1452/09.9TMLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Numa acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge é obrigatória a constituição de mandatário, sendo a representação das partes por um profissional munido de especial preparação técnico-jurídica indispensável à adequada defesa das partes.

2. No caso de a ré optar por não constituir patrocínio, e não ter intervindo, de modo activo, no processo, nada obsta ao prosseguimento dos termos do processo. A mera junção de procuração em qualquer estado do processo, não implica a ratificação de qualquer processado, se nada tiver sido praticado em nome da ré.

3. A junção de procuração, por parte do mandatário da ré, a três dias da audiência de julgamento, encontrando-se há muito ultrapassada a fase do cumprimento do disposto no artigo 155º do CPC e a ré devidamente notificada da data do julgamento, a falta do advogado constituído, não é causa de adiamento, posto que nos termos do artigo 651º do CPC, na redacção à data aplicável, a falta de advogado deixara de ser motivo de adiamento da audiência de julgamento.

(Sumário elaborado pela Relatora)

ACORDAM DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I. RELATÓRIO:

TELES ……… (entretanto falecido), residente na Rua ……, em Lisboa, veio intentar, em 21.07.2009, acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra a Ré, sua esposa, PATRÍCIA ….., residente em Rua ……., em Lisboa, invocando a falta de comunhão conjugal por mais de três anos consecutivos, nos termos previstos no artigo 1781º, al. a) do Código Civil.

Com a petição inicial o autor juntou vários documentos, nomeadamente certidão da sentença proferida, em 26.11.2008, no Pº .../07 – acção de divórcio litigioso - que correu termos pela .. secção do Juízo de Família e Menores de Lisboa, intentado pela ora ré contra o ora autor e na qual foi julgada improcedente por não provada a acção, não tendo sido decretado o divórcio entre os ali autora e réu (fls. 29-37).

Por despacho de 22.10.2009, foi designada para 11.12.2009, a realização de tentativa de conciliação a que alude o artigo 1407º, nº 1 do CPC (fls. 38).

Tendo-se frustrado a citação postal da ré, foi a mesma citada por agente de execução, em 04.12.2009 (fls. 40, 43, 45 a 52).

Na designada tentativa de conciliação encontravam-se presentes, quer o autor, quer a ré, tendo o advogado, Dr. José ….., que acompanhava a ré, protestado juntar procuração forense.

E, não tendo sido possível obter a conciliação das partes nem a convolação da acção para acção de divórcio por mútuo consentimento, foi a ré notificada para contestar, querendo, a acção, no prazo de 30 dias, com a advertência de que a falta de contestação não implicava a confissão dos factos expostos na petição inicial.

A ré, apesar de ter sido notificada para contestar e lhe terem sido entregues os duplicados da petição inicial, não apresentou contestação dentro do prazo legal.

O autor apresentou, em 01.02.2010, os respectivos meios de prova (fls. 57-58).

Foi proferido despacho saneador, em 11.02.2010, e designada data (20.04.2010) para a realização do julgamento, tendo o mandatário do autor apresentado requerimento de 19.02.2010, no qual veio dizer que, nos termos do artigo 155º do CPC nada tinha a opor, tendo autor e ré sido notificados de tal data (fls. 66-67).

Por requerimento de 16.04.2010, a ré juntou aos autos procuração forense, datada de 14.04.2010, a favor do dito advogado Dr. José ….. (fls. 79-80).

Na data designada para julgamento -20.04.2010 –e encontrando-se apenas presentes o mandatário do autor e as suas testemunhas, foi, no início da audiência, proferido o seguinte despacho:

O ilustre mandatário da ré foi notificado para juntar aos presentes autos procuração emitida pela ré a seu favor no prazo de 10 dias, na data da tentativa de conciliação, ocorrida a 11 de Dezembro de 2009. O ilustre mandatário da ré apenas veio juntar a referida procuração forense a 16 de Abril de 2010, sem instrumento de ratificação do processo e já depois de ter sido agendada a presente audiência de julgamento.

Assim sendo, uma vez que o mandato da ré não se encontra regularizado, não há razão para o adiamento da presente audiência de julgamento, pela falta de notificação do ilustre mandatário da ré, uma vez que este não é ainda formalmente mandatário da ré nos presentes autos, atento o disposto no art.º 40º, nº 2 do Cód. Proc. Civil, pelo que se ordena a realização da diligência.

Notifique.

