Quem foi o relator do acórdão 03P1215?

O relator foi Henriques Gaspar, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 03P1215?

O acórdão foi proferido em 14 de maio de 2003.

03P1215 - STJ

Sumário

1ª. O crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, constitui um tipo privilegiado em relação ao tipo do artigo 21º do mesmo diploma, e pressupõe, por referência ao tipo principal, que a ilicitude do facto de mostre consideravelmente diminuída, em razão de circunstâncias específicas, objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade e os termos da acção e a qualidade e a quantidade dos produtos; 2ª. Os critérios de proporcionalidade que devem estar presentes na definição dos crimes e das penas constituem também padrão de referência na integração da noção de "considerável diminuição da ilicitude" usada no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93; 3ª. Estando provado que o arguido ao aperceber-se da presença policial se afastou do local, e que no momento em que os agentes se preparavam para o interceptar lançou ao solo um saco de plástico que tinha no seu interior 26 embalagens com o peso de 6,886 gramas de heroína, configura-se uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, a integrar o crime de tráfico de menor gravidade.

Texto

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça: 1. O Ministério Público requereu o julgamento em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, de A, devidamente identificado no processo, pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º , nº. 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela 1-A anexa. Procedeu-se ao julgamento, na sequência do que o Tribunal Colectivo julgou a acusação procedente e, consequentemente, condenou o arguido como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, bem como na perda a favor do Estado do produto estupefaciente e da quantia (160 €) apreendida ao arguido. 2. O arguido interpôs recurso do acórdão condenatório, expressamente restrito à matéria de direito, formulando, na motivação e no relevante, as seguintes conclusões: - O recorrente foi condenado na pena de quatro anos e seis meses de prisão pela prática do crime do artº 21º da Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, mas deveria tê-lo sido pelo do artº 25º, alínea a), do mesmo diploma legal; - De facto, ao arguido foi apreendida a quantidade de 6.886 gramas de heroína e 160 euros, e o Tribunal deu como provado que os 160 € haviam sido oriundos do tráfico; -Da análise de todo o processo resulta que se tratou de uma situação ocasional, esporádica, que não constitui modo de vida do recorrente; - Por isso se está perante uma situação em que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados e as circunstâncias da acção, enquadrável no artº 25º , alínea a), do referido Decreto-Lei; -A norma do artº 21º, nº 1, deve ser guardada para os casos mais graves que o presente, que é ocasional, fortuito, em que a operação policial foi de mera rotina sobre um mero tráfico de rua sem qualquer sofisticação; -Assim, deve ser revogado o acórdão, condenando-se o recorrente pela prática de um crime p. e p. no artº 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos de prisão; - Porque o arguido é primário e trabalhava, e porque um dos fins das penas também é a reinserção social, a pena deve ser suspensa na sua execução; - O tribunal a quo violou as normas dos artigos 21º, nº 1, e 25º, alínea a do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro e a norma do artigo 50º do Código Penal, que interpretou no sentido de dever condenar o recorrente como condenou, e deveria ter interpretado no sentido de o dever condenar na pena de dois anos, pelo crime do artigo 25, alínea a), e suspender a execução da pena. Termina pedindo que seja dado provimento ao recurso e revogado o acórdão recorrido, condenando-se o recorrente pelo crime do artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, na pena de dois anos, suspensa na sua execução. O Ministério Público espondeu à motivação, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso. 3. No Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção processual a que se refere o artigo 416º do Código de Processo Penal, manifestou-se no sentido de nada obstar ao conhecimento do mérito do recurso. 4. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo agora apreciar e decidir. O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente, vem centrado sobre qualificação penal dos factos provados, praticados pelo recorrente, e na sua necessária derivação, sobre a medida da pena que lhe foi aplicada. O Tribunal Colectivo, "produzida a prova e discutida a causa", considerou provados os seguintes factos: -«No dia 25 de Julho de 2002, pelas 16 horas, na Rua Principal do Bairro Alto da Cova da Moura, na Amadora, o arguido encontrava-se rodeado de indivíduos e ao aperceber-se da presença policial começou a afastar-se do local. No momento em que os agentes policiais se preparavam par interceptar o arguido, este lançou ao solo um saco em plástico, que foi de imediato apreendido, e que tinha no seu interior