00613/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, é uma forma de exercício de vários direitos reais, e é consabido que o elemento material ou «corpus» consiste na retenção, fruição ou possibilidade de fruição do direito de propriedade ou de outro direito real e que o «animus sibi habendi» é a intenção de exercer um poder sobre as coisas, poder esse exercido no próprio interesse.

II- O promitente comprador tem uma posse precária e não uma posse legítima, pelo que a tradição da coisa ao promitente comprador apenas lhe confere um di-reito pessoal de gozo sobre a coisa, não o investindo na qualidade de possuidor da coisa, ou seja não lhe conferindo uma posse em sentido rigoroso e próprio.

III- Não sendo a embargante titular do direito de propriedade sobre o bem penhorado, não havia animus, ela não detinha posse defensável por embargos.

ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NA 2ª SECÇÃO DO TCAS:

1. - A Fazenda Pública, inconformada com a sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Tributário de 1a Instância do Porto - 1° Juízo, 2a Secção - que julgou procedentes os embargos de terceiro deduzidos por A...contra a penhora da fracção autónoma designada pela letra AS constante do auto de fls. 22 efectuada na execução fiscal n.° 102210.5/98 contra S... Sociedade de Construções e Urbanização Civil, L.da., recorreu da mesma para este Tribunal, pretendendo a sua revogação.

Nas suas alegações de recurso, formulou as conclusões seguintes:

1- 0 embargante não tem posse jurídica mas apenas precária ou em nome alheio derivada de contrato-promessa de compra e venda de imóvel com tradição após o pagamento de sinal e reforço do sinal;

2- Não revelam os autos que o embargante tenha actuado com " animus possidendi" como se de verdadeiro dono se tratasse nem se pode aqui por a hipótese de estarmos em presença de uma situação de excepção em que o promitente-comprador preencha os requisitos de uma verdadeira posse derivada já não do contrato-promessa mas de um outro acordo subjacente (referida por Pires de Lima e Antunes Varela, em anot. ao art. 1251° do CC., e citada por exemplo , no Ac. do TT. Inst. de 27/11/90 , tirado no rec. n° 59666, publicado em CTF. n° 362, pp. 489 ss.), dado não ter aqui sido paga a totalidade do preço;

3- A posse do embargante sendo provisória e condicional da celebração da escritura de compra e venda não é oponível à penhora registada a favor da Fazenda Nacional;

4- Mantendo-se a posse na promitente-vendedora / executada , o embargante não pode embargar de terceiro .

5- A douta sentença sob recurso violou o preceituado nos arts° 237°, l do CPPT 1251° e 1253° C.Civil.

Não foram apresentadas contra alegações.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. - Na sentença recorrida deram-se como assentes os seguintes factos:

l- No processo de execução n°102210.5/98 que a 1a Repartição de Finanças de Vila Nova de Gaia move à firma "S...-Sociedade de Construções e Urbanização Civil, Lda.", por dívidas de IRC dos anos de 1993 a 1995, no montante global de 189.308.988$00, foi penhorado, em 05/05/99, o prédio destinado a habitação no 8° andar esquerdo sito na Av. Infante D. Henrique, 476, Av. Das Descobertas, 1137 a 1193-1 e Rua Prof. Rui Luís Gomes, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Santa Marinha sob o art. 8006-AS, descrito na 1a CRP sob o n° 00908-AS de Santa Marinha -cfr. o teor do auto de penhora de fls. 22, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos-'

2- Por contrato promessa de compra e venda celebrado em 20/09/93, a executada prometeu vender ao embargante pelo preço de 20.500.000$00 (e este prometeu comprar), a fracção autónoma referida no ponto n° 1)-cfr. fls. 07-10-;

3- Como sinal e princípio de pagamento este entregou àquela a soma de 3.000.000$00;

4- Em 10/11/93, como reforço de sinal, o embargante entregou à aqui executada a quantia de 6.500.000$00;

5- 0 embargante e a sua esposa vivem naquele imóvel desde o início de Novembro de 1993;

6- Nessa altura celebrou os contratos de fornecimento de gás, luz, água e requisitou o telefone; celebrou também com a "Companhia de Seguros Fidelidade" o contrato de seguro daquela fracção com início em 18/04/94;

7- Desde essa data tem suportado as despesas com água, gás, electricidade, condomínio, telefone e seguro daquela fracção;

8- 0 registo provisório da aquisição daquele imóvel pelo embargante teve lugar através da Ap. 15/080394;

9- A penhora atrás referida está definitivamente registada a favor da FN através da Ap. 163 a 168/070599-fls. 30-;

10- Estes embargos deram entrada na R.F., em 27/11/00.