A audiência de discussão e julgamento prosseguiu com a produção de prova, resposta à matéria de facto constante da petição inicial, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, constando do Dispositivo da Sentença o seguinte:

Pelo exposto, ao abrigo das disposições legais supra referidas, julga-se a presente acção procedente, por provada, e, em consequência, declara-se dissolvido, por divórcio, o casamento de Teles ….. e Patrícia ……, fixando-se a 1 de Abril de 2000, a data de início dos efeitos do presente divórcio, nos termos do disposto no art.º 1789º, nº 2 do C. Civil.

A sentença foi notificada ao advogado, Dr. José ……, por carta registada datada de 05.05.2010.

Inconformada, a ré PATRÍCIA …., interpôs recurso de apelação, em 19 de Maio de 2010, relativamente ao despacho que ordenou a realização do julgamento, bem como à sentença proferida.

São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:

i. Na tentativa de conciliação entre as partes, ocorrida em 11/12/2009, a Ré foi acompanhada de mandatário, o qual protestou juntar em 10 dias procuração forense, cf. consta da respectiva acta, a fls. …

ii. O douto despacho proferido nessa tentativa de conciliação nada decidiu quanto à requerida junção, não deferindo nem indeferindo o requerido pelo mandatário da Ré, ou seja, foi totalmente omisso.

iii. A Ré não apresentou contestação nos presentes autos e veio a constituir mandatário e requerer a junção da procuração forense em 16 de Abril de 2010.

iv. A audiência de julgamento foi designada para o dia 20 de Abril de 2010, sem que o mandatário da Ré fosse notificado ou avisado, tão pouco por telefone, fax ou email (constantes do requerimento de junção da procuração), meios hoje sobejamente utilizados nomeadamente quando a limitação temporal o exija, tal como se encontra previsto no art.º 176º, nº 6, do CPC.

v. Mas, no caso, nenhuma diligência foi efectuada pela secretaria judicial no sentido de notificar o mandatário então constituído da data designada para a audiência de julgamento.

vi. Não obstante a não notificação do mandatário e não se encontrando presente, bem como também não estando presente a Ré, não foi adiada a realização da audiência de julgamento.

vii. Verifica-se agora que no despacho proferido no início da audiência de julgamento consta que “o ilustre mandatário da Ré foi notificado para juntar aos presentes autos procuração emitida pela Ré a seu favor no prazo de 10 dias, na data da tentativa de conciliação (…) o ilustre mandatário da Ré apenas veio juntar a referida procuração forense a 16 de Abril de 2010, sem instrumento de ratificação do processo e já depois de ter sido agendada a presente audiência de julgamento.

Assim sendo, uma vez que o mandato da Ré não se encontra regularizado, não há razão para o adiamento da presente audiência de julgamento, pela falta de notificação do ilustre mandatário da Ré, uma vez que este não é ainda formalmente mandatário da Ré nos presentes autos, atento o disposto no art.º 40º, nº 2 do Cód. Proc. Civil, pelo que se ordena a realização da diligência”. Ora, este despacho enferma de três vícios insanáveis.

viii. O mandatário da Ré não foi notificado para juntar a procuração forense aos autos em 10 dias, mas isso sim veio, em sede de tentativa de conciliação, protestar juntá-la em 10 dias, não tendo sido proferido qualquer despacho nesse sentido.

ix. Na sequência da junção da procuração forense da Ré, o despacho sub judice decidiu no sentido de que o mandato da Ré não se encontra regularizado, atento o disposto no artº 40º, nº 2 do CPC, quando, por um lado, inexiste qualquer processado anterior a ratificar, já que a tentativa de conciliação foi totalmente infrutífera e, em qualquer caso, esteve presente a Ré e daí para cá nada mais ocorreu e, por outro lado, o Senhor juiz não deu cumprimento à invocada disposição do nº 2 do art.º 40º do CPC, que determina que “o juiz fixa o prazo dentro do qual deve ser suprida a falta

ou corrigido o vício e ratificado o processado”, havendo contradição insanável entre o fundamento de facto e o fundamento de direito e, consequentemente, contradição entre o fundamento e a decisão. O mandato forense da Ré deve ser formalmente considerado desde 16/04/2010 na sua plenitude;

x. Sendo obrigatória a constituição de mandatário nos presentes autos (artº 32º, nº 1, alínea a) do CPC), a falta de notificação do mandatário da Ré, regularmente constituído, é fundamento para o adiamento da audiência de julgamento. E mesmo que o mandato fosse irregular – mas que não é - deveria ser dado cumprimento à primeira parte do nº 2 do art.º 40º do CPC supra invocado após a apresentação da procuração e que não foi, pelo que a diligência não deveria ter sido realizada.