vinte e seis embalagens com 6,886 gramas de heroína. O arguido foi então sujeito a uma revista, no decurso da qual lhe foi encontrada no bolso direito traseiro das calças que trajava, e apreendida, a quantia monetária de 160 Euros, distribuída por cinco notas de 20 €, quatro notas de 10 € e quatro notas de 5 €. O arguido conhecia a natureza estupefaciente daquele produto, que trazia consigo e destinava à venda, sendo a quantia monetária apreendida produto dessa actividade. O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei. O arguido negou a autoria dos factos e a intenção de os praticar. O arguido trabalha na construção civil auferindo cerca de 7 contos por dia. Encontra-se em Portugal há cerca de 1 ano e 6 meses. Vive com a mãe. O arguido não regista antecedentes penais». 5. O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substancias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem , sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos». O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta. A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas. Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º). (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234). O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações ) que estejam em causa. Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais, e LOURENÇO MARTINS, cit., pág. 145 e segs.) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude». A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios(artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substancias que consomem (artigo 26º). 6. Os critérios de integração diferencial, delimitados na generalidade da aproximação ou nos limites da descrição típica, têm de ser testados na ponderação imposta, em concreto, pelas circunstâncias do caso. Ficou provado que o recorrente, "que se encontrava rodeado de indivíduos", "ao aperceber-se da presença policial começou a afastar-se do local" e que "no momento em que as agentes policiais se preparavam para [o] interceptar [...] lançou ao solo um saco de plástico [...] que tinha no seu interior 26 embalagens com 6,886 gramas de heroína". Também ficou provado que o recorrente destinava a substância apreendida à venda e que trazia consigo a quantia de 160 € proveniente dessa actividade. Na determinação da gravidade da ilicitude devem ser considerados, desde logo, os meios utilizados e as modalidades e as circunstâncias da acção: a actuação do recorrente, segundo a reconstituição processualmente relevante, não revela a utilização de qualquer meio específico de auxílio, nem organização, logística de meios, integração ou dissimulação, que permitam apontar para a existência de uma actividade que vá além do simples vendedor de rua, isolado e desligado, sem sofisticação, a descoberto, sujeito aos riscos, como sucedeu, de uma intervenção policial física e directa, e sem indícios de ligação com redes mais ou menos organizadas de distribuição e venda de produtos estupefacientes. Tais elementos apontam para uma ilicitude de baixa intensidade quando apreciada em relação ao tipo de crime principal. Por seu lado, a quantidade e a natureza (qualidade) do produto que detinha e destinava à venda, são elementos que, no quadro das circunstâncias do caso, revelam também uma ilicitude diminuída, ou mais expressivamente, consideravelmente diminuída por referência ao crime base. Na verdade, a consideração da qualidade da substância como elemento de valoração do grau (diminuído) de ilicitude, esgota muito do seu sentido no interior do próprio tipo, já que constitui critério de diferenciação da moldura penal (alíneas a) e b) do artigo 25º), e, no caso, faria integrar a conduta na moldura mais elevada do crime privilegiado, sendo, aí, especificamente considerada. Por fim, a quantidade apreendida, tanto em termos empíricos e materiais, como na valoração objectiva de ilicitude, não deverá ser considerada elevada, nem susceptível de produzir riscos de difusão de largo ou mesmo médio espectro. Poder-se-á, pois, dizer que a actuação imputada ao recorrente, valorada nas circunstâncias do episódio, se ajusta à teleologia do tipo privilegiado, que tem subjacente a vocação para se aplicar a situações que estejam num lugar intermédio entre o tráfico e o tráfico para consumo, e foi concebido para abranger variadas hipóteses de vivências plurifacetadas, permitindo respeitar, ainda, quer as exigências de prevenção, quer a razoável relação que há-de verificar-se entre os valores afectados, a definição dos crimes e as sanções aplicáveis. Deste modo, os factos provados, considerados na sua complexa ponderação, e tendo em conta a realidade social e de política criminal subjacente às opções legais, apontam para uma situação de tráfico que se apresenta com um grau de ilicitude consideravelmente diminuído face aos pressupostos do artigo 21º, nº 1, do Decreto-lei nº 15/93, integrando, por isso, o crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido no artigo 25º, alínea a), deste diploma. 