3. - Fixada a factualidade relevante, vejamos agora o direito donde emerge a solução do pleito sendo certo que as conclusões de quem recorre balizam o âmbito de um recurso concreto (artºs. 684º e 690º do CPC), face às quais a questão fundamental que se coloca nos presentes recursos é a de saber se detêm os embargante uma posse defensável por embargos.

O Sr. Juiz « a quo» fundamentou a improcedência dos embargos em que "o embargante logrou provar que é verdadeiro possuidor e não mero detentor precário " podendo assim embargar de terceiro perante a diligência ofensiva da sua posse, por resultar da factualidade apurada que ele " actuou como se já fosse dono do imóvel objecto da penhora , isto é, com animus possidendi, praticando tais actos possessórios em nome próprio e não em nome da promitente vendedora."

E isso porque se provou que por contrato promessa de compra e venda celebrado em 20/9/93, a executada prometeu vender ao embargante pelo preço de 20 500 000$00 (e este prometeu comprar ), a questionada fracção autónoma e, como sinal e princípio de pagamento, este entregou àquela a soma de 3 000 000$00, sendo que em 10/11/93, como reforço de sinal, o embargante entregou à aqui executada a quantia de 6 500 000$00.

Para sustentar aquela tese o Mº Juiz ainda levou ao probatório que o embargante e a sua esposa vivem naquele imóvel desde o início de Novembro de 1993, altura em que celebrou os contratos de fornecimento de gás, luz, água, e requisitou o telefone; celebrou também com a " Companhia de Seguros Fidelidade" o contrato de seguro daquela fracção com início em 18/4/94, vindo desde essa data suportando as despesas com água, gás, electricidade, condomínio telefone e seguro daquela fracção.

Enfim, a partir de tais actos conclui o Mº juiz « a quo» que o embargante actuou como se já fosse dono do imóvel, praticando tais actos possessórios em nome próprio e não em nome da promitente - vendedora , provando assim ser verdadeiro possuidor e não mero detentor precário, sendo a posse invocada não a decorrente do contrato - promessa mas antes numa posse em nome próprio.

Para a recorernte FªPª, a verdade é que, a posse do embargante deriva do contrato - promessa de compra e venda celebrado entre ele e a sociedade executada em 20/9/93, e mediante a entrega do sinal e princípio de pagamento, seguido de reforço do sinal em 10/11/93 após o que se terá seguido a tradição.

Quid juris?

Estamos perante embargos de terceiro contra a penhora de um determinado bem imóvel e esta figura jurídica tem como escopo a tutela da posse daquela que não tenha tido intervenção no processo ou no acto ju-rídico de que emanava a diligência judicial, nem represente quem foi condenado no processo ou quem no acto se obrigou.

São requisitos indispensáveis à procedência dos embargos:

- a posse susceptível de ser atendida e reconhecida judicialmente;

- a ofensa dessa posse pôr uma diligência judicial;

- a qualidade de terceiro.

No caso em apreço, provou-se o acto de penhora de um bem imóvel.

E o peticionante alicerçou a sua posse num contrato - promessa de compra e ven-da do prédio penhorado e, nestas situações a nossa doutrina tem entendido que se trata de uma mera posse precária ou detenção e, como tal insusceptível de ser defen-dida por meio de embargos - cfr. Antunes Varela, in "Das Obrigações em Geral ", 2a ed./ pág.244. Neste mesmo sentido se tem pronunciado a jurisprudência - cfr., en-tre outros os Acs. do S.T.J. de 29/01/80, in B.M.J. 239, 344 e do T.T. de 2a Instân-cia de 27/11/90/ in C.T.F. nº 362, pág. 489 e segs.. Assim, o promitente comprador tem uma posse precária e não uma posse legítima, pelo que mesma a tradição da coisa ao promitente comprador (que aqui nem sequer foi invocada) apenas lhe confere um di-reito pessoal de gozo sobre a coisa, não o investindo na qualidade de possuidor da coisa, ou seja não lhe conferindo uma posse em sentido rigoroso e próprio. Ora, como é sabido, os embargos destinam-se a defender a posse real e efectiva. E, na falta deste pressuposto, falta obviamente o da ofensa da posse. Além disso também não está verificado o requisito que tem a ver com a qualidade de terceiro da embargante.