xi. E se na tese do douto despacho recorrido o mandato enferma de irregularidade e o mandatário “não é ainda formalmente mandatário da Ré” muito se estranha então e não se compreende que o mandato forense da Ré tenha sido considerado como irregular para efeitos de notificação para a audiência de julgamento mas tenha entretanto sido considerado plenamente regular ou válido para efeitos de notificação da sentença, feita para o mandatário.

xii. Foi produzida prova testemunhal pelo Autor na audiência de julgamento indevidamente realizada, sem qualquer respeito pelo exercício do contraditório, violando abertamente o princípio consagrado no art.º 517º do CPC.

xiii. Mal andou o Senhor Juiz do Tribunal a quo e a douta sentença proferida e ora em crise violou nomeadamente os art.ºs 32º, nº 1 a), 40º, nº 2, 176º, nº 6, 517º, nº 1, 651º, nº 1 c) e 668º, nº 1, alínea c), todos do CPC.

Pede, por isso, a apelante que seja julgado procedente o recurso e, consequentemente, revogado o despacho que ordenou a

realização da audiência de julgamento e revogada a sentença, considerando-se regular a procuração e inválida a realização do julgamento e toda a prova testemunhal produzida, procedendo-se a novo julgamento da matéria de facto em 1ª instância.

Em 17 de Junho de 2010, João ……., invocando ser filho do autor Teles ……., veio informar ter o autor falecido em 12 de Junho de 2010, juntando instrumento notarial de habilitação de herdeiros e requereu, ao abrigo do nº 3 do artigo 1785º do Código Civil, a prossecução da acção para efeitos patrimoniais (requerimento constante do ficheiro electrónico, omitido no processo físico).

Em 23.06.2010, foi proferido o seguinte despacho (fls. 111):

Antes de mais, notifique-se o requerente de fls. 103 para vir juntar aos autos certidão do assento de óbito do A., emitida pela Conservatória do Registo Civil competente.

O requerente deu cumprimento ao aludido despacho, juntando aos autos a devida certidão de óbito (fls. 121-123).

Em 13.09.2010, foi proferido o seguinte despacho:

Por a decisão ser recorrível, o recorrente ter legitimidade e a interposição ser tempestiva, admite-se o recurso, que é um recurso ordinário, de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo, de acordo com o disposto nos art.º 676º, 678º, nº 1, 680º, nº 1, 685º, 691º e 692º, nº 3, alínea a) do Cód. Proc. Civil.

Notifique.

Fls. 103 e ss.: Uma vez que a qualidade de herdeiro já está declarada, notifique a Ré nos termos do art. 372º, n.º 1 do C.P.Civil, 2ª parte.

Em 01.10.2010, João ……., invocando estar devidamente habilitado nos autos, por morte do autor, Teles …….., apresentou contra-alegações, com relação ao recurso de apelação interposto pela ré/apelante, Patrícia …….., tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

i. Tal como resulta dos autos, maxime da douta sentença recorrida, na instrução da causa foi tida em consideração uma certidão judicial, junta aos autos, nos termos da qual, na parte dos factos provados se lê: ”al. e) “ Já correu um processo de Divórcio Litigioso, registado sob o nº .../07, no ...º Juízo do Tribunal de Menores e Família de Lisboa, intentado pela ora Ré em que esta afirmou, na petição inicial respectiva, de forma peremptória, não ter “qualquer intenção de restabelecer a vida em comum”, facto esse que foi tido em consideração para valorar os depoimentos testemunhais.

ii. O falecido autor requereu em 1 (um de Fevereiro) de 2010 a designação da audiência final, nos termos do nº 5 do art. 1407º e nºs 2 e 3 do art. 1408º, ambos do CPC, alegando expressamente “mas ainda porque estando o A. a padecer de doença grave, pretende, como é humano, ver esclarecida a sua situação (nº 3 do requerimento).

iii. Da acta de audiência final consta o seguinte: “Faltosos: o autor, Teles ……., que se encontra doente, em fase terminal …”

iv. Entretanto a R., ora apelante, fora devidamente (nº 1 do art. 255º do CPC) notificada da designação da data de audiência de julgamento – 20/04/2010 - por carta registada de 15/03/2010.

v. A questionada procuração forense só foi junta aos autos, em 16/04/2010.

vi. Lopes do Rego, em anotação ao art. 1408º do CPC, observa que: “O TC, no Ac. nº 294/97 (in DR, II, 17/5/97) julgou não inconstitucional a norma constante deste preceito, interpretada em termos de que, quando o R. não contesta a acção de divórcio, apenas o autor tem que ser notificado o rol de testemunhas e requerer outras provas.”

