal quando, em sede de recurso, o recorrente visa a impugnação ampla da matéria de facto, e que tem como gravosa consequência que não se conheça do recurso nessa parte.

Improcede, pois, esta primeira questão recursiva.

(…)

E- Perda de bens a favor do Estado [recursos dos arguidos BB e CC]

Quer o recorrente BB, quer o recorrente CC, dissentem da declaração de perda de bens a favor do Estado e consequente condenação ao pagamento das quantias discriminadas no acórdão – 4.720,00 € (quatro mil setecentos e vinte euros) e 6.970,00 (seis mil novecentos e setenta euros), respetivamente.

(…)

b. Por sua banda, o recorrente BB alega que o regime jurídico da perda de vantagens previsto no artigo 36.º do DL n.º 15/93 não justifica que sejam declaradas perdidas a favor do Estado, como foram, vantagens que efetivamente não existiram, pois, não aumentou o seu património, bem pelo contrário, tem-no diminuído por força do vício e do consumo de estupefacientes, os valores auferidos pelo negócio ilícito que aqui está em causa foram reinvestidos em produto estupefaciente que foi de seguida consumido e os valores indicados no acórdão estão superinflacionados, pois não produzia os estupefacientes e, mesmo que assim fosse, era necessário descontar a matéria prima utilizada, por isso teria que se ter em conta o valor da aquisição do produto e o respetivo valor da realização (venda), a diferença entre essas duas parcelas seria o lucro, mas mesmo assim ainda teria que lhe serem descontados os gastos com o transporte e o tempo perdido na atividade; portanto, o tribunal a quo ao decidir como decidiu, declarando perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial alcançada pelo arguido, condenando-o no pagamento da quantia de € 4.720,00 (quatro mil setecentos e vinte euros), violou o disposto no artigo 36.º do DL 15/93, de 22 de janeiro.

Vejamos.

O tribunal a quo declarou a perda de vantagens como base no disposto no citado artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 15/93 e, também, no artigo 110º do Código Penal.

A natureza jurídica de tais disposições legais não é consensual, quer na doutrina, quer na jurisprudência.

Pese embora, no Código Penal, que estabelece o regime geral da perda clássica, a sua inserção sistemática seja efetuada no título III, que dispõe sobre as consequências jurídicas do crime, a perda não está estritamente relacionada com a culpa do agente, nem depende da condenação, podendo ocorrer, por exemplo, em casos de morte ou de inimputabilidade do agente.

Para Figueiredo Dias[14], o que está em causa na perda de vantagens é «primariamente um propósito da prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia - antiga, mas nem por isso menos prezável - de que "o ‘crime’ não compensa". Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual) como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspecto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração).»

Assim, prossegue, a perda de vantagens não deve ser considerada uma pena acessória, «mas uma providência sancionatória de natureza análoga à da medida de segurança. Análoga, pelo menos no sentido em que é sua finalidade prevenir a prática de futuros crimes, mostrando ao agente e à generalidade que, em caso de prática de um facto ilícito típico, é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito».

Ainda segundo o mesmo autor, a perda de vantagens não tem que ter qualquer correlação com a culpa ou com a sua medida, mas já a tem de ter, através do princípio da proporcionalidade, com a gravidade do ilícito típico cometido.

Também Maia Gonçalves[15] considera que se tem em vista «mais uma perigosidade em abstrato» e se visa a «prevenção da criminalidade em geral».

Já para Pedro Caeiro[16], «o instituto da perda de vantagens constitui um tertium genus. Ou seja, não configura uma pena acessória porque se basta com um facto ilícito típico, não carecendo de estar verificada a culpa na sua produção, mas também não configura uma medida de segurança, uma vez que esta implica que se confirme a perigosidade do agente de vir a praticar factos homogéneos (…) a pena exige culpa, a medida de segurança exige a perigosidade do agente, a perda basta-se, muito prosaicamente, com a existência de vantagens patrimoniais obtidas através da prática de um crime».

Segundo o entendimento maioritário, sendo um instituto norteado para a prevenção geral e especial da criminalidade, tendo subjacente a ideia de que “o crime não compensa”, para a aplicação do mesmo basta que estejamos perante um facto típico-ilícito, não necessariamente culposo. O pressuposto formal da perda de vantagens é, assim, o da prática de um facto ilícito criminal, podendo, portanto, ter lugar mesmo que o agente seja inimputável.

A perda de vantagens é, assim, exclusivamente determinada por necessidades de prevenção, sendo considerada como uma medida sancionatória típica análoga à medida de segurança, visando o Estado que nenhum benefício venha a resultar para o arguido pela prática do ilícito.

