2364/21.3T8STS-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Enquanto o “gerente de direito” é investido, nos termos do CSComerciais ou do contrato de sociedade, adquirindo por essa via, automaticamente, poderes para administrar e representar a sociedade, o “gerente de facto” é quem material e ontologicamente exerce atos de gestão e representação da sociedade, ocorrendo neste caso um divórcio entre a realidade jurídica e a material, o que tem necessariamente um acordo em tal sentido, ainda que tácito, estabelecido entre o primeiro e o segundo, com violação por aquele dos seus deveres legais e contratuais.

II- Em sede de incidente de qualificação de insolvência de sociedade comercial, para que outrem que não o gerente de direito possa ser declarado como afetado pela insolvência culposa, necessário é que resulte demonstrada a respetiva qualidade de gerente de facto.

III- Uma certa atuação do marido da gerente de direito, por conta e no interesse da sociedade insolvente, traduzida nomeadamente na formalização de encomendas a um credor, assim como na receção dos produtos encomendados, e mesmo em conversações no âmbito de diligências destinadas a acordar no pagamento de dívida ao mesmo credor, num quadro em que a gerente de direito também assume presença ativa na vida da empresa, apresenta-se consentânea com a qualidade de auxiliar ou assessor, não sendo bastante para afirmar a qualidade de gerente de facto.

PROCESSO N.º 2364/21.3T8STS-B.P1

[Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo de Comércio de Santo Tirso - Juiz 1]

Relator: Fernando Vilares Ferreira

Adjunto: Alberto Taveira

Adjunta: Maria da Luz Seabra

SUMÁRIO:

……………………

……………………

……………………

EM NOME DO POVO PORTUGUÊS, acordam os Juízes Desembargadores da 2.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:

I.

RELATÓRIO

1.

Nestes autos de incidente de qualificação da insolvência, a credora A..., Lda., veio pugnar pela qualificação da insolvência de B..., UNIPESSOAL, LDA., como culposa, com efeitos a repercutirem-se sobre os gerentes de facto e de direito da sociedade, AA e BB, respetivamente.

2.

O Sr. Administrador da Insolvência e o Ministério Público apresentaram os respetivos pareceres, concluindo pela qualificação da insolvência como culposa.

3.

O Sr. Administrador da Insolvência pugnou que a qualificação afete apenas BB, enquanto o Ministério Público aderiu à posição da predita credora, defendendo que deverão ser abrangidos pelos efeitos da qualificação os gerentes de facto e de direito da sociedade B..., Unipessoal Lda

4.

A sociedade insolvente não deduziu oposição.

AA deduziu contestação, alegando, em síntese, que nunca foi gerente de facto da sociedade insolvente.

Por sua vez, BB, citada editalmente, não deduziu oposição.

5.

Em 25.11.2022 foi prolatada sentença, com o seguinte dispositivo:

[a) Qualificar como culposa a insolvência da sociedade B..., Unipessoal Lda.;

b) Declarar afetados pela insolvência como culposa BB e AA;

c) Decretar a inibição de BB e de AA para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 3 [três] anos;

d) Fixar a BB e a AA a sanção de inibição para o exercício do comércio e para ocuparem qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa em 3 [três] anos;

e) Determinar a perda de quaisquer créditos dos Requeridos BB e AA sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-o na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos;

f) Condenar BB e AA a indemnizarem os credores da devedora declarada insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos respetivos patrimónios.

Custas do incidente pelo afetado pela qualificação – cfr. artº 304º do CIRE.

Registe.

Notifique.

Após trânsito da presente sentença, remeta-se certidão à Conservatória do Registo Civil competente, nos termos e para os efeitos previstos no artº 189º nº 3, do CIRE.]

6.

Não se conformando com aquela decisão, AA veio interpor recurso de apelação, com subida nos próprios autos e efeito devolutivo, assente nas seguintes CONCLUSÕES:

I- Ora sendo certo que o n.º 1 do art.º 186.º do CIRE refere que: “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de fato, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”;

II- Devemos ter sempre em atenção que, o limite temporal legal é de os três últimos anos anteriores à interposição do processo principal, devem alegar-se e provar-se factos ocorridos nesse período de tempo que fundamentem que a atuação dos gerentes ou administradores agravou com dolo ou culpa a situação económica da empresa, levando-a inevitavelmente ao estado de insolvência.