A este propósito decidiu o S.T.A., no acórdão publicado no B.M.J. nº 471, pág. 238/ que "o promitente comprador não é terceiro relativamente à penhora de uma frac-ção sobre a qual foi constituída anteriormente hipoteca pelo exequente ".

Os requisitos dos embargos eram só esses pelo que, para a sua procedência, conta unicamente a verificação dos factos essencialmente constitutivos da posse, pois, em termos gerais, a tutela possessória compete ao possuidor da coisa, retirando-se do artº.1281ºdo CCivil que a acção de manutenção da posse pode ser intentada pelo perturbado mas apenas contra o perturbador.

É que o efeito que decorre da procedência dos embargos é o levantamento da penhora e quando não está em causa a ofensa da posse pela penhora mas sim, v.g. a invalidade da penhora, a sua ineficácia e/ou a impenhorabilidade dos bens, nenhuma indagação há a fazer acerca dela.

Assim, o que relevava era que no âmbito de execução fiscal na dependência da qual podem ser deduzidos embargos por força do disposto nos artºs 166º e 167 do CPPT, haja sido praticado acto ofensivo da posse dos embargantes que não pode discutir nos embargos os vícios de que possa padecer aquele acto.

Como explana Jacinto Rodrigues Bastos no seu CPC Anotado, 1978, pág. 507, o embargante só tem de provar a sua qualidade de terceiro e uma posse digna de tutela jurídica.

Os embargos restringiam-se, pois, à posse sendo a «ratio» dessa restrição, como se explica no Ac. deste TCA de 30 de Maio de 2000, proferido no Recurso nº 1505-98, a de evitar que alguém fosse despojado num procedimento sumário das vantagens inerentes à sua posição privilegiada e às facilidades de prova, pelo que a questão da propriedade só num procedimento ordinário poderia ser apreciada.

Todavia, com as alterações operadas pelo Dec. Lei nº 329-A/95, os embargos de terceiro passaram a ser inseridos sistematicamente nos incidentes de intervenção de terceiros regulados nos artigos 351º a 359º do CPC, ampliando-se os fundamentos sem que no entanto lhes fosse completamente retirada a natureza possessória.

Na verdade, decorre do artº 351º do CPC- e dos vigentes artºs. 166º, 167º e 237º do CPPT- que se qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro, sendo que, de harmonia com o nº 2 do artº 357º do mesmo Código, quando os embargos apenas se fundem na invocação da posse, pode qualquer das partes primitivas, na contestação, pedir o reconhecimento, quer do seu direito de propriedade sobre os bens, quer de que tal direito pertence à pessoa contra quem a diligência foi promovida.

Donde que, a semelhança das outras acções possessórias, os embargos de terceiro têm uma dupla fundamentação:

1. - um fundamento de direito:- a posse de um terceiro sobre os bens penhorados, mesmo que exista a propriedade do executado sobre os mesmos; e o direito desse terceiro incompatível com o direito do executado;

2. - e um fundamento de facto:- no caso presente, a lesão da posse, a que deve juntar-se um

3. - especialíssimo:- consistente em o acto lesivo ser uma diligência judicial.

A procedência dos embargos depende, antes de mais, da qualidade de terceiro do embargante que, no dizer da lei ( artº 351º nº 1 do CPC ), é aquele que não é parte na causa .

Sobre o conceito de terceiro e porque mantém actualidade, vide, por todos, ANSELMO DE CASTRO, Acção Executiva Singular., Comum e Especial/, Coimbra Editora, 3.. Edição, 1977, págs- 355 seguintes, e CASTRO MENDES, Acção Executiva, edição da AAFDL, 1980, págs. 122 seguintes.