Nessa confluência, a decisão de declaração da perda de vantagens constitui uma consequência necessária da prática de um facto ilícito criminal, procurando o Estado, através dela, reconstituir a situação do seu autor antes da sua prática, ou seja, de modo a ficar sem qualquer benefício da prática do crime, assim percebendo que “o crime não compensou”.[17]

Em síntese, como se assinalou no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 09.03.2021 [proferido no processo 1101/18.4GBLLE.E1], o legislador português construiu o instituto da perda de vantagens decorrentes do facto ilícito típico como uma providência destinada a impedir a manutenção de situações patrimoniais antijurídicas, satisfazendo assim finalidades de prevenção geral e especial, e por isso, lhe confere a natureza de um expediente semelhante ou análogo à medida de segurança.

Os regimes especiais constantes do DL n.º 15/93, de 22.01, e da Lei n.º 5/2002, de 11.01, apesar de conterem normas específicas, comungam da mesma natureza[18].

Com efeito, no âmbito do DL n.º 15/93, à semelhança do que sucede com o regime geral estabelecido no Código Penal, só há lugar à perda de bens e vantagens se houver prova positiva inequívoca de que aqueles foram obtidos “através do crime”.

No caso dos autos, estando em causa a comprovada prática, pelo arguido recorrente BB, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, deve atender-se ao disposto no artigo 36º do mesmo diploma, porquanto o regime especial de perda de vantagem que consagra prevalece sobre o regime geral constante do artigo 110º do Código Penal.

No caso vertente, ponderou, em concreto, o tribunal a quo:

«(…) mostra-se evidente em face da factualidade provada que a totalidade dos arguidos objecto de condenação pela prática do crime de Tráfico de estupefacientes obteve rendimentos derivados da venda de narcóticos e os integrou no correspondente património. Esses valores correspondem, como tal, à vantagem que obteve com a prática do crime materializado. Isto na medida em que traduzem o incremento patrimonial direto alcançado com a sua conduta criminosa.

Assim, impõe-se a declaração da perda a favor do Estado das grandezas obtidas e a consequente condenação desses arguidos no pagamento correspectivo. Mostra-se, no entanto, óbvio que tais valores não correspondem aos enunciados pelo Ministério Público no libelo acusatório… Pois que parte dos actos de venda ali enunciados ficaram por demonstrar! Depois porque nos parece que nesse cômputo deverão ser observadas algumas regras por forma a não postergar o in dubio pro reo. Desta forma, quando a venda se processe por referência a datas não concretamente apuradas de um determinado ano, temos que o Tribunal apenas pode aceitar terem ocorrido alienações até à última ocasião viável. Ou seja, se, por exemplo, se imputa que um dado arguido alienou semanalmente cannabis entre data não concretamente apurada de 2022 e Março de 2023, tal apenas permitirá concluir, quanto a 2022 e a Março de 2023, que ocorreram duas alienações em tais marcos. No que tal fórmula somente viabilizaria a afirmação de concretização de 11 actos de venda… Temos, ademais, que, quando dois arguidos concorram, sem actuar em concertação, na venda a um dado adquirente numa mesma janela temporal e com efectivação com compras indistintas a um a outro, não será viável compreender qual a vantagem obtida. Existirá, indubitavelmente e pelo menos, 1 acto de venda por parte de cada arguido. Mas, a partir de daí, não se poderá quantificar quantas alienações foram feitas por cada vendedor. Temos, por último, que, se as quantidades ou valores pagos não se mostraram estáveis, o Tribunal, a inexistirem outros vectores de cômputo, apenas deu como provado que as quantidades ou valores mais elevados foram praticados em única ocasião. Ou seja, se está imputava a venda de pedras de cocaína em 3 ocasiões com alienação de quantidade entre 1 e 2 pedras, considerar-se-á que houve 2 fornecimentos de 1 pedra e 1 fornecimento de 2 pedras.

É certo que tais cautelas diminuirão em muito os valores calculados por referência a cada arguido quando em face das suas vendas reais. Basta pensar que se dois arguidos tiverem alienado estupefaciente de forma concorrencial a um mesmo consumidor durante um período de dois anos com aquisições bissemanais por este de € 10,00 [caso próximo, por exemplo, a MM], o Tribunal apenas dará como provadas receitas de € 10,00 por cada um dos sobreditos vendedores. Pois que, a partir daí, ignora a proporção ou o número concreto de vendas de cada um dos arguidos. Mas trata-se do único raciocínio susceptível de ser mobilizado quando se tenha em consideração que qualquer outra metodologia teria o potencial de imputar as vendas ocorridas ao arguido incorrecto.