III- Verificados os presentes autos, e nos factos provados como d), a sentença de declaração de insolvência é de 03/10/2021, sendo a data da propositura da ação é de 10/09/2021, significa que o limite temporal para a análise de fatos que fundamentam a qualificação da insolvência como culposa é de 11/09/2018.

IV- Posto isto, e analisando a factualidade dada como provada, e apenas concretamente aqueles factos que poderão consubstanciar a qualificação da insolvência como culposa, todos referentes a fornecimento do Credor Requerente da Insolvência são anteriores a 2015.

V- Bem como também, o processo de execução movido pelo mesmo para cobrar as quantias em dívida e que é datada do ano de 2015.

VI- O Sr. Administrador de Insolvência refere no seu testemunho, e tem alguma dificuldade em afirmar, com rigor e certeza quem geria de facto a sociedade insolvente.

VII- O Sr. Administrador de Insolvência nem sequer chegou a perguntar quem geria a sociedade, nem tão pouco teve qualquer conversa formal ou informal com o Sr. AA de forma a tentar saber se este era ou não Gerente de facto.

VIII- Verifica-se assim que a suspeita desta gerência de facto não coincidir com a gerência de direito, não resulta de nenhum facto apurado pelo Sr. Administrador de Insolvência, mas, sim, pelo Credor Requerente.

IX- Mesmo assim, é de salientar que, os supostos atos imputados pelo Credor Requerente ao gerente de facto datam de 2011 a 2015 no máximo e como tal, estão fora do limite temporal da apreciação da factualidade relevante para a qualificação da insolvência, tal como já referido anteriormente.

X- Para além disto, é dado como provado que, antes da sociedade insolvente ser cliente do Credor Requerente A..., já o AA era cliente destes, bem como também que a gerente da sociedade insolvente e o AA eram casados desde 2013 e certamente antes dassa data teriam alguma relação não empresarial.

XI- AA mantém desde 2002 até aos dias de hoje uma sociedade com objeto social idêntico ao da insolvente, e por isto, poderia a gerente BB ter-se apoiado nele para contatos de fornecedores, e, mais tarde enquanto marido, apoiá-la de alguma forma na celebração de acordos de pagamentos.

XII- Poderia ela se socorrer de património pessoal e dinheiro comum para pagamento de dívidas da sociedade.

XIII- Outra questão relevante, são os factos dados como provados de i) a l), e que, não têm de ser praticados obrigatoriamente por gerentes, podendo sim ser praticados por qualquer funcionário de uma sociedade.

XIV- O AA já era conhecido dos funcionários desta empresa Credora Reclamante pois era seu cliente há mais tempo e, poderia conseguir negociar com estes preços mais rentáveis do que se fosse a BB a negociar,

XV- No entanto, tal não significava que, os atos praticados pelo AA não fossem concretizações de decisões/ordens da Gerente BB.

XVI- É entendimento do aqui Recorrente que, estes factos são insuscetíveis de por si só, fundamentarem a conclusão de que estamos em face de uma Gerência de facto e de que, era efetivamente o AA quem detinha os destinos e desígnios da sociedade insolvente.

XVII- Tal como refere o Sr. Administrador de Insolvência, é normal a esposa socorrer-se do marido e da sua opinião para tomar alguma decisão.

XVIII- No entanto, analisados todas as testemunhas, nenhuma permite concluir que, por via destes atos era o AA quem geria a sociedade.

XIX- Posteriormente, a analisada a prova produzida pela Sra. Agente de Execução CC, esta dirigiu-se por diversas vezes à loja da insolvente/executada em diversos anos e, quem estava sempre na loja era a Gerente BB.

XX- Refere que o AA era posteriormente chamado pela Gerente BB para a ajudar na tentativa de resolução da situação, e que, esta alegava que teria sido este a fazer o negócio, coisa que o mesmo nunca disse que não o fez, no entanto, não significa que, o tenha feito por livre e espontânea vontade sem ordens da Gerência.

XXI- No entanto, temos que analisar as situações concretas por outro prisma, e como marido da BB, seria o seu único suporte e certamente necessitava sempre do seu apoio.

XXII- Por tudo isto, nada nos permite concluir que, com estas atitudes o AA seria Gerente de facto.

