II2 - O DIREITO
As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:
- -da nulidade decisória por contradição manifesta entre a fundamentação e a decisão, no que à volumetria concerne e por excesso de pronúncia relativamente à possibilidade de demolição do edifício, por essa aferição apenas poder ser considerada em sede de execução de sentença;
- -do erro decisório, por a construção aprovada violar os art.ºs. 68.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 19-12 e 22.º, n.º 2, al. b), do Regulamento do Plano Director de Vila Franca de Xira (RPDVFX), porquanto:
- i)não apresenta uma cércea adequada ao conjunto em que se insere;
- ii)não é respeitada a morfologia e volumetria da envolvente, que é muito superior à dos edifícios contíguos, pondo em causa a estética e o equilíbrio urbano da zona;
- iii)porque a construção aprovada apresenta-se como dissonante em relação ao espaço envolvente;
- aferir do erro decisório por a construção aprovada violar o art.º 22.º, n.º 2, al. a), do RPDVFX, por se encontrar desalinhada em cerca de 7 metros em relação aos edifícios contíguos.
Vejamos.
Vem o Recorrente alegar a nulidade decisória por contradição manifesta entre a fundamentação e a decisão, no que à volumetria concerne e por excesso de pronúncia relativamente à possibilidade de demolição do edifício, por essa aferição apenas poder ser considerada em sede de execução de sentença.
Conforme jurisprudência pacífica, só ocorre a nulidade da decisão por oposição entre os fundamentos e o decidido, nos termos da al. c) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC, quando se verificar uma situação grave, patente, que implique uma incongruência absoluta de fundamentação.
Ora, no caso em apreço o Tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. Para tanto, indicou o Tribunal as razões de facto e de Direito que levavam à sua decisão. Explicou o Tribunal, na decisão recorrida, de forma escorreita e com uma fundamentação completa, o seu raciocínio. A simples leitura atenta da decisão permitiria ao Recorrente entender as razões aduzidas pelo Tribunal e compreender que não existia contradição alguma naquele raciocínio, com o qual podia, apenas, não concordar. Da mesma forma, o Tribunal recorrido não foi contraditório nos fundamentos, pois apenas considerou que a morfologia e volumetria do edifício não violava nenhuma regra legal, esclarecendo minuciosamente as razões desse raciocínio, nomeadamente porque julgou que o conceito de volumetria envolvente não se atinha a apreciações meramente quantitativas, antes reclamando uma apreciação qualitativa ou de conjunto com os demais edifícios.
Em suma, com a fundamentação adoptada pela decisão recorrida ter-se-á de considerar que não ocorre nenhuma nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão.
A Recorrente pode discordar daquela fundamentação, mas a mesma não é reconduzível a uma nulidade desisória. Evidência de que não existe nulidade alguma na decisão recorrida, pelo que a sua invocação é manifestamente improcedente e impertinente, é as própria Recorrente arguir a nulidade, e em simultâneo, pelas mesmas razões, o erro na decisão recorrida. Esta invocação simultânea é sinal claro de que o Recorrente reconhece que a decisão não encerrava nulidade alguma, tendo-a arguido desprovido das razões que legalmente fundam a invocação da nulidade decisória.
O mesmo se diga quanto à invocada nulidade por excesso de pronúncia, invocação que claramente improcede, desde logo porque a decisão recorrida não se pronunciou sobre a possibilidade – ou não – da demolição do edifício. Todas as referências feitas à demolição correlacionam-se com a factualidade apurada e não com uma apreciação em sede de direito quanto a tal possibilidade.
Em suma, a decisão recorrida pronunciou-se sobre as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, apreciando os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes e não extravasou esse preciso conhecimento.
Claudicam, assim, manifestamente, as invocadas nulidades decisórias.
O Recorrente imputa à decisão recorrida, ainda, um erro decisório por a construção aprovada violar os art.ºs. 68.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 19-12 e 22.º, n.º 2, al. b) do RPDVFX, porque não apresenta uma cércea adequada ao conjunto em que se insere e não respeita a morfologia e volumetria da envolvente, que é muito superior à dos edifícios contíguos, pondo em causa a estética e o equilíbrio urbano da zona e porque se apresenta dissonante em relação ao espaço envolvente.