No que, revisitando a conduta dos arguidos tal como supra demonstrada, afigura-se que essas vantagens se traduzirão, seguramente e pelo menos, nos seguintes valores: (…)

V. Quanto ao arguido BB

- O produto das vendas traduz-se no valor global de € 4.720,00 e deriva da soma de € 3.400,00 [JJ], € 50,00 [NN], € 10,00 [OO], € 600,00 [HH], € 40,00 [PP], € 40,00 [QQ], € 10,00 [MM], € 30,00 [RR], € 10,00 [GG], € 130,00 [SS], € 20,00 [TT], € 350,00 [UU], € 30,00 [VV];

(…)».

Ora, em virtude da modificação da matéria de facto provada aquando da análise da impugnação da mesma, a verba de 3.400,00 €, relativa às vendas de estupefaciente à testemunha JJ, tem que ser excluída da operação de adição.

No que tange à verba de 50,00 € referente às vendas a NN, alega o recorrente que, tratando-se de quatro aquisições, de valor entre € 10,00 e 20,00 cada, não poderá contabilizar-se na perda de vantagens o valor de 50,00 € [cfr. ponto 78]. Porém, não tem razão o recorrente, pois, como deflui dos critérios enunciados pelo tribunal a quo, de forma lógica, se foi apurado aquele intervalo de valores monetários, foi contabilizada, pelo menos, uma venda no valor de 20,00 € e as restantes três no valor de 10,00 € cada, perfazendo o total de 50,00 €.

E no demais também não assiste razão ao recorrente BB, pois, a questão que concita subsidiariamente é, essencialmente, se está em causa a perda da vantagem ilíquida ou bruta [correspondente ao valor recebido] ou líquida [ou seja, o valor obtido após a dedução dos custos].

Como analisámos no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 05.03.2024[19], a resposta está longe de ser pacífica, perfilando-se argumentos pertinentes em ambos os sentidos – há quem defenda que a vantagem deve ser determinada de acordo com o “princípio do ganho líquido”, pelo que deve ser deduzida da vantagem obtida pelo agente o montante que ele despendeu, os custos que suportou, para a obter e quem sustente que deve prevalecer o “princípio do ganho bruto” ou “receita global”, com óbvios reflexos na natureza da sanção[20].

Neste último sentido decidiu-se, entre outros, além do sobredito aresto que relatámos, no acórdão deste Tribunal da Relação de Coimbra de 20.03.2019 [processo 13/17.3GAFND.C1], em cujo sumário se refere «Para efeitos do disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 36.º do DL 15/93, o perdimento a favor do Estado deve incidir na vantagem bruta obtida pelo agente» e no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25.06.2025 [processo 2/17.8ZRVCT.G1], em cujo sumário se exarou «O perdimento dos bens deve incidir na vantagem ilíquida/bruta, correspondente ao valor recebido e não sobre a vantagem líquida, obtida depois de descontados os custos, designadamente os suportados com a própria atividade criminosa.»

Com efeito, e debruçando-nos especificamente sobre o crime de tráfico e outras atividades ilícitas, considerando a previsão alargada de condutas que o tipo legal abarca, que vão desde o cultivo, a aquisição, a título gratuito ou oneroso, o transporte, o armazenamento, até à cedência a qualquer título, mas tendo, em regra, em vista a obtenção ilícita de lucro, mal se compreenderia, à luz dos supra enunciados objetivos de política criminal do instituto de perda de vantagens, que se contabilizassem os custos envolvidos e se deduzissem os mesmos às receitas obtidas, com vista à determinação do lucro residual.

A comercialização de estupefacientes é uma atividade ilícita, penalmente censurável, inexistindo justificação para a consideração das despesas inerentes aos meios empregues para a sua prática e a consecução do seu objetivo último – a obtenção de avultados lucros. As despesas suportadas nos diversos atos de preparação e consumação do crime não podem obter tutela legal mediante a sua dedução à receita obtida, a fim de se apurar o lucro, tal como se estivéssemos perante uma atividade lícita sujeita a tributação fiscal.

Caso assim se não entendesse, estar-se-ia, além do mais, a legitimar condutas também elas ilícitas, como sucede, por exemplo, com o pagamento das despesas de transporte e/ou armazenamento de produtos estupefacientes efetuadas por terceiros.

Enfim, fazer equivaler a vantagem do facto ilícito ao lucro obtido pelo agente após a dedução das despesas que teve com a sua prática defraudaria por completo o espírito enformador do instituto de perda de bens.