XXIII- Muito menos com os contatos informais referidos pela Sra. Agente de Execução, que foram sempre com a Gerente BB que falou, aliás, aconteceu isso mesmo num funeral em

XXIV- Bem como, quando foi remover a viatura penhorada, não foi necessária a presença do AA para nada, tendo esta referido que seria este que detinha as chaves e documentos da viatura, pensando que assim se livraria da remoção desta.

XXV- Para além disto, é de salientar que, a viatura foi localizada em casa da BB e não em casa ou estabelecimento comercial do AA, o que demonstra que a mesma tinha domínio e poder sobre os bens da sociedade.

XXVI- Nunca foi apreendido ou visualizado ao AA ou na sua posse, qualquer bem desta sociedade insolvente.

XXVII- Outra questão pertinente e muito falada em sede de Audiência de Julgamento, é a publicidade existente na viatura apreendida que a Sra. Agente de Execução refere, ter várias (…) não só à BB (…) tinha outros nomes de outras agências.

XXVIII- Recordava-se de uma dessas agências, que aludia ao nome de AA, mas não conseguiu fazer prova se era o mesmo AA marido da BB.

XXIX- Convém por isso, salientar que, o facto de designar a união de várias funerárias em parcerias mais ou menos formais para publicidade em veículos ou outras, não define por si só quem gere a dita sociedade.

XXX- O Credor Requerente não foi o único fornecedor desta empresa, certamente, mas pode ter sido o único que forneceu por conhecimento e intermédio de AA que, no início do negócio da então esposa, com contatos e fornecedores do ramo, dado que já era cliente dessa empresa.

XXXI- O Credor Reclamante ao ter conhecimento de que o Sr. AA era seu cliente, e que por isso teria um negócio idêntico ao da sociedade insolvente, e por serem marido e mulher, tentou por via desta qualificação, receber os seus créditos de terceiro.

XXXII- Mais nenhum ato, além dos alegados por este credor e praticados apenas perante si, (que tem claramente interesse na causa) servem para fundamentar a conclusão de que o AA é Gerente de facto da sociedade insolvente.

XXXIII- Desconhece-se quantos fornecedores mais teria a empresa, quem encetaria os contatos, não sabemos quantos clientes teria a empresa, nem com quem falavam, nem sequer foram trazidos para o processo funcionários que viessem descortinar quem era o patrão ou quem tomava as decisões de gestão.

XXXIV- No entanto, é de conhecimento de todos que era a BB que estava sempre na loja e que o AA apenas aparecia sempre que esta o chamava.

XXXV- A BB só precisava do AA para negociar, o restante conseguia fazer sem qualquer apoio de ninguém e em concreto em relação a este credor, pois em relação aos restantes desconhece-se.

XXXVI- Assim, é de entender que os factos dados como provados não são os suficientes para se concluir que o AA era Gerente de facto da sociedade Insolvente, pois os factos provados, além de não serem suficientes para a conclusão são atos praticados exclusivamente perante um credor.

XXXVII- Certamente os atos de gestão da vida desta sociedade aqui agora insolvente, não se resumiram aos aqui dados como provados e foram praticados perante outras pessoas que não o Credor Requerente.

XXXVIII- Denota-se por isso, um claro interesse do Credor Requerente em ver as garantias do seu crédito estendidas a outros patrimónios mesmo que injustamente.

XXXIX- Assim sendo, não poderiam ser assacadas ao AA quaisquer responsabilidades por a empresa insolvente não ter contabilidade organizada, não se ter apresentado no devido tempo à insolvência, ou qualquer uma das responsabilidades que consta dos fundamentos do artigo 186º n.º 1, n.º 2 h) e i) e n.º 3 a) e b) do CIRE, que serviram de fundamento legal às condenações.

XL- E, mesmo que se considere que em algum momento AA geriu de facto a sociedade insolvente, como está em causa uma sociedade unipessoal, como poderia o mesmo promover todos aqueles deveres fiscais como por exemplo, apresentação de contas, manutenção de contabilidade…

XLI- Sempre será necessário para o registo de contas, a elaboração de uma ata para aprovação das mesmas, assinada pelo gerente, quando a gerente de direito, que nestes autos também nunca se pôs em causa que também seria de facto, e, nos últimos anos anteriores ao decretamento da insolvência não está sequer presente para assinar, pois, o próprio Administrador de Insolvência considera que a mesma está ausente.