vii. O pretendido adiamento da audiência de julgamento, não tem fundamento legal, pela comezinha, passe o plebeísmo, razão de que a “simples falta de advogado”, fora dos casos previstos no na als. c) e d) do nº 1 do art. 651º, não é, nem em processo ordinário, nem em processo sumário, fundamento legal de adiamento da audiência de julgamento, tal como vem preceituado nos arts. 651º e 790º, todos do CPC, isto sem embargo de nos revermos na “posição” da meritíssima juiz a quo, que por economia de esforço, aqui damos por reproduzida.

viii. Quanto à alegada violação do disposto na al. c) do nº 1 do art. 651º do CPC, tal irregularidade nunca se poderia verificar. Na verdade,

ix. Tal como se disse supra: “ Entretanto a R., ora apelante, fora devidamente (nº 1 do art.255º do CPC) notificada da designação da data de audiência de julgamento – 20/04/2010 – por carta registada de 15/03/2010.”

x. O prazo para contestar que fora expressamente comunicado na audiência de tentativa de conciliação (nº 5 do art. 1407º do CPC), extinguiu-se, antes da junção aos autos da questionada procuração forense, resultando daí, que a ora apelante não contestou.

xi. Só nas vésperas da audiência de julgamento, em 16/04/2010, deu entrada na secretaria judicial da questionada procuração forense. Daí,

xii. Resulta ter-se tornado impossível dar cumprimento ao disposto na al. c) do nº 1 do art. 651º do CPC, que se não se mostra violado, por não ser, in casu, aplicável.

xiii. Também se não mostra violado o princípio do contraditório (art. 517º do CPC).

xiv. Louvámo-nos, quanto a esta matéria, no Acórdão do Tribunal Constitucional, citado no corpo destas contra-alegações, e em especial na parte em que ali se afirma: “…se o réu não sentiu necessidade de contestar os factos tal como os descreve a autora, ou não se deu ao incómodo de o fazer, é de concluir que considerou que a versão que ela apresentou dos mesmos era, no essencial, correcta. [...] Ora sendo razoável esta conclusão, não pode dizer-se que a norma do nº 2 do artigo 1408º do Código de Processo Civil, na parte em que não manda notificar o réu, que não contestou a acção de separação judicial de pessoas e bens, para apresentar rol de testemunhas, seja “produto de uma decisão legislativa arbitrária ou caprichosa”.

xv. Dizer-se, como se faz na conclusão 5ª “ Mas, no caso, nenhuma diligência foi efectuada pela secretaria judicial no sentido de notificar o mandatário então constituído da data designada para a audiência de julgamento. Acrescentando-se na conclusão 6ª “Não obstante a não notificação do mandatário e não se encontrando presente, bem como não estando presente a Ré, não foi adiada a audiência de julgamento.”, cabe, manifestamente, nas previsões das als. a) e c) do nº 1 do art.456º do CPC.

xvi. Atentos os factos indicados supra, deve a apelante ser condenada em indemnização a fixar nos termos do nº 2 do art. 457º do CPC.

Propugna, o recorrido, a manutenção “in totum”, da sentença recorrida e ser a apelante condenada como litigante de má-fé, nos termos que expôs.

Por determinação da anterior relatora deste processo, o tribunal a quo pronunciou-se sobre a arguição de nulidade da sentença deduzida pela apelante, pugnando, por despacho de 13.12.2012, pela sua inexistência da forma seguinte:

Nos termos do art. 668º, n.º 4 do C.P.Civil (anterior redacção), decide-se manter a decisão proferida pelos fundamentos da mesma constantes, não obstante as nulidades invocadas.

Por despacho da anterior relatora, datado de 28.02.2011, foi determinada a consulta na plataforma “Citius”, por forma a apurar se já havia sido proferida sentença de habilitação de herdeiros, tendo a secção de processo solicitado tal informação ao Tribunal a quo, tendo ali sido proferido, em 22.03.2011, o seguinte despacho:

Informe que não foi proferida decisão porquanto no entretanto os autos foram remetidos a esse venerando tribunal, facto aliás que impede que seja proferida qualquer decisão relativamente a tal matéria.

Salienta-se no entanto o facto de a qualidade de herdeiro já estar reconhecida por instrumento notarial, cfr. artº 373º do C.P.Civil.