Assim e atenta a alegação da recorrente, o que fica em causa nestes embargos é a incompatibilidade da posse ou do direito do terceiro com a penhora, sendo incompatíveis no ensinamento de Miguel Teixeira de Sousa, Processo Executivo, Lisboa, 1998, pp. 376 e ss.., os direitos que impedem que os bens penhorados possam ser incluídos naqueles que, por pertencerem ao património do executado, devem responder pela dívida exequenda .

Acresce que importa ainda fazer a caracterização da posse que o embargante detém invocando ele, nesse particular, que é dono do bem penhorado.

Focando agora a questão da posse e definindo esta como «o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real» (cfr. artº 1251º do CCivil) ou como «uma forma de exercício de vários direitos reais» (cfr. Dias Marques, in Direitos Reais, I, 1ª ed., pág. 97), é sabido que o elemento material ou «corpus» consiste na «retenção, fruição ou possibilidade de fruição do direito de propriedade ou de outro direito real» e que o «animus sibi habendi» é a «intenção de exercer um poder sobre as coisas» (cfr. Manuel Rodrigues, A Posse, págs. 109 a 114), poder esse exercido no próprio interesse.

Nos termos do artº 1278º, nº 2 do CCivil, se a posse não tiver durado mais de um ano, o possuidor só pode ser mantido contra quem não tiver melhor posse, considerando a lei melhor posse a que for titulada.

Esclarece o artº 1259º do mesmo Código, por sua vez, que é titulada a posse fundada em qualquer modo legítimo de adquirir.

De tudo isto decorre que como base da acção possessória está o possuidor, que deve provar a sua posse nos seus vários elementos - momento inicial ou facto de aquisição; qualidade que caracteriza a sua origem; continuação dela por todo o tempo prefixado na lei e qualidade que ela reveste durante o seu curso (ver Guerra da Mota, Manual da Acção Possessória, Vol. I, 235-36 ).

Em suma:- a embargante teria de alegar e provar uma posse sobre a coisa que a diligência ofendeu.

A este propósito salienta o Prof. J.A.Reis nos «Processos Especiais», I,404 que aparentemente há falta de coincidência entre a posse jurídica e a posse efectiva quando o possuidor cede a detenção ou fruição real e efectiva a alguém que fica possuindo em seu nome, como é o caso do contrato - promessa.

A posse alegada pelo embargante de terceiro tem de ser apreciada também no seu aspecto material e não apenas seu aspecto jurídico, quer quanto á origem da posse, ao título em que se baseia, quer quanto à sua eficácia contra o embargado .

Visto que os embargos de terceiro se destinam a defender a posse real e efectiva o fulcro da questão «sub judicio» está em saber se o embargante exerceu ou não de uma posse real e efectiva, já que, como ensina Manuel Rodrigues, em « A Posse », pág. 114, apoiando-se nos Acs. do S.T.J. de 27/3/66, BMJ 275º-272 e de 15/1/74, BMJ 233º-173, que os embargos se destinam a defender a posse real ou efectiva, portanto, a posse em nome próprio.

Tendo em conta tudo isso, «quid juris» sobre a situação configurada nos autos?

Importaria determinar se os autos demonstram ou não que o embargante era à data da penhora possuidora do bem penhorado nos autos (artº 121º do CCivil. ).

Pretende o embargante/recorrente que invocou factos suficientes para justificar a posse que se arroga, demonstrando que, pela sua origem e pelo título em que se baseia, tal posse é merecedora de tutela jurídica por ter relevância para tal visto ser a posse real e efectiva, tal como definida no artº 1251º do Ccivil, necessária para a dedução dos embargos.

Mas como se disse a posse ó o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (cfr. artº 1251º do CC) e caracteriza-se por dois elementos que são o corpus e o animus. Sendo aquele consistente no domínio de facto sobre a coisa, traduzido no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela, ou na possibilidade física desse exercício e este na intenção de exercer sobre a coisa como seu titular o direito real correspondente àquele domínio de facto .

E, contra o que considera o Sr. Juiz « a quo » não flui dos autos a prática pela embargante de actos materiais de posse e, no tocante ao animus, não lhe assiste direito imcompatível com a penhora.