XLII- Outra questão relevante será a de se saber, como é que um gerente de facto que não é de direito de uma sociedade unipessoal, pode apresentar a mesma à insolvência?

XLIII- AA nunca foi contatado por ninguém, nem mesmo pelo Sr. Administrador de Insolvência e, apenas o foi, agora neste incidente de qualificação e, tal como se referiu em supra, para que o Credor Requerente tenha mais garantias de pagamento do seu crédito.

XLIV- Por tudo o supra exposto e da matéria dada como provada, ao contrário do que consta da sentença, e salvo o devido respeito, não pode dar-se como demonstrado que «AA assumiu a posição de gerente de facto daquela».

XLV- Pelo que ao decidir como decidiu a MM. ª Juiz a quo efetuou uma incorreta e inexata interpretação e aplicação da matéria de facto provada nos autos, pois a mesma é insuficiente para a se concluir pela gerência de facto de AA e consequentemente a presunção do preenchimento do preceito legal do artigo 186º n.º 1, n.º 2 h) e i) e n.º 3 a) e b) do CIRE, que serviram de fundamento legal às condenações.

XLVI- Deve, assim, julgar-se procedente e provado o presente recurso e, em consequência, alterar-se a matéria de facto dada como provada nos termos sobreditos e, em consequência, substituir-se a dita sentença por acórdão que determine a não qualificação da insolvência como culposa e, em consequência, absolva o réu AA de qualquer afetação proveniente da qualificação, desta forma se fazendo correta e exata interpretação e aplicação da matéria de facto provada nos autos.

3.

Contra-alegaram a credora A..., Lda. e o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso.

II.

OBJETO DO RECURSO

Não obstante o Apelante a dado passo das alegações de recurso aluda a “discordância do julgamento da matéria de facto”, a verdade é que não cumpre qualquer dos ónus de impugnação plasmados no art. 640.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPCivil), pelo que fica de fora do objeto do presente recurso a impugnação da decisão da matéria de facto em qualquer segmento, limitando-se a nossa reapreciação à matéria de direito.

Assim, considerando as conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente, e visto o preceituado nos artigos 635.º, n.º 4, 637.º, n.º 2, 1.ª parte, e 639.º, nºs 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPCivil), o que importa apreciar e decidir é se se verificam ou não os pressupostos da insolvência culposa da sociedade em questão com repercussão na pessoa do Recorrente, o que passa necessariamente por conhecer da possibilidade de atribuir àquele a qualidade de gerente de facto da dita sociedade.

III.

FUNDAMENTAÇÃO

1.

FACTOS PROVADOS

O Tribunal a quo julgou relevante e provada a seguinte factualidade:

a) A sociedade B..., Unipessoal Lda., pessoa coletiva nº ..., com sede na Rua ..., ..., ..., tem por objeto “Actividades das agências funerárias com a prestação de qualquer dos serviços relativos à organização e à realização de funerais, de transporte, de inumação, de exumação, de cremação, de expatriação e de trasladação de cadáveres ou de restos mortais já inumados. Actividades conexas como a remoção de cadáveres, preparação e conservação temporária de cadáveres, excepto o embalsamento de cadáveres que tenham sido objecto de autópsia médico-legal, obtenção da documentação necessária à prestação dos serviços referidos neste artigo, venda ao público de artigos funerários e religiosos, aluguer ou cedência a outras agências funerárias de veículos destinados à realização de funerais e de artigos funerários e religiosos, bem como a ornamentação, armação e decoração de actos fúnebres e religiosos”.

b) Pela Ap. ...15 foi constituída a sociedade B..., Unipessoal Lda., apresentando um capital social de €5000,00, constituído por uma quota neste valor, da titularidade de BB, assumindo esta as funções de gerente.

c) A sociedade B..., Unipessoal Lda. nunca procedeu ao depósito das contas – tudo cfr. certidão junta aos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

d) Aos 13-10-2021, nos autos principais, foi proferida a seguinte sentença:

“(…) decido declarar a insolvência da requerida B..., Unipessoal, Lda., NIPC ..., com sede na Rua ..., em

Fixo a residência da gerente da insolvente, BB, na sede da insolvente.”

e) Mais foi determinado “(…) que a devedora entregue imediatamente ao Administrador da Insolvência os documentos referidos no art. 24º/1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, que ainda não constem dos autos (art. 36º/f), do CIRE).