Ora, basta atentar nos factos provados em 5., 6., 8., 9., 10. a 13., 18., 19. e 25. a 28. - factualidade que não impugnada pelo Recorrente - para claudicarem, necessariamente, as supra-indicadas alegações.
Na verdade, da factualidade apurada decorre, que apresentado um projecto inicial, após solicitação do Município, a Contra-interessada apresentou uma alteração a esse projecto com um recuo da fachada do piso para “se adaptar à volumetria”, que depois foi entendida pela CMVFX como uma solução aceitável, por proporcionar “uma leitura de continuidade aceitável”.
Da mesma forma, verifica-se a partir daquela factualidade, que no conjunto da zona ou na envolvente, existem edifícios quer de 4, quer de 6 e de 7 pisos. Verifica-se, ainda, que o edifício em causa apresenta-se como de gaveto, dando para duas vias – a R. da Estação e a EN-10, que apresentarão níveis de fachadas diferentes.
Nesse sentido, refira-se, também, a motivação que foi indicada pelo Tribunal em sede de resposta aos n.ºs. 7, 10, 13 e 15 da BI (a fls. 671 dos autos).
Assim, face à factualidade apurada, em primeiro lugar, não resultou provado que o edifício aprovado apresentasse uma cércea desadequada ao conjunto em que se insere, ou não respeitasse a morfologia e volumetria da envolvente, sendo muito superior aos demais edifícios, ou que se apresentasse dissonante em relação ao espaço envolvente. Em segundo lugar, nos autos também foram dados por não provados os factos invocados e relativos à percepção, por qualquer cidadão comum, da falta de estética do edifício na sua envolvente e dos limites da morfologia da envolvente do local da obra em apreço.
No restante, quando a lei remete para conceitos como os de “cércea adequada ao conjunto em que se insere, respeitando a morfologia e volumetria da envolvente” (cf. art.º 22.º, n.º 2, al. b) do RPDVFX), vale-se de conceitos vagos ou indeterminados, que concedem espaço à discricionariedade técnica-administrativa.
Ou seja, a lei apela a conceitos vagos ou indeterminados, a preencher pela Administração, de acordo com o interesse público do momento. No desenvolvimento desta actividade a Administração goza de uma ampla margem de decisão, inerente ao preenchimento daqueles conceitos indeterminados.
De facto, a concretização de tais conceitos indeterminados apela para uma valoração autónoma ou complementar e para a necessidade de um preenchimento “criativo” por parte da Administração. Trata-se de situações em que “claramente o legislador remete para a Administração a competência de fazer um juízo baseado na sua experiência e nas suas convicções, que não é determinado, mas apenas enquadrado por critérios jurídicos”. Quer dizer, a Administração têm aí de, considerando as circunstâncias de interesse público, descobrir, segundo o seu critério a solução mais adequada” (in AMARAL, Diogo Freitas do - Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, 2002, pp. 110 e 111).
Discricionariedade administrativa é aqui entendida enquanto um poder-dever jurídico concedido pelo legislador à Administração, a fim de que esta, dentro dos limites legalmente estabelecidos, escolha, de entre várias soluções possíveis, aquela que lhe parecer a melhor ou a mais adequada ao interesse público. Tais elementos ou competências discricionárias encerram um juízo de mérito, essencialmente técnico, derivado dos especiais conhecimentos e da experiência do órgão da Administração que o emite, que só pode ser formulado pela própria Administração, porquanto não está prescrito na lei. Tal juízo de mérito não pode, portanto, ser apreciado pelo tribunal, pois extravasa o foro jurídico.
Só na hipótese de erro grosseiro ou manifesto, ou de erro de facto, serão impugnáveis contenciosamente os juízos proferidos em sede de discricionariedade.
O Recorrente não invoca a existência de tais erros, mas, antes, vem reeditar os argumentos que esgrimiu em sede de PI quanto aos números de pisos a mais, face aos restantes edifícios do conjunto – facto esse que não ficou provado.
Assim, quanto a este ponto, repetimos a conclusão tida na decisão recorrida, subscrevendo-a: “no caso em apreço, tendo presente que a envolvente próxima apresenta outros edifícios de 7 e 8 pisos, não é possível ao tribunal dizer que a cércea definida no caso em apreço não é, manifestamente, adequada, não podendo substituir- se à Administração na definição de juízos de adequação, cfr. se diz, entre outros, no Ac. do STA, de 8.5.2007, proc. n.º 0168/07.”