Assim, demonstram claramente os autos que a embargante não exerceu anteriormente à penhora um poder de uso, fruição e disposição sobre a fracção penhorada correspondentes ao exercício do direito de propriedade sobre o mesmo.

Daí que a embargante não dispusesse de posse titulada, sendo apenas de presumir que ocupava o imóvel como simples detentor ou possuidor precário do bem penhorado, pelo que aquela não dispunha de posse real ou efectiva legitimadora dos presentes embargos.

Conclui-se, pois, que, apenas será de presumir que o embargante seria mero detentor, possuidor precário ou possuidor em nome alheio- designações que só são precisas para os detentores por título jurídico, que usam de um direito conferido pelo «dominus». Nessas situações, como ensina o Prof. Orlando de Carvalho na RLJ, 122º-104, o possuidor, ou possuidor em nome próprio, pode agir por forma do direito real de que é titular, caso em que a sua posse é uma projecção ou expressão de um «jus in re» existente. A posse constitui, então, uma faculdade jurídica secundária do direito subjectivo, chamando-se posse causal porque tem causa no direito, existindo nela coincidência entre a exteriorização e a titularidade substantiva (cfr. O. Ascenção, Direitos Reais, 4ª ed.-82 e Galvão Telles, O Direito, 121º-652), em antinomia com a posse derivada que resulta de uma cooperação ou de uma relação estabelecida entre o antigo e o novo possuidor ( cfr. P. Lima e A. Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, 4ª ed., 2º-130).

Deve então entender-se que, perante o disposto na alínea b) do artigo 1263º do CC, segundo o qual, a posse se adquire «pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor», os ora embargantes beneficiariam de uma das forma de aquisição derivada da posse (cfr. HENRIQUE MESQUITA, Posse, na Polis - Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Vol. 4, pág. 1431).

Ou seja:- a coisa foi-lhe entregue vinda de anterior proprietário, presuntivo possuidor. Em tal caso, «para existência do corpus bastará, na verdade, a traditio, a entrega da coisa, material ou simbólica» - PIRES DE LIMA/ ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. III, 2.ª edição, Coimbra, 1984, págs. 27-28. Há corpus.

Mas, quanto ao animus, vale aqui a «teoria da causa», de com base na qual, «na aquisição derivada a determinação da existência deste elemento intencional - do animus - deve aferir-se, não pela vontade concreta do adquirente da posse, mas antes pela natureza do acto jurídico que originou a aquisição».

Ora, na hipótese dos autos, em que, como se demonstrou, o embargante não era titular do direito de propriedade sobre o bem penhorado, não havia animus, pelo que ela não detinha posse defensável por embargos.

Consequentemente, a penhora efectuada não resulta incompatível com a posse que o embargante tem, o que vale por dizer que não há ofensa de tal posse - sobre o princípio compatibilidade ou da exclusão, enquanto princípio constitucional (rectius, constitutivo) do direito das coisas ligado ao lado interno, vide ORLANDO DE CARVALHO, Direito dos Coisas, Centelha, Coimbra, 1977, pág. 226).

Deve concluir-se, pois, que não se verifica a posse real e efectiva do embargante como decorre da matéria assente e na inverificação deste pressuposto para a procedência dos embargos, a penhora deve manter-se e, nessa conformidade, improcedem os embargos.

E isso tendo em conta que, como bem refere a recorrente Fª Pª da factualidade apurada, e dado que o preço não se mostra pago na sua totalidade, pois dos 20 500 000$00 acordados o embargante apenas pagou 9 500 000$00 , o que resulta é que a posse do promitente-comprador obtida em Novembro de 1993 foi obtida por concessão da promitente-vendedora fundada na expectativa da celebração futura do contrato de compra e venda , contrato esse que até à data não se concretizou , aproveitando e embargante a inércia da executada relativamente ao cancelamento da hipoteca a favor da CGD.

Assim e ainda na senda da recorrente, tal posse é assim condicional, porque dependente da celebração da escritura de compra e venda , e não investe o " accipiens " na qualidade de possuidor da coisa , donde decorre que o embargante, enquanto promitente-comprador, ao praticar os actos levados ao probatório agiu como proprietário provisório pois sabe que se a venda não se realizar terá de restituir o prédio à promitente vendedora.