Por virtude da redistribuição do processo à aqui relatora, efectuado em 14.06.2011, foi proferido, em 21.06.2011, despacho no qual consta, nomeadamente que:

(…)

considerando que o requerimento suscitando o incidente de habilitação de herdeiros foi dirigido ao Tribunal a quo, em 17.06.2010, e que a decisão sobre este incidente é pressuposto da admissibilidade das contra-alegações apresentadas pelo habilitando, é manifesto que o processo não poderia subir a este Tribunal da Relação, sem que no tribunal a quo fosse proferida a devida sentença de habilitação, sendo, para este efeito, de todo irrelevante que a qualidade de herdeiro esteja reconhecida por instrumento notarial.

Foi, por isso, remetido o processo à 1ª instância a fim de ser proferida sentença incidente sobre a requerida habilitação de herdeiros.

No Tribunal a quo, e por despacho de 05.07.2011, foi determinada a suspensão da instância, visto o autor ter falecido antes do trânsito em julgado da sentença proferida nos autos.

E, apenas por sentença de 13.02.2014 foi decidido:

Julgar João ……. e Sofia …… habilitados para ocupar a posição de Teles ……, como autores na acção de divórcio.

O processo subiu, de novo, a este Tribunal da Relação em 26.03.2015.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 684º, nº 3 do Código de Processo Civil (artigo 635º, nº 4 do NCPC), é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:

i. DA NULIDADE DA DECISÃO;

ii. DA VERIFICAÇÃO DE CAUSA PARA ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO LEVADA A EFEITO EM 20.04.2010 E A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Com relevância para a decisão a proferir, importa ter em consideração o iter processual referido no relatório deste acórdão, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo sido dado como provado na sentença recorrida, o seguinte:

1. Autora e Réu celebraram casamento civil, em 17 de Novembro de 1980, sem convenção antenupcial.

2. Do matrimónio nasceu uma filha, Sofia ……., a 23 de Março de 1987.

3. Desde Março de 2000 Autor e Ré deixaram de conviver como marido e mulher, passando a viver em moradas diferentes, situação que se mantém até à presente data.

4. Não há por parte do Autor o propósito de restabelecer a comunhão de vida com a Ré.

5. Já correu um processo de Divórcio Litigioso, registado sob o nº .../07, no ...º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, intentado pela ora Ré em que esta afirmou, na petição inicial respectiva, de forma peremptória, não ter “qualquer intenção de restabelecer a vida em comum”.

6. Na referida acção não foi decretado o divórcio.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

i. DA NULIDADE DO DESPACHO RECORRIDO NOS TERMOS DA ALÍNEA C) DO Nº 1 DO ARTIGO 668º DO CPC

Qualquer acto jurisdicional, nomeadamente uma sentença ou mesmo um despacho, pode atentar contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada, e então torna-se passível de nulidade, nos termos do artigo 668º do Código de Processo Civil.

A este respeito, estipula-se no aludido artigo 668º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:

“1- É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.....”

O recorrente imputa ao despacho que determinou a realização do julgamento, a nulidade decorrente da alínea c) do citado normativo, a qual se reconduz a um vício de conteúdo, na enumeração de J. CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, II vol., 793 a 811, ou seja, vício que enferma a própria decisão judicial em si, nos fundamentos, na decisão, ou nos raciocínios lógicos que os ligam.

Esta nulidade – oposição entre os fundamentos e a decisão – só se verifica quando os fundamentos, quer de facto quer de direito, invocados pelo juiz devam, logicamente, conduzir ao resultado oposto ao que é expresso na sentença.

A contradição entre os fundamentos e a decisão a que se refere o citado normativo é uma contradição de ordem formal, que se refere aos fundamentos estabelecidos e utilizados na sentença ou no despacho, e não aos que resultam do processo.

E, tal nulidade traduzida na desconformidade entre a decisão e o direito aplicável - substantivo ou adjectivo – não se confunde com o erro de julgamento, ou seja, na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta.

É que, quando o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, poderemos, sim, estar perante um erro de julgamento. Nesse caso, o juiz fundamenta a decisão, mas decide mal. Resolve as questões colocadas num certo sentido porque interpretou e/ou aplicou mal o direito - LEBRE DE FREITAS, CPC Anotado, vol. 2.º, pág. 670.

No despacho recorrido aqui em causa, consubstanciado no não adiamento da audiência de discussão e julgamento, a Exma. Juíza do Tribunal a quo aplicou o direito que julgou adequado e pertinente ao caso em apreciação, decidindo dar início ao julgamento, não obstante nem a ré, nem o mandatário por esta constituído dias antes da data agendada para julgamento, se encontrassem presentes, não se vislumbrando qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão.