7. Perante esta qualificação, há que determinar a medida da pena a aplicar ao recorrente, tendo em consideração a moldura penal correspondente ao crime do artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, e os critérios e os factores enunciados nos artigos 40º e 71º do Código Penal. Poder-se-á dizer (como se pondera no acórdão deste tribunal, de 20 de Março de 2002 em situação com amplos pontos de manifesta semelhança valorativa) que, no espaço relativo de valoração própria do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, a ilicitude do facto poderá ser considerada de grau médio, atendendo especialmente à quantidade do produto e ao nível de disseminação que estava associado à actuação do recorrente, e à qualidade e perigosidade do produto que detinha para venda. Há que considerar, por outro lado, e em dimensão valorativa de menor índice de gravidade, a natureza e unicidade do episódio e a não utilização de quaisquer meios de auxílio. O dolo é directo, já que o recorrente, bem sabendo da natureza proibida da sua conduta, levou-a a cabo mesmo ciente das possíveis consequências, tudo bem patente no facto de ter tentado desfazer-se do produto estupefaciente ao pressentir a intervenção das autoridades policiais. Milita em favor do recorrente o facto de não ter antecedentes criminais. Considerando todos estes factores, e na ponderação dos critérios da lei (culpa do agente e exigências de prevenção - artigos 40º e 71º, nº 1, do Código Penal, e o grau de ilicitude, a gravidade das consequências avaliada pela intensidade do perigo, intensidade do dolo, condições pessoais e conduta anterior ao facto - artigo 71º, nº 2, alíneas a), b), d) e e)), a pena, justificada pelo grau de ilicitude e pela culpa, terá que responder às exigências de prevenção geral positiva - relevantes, tendo em consideração a natureza dos valores afectados e a frequência das condutas que os afectam - , permitindo também a manutenção da confiança da comunidade na validade das normas, e ser adequada às necessidades concretas de prevenção especial de socialização, de modo a que o recorrente interiorize o sentimento de violação da ordem jurídica pela sua conduta, e constitua injunção axiológica de não repetição. Nestes termos, julga-se adequada a pena de três anos de prisão. 8. O recorrente pretende a suspensão da pena. A suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos deve ter lugar, nos termos do artigo 50º do Código Penal, sempre que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas. A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão. Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas. Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos. Como resulta dos factos provados, o recorrente trabalhava à data dos factos, vivia com a mãe e encontra-se em Portugal (actualmente) à cerca de dois anos e três meses; está sob prisão preventiva desde 25 de Julho de 2002. A integração social e económica indiciada pelo exercício de uma actividade laboral e a vinculação familiar, revelam características de comportamento e da personalidade do recorrente que devem ser positivamente avaliadas, permitindo um juízo de prognose favorável sobre a sua vontade e capacidade para compreender a censura do facto e o sentido da condenação, e para no futuro responder às expectativas de uma vida pautada pelo respeito dos valores comunitários axiais cuja violação constitui crime, procurando uma desejável inclusão social com realização pessoal e comunitária. Por outro lado, a perspectiva de vida em liberdade, acompanhada da censura do facto traduzida na condenação e na ameaça da execução da pena, constituirá uma injunção forte e responsabilizadora para determinar um comportamento e uma forma de vida respeitadora daqueles valores comunitários, respondendo melhor do que a prisão às exigências de prevenção especial de ressocialização, sem desrespeito pelas fundamentais e razoáveis imposições de prevenção geral, melhor acauteladas com a preservação das mais adequadas perspectivas de reinserção social. Estão, assim, preenchidos os pressupostos da suspensão da execução da pena, que se fixa por um período de três anos. A situação de requerente, especialmente o tempo, não muito longo, de contacto com a realidade e a sociedade portuguesa, aconselha a que deva ter, durante o período de suspensão, algum conselho e acompanhamento de um técnico de reinserção social. 9. Nestes termos, revogando parcialmente o acórdão recorrido, decide-se: a) Absolver o arguido A do crime previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, mas condená-lo como autor material do crime previsto e punido pelo artigo 25º do mesmo diploma, na pena de três anos de prisão; b) Substituir esta pena pela suspensão da execução pelo período de três anos, nos termos do artigo 50º do Código Penal, acompanhada, como se prevê no artigo 52º, nº 1, alínea g), do mesmo diploma, da apresentação mensal durante o primeiro ano de suspensão, a um técnico de reinserção social. Sem custas. Passem-se mandados de imediata restituição do arguido à liberdade, com informação dos termos da decisão. Fixam-se em 3 URs os honorários á defensora oficiosa. Lisboa, 15 de Maio de 2003 Henriques Gaspar Antunes Grancho Silva Flor Franco de Sá