Por isso conclui a recorrente que a posse do embargante não é oponível à penhora registada a favor da Fazenda Nacional, da mesma forma que não será oponível a um eventual comprador.

Como se salienta no Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul tirado no Recurso nº 632/98, “(...) escreve M. Rodrigues, (A Posse, Coimbra, 1981, 336 e 337) «quem alegar a posse há-de pi ovar a sua existência — é um princípio geral de direito. E como a posse é constituída por uma detenção exercida no próprio interesse, aquele que a invoca terá de demonstrar que detém o objecto, ou que outrém o detêm por ele, e que a detenção é exercida em seu proveito, se não tiver em seu favor alguma presunção, ou então que adquiriu a posse de quem tinha possuído».

4.4. No caso dos autos, trata-se de saber se esta posse, com corpus e animus, e não mera detenção, existe quanto ao promitente-comprador a quem foi antecipadamente entregue a coisa que é o objecto do contrato prometido.

É ponto sobre o qual a doutrina e a jurisprudência divergem.

Como se escreve no Ac. do STJ, de 19/11/96, Rec. 30938, para Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, volume III, 2a edição, 6), o contrato-promessa não é susceptível, só por si, de transmitir a posse ao promitente-comprador, já que este, mesmo obtendo a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, só adquire o corpus possessório mas não o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.

E o mesmo defende Antunes Varela (RLJ 124, pgs. 347 e 348).

Também Mota Pinto (Ob. Cit, 196) entende que se infere do artigo 670° al. a) do CCivil, «a contrario» não ser admissível a posse nos direitos reais de garantia, entre eles o direito de retenção sobre a coisa que é objecto do contrato-promessa de que os embargantes gozavam ao tempo da celebração do contrato-promessa (art. 442° n° 3 do CCivil) e posteriormente ao início de vigência do DL 379/86, de 11/11 (a . f) do n° l do art. 755° do CCivil), mau grado a remessa do art. 759° n° 3 do CCivil para as regras do penhor, isto é, para o citado artigo 670° al. a), segundo o qual o credor pignoratício adquire o direito de usar, ei i relação à coisa empenhada, das acções destinadas à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono.

E assim também pensa M. Henrique Mesquita, Direitos Reais, edição de 1967, 80).

E parte da jurisprudência também vem defendendo que o promitente-comprador, titular do direito d» retenção sobre a coisa que lhe foi antecipadamente entregue, não pode deduzir embargos de terceiro (e itre outros, os acórdãos do STJ, de 28/11/75, 29/1/80, 31/3/93 e 23/1/96, in, respectivamente, RLJ 109, pg. 3: 4; RLJ 114, pg. 17; C.J. do Supremo, 1993, Tomo II, 44; C.J. do Supremo 1996, Tomo I, pg. 70).

Porém, opinião diferente tem Vaz Serra (RLJ 109, pgs. 347 e segs. e 114, pgs. 20 e segs.), para quem o promitente-comprador que toma conta do prédio e pratica actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade, sem que o faça por uma tolerância do promitente-vendedor, mas com a intenção de a; ir em seu próprio nome, passando a agir como se a coisa já fora sua, embora ainda a não tenha comprado, p atiça actos possessórios sobre a coisa e com o animus de exercer em seu nome o direito de propriedade; daí o gozar dos meios possessórios que a lei reconhece ao possuidor para defesa da posse, com os embargos d terceiro, e, assim, a penhora da coisa em execução contra o promitente-vendedor autoriza o promitente-comprador a deduzir tais embargos de terceiro; no caso de antecipação da entrega da coisa, as partes, além do contrato-promessa, terão celebrado outro contrato inominado susceptível de protecção possessória, através do qual os promitentes-vendedores concederam aos promitentes-compradores o direito ao uso e fruição da coisa até à conclusão do contrato prometido ou resolução do contrato-promessa.

Por seu turno, Orlando de Carvalho (RLJ 122, pg. 106) sustenta que pode haver posse em certos direitos reais de garantia, como o direito de penhor e o direito de retenção, que conferem poderes de facto sobre a coisa, dado que a lei estabelece que o credor pignoratício tem o direito de usar, em relação à coisa e empenhada, das acções destinadas à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono (art. 670° al. a) já citado), o que também vale, por força dos arts. 758° e 759° n° 3 do CCivil, para o titular do direito de retenção.