Situação diversa é a de saber se houve erro de julgamento, pois como se refere no Ac. do STJ de 21.05.2009 (Pº 692-A/2001.S1), acessível no supra citado sítio da Internet Se a questão é abordada mas existe uma divergência entre o afirmado e a verdade jurídica ou fáctica, há erro de julgamento, não “errore in procedendo”.

O alegado vício de conteúdo a que se refere o artigo 668º, n.º 1, alínea c) do Código do Processo Civil, não se verifica no despacho recorrido, pelo que improcede o que a tal respeito consta das conclusões da apelante.

Importa, então, apurar se há errore in judicando ou erro judicial, o que implica a análise das concretas questões suscitadas no recurso.

ii. DA VERIFICAÇÃO DE CAUSA PARA ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE DISCUSSÃO E JULGAMENTO LEVADA A EFEITO EM 20.04.2010 E A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.

Resulta dos autos que o autor, entretanto falecido, veio interpor a presente acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge, nos termos do disposto no artigo 1781º do Código Civil na redacção dada pela Lei nº 61/2008, de 31 de Dezembro.

Estamos perante uma acção de estado, pelo que conforme decorre do artigo 312º do CPC, o valor da causa é o equivalente à alçada da Relação mais 0,01€, sendo, portanto, obrigatória a constituição de advogado, face ao que prescreve o nº 1, alínea a) do artigo 32º do CPC, caso, evidentemente, a parte pretenda intervir na acção.

É que, particularmente nas causas de maior valor, a representação das partes por um profissional munido de especial preparação técnico-jurídica é indispensável à adequada defesa dos seus interesses.

Mas, optando a ré pela não constituição de mandatário, ou não tendo pedido a nomeação de patrono, nada obsta ao normal prosseguimento dos autos.

Quando um advogado pratica em juízo determinado acto em nome da parte sem estar munido de mandato que o habilite a representá-la, e protesta apresentar posteriormente a procuração, existe falta de mandato.

Tal vício pode, em qualquer altura, ser arguido pela parte contrária e suscitado oficiosamente pelo tribunal.

Verificada a falta de mandato, nos termos do artigo 40º, nº 2, do CPC, deverá o juiz fixar o prazo dentro do qual ela deve ser suprida e ratificado o processado, sendo que a não regularização da situação implica que fique sem efeito tudo o que tiver sido praticado pelo mandatário, devendo este ser condenado nas custas respectivas e, se tiver agido culposamente, na indemnização dos prejuízos a que tenha dado causa.

No caso vertente, a ré foi citada para a tentativa de conciliação, tendo comparecido acompanhada por um advogado, sem todavia ter apresentado a devida procuração.

Não obstante tal facto, o aludido advogado foi admitido a estar presente na designada tentativa de conciliação na qual, no entanto, não foi possível obter a conciliação das partes, nem a convolação da acção em acção de divórcio por mútuo consentimento. Daí que foi a ré notificada para contestar, com a advertência de que a falta de contestação não implicava a confissão dos factos alegados na petição inicial, cujo duplicado lhe foi entregue.

Todavia, pese embora o Senhor Advogado que acompanhou a ré à tentativa de conciliação haja protestado apresentar procuração, e não o haja efectuado, a verdade é que tão pouco praticou no processo qualquer acto processual em nome da ré que carecesse de ser por esta ratificado.

Dissentimos, pois, do entendimento expresso na 1ª parte do despacho da Exma. Juíza do Tribunal a quo, o qual não merece acolhimento, quando considera que o mandato da ré não se encontra regularizado, posto que a procuração por esta apresentada três dias antes da data agendada para julgamento não vinha acompanhada de instrumento de ratificação.

Com efeito, não carecia a ré de apresentar ratificação do processado, visto que o advogado ao qual conferiu mandato nada havia praticado em juízo em nome dela.

Sucede que a ré, devidamente notificada para contestar, não o fez, encontrando-se numa situação de revelia inoperante, por estar em causa nos autos a excepção prevista no artigo 485º, alínea c) do CPC, i.e., uma situação em que a vontade das partes é ineficaz para produzir o efeito jurídico que pela acção se pretende obter.

O processo prosseguiu os seus termos legais e, tendo sido apresentado tempestivamente, pelo autor, os seus meios de prova, foi designada data para a realização da audiência de julgamento, da qual, quer o autor e respectivo mandatário, quer a ré, foram notificados com uma antecedência superior a um mês.

Mas será que assiste razão à apelante, quando alega que foi violado o princípio do contraditório, pelo facto de ter sido levada a efeito a audiência de julgamento sem que o mandatário da ré haja sido notificado da data do julgamento.