Sumário

1ª O crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, constitui um tipo privilegiado em relação ao tipo do artigo 21º do mesmo diploma, e pressupõe, por referência ao tipo principal, que a ilicitude do facto de mostre consideravelmente diminuída, em razão de circunstâncias específicas, objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade e os termos da acção e a qualidade e a quantidade dos produtos;

2ª Os critérios de proporcionalidade que devem estar presentes na definição dos crimes e das penas constituem também padrão de referência na integração da noção de "considerável diminuição da ilicitude" usada no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93;

3ª Estando provado que o arguido ao aperceber-se da presença policial se afastou do local, e que no momento em que os agentes se preparavam para o interceptar lançou ao solo um saco de plástico que tinha no seu interior 26 embalagens com o peso de 6,886 gramas de heroína, configura-se uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, a integrar o crime de tráfico de menor gravidade.

Texto Integral

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público requereu o julgamento em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, de A, devidamente identificado no processo, pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º , nº. 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela 1-A anexa.

Procedeu-se ao julgamento, na sequência do que o Tribunal Colectivo julgou a acusação procedente e, consequentemente, condenou o arguido como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, bem como na perda a favor do Estado do produto estupefaciente e da quantia (160 €) apreendida ao arguido.

2. O arguido interpôs recurso do acórdão condenatório, expressamente restrito à matéria de direito, formulando, na motivação e no relevante, as seguintes conclusões:

- O recorrente foi condenado na pena de quatro anos e seis meses de prisão pela prática do crime do artº 21º da Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, mas deveria tê-lo sido pelo do artº 25º, alínea a), do mesmo diploma legal;

- De facto, ao arguido foi apreendida a quantidade de 6.886 gramas de heroína e 160 euros, e o Tribunal deu como provado que os 160 € haviam sido oriundos do tráfico;

-Da análise de todo o processo resulta que se tratou de uma situação ocasional, esporádica, que não constitui modo de vida do recorrente;

- Por isso se está perante uma situação em que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados e as circunstâncias da acção, enquadrável no artº 25º , alínea a), do referido Decreto-Lei;

-A norma do artº 21º, nº 1, deve ser guardada para os casos mais graves que o presente, que é ocasional, fortuito, em que a operação policial foi de mera rotina sobre um mero tráfico de rua sem qualquer sofisticação;

-Assim, deve ser revogado o acórdão, condenando-se o recorrente pela prática de um crime p. e p. no artº 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos de prisão;

- Porque o arguido é primário e trabalhava, e porque um dos fins das penas também é a reinserção social, a pena deve ser suspensa na sua execução;

- O tribunal a quo violou as normas dos artigos 21º, nº 1, e 25º, alínea a do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro e a norma do artigo 50º do Código Penal, que interpretou no sentido de dever condenar o recorrente como condenou, e deveria ter interpretado no sentido de o dever condenar na pena de dois anos, pelo crime do artigo 25, alínea a), e suspender a execução da pena.

Termina pedindo que seja dado provimento ao recurso e revogado o acórdão recorrido, condenando-se o recorrente pelo crime do artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, na pena de dois anos, suspensa na sua execução.

O Ministério Público espondeu à motivação, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso.

3. No Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção processual a que se refere o artigo 416º do Código de Processo Penal, manifestou-se no sentido de nada obstar ao conhecimento do mérito do recurso.

4. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo agora apreciar e decidir.

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente, vem centrado sobre qualificação penal dos factos provados, praticados pelo recorrente, e na sua necessária derivação, sobre a medida da pena que lhe foi aplicada.

O Tribunal Colectivo, "produzida a prova e discutida a causa", considerou provados os seguintes factos:

-«No dia 25 de Julho de 2002, pelas 16 horas, na Rua Principal do Bairro Alto da Cova da Moura, na Amadora, o arguido encontrava-se rodeado de indivíduos e ao aperceber-se da presença policial começou a afastar-se do local.

No momento em que os agentes policiais se preparavam par interceptar o arguido, este lançou ao solo um saco em plástico, que foi de imediato apreendido, e que tinha no seu interior vinte e seis embalagens com 6,886 gramas de heroína.

O arguido foi então sujeito a uma revista, no decurso da qual lhe foi encontrada no bolso direito traseiro das calças que trajava, e apreendida, a quantia monetária de 160 Euros, distribuída por cinco notas de 20 €, quatro notas de 10 € e quatro notas de 5 €.