Também A. Meneses Cordeiro (Direitos Reais, I Volume, pgs. 561 e 562) diz que o penhor dá lugar à posse, o que, logicamente, vale para o direito de retenção.

Finalmente, J. Calvão da Silva (Sinal e Contrato-Promessa, 112) refere que o beneficiário da promessa, titular do direito de retenção, pode usar das acções referidas no art. 670° al. a), ex-vi dos arts. 758° e 59° n° 3, já referidos, pelo que pode recorrer aos embargos de terceiro. E este autor, noutro lugar (BMJ 3' 9, pg. 86, Nota 55) defende que, para se saber se houve posse ou mera detenção no poder de facto do promitente-comprador sobre a coisa objecto do contrato prometido, que lhe foi entregue antecipadamente, tu Io depende do animus que acompanhe o corpus, isto é, se o promitente-comprador tiver animus possidendi, o que não é de excluir a priori, será possuidor, situação que pode ocorrer nos termos da al. b) do ar . 1263° do CCivil (v.g. o promitente-vendedor diz ao promitente-comprador que pode entrar para a casa e proceder como proprietário desde logo, como se ela fosse desde já sua, passando ele a actuar com animus rem sibi habendi, ou originariamente, nos termos da al. a) do mesmo art. 1263°...), mas, se tiver animus detinendi, será detentor ou possuidor precário; e acrescenta que, em todos os casos de tradição da coisa para o promitente-comprador, a ocupação, uso e fruição da coisa por este é lícita e legítima, até à resolução do contrato-promessa ou celebração do contrato prometido, porque se constitui uma relação jurídica obrigacional que confere ao promitente comprador o direito relativo de ocupar, usar e fruir a coisa até uma daquelas duas referidas situações, seja qual for a classificação dada a essa relação jurídica; e certo é que o facto de o promitente-comprador gozar do direito de retenção da coisa é irrelevante para a questão de saber se houve posse ou mera detenção.

Pelo que toca à jurisprudência, parece ser de longe maioritária a corrente segundo a qual o promitente-comprador, tendo havido tradição da coisa, é um verdadeiro possuidor e não um mero detentor, ou pelo menos que, como titular do direito de retenção, goza de tutela possessória (arts. 758°, 759° n° 3 e 6' 0° al. a), já citados) e por isso pode embargar de terceiro (entre outros, os acs. do STJ de 18/11/82, 4/ 2/84, 25/2/86, 16/5/89, 22/6/89,21/2/91, 7/3/91, in, respectivamente, BMJ, 321, pg. 387; 342, pg. 347; 354,pg.549;387,pg.579;388,pg.437;404, pg. 465;405, pg. 456.

4.5. A própria recorrente dá, aliás, conta, de forma pormenorizada, nas suas alegações, daquelas diversas correntes que se têm formado acerca da natureza jurídica da posição do promitente comprador de in ovei, nomeadamente da susceptibilidade de a posse derivada apenas dessa situação poder ou não ser invocada como fundamento para embargos de terceiro (cfr. as abundantes referências jurisprudenciais e doutrinais referidas nas alegações da recorrente), sumariando-as assim:

- Há quem considere que se configura aí uma posse precária ou mera detenção (uma vez que o contrato-promessa de compra e venda de um prédio, tendo por objectivo a simples prestação de facto, não é causal da transmissão de nenhum direito real a favor do promitente comprador que, portanto, é simples detentor ou possuidor precário) - cfr. Acs. STJ, de 29/1/90 e de 24/1/84, BMJ 293, 341 e BMJ 333,440, ré respectivamente);

- Outros defendem que havendo tradição do imóvel objecto do contrato promessa e pagamento do preço, a lei atribui a tal tradição um alcance mais largo que a mera posse precária (o direito de retenção constitui o promitente comprador na posse legítima (e não meramente precária) da coisa transmitida, funcionando como uma espécie de penhora legal, não estando sujeita a registo e garantindo ao credor o direito de sequela sobre o imóvel prometido vender, e como verdadeiro direito absoluto, onera a coisa qualquer que seja o seu proprietário, podendo consequentemente ser defendido por meio de acção possessória - mesmo contra novo proprietário - arts. 752° n° 3 e 670° alínea a) do CC - Acs. do STJ, de 2f /02/86, e 18/11/82, BMJ 354, 549 e BMJ 321, 387, respectivamente;

- Outros ainda, entendem que se trata de um mero direito de crédito derivado de uma simples relação obrigacional (cfr. A. Varela, Das Obrigações em Geral, I, 6a ed., 315).