E na mesma linha de raciocínio, terá de claudicar a alegação do Recorrente.
Vem também o Recorrente invocar um erro decisório por a construção aprovada violar o art.º 22.º, n.º 2, al. a), do RPDVFX, por se encontrar desalinhada em cerca de 7 metros em relação aos edifícios contíguos.
Quanto a este ponto é referido na decisão sindicada o seguinte: “Em primeiro lugar, entendemos por um lado, que no conceito “renovação” usado no proémio do n.º 2 do art.º 22 em apreço, se incluem as obras de construção, reconstrução e ampliação, nos termos em que estas vêm definidas nas alíneas b), c) e d) do art.º 2.º do Dec.-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, e por outro lado, que no caso em apreço estamos perante uma obra nova e não uma reconstrução, razão pela qual se considera que não é de aplicar neste caso o regime de protecção do existente, pois que ocorreu uma demolição total do existente. V. a este propósito “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação”, Comentado, de Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, Almedina, Novembro de 2006, a anotação 4. ao art.º 60 do Dec.-Lei n.º 555/99, pág. 329.
Para além deste aspecto, importa ter em conta que inexiste Plano de Pormenor (PP) aprovado pelo R. para a zona em apreço, pelo que não dispomos de outras regras quanto ao alinhamento para além da já referida (al. a) do n.º 2 do art.º 22 do RPDM). De resto, o mesmo acontece relativamente aos parâmetros definidos na al. b) do mesmo art.º 22 do PDM (cércea e volumetria), já que como se sabe, a existir PP, tais elementos deveriam aí constar, cfr. art.º 91 do Dec.-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro.
Chegados aqui, cabe agora afrontar se no licenciamento da edificação em apreço deveria ou não ter-se respeitado o alinhamento do prédio contíguo, do lado da EN 10, à semelhança daquilo que se fez do lado da Rua da Estação (trata-se de prédio de gaveto, sendo que existe desnível altimétrico entre as duas ruas).
Adianta-se que não.
Em primeiro lugar, a norma -quiçá excessivamente ampla - aponta para a obrigação de respeito pelo alinhamento das construções existentes e não das construções contíguas, sendo que, do lado da EN 10, o alinhamento é desfasado (cfr. foto de fls 151), como já se viu anteriormente. Não tendo sido alegado nem provado a causa de tal desfasamento, este é um dado da realidade que o tribunal tomará em consideração sem cuidar de saber se tal desfasamento se deve a actuações ilegais (construções implantadas sem prévio licenciamento ou licenças ilegalmente emitidas).
Acresce que do lado da EN 10, o passeio que acompanha o prédio mede 8 m de largura pelo que não se nos afigura existir erro grosseiro ou manifesto na apreciação do projecto, nesta parte, tendo em conta as vinculações definidas na al. c) do art.º 8 da Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo art.º 1.º do Dec.-Lei n.º 175/2003, de 28 de Agosto, onde se impõe que sejam “salvaguardadas as normais condições de circulação e segurança rodoviárias (…)”. Ora não se vê que um passeio com 8 m de largo não permita a circulação normal e segura de peões.
Tão pouco se alegou nem provou que tal alinhamento (traduz-se na delimitação entre a faixa da estrada ou rua pública e os prédios urbanos que as marginam) ofende a “dignificação e valorização estética do conjunto” aspectos que poderiam ter sido chamados à colação tendo em conta o disposto nos art.ºs 121 do REU e art.º 24 do Dec.-Lei n.º 555/99, de 16.12.
Tendo-se provado que o prédio foi implantado de acordo com o alinhamento aprovado e que não existia plano de alinhamentos, não há dúvida de que a parte final da al. a) do n.º 2 do art.º 22 do RPDM não se mostra violada.”
Este argumentário, totalmente acertado, também encontra o devido arrimo nos factos provados em 3., 21., 22, 24, 29 e 30 e na motivação que foi indicada pelo Tribunal em sede de resposta ao n.º 8 e 16 da BI (a fls. 671 dos autos).
Face à referida factualidade, que não é impugnada neste recurso, não existirá, claramente, o invocado erro decisório.
Em suma, o presente recurso improcede in totum.