Decreto a apreensão dos elementos da contabilidade da insolvente para entrega imediata ao Sr. Administrador da Insolvência..” – tudo cfr. sentença proferida nos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

f) A sociedade C... Unipessoal, Lda., pessoa coletiva nº ..., com sede na Travessa - ... ..., Santo Tirso, foi constituída aos 02-12-2002, apresentando um capital social de €5.000,00, constituído por uma quota neste valor, da titularidade de AA, assumindo este as funções de gerente – tudo cfr. certidão junta a estes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

g) BB encontrava-se habitualmente na agência funerária, aí recebendo os clientes, apresentando os serviços disponíveis, urnas e outros artigos funerários e respetivos preços.

h) Durante o ano de 2010 e 2011, a sociedade A..., Lda., fornecia material funerário para a sociedade C... Unipessoal, Lda

i) No final do ano de 2011 e início do ano de 2012, AA começou a dar instruções aos comerciais da A..., Lda., para que as encomendas, guias de transporte e respetivas faturas passassem a ser emitidas em nome de B..., Unipessoal Lda., fornecendo-lhes o nome da nova sociedade, morada e NIPC.

j) Apesar das notas de encomenda, guias de transporte e faturas passarem a ser emitidas em nome da sociedade B..., Unipessoal Lda., era AA que efetuava as encomendas à sociedade A..., Lda.,

k) rececionava as urnas que eram entregues nas instalações da insolvente,

l) e efetuava os pagamentos à sociedade A..., Lda

m) Era com AA que a sociedade A..., Lda., falava para recuperar o valor em dívida, chegando aquele a deslocar-se à sua sede para acordar num pagamento em prestações do valor em dívida.

n) Em todas as diligências de penhora efetuadas às instalações da insolvente no âmbito do processo de execução 2381/15.2T8PBL que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, Ansião, Juízo de Execução, Juiz 1, BB nunca tomou qualquer decisão sem antes falar com AA, chegando o mesmo a deslocar-se à agência funerária B..., Unipessoal, Lda., para falar diretamente com a Exma. Sra. Agente de Execução.

o) Os documentos e chaves do veículo penhorado no âmbito do mencionado processo de execução encontravam-se na posse de AA, aquando da remoção do veículo em setembro de 2019.

p) AA faz publicidade na sua página da rede social facebook aos diversos serviços fúnebres que vai realizando, utilizando como foto de capa publicada em 26/07/2020 uma imagem com alusão à insolvente – “AGÊNCIAS FUNERÁRIAS AA & BB – Nos momentos mais difíceis, uma mão amiga”.

q) Aos 19-10-2021, o(a) Exm(a) Sr(a) Administrador(a) da Insolvência remeteu a BB as missivas constantes a fls. 17 e 18 do PM, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

r) BB nunca respondeu às missivas descritas em q) nem contactou o(a) Exm(a) Sr(a) Administrador(a) da Insolvência.

s) BB e AA não diligenciaram para que a insolvente tivesse contabilidade organizada,

t) e elaborasse as contas anuais.

u) O(A) Exm(a) Sr(a) Administrador(a) da Insolvência apresentou a lista de créditos reconhecidos, a qual foi homologada por sentença devidamente transitada em julgado, de onde resulta que as dívidas à Segurança Social respeitam a 2016 e à credora Requerente a 2014 – tudo cfr. lista de créditos e sentença proferida no apenso C, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

v) BB e AA casaram, um com o outro, aos 07-09-2013, mediante convenção antenupcial de fixação do regime de separação de bens – tudo cfr. certidão de casamento junta aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

2.

OS FACTOS E O DIREITO

2.1.

Nos termos do art. 185.º do Código da Insolvência e de Recuperação de Empresas (CIRE)[1], a insolvência pode ser qualificada como culposa ou fortuita.

Por inerência, o incidente de qualificação da insolvência tem por objeto a apreciação da conduta do devedor e como finalidade a responsabilização do mesmo, caso se prove a culpa no surgimento da situação de insolvência. Constitui, pois, uma fase do processo de insolvência que se destina a apurar as razões que conduziram à situação de insolvência e, consequentemente, a avaliar se as mesmas foram puramente fortuitas ou traduzem antes uma atuação negligente ou mesmo com intuitos fraudulentos do devedor.

O art. 186.º, n.º 1, do CIRE atribui a qualificação de culposa à situação de insolvência quando “tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.