É indiscutível que a intervenção dos representantes forenses operando em todo o processo assume particular importância em todos os actos processuais, particularmente na audiência de discussão de julgamento.

Preceitua o nº 3 do artigo 3º do CPC, que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido possibilidade de sobre ele elas de pronunciarem”.

O princípio do contraditório é, com efeito, um dos princípios estruturantes do processo civil, dele decorrendo que cada parte é chamada a apresentar as suas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas e a pronunciarem-se sobre o valor e resultado de umas e outras e, portanto, salvo caso de manifesta desnecessidade, não é lícito ao juiz decidir sobre questões de direito ou de facto, mesmo de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

O princípio do contraditório traduz-se na garantia das partes de uma efectiva participação em todos os actos do processo.

Como já referia MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, 379, cada uma das partes é chamada a deduzir as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a discretear sobre o valor e resultados de uma e outras. Visa, em suma, dar a oportunidade às partes de influenciar a decisão judicial que vai ser tomada.

Mas será que tal significa que se verificava imposição legal para o adiamento da audiência designada para 20.04.2010, a que o Tribunal a quo não deu cumprimento, por não se encontrar presente nem a ré, devidamente notificada, nem o seu mandatário recentemente constituído.

Vejamos,

Antes das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto, a falta de advogado (independentemente do motivo) implicava o adiamento da audiência de julgamento, a menos que já tivesse havido um adiamento, que não tivesse sido ocasionado por impossibilidade do tribunal – v. artigo 651.º n.º 1 alínea c) e n.º 2 do CPC.

Nos termos das alterações introduzidas ao artigo 651.º do CPC (que regula as causas de adiamento da audiência de discussão e julgamento), a falta de advogado deixou de ser motivo de adiamento da audiência, a não ser que o juiz não tenha providenciado pela marcação mediante acordo prévio com os mandatários judiciais, nos termos do art.º 155.º, ou se, tendo havido tal acordo, o advogado comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença (artigo 651.º n.º 1, alíneas c) e d)). A audiência não poderá ser adiada mais do que uma vez, excepto por impossibilidade do tribunal (n.º 3 do artigo 651.º).

Com a reforma operada pelo Decreto-Lei nº 38/2008, de 8 de Março, o artigo 651º do CPC, no que às causas de adiamento do adiamento da audiência de julgamento concerne, passou a dispor:

1- Feita a chamada das pessoas que tenham sido convocadas, a audiência é aberta, só sendo adiada:

a) Se não for possível constituir o tribunal colectivo e nenhuma das partes prescindir do julgamento pelo mesmo;

b) Se for oferecido documento que não tenha sido oferecido anteriormente e que a parte contrária não possa examinar no próprio acto, mesmo com suspensão dos trabalhos por algum tempo, e o tribunal entenda que há grave inconveniente em que a audiência prossiga sem resposta sobre o documento oferecido;

c) Se o juiz não tiver providenciado pela marcação mediante acordo prévio com os mandatários judiciais, nos termos do artigo 155.º, e faltar algum dos advogados;

d) Se faltar algum dos advogados que tenha comunicado a impossibilidade da sua comparência, nos termos do n.º 5 do artigo 155.º

2- No caso previsto na alínea a) do número anterior, se for impossível constituir o tribunal colectivo e alguma das partes tiver prescindido da sua intervenção, qualquer das partes pode requerer a gravação da audiência logo após a abertura da mesma.

3- Não é admissível o acordo das partes, nem pode adiar-se a audiência por mais do que uma vez, excepto no caso previsto na alínea a) do número 1. (*)

4- Não se verificando o circunstancialismo previsto na parte final da alínea b) do n.º 1, a audiência deve iniciar-se com a produção das provas que puderem de imediato produzir-se, sendo interrompida antes de iniciados os debates, designando-se logo dia para continuar decorrido o tempo necessário para exame do documento, interrupção essa que não pode ir além dos 10 dias.

5- Verificando-se a falta de advogado fora das circunstâncias previstas nas alíneas c) e d) do n.º 1, os depoimentos, informações e esclarecimentos são gravados, podendo o advogado faltoso requerer, após a audição do respectivo registo, a renovação de alguma das provas produzidas, se alegar e provar que não compareceu por motivo justificado que o impediu de dar cumprimento ao disposto no n.º 5 do artigo 155.º.

E, com efeito, decorria do disposto no artigo 155º do CPC, sob a epígrafe “Marcação e adiamento de diligências”:

1- A fim de prevenir o risco de sobreposição de datas de diligências a que devam comparecer os mandatários judiciais, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização mediante prévio acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários.