O arguido conhecia a natureza estupefaciente daquele produto, que trazia consigo e destinava à venda, sendo a quantia monetária apreendida produto dessa actividade.

O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

O arguido negou a autoria dos factos e a intenção de os praticar.

O arguido trabalha na construção civil auferindo cerca de 7 contos por dia.

Encontra-se em Portugal há cerca de 1 ano e 6 meses.

Vive com a mãe.

O arguido não regista antecedentes penais».

5. O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substancias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem , sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».

O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.

Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º). (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234).

O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações ) que estejam em causa.

Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais, e LOURENÇO MARTINS, cit., pág. 145 e segs.) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».

A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios(artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substancias que consomem (artigo 26º).

6. Os critérios de integração diferencial, delimitados na generalidade da aproximação ou nos limites da descrição típica, têm de ser testados na ponderação imposta, em concreto, pelas circunstâncias do caso.

Ficou provado que o recorrente, "que se encontrava rodeado de indivíduos", "ao aperceber-se da presença policial começou a afastar-se do local" e que "no momento em que as agentes policiais se preparavam para [o] interceptar [...] lançou ao solo um saco de plástico [...] que tinha no seu interior 26 embalagens com 6,886 gramas de heroína".

Também ficou provado que o recorrente destinava a substância apreendida à venda e que trazia consigo a quantia de 160 € proveniente dessa actividade.

Na determinação da gravidade da ilicitude devem ser considerados, desde logo, os meios utilizados e as modalidades e as circunstâncias da acção: a actuação do recorrente, segundo a reconstituição processualmente relevante, não revela a utilização de qualquer meio específico de auxílio, nem organização, logística de meios, integração ou dissimulação, que permitam apontar para a existência de uma actividade que vá além do simples vendedor de rua, isolado e desligado, sem sofisticação, a descoberto, sujeito aos riscos, como sucedeu, de uma intervenção policial física e directa, e sem indícios de ligação com redes mais ou menos organizadas de distribuição e venda de produtos estupefacientes. Tais elementos apontam para uma ilicitude de baixa intensidade quando apreciada em relação ao tipo de crime principal.

Por seu lado, a quantidade e a natureza (qualidade) do produto que detinha e destinava à venda, são elementos que, no quadro das circunstâncias do caso, revelam também uma ilicitude diminuída, ou mais expressivamente, consideravelmente diminuída por referência ao crime base. Na verdade, a consideração da qualidade da substância como elemento de valoração do grau (diminuído) de ilicitude, esgota muito do seu sentido no interior do próprio tipo, já que constitui critério de diferenciação da moldura penal (alíneas a) e b) do artigo 25º), e, no caso, faria integrar a conduta na moldura mais elevada do crime privilegiado, sendo, aí, especificamente considerada.

Por fim, a quantidade apreendida, tanto em termos empíricos e materiais, como na valoração objectiva de ilicitude, não deverá ser considerada elevada, nem susceptível de produzir riscos de difusão de largo ou mesmo médio espectro.

Poder-se-á, pois, dizer que a actuação imputada ao recorrente, valorada nas circunstâncias do episódio, se ajusta à teleologia do tipo privilegiado, que tem subjacente a vocação para se aplicar a situações que estejam num lugar intermédio entre o tráfico e o tráfico para consumo, e foi concebido para abranger variadas hipóteses de vivências plurifacetadas, permitindo respeitar, ainda, quer as exigências de prevenção, quer a razoável relação que há-de verificar-se entre os valores afectados, a definição dos crimes e as sanções aplicáveis.

Deste modo, os factos provados, considerados na sua complexa ponderação, e tendo em conta a realidade social e de política criminal subjacente às opções legais, apontam para uma situação de tráfico que se apresenta com um grau de ilicitude consideravelmente diminuído face aos pressupostos do artigo 21º, nº 1, do Decreto-lei nº 15/93, integrando, por isso, o crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido no artigo 25º, alínea a), deste diploma.

7. Perante esta qualificação, há que determinar a medida da pena a aplicar ao recorrente, tendo em consideração a moldura penal correspondente ao crime do artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, e os critérios e os factores enunciados nos artigos 40º e 71º do Código Penal.