Volvendo ao caso vertente, são irrelevantes as despesas [designadamente, com a aquisição dos produtos estupefacientes e o seu transporte] a que alude o recorrente BB.

Outrossim, é inócua a alegação do recorrente de que «os valores auferidos pelo negócio ilícito que aqui está em causa foram reinvestidos em produto estupefaciente que foi de seguida consumido» e que « não aumentou o seu património, bem pelo contrário, tem-no diminuído por força do vício e do consumo de estupefacientes», pois o que interessa é que, como aquele reconhece, auferiu quantias monetárias em virtude da sua atuação ilícita, sendo irrelevante o destino que lhes deu.

Por conseguinte, confirma-se a declaração de perda de vantagens apurada pelo tribunal a quo com a correção operada por este tribunal ad quem e correspondente condenação ao pagamento ao Estado, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 36º do DL n.º 15/93, da quantia correspondente – 1.320,00 € (mil trezentos e vinte euros) [4.720,00 € - 3.400,00 € = 1.320,00 €].

Procede, pois, parcialmente a pretensão recursiva do recorrente BB.

III. – DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos supra expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em:

A) - Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido BB e, em consequência, decidem:

a) – (…)

b) Alterar o valor declarado perdido a favor do Estado e consequente condenação do arguido BB ao respetivo pagamento para a quantia de 1.320,00 € (mil, trezentos e vinte euros);

c) Manter o demais decidido;

B) - Julgar totalmente improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos AA e (…) e, consequentemente, confirmar o decidido.

Custas pelos recorrentes AA e CC, fixando-se a taxa de justiça, individualmente, na quantia correspondente a 4 (quatro) unidades de conta [artigos 513º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, e 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma].

Cumpra-se o disposto no artigo 425º, n.º 6, do Código de Processo Penal.

(Elaborado pela relatora, sendo revisto e assinado eletronicamente pelas signatárias – artigo 94º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal)

Coimbra, 28 de janeiro de 2026

Isabel Gaio Ferreira de Castro

[Relatora]

Ana Paula Grandvaux

[1.ª Adjunta]

Cândida Martinho

[2.ª Adjunta]

[1] Todas as transcrições a seguir efetuadas estão em conformidade com o texto original, ressalvando-se, nalguns casos, alterações da formatação do texto, da responsabilidade da relatora.

[2] In Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 359

[3] In “Processo Penal - quando o recurso incide sobre a decisão da matéria de facto”, Revista Julgar, nº 10, 2010, pág. 23

[4] In Curso de Processo Penal, Vol. III, 1994, pág. 340.

[5] Publicados no Diário da República, I.ª Série - A, de 19.10.1995 e 28.12.1995, respetivamente.

[6] Vide Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág. 113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061

[7] Na motivação, o recorrente BB alude à falta de fundamentação e à violação do preceituado no artigo 374º, n.º 2, do Código de Processo Penal [cfr. ponto 3], que omite nas conclusões, sendo patente que tal alegação não visa a arguição de nulidade da decisão por falta de fundamentação prevista no artigo 379º, n.º 1, al. a), do mesmo diploma, mas tão somente tentar evidenciar que «(…) foram dados factos como provados, quando deviam ter sido dados como não provados (…)», questão do âmbito da impugnação da matéria de facto.

[8] Jorge Fernandes Godinho, Brandos costumes? O confisco penal com base na inversão do ónus da prova (Lei n.º 5/2002, de 11/1, arts. 1º e 7º a 12º), in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2003, página 1343

[9] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição actualizada, Lisboa, 2008, página 336.

[10] In DR, I, nº 183, de 23-09-2014

[11] Atual n.º 4, na redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21.02.

[12] Acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt

[13] Idem

[14] In “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, 3ª Reimpressão, Coimbra Editora, 2011, págs. 632, §§ 1004, e 638

[15] In Código Penal Anotado, 2006, pág. 436

[16] Vide Revista Portuguesa de Ciência Criminal n.º 2, “Sentido e função do instituto da perda de vantagens relacionadas com o crime no confronto com os meios de prevenção de criminalidade reditícia”

[17] Cfr. acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 20.06.2022 [proferido no processo nº 27/18.6GACBT.G1] e do Porto de 22.01.2022, proferido processo nº 2769/16.1T9PRT.P1].

[18] Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção europeia dos Direitos do Homem, 5.ª Ed., pág. 517

[19] Proferido no processo 179/17.2GAMNC.G1, acessível em http://www.dgsi.pt

[20] Vide Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal, Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 448, e Paulo Pinto Albuquerque, ob. citada, pág. 515.