A regra é, pois, a de que a atuação do devedor, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, tem que ser apta à criação ou agravação do estado de insolvência, em termos de nexo de causalidade, e levada a cabo com dolo ou culpa grave.

Trata-se tipicamente de uma norma de proteção. As normas de proteção, como explica MANUEL CARNEIRO DA FRADA[2], “levando longe a preocupação de prevenir com eficácia a lesão de um interesse ou bem jurídico, (…) permitem como que “pré protegê-lo” (ou “antecipar” a sua proteção), vedando ou prescrevendo condutas independentemente de se demonstrar que essas condutas apresentam no caso concreto um perigo para tal interesse ou bem jurídico (podem mesmo proibir a prova do contrário)”.

Estamos perante um normativo que consagra uma noção geral de insolvência culposa, limitando a relevância da atuação do devedor ou dos seus administradores nos termos aí descritos, para efeito dessa qualificação (como culposa), a determinado período de tempo, qual seja o triénio anterior ao início do processo de insolvência.

A dificuldade no apuramento do caráter doloso ou de culpa grave da conduta e o nexo de causalidade, levou a que o legislador elencasse factos tidos como graves, atribuindo-lhes uma diferente natureza conforme caiba a situação no n.º 2 ou no n.º 3 do art. 186.º.

Nos termos do n.º 2 do cit. art., “[c]onsidera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja pessoa singular quando os seus administradores, de facto ou de direito, tenham: a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor; b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzindo lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas; c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação; d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; e) Exercido, a coberto da personalidade coletiva da empresa, se for o caso, uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa; f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse direto ou indireto; g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência; h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor; i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração previstos no artº 83º até à data da elaboração do parecer referido no nº 6 do artº 188º”.

E, nos termos do n.º 3, “[p]resume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham incumprido: a) O dever de requerer a declaração de insolvência; b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial”.

Na sentença sob recurso, deixou-se consignado entendimento doutrinal e jurisprudencial em torno do normativo vindo de citar, que acompanhamos e passamos a transcrever, para melhor elucidação: “[q]uer a doutrina quer a jurisprudência maioritária vão no sentido de que, verificando-se qualquer das situações elencadas nas diversas alíneas do nº 2 do artº 186º do CIRE, presume-se iuris et de iure a existência de dolo ou culpa grave e que essa conduta dos administradores determinou a situação da insolvência ou contribuiu para essa situação. (…) e quando se verificar uma das duas situações elencadas no nº 3 da citada disposição, presume-se, de forma ilidível (artº 350º, nº 2, do C. Civil), a culpa grave, cabendo ainda demonstrar o nexo de causalidade – veja-se no acórdão da Relação de Guimarães 01-02-2018, - in www.dgsi.pt-, onde é enunciada a doutrina maioritária [Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, 3ª edição, Lisboa, 2015, pág. 680-682; Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 8ª edição, Almedina, 2015, págs. 215-216, e Direito da Insolvência, 3ª edição, Almedina, 2011, págs. 284-285; Alexandre de Soveral Martins, Um Curso de Direito da Insolvência, 2ª edição, Almedina, 2016, pág. 416, 422 e 423; e, tanto quanto nos apercebemos, Maria do Rosário Epifânio, Manual de Direito da Insolvência, 6ª edição, 2016, p. 129] e jurisprudência [disponível em www.dgsi.pt quando não tenha indicação de origem, acórdão da Relação de Guimarães de 14-06-2006, CJ, Ano XXXI, Tomo III, p. 288-290, acórdão da Relação de Guimarães de 11-01-2007, acórdão da Relação de Lisboa de 22-01-2008, acórdão da Relação de Guimarães de 12-03-2009, acórdão da Relação de Coimbra de 23-06-2009, acórdão da Relação do Porto de 15-07-2009, acórdão da Relação do Porto de 20-10-2009, acórdão da Relação do Porto de 26-11-2009, acórdão da Relação de Lisboa de 09-11-2010, acórdão da Relação de Lisboa de 25-11-2010, acórdão da Relação de Coimbra de 08-02-2011, acórdão do STJ, de 06-10-2011 acórdão da Relação de Guimarães de 12-07-2011, acórdão da Relação de Guimarães de 06-03-2012, acórdão da Relação de Lisboa de 26-04-2012, acórdão da Relação de Lisboa de 18-04-2013, acórdão da Relação de Coimbra de 28-05-2013, acórdão da Relação de Guimarães de 01-10-2013, acórdão da Relação de Évora de 08-05-2014, acórdão da Relação de Évora de 08-05-2014, acórdão da Relação de Guimarães de 05-06-2014, acórdão da Relação de Guimarães de 30- 04-2015, acórdão da Relação de Guimarães de 01-06-2017, e acórdão da Relação de Guimarães de 11-07-2017]. No sentido de que o nº 3 do artº 186º encerra uma presunção ilidível da culpa e do nexo de causalidade exigido pelo seu nº 1, temos: Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução, 5ª edição, Almedina, p. 141, e «Decoctor ergo fraudator? A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções)», Cadernos de Direito Privado, nº 21, Janeiro/Março 2008, p. 69; Carneiro da Frada, «A responsabilidade dos administradores na insolvência», R.O.A., Ano 66, Setembro de 2006, Vol. II, pág. 692; Cassiano Santos, Direito Comercial, Vol. I, pág. 241 e seguintes; Pinto de Oliveira, «A responsabilidade dos administradores pela insolvência culposa», I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, 2015, pág. 207; e José Pedro Paixão, Comentário ao acórdão da Relação de Lisboa de 22/01/2008, in Separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano IX- 2012. Na jurisprudência, encontramos, a título de exemplo, os seguintes arestos: acórdão do Tribunal Constitucional nº 564/2007, de 13-11-2007, in http://www.tribunalconstitucional.pt, acórdãos da Relação do Porto de 22-05-2007, de 24-09- 2007, de 05-02-2009, de 23-04-2018 e de 03.06.2019, acórdão da Relação de Coimbra de 26- 01-2010, de 22-05-2012 e de 22-11-2016, acórdão da Relação de Guimarães de 21-01-2016, acórdão da Relação de Guimarães de 11-05-2017. Veja-se, ainda, o acórdão da Relação de Coimbra de 22-11-2016, Catarina Serra, A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito, Coimbra Editor, pág. 373, Rui Estrela de Oliveira, “Uma brevíssima incursão pelos incidentes de qualificação da Insolvência”, in Julgar, n.º 11, 2010, pág. 199 e segs.. A redação dada pela Lei nº 9/2022, de 11-01 (…) transpõe a primeira posição supramencionada sobre o nº 3 do artº 186º do CIRE”.