Poder-se-á dizer (como se pondera no acórdão deste tribunal, de 20 de Março de 2002 em situação com amplos pontos de manifesta semelhança valorativa) que, no espaço relativo de valoração própria do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, a ilicitude do facto poderá ser considerada de grau médio, atendendo especialmente à quantidade do produto e ao nível de disseminação que estava associado à actuação do recorrente, e à qualidade e perigosidade do produto que detinha para venda.

Há que considerar, por outro lado, e em dimensão valorativa de menor índice de gravidade, a natureza e unicidade do episódio e a não utilização de quaisquer meios de auxílio.

O dolo é directo, já que o recorrente, bem sabendo da natureza proibida da sua conduta, levou-a a cabo mesmo ciente das possíveis consequências, tudo bem patente no facto de ter tentado desfazer-se do produto estupefaciente ao pressentir a intervenção das autoridades policiais.

Milita em favor do recorrente o facto de não ter antecedentes criminais.

Considerando todos estes factores, e na ponderação dos critérios da lei (culpa do agente e exigências de prevenção - artigos 40º e 71º, nº 1, do Código Penal, e o grau de ilicitude, a gravidade das consequências avaliada pela intensidade do perigo, intensidade do dolo, condições pessoais e conduta anterior ao facto - artigo 71º, nº 2, alíneas a), b), d) e e)), a pena, justificada pelo grau de ilicitude e pela culpa, terá que responder às exigências de prevenção geral positiva - relevantes, tendo em consideração a natureza dos valores afectados e a frequência das condutas que os afectam - , permitindo também a manutenção da confiança da comunidade na validade das normas, e ser adequada às necessidades concretas de prevenção especial de socialização, de modo a que o recorrente interiorize o sentimento de violação da ordem jurídica pela sua conduta, e constitua injunção axiológica de não repetição.

Nestes termos, julga-se adequada a pena de três anos de prisão.

8. O recorrente pretende a suspensão da pena.

A suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos deve ter lugar, nos termos do artigo 50º do Código Penal, sempre que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.

A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.

Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.

Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.

Como resulta dos factos provados, o recorrente trabalhava à data dos factos, vivia com a mãe e encontra-se em Portugal (actualmente) à cerca de dois anos e três meses; está sob prisão preventiva desde 25 de Julho de 2002.

A integração social e económica indiciada pelo exercício de uma actividade laboral e a vinculação familiar, revelam características de comportamento e da personalidade do recorrente que devem ser positivamente avaliadas, permitindo um juízo de prognose favorável sobre a sua vontade e capacidade para compreender a censura do facto e o sentido da condenação, e para no futuro responder às expectativas de uma vida pautada pelo respeito dos valores comunitários axiais cuja violação constitui crime, procurando uma desejável inclusão social com realização pessoal e comunitária.

Por outro lado, a perspectiva de vida em liberdade, acompanhada da censura do facto traduzida na condenação e na ameaça da execução da pena, constituirá uma injunção forte e responsabilizadora para determinar um comportamento e uma forma de vida respeitadora daqueles valores comunitários, respondendo melhor do que a prisão às exigências de prevenção especial de ressocialização, sem desrespeito pelas fundamentais e razoáveis imposições de prevenção geral, melhor acauteladas com a preservação das mais adequadas perspectivas de reinserção social.

Estão, assim, preenchidos os pressupostos da suspensão da execução da pena, que se fixa por um período de três anos.

A situação de requerente, especialmente o tempo, não muito longo, de contacto com a realidade e a sociedade portuguesa, aconselha a que deva ter, durante o período de suspensão, algum conselho e acompanhamento de um técnico de reinserção social.

9. Nestes termos, revogando parcialmente o acórdão recorrido, decide-se:

a) Absolver o arguido A do crime previsto e punido pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, mas condená-lo como autor material do crime previsto e punido pelo artigo 25º do mesmo diploma, na pena de três anos de prisão;

b) Substituir esta pena pela suspensão da execução pelo período de três anos, nos termos do artigo 50º do Código Penal, acompanhada, como se prevê no artigo 52º, nº 1, alínea g), do mesmo diploma, da apresentação mensal durante o primeiro ano de suspensão, a um técnico de reinserção social.

Sem custas.

Passem-se mandados de imediata restituição do arguido à liberdade, com informação dos termos da decisão.

Fixam-se em 3 URs os honorários á defensora oficiosa.

Lisboa, 15 de Maio de 2003

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Silva Flor

Franco de Sá

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