4.6. Também a jurisprudência do STA tem encarado estas várias concepções divergentes (cfr. entre s, além dos referidos pela recorrida nas suas contra-alegações, os Acs. do STA, rec. 016107, de 1/6/94; 6571, de 12/10/94; 018857, de 11/2/98), aceitando, maioritariamente, que o contrato promessa de compra e venda com tradição da coisa apenas concede ao promitente comprador uma posse precária, não susceptível de defesa através de embargos de terceiro.

E esta é, na verdade, também, a posição que temos sufragado, embora, realçando o esclarecimento de Calvão da Silva, segundo o qual tudo se resume a saber se o corpus da posse exercido pelo promitente-comprador é ou não acompanhado do animus possidendi, isto é, se ele actua com animus rem sibi habendi.

É aqui, aliás, que reside o cerne da questão.

De resto, tanto Pires de Lima e Antunes Varela como este último (Iões. citados) admitem situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse, pois que ele pratica os actos não em nome do promitente-vendedor mas em seu próprio n( me, actuando uti dominus, e apontam, como exemplo, o caso de já ter sido paga a totalidade do preço e a coisa ter sido entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já, passando este, nesse estado de espírito, a praticar sobre a coisa diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.”

Todavia, a esta luz, no vertente caso, também não pode afirmar-se, como salienta o recorrente FªPª, que o promitente-comprador, o aqui recorrido, agiu com animus possidendi, a acompanhar o corpus da posse, desde logo por o preço não se mostrar integralmente pago, não resultando demonstrado que a posse exercitada pelo embargante , tivesse como causa outra fonte que não fosse o dito contrato-promessa, a que tanto a doutrina como a jurisprudência apenas conferem a virtualidade de transmitir a posse precária , contrato esse , que tendo por objecto a simples prestação de um facto, conforme se extrai do n°l do art° 410° CC. , não é causal da transmissão de nenhum direito real a favor do promitente -comprador, insusceptível portanto, de transmitir o animus , e, não sendo os actos materiais praticados pelo embargante reveladores de " animus possidendi", nem se verificando a lesão de qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência ordenada, que não vem sequer invocada, o embargante não tem uma posse real e efectiva só assim digna de tutela jurídica , mantendo-se a posse na promitente-vendedora /executada, não podendo por isso deduzir embargos.

Na esteira ainda da recorrente FªPª, o entendimento, de que a tradição do imóvel ao promitente comprador não lhe atribui posse legítima da coisa mas apenas posse precária, uma vez que os poderes que ele exerce sobre a coisa, sabendo que ela ainda não foi comprada, não são os correspondente ao direito do proprietário adquirente, mas ao direito de crédito, atribuindo a tradição ao promitente-comprador um direito pessoal de gozo sobre a coisa , tem sido aliás , o dominante na jurisprudência – cfr. os ac.s do STA. de 2 /1/99, tirado no rec. n° 22518 e de 0/12/95, rec. 13460 - se bem que com algumas nuances quanto à natureza do contrato que está na base da ocupação, mantendo - se todavia a unanimidade quanto à susceptibilidade de o contrato -promessa apenas transmitir a posse precária ou em nome alheio

Destarte, em concordância com o alegado pela recorrente, no caso dos autos o recorrida não logrou fazer a prova de que é possuidor em nome próprio e não mero detentor ou possuidor precário (por força do contrato promessa).

Procedem, pois, as Conclusões de recurso.

4. - Face ao exposto, acordam os Juizes deste Tribunal em, concedendo provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedentes os presentes embargos mantendo a penhora neles efectivada.

Custas pelo recorrido fixando-se a taxa de justiça em 3 Ucs.

Lisboa, 21/03/2006

(Gomes Correia)

(Casimiro Gonçalves)

(Pereira Gameiro)