2.2.

Vejamos agora a situação dos autos, vista à luz da factualidade julgada provada, começando por abordar a temática dos órgãos de gestão da sociedade insolvente.

Partindo da distinção entre “gerente de direito” – aquele que foi investido, nos termos do CSComerciais ou do contrato de sociedade, nas funções de gerente e que, por isso, adquire, por via desse ato de nomeação, automaticamente poderes para, nos termos da lei e do contrato de sociedade, administrar e representar a sociedade” – e “gerente de facto” – a pessoa que, não tendo sido investida no cargo de gerência, não detendo, por isso, nos termos da lei e do contrato de sociedade, competência para exercer atos de gerência (administrar e representar a sociedade), material e ontologicamente exerce atos, ocorrendo, nessas situações, um divórcio entre a realidade jurídica e a material[3] –, controvérsia alguma existe no caso que nos ocupa acerca do facto de a gerência de direito da sociedade insolvente caber unicamente a BB.

O que se questiona é se o Recorrente AA assumiu ou não a qualidade de gerente de facto da mesma sociedade.

A sentença recorrida entendeu que sim, e como tal o responsabilizou em sede de qualificação da insolvência como culposa.

Mas o Apelante não aceita tal imputação, invocando que a factualidade julgada provada não é bastante para concluir como concluiu a primeira instância nesta matéria.

Vejamos.

O conceito de “gerente de facto” caracteriza quem, apesar de não ter sido nomeado para o cargo, e por isso, não dispor, nos termos da lei e do contato de sociedade, competência para a prática de atos de gestão da sociedade, é quem efetiva, material e ontologicamente, gere e representa a sociedade. Semelhante atuação “tem necessariamente subjacente um acordo, ainda que tácito, estabelecido entre gerentes de direito e gerentes de facto, em que os primeiros, violando os seus deveres legais e contratuais, com, pelo menos, grave negligência, se abstêm de exercer os atos de gerência, que lhes são, legal e contratualmente, impostos, e prosseguindo interesses extra societários, consentem que esses atos sejam exercidos, em termos efetivos e materiais, pelos gerentes de facto, dispondo-se a assinar os documentos exigidos por lei, pelo contrato de sociedade e/ou pela natureza dos negócios que venham a ser celebrados, necessários à administração e/ou à representação da sociedade, nos termos que lhes venham a ser determinados pelos gerentes de facto, que são quem efetivamente determina os destinos da sociedade”[4].