2- Quando a marcação não possa ser feita nos termos do número anterior, devem os mandatários impedidos em consequência de outro serviço judicial já marcado comunicar o facto ao tribunal, no prazo de cinco dias, propondo datas alternativas, após contacto com os restantes mandatários interessados.

3- O juiz, ponderadas as razões aduzidas, poderá alterar a data inicialmente fixada, apenas se procedendo à notificação dos demais intervenientes no acto após o decurso do prazo a que alude o número anterior.

4- Logo que se verifique que a diligência, por motivo imprevisto, não pode realizar-se no dia e hora designados, deve o tribunal dar imediato conhecimento do facto aos intervenientes processuais, providenciando por que as pessoas convocadas sejam prontamente notificadas do adiamento.

5- Os mandatários judiciais devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença e que determinem o adiamento de diligência marcada.

In casu, a ré constituiu mandatário, no dia 14 de Abril de 2010, ao subscrever a procuração constante de fls. 80.

O mandatário constituído da ré fez chegar aos autos, mediante requerimento que deu entrada em Tribunal no 16 de Abril de 2010, a respectiva procuração.

A ré encontrava-se devidamente notificada, por carta datada de 15.03.2010, de que o julgamento se encontrava designado para o dia 20 de Abril de 2010, às 11.00H.

Tal marcação foi efectuada por despacho datado de 11.02.2010, tendo o mandatário do autor, por requerimento de 19.02.2010, anuído à data designada, dando observância ao disposto no artigo 155º do CPC

Ora, não se poderá olvidar que o mandatário quando constituído para intervir num processo que já se encontra pendente terá, obviamente, de o aceitar no estado em que o mesmo se encontrar, entendendo-se, como se entende, que a junção da procuração a advogado constitui uma intervenção (acto judicial) relevante que faz pressupor o conhecimento do processo.

É de todo impensável que nem a ré haja dado conhecimento ao mandatário constituído dos elementos essenciais atinentes ao processo para o qual mandatou o advogado, nem que este não haja tido o cuidado de verificar, ainda que através da plataforma Citius, do estado dos autos para cuja intervenção assumiu a defesa dos interesses da sua constituinte.

E se, como não pode deixar de se entender, o mandatário constituído tem se aceitar o processo no estado em que o mesmo se encontra, a verdade é que, não só a falta de advogado deixou de ser motivo de adiamento da audiência, como ultrapassada se mostrava há muito a fase processual prevista no artigo 155º do CPC que impunha ao juiz providenciar pela marcação do dia e hora da realização do julgamento mediante prévio acordo com os mandatários das partes.

A ausência da ré e do seu mandatário ao julgamento já agendado há vários meses, sem que este haja comunicado, no momento em que fez chegar aos autos a procuração conferida pela ré, a sua eventual impossibilidade de comparecer a julgamento na data marcada, por motivo justificado, faz presumir que se prescindiu conscientemente do direito ao contraditório, a exercer na audiência de julgamento.

Inexiste do elenco das causas enumeradas no citado artigo 651º do CPC (à data aplicável), qualquer motivo para proceder ao adiamento da audiência de discussão e julgamento.

De resto, a junção da procuração três dias antes do julgamento agendado, sem que o mandatário constituído haja comunicado, se fosse esse o caso, a sua impossibilidade de comparecer a julgamento, por motivo justificado, não pode deixar de implicar a violação do princípio da cooperação expresso no artigo 266º, nº 1 do CPC, já que, na condução e intervenção no processo, todos devem cooperar, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, e sem dilações injustificadas, a justa composição do litígio.

Assim sendo, entende-se que não foi postergado nem violado o princípio do contraditório, de modo a importar numa anulação da sentença, bem como de todo o processado após a junção da procuração, maxime a audiência de discussão e julgamento, visto que nenhum motivo legal havia para proceder ao seu adiamento.

Finalmente, e não obstante o exposto, considera-se que inexistem fundadas razões para a condenação da ré/apelante, como litigante de má-fé, conforme peticionado pelo autor habilitado/apelado, na sua contra-alegação, razão pela qual improcede tal pedido.

A apelante será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo (artigo 527º, nºs 1 e 2 do NCPC).

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta ...ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Condena-se a apelante no pagamento das custas respectivas.

Lisboa, 14 de Maio de 2015

Ondina Carmo Alves (Relatora)

Eduardo José Oliveira Azevedo

Olindo dos Santos Geraldes