O que lemos na sentença em crise, em sede de aplicação do direito, é apenas que “derivou provado que AA assumiu a posição de gerente de facto”, sem qualquer explicação para tal conclusão, sequer por via de mera referência à pertinente factualidade apurada.

Ora, perscrutando a factualidade provada, afigura-se-nos manifesta a sua insuficiência para concluir como o fez a Exma. Juíza de Direito.

Não obstante resultar uma certa atuação de AA por conta e no interesse da sociedade insolvente, traduzida nomeadamente na formalização de encomendas à credora A..., Lda., assim como na receção dos produtos encomendados, e mesmo em conversações no âmbito de diligências destinadas a acordar no pagamento da dívida àquela credora, a verdade é que tudo isso se nos apresenta muito escasso em ordem a podermos atribuir-lhe a qualidade de gerente de facto da sociedade em causa.

É que, tal atuação apresenta-se-nos perfeitamente compatível com a qualidade de mero auxiliar ou assessor da gerência de direito, BB, sua mulher, num quadro de exploração de uma empresa familiar, aproveitando-se certamente da maior experiência do marido em tal área de atividade, assim como do histórico no relacionamento com a citada sociedade credora.

Veja-se que BB encontrava-se habitualmente na agência funerária, aí recebendo os clientes, apresentando os serviços disponíveis, urnas e outros artigos funerários e respetivos preços, o que é bastante pelo menos para considerar que a mesma, para além de gerente de direito, assumia de facto uma atuação comercial em representação da sociedade. Se no âmbito de tal atuação, a gerente de direito se socorria da força de trabalho e dos conhecimentos do marido, é algo que bem se pode compreender no quadro apurado, não permitindo de modo algum desqualificar a qualidade de representante legal de BB ante a sociedade, e simultaneamente qualificar a atuação de AA como “gerente de facto”.

Não resultando demonstrada a qualidade de gerente de facto de AA, naturalmente que terá de proceder o recurso, em termos de não poder o Apelante ser declarado como afetado pela insolvência culposa da sociedade B..., Unipessoal Lda., insolvência culposa que o Apelante não pode sequer impugnar, por não ter legitimidade para tal.

Daí que se imponha a alteração da decisão recorrida, de modo a que passe a considerar-se apenas BB como afetada pela insolvência culposa em causa.

2.2.

As custas do presente recurso são da responsabilidade da Apelada/Credora A..., Lda., cabendo-lhe ainda suportar o pagamento de metade das custas do incidente de qualificação da insolvência (arts. 527.º, nºs 1 e 2, do CPCivil, e 1.º do RCProcessuais).

IV.

DECISÃO

Pelos fundamentos expostos, julgamos o recurso procedente e, em consequência, decidimos:

a) Alterar a sentença recorrida, absolvendo AA de tudo quanto peticionado no incidente de qualificação da insolvência, deixando como tal de figurar no respetivo dispositivo como sujeito afetado pela insolvência culposa e como condenado a qualquer título;

b) Condenar a Credora/Apelada ... A..., Lda. e a Requerida BB nas custas do incidente de qualificação da insolvência, na proporção de 50% para cada um;

c) Manter a decisão recorrida quanto ao mais; e

d) Condenar a Credora/Apelada ... A..., Lda. no pagamento das custas do presente recurso.

Porto, 16 de maio de 2023

Os Juízes Desembargadores,

Fernando Vilares Ferreira

Alberto Taveira

Maria da Luz Seabra

[1] São deste Código todas as normas doravante citadas sem menção diversa.

[2] In, A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência, 2005, acessível em www.oa.pt.

[3] Cf. Acórdão da RG de 19.01.2023, relatado por JOSÉ ALBERTO MOREIRA DIAS no processo 2710/19.0T8GMR-B.G1, acessível em www.dgsi.pt.

[4] Idem.