Quem foi o relator do acórdão 3335/18.2T8BRG.G1?

O relator foi Vera Maria Sotto Mayor, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 3335/18.2T8BRG.G1?

O acórdão foi proferido em 07 de novembro de 2019.

3335/18.2T8BRG.G1

Sumário

I - O abono de viagem/abono quilométrico pago pelos Correios ao Autor não faz parte integrante da retribuição, não devendo ser computado para efeitos da retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal. II – A compensação especial de dedicação que constitui o pagamento da linha telefónica residencial, paga ao trabalhador 12 vezes ao ano, tem natureza retributiva, devendo por isso repercutir-se no subsídio de férias e de natal. III - Até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 entendemos que em face da interpretação literal do que se deve entender por “retribuição mensal” e tendo em conta a unidade do sistema jurídico pretendeu o legislador que o subsídio de Natal fosse de igual valor a um mês de retribuição, a significar que no seu pagamento se atende a todas as prestações de natureza retributiva. IV - Em conformidade com a doutrina expressa no Acórdão do STJ n.º 14/2015 (publicado no DR 1ª série, de 2015.10.29), para que uma prestação variável possa consubstanciar a regularidade e periodicidade necessárias à atribuição de natureza retributiva, deve ser paga em, pelo menos, 11 meses por cada ano. V - Sendo devidos juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento de cada prestação não satisfeita, a taxa de juro a aplicar será a que estiver em vigor na data do vencimento de cada prestação.

Texto

Acordam na Secção Social da Relação de Guimarães APELANTE: CORREIOS- …, S.A. APELADO: F. J. Comarca de Braga, Juízo do Trabalho de Braga – Juiz 2 I – RELATÓRIO F. J., sócio n.º … do Sindicato Independente dos Trabalhadores da Informação e Comunicações, residente na Rua …, ..., representado nos autos pelos serviços jurídicos do mencionado sindicato, intentou acção declarativa comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra Correios …, S.A. Sociedade Aberta, com sede na Avenida …, em Lisboa, pedindo a condenação da Ré no pagamento: - Da quantia de €5.496,40 (cinco mil quatrocentos e noventa e seis euros e quarenta cêntimos) relativa à média anual da retribuição correspondente a trabalho suplementar, trabalho noturno, complemento especial distribuição, abono de viagem, subsídio de condução e compensação especial por dedicação à empresa, não paga pela Ré ao Autor no mês de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal nos anos de 1994 a 2003. - Juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor para cada ano, acrescendo e reportados às quantias supra mencionadas e a vencer desde as datas em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Autor, contabilizados até integral e efetivo pagamento, que neste momento atinge o montante global de €4.528,43 (quatro mil quinhentos e vinte e oito euros e quarenta e três cêntimos). – Juros à taxa legal de 5%, previstos no artigo 829-A, n.º 4 do CC, relativos aos valores pecuniários supra mencionados, desde o trânsito em julgado da decisão até integral e efectivo pagamento. Regularmente notificada, a Ré apresentou contestação, na qual concluiu pela improcedência da acção e pela sua absolvição dos pedidos, por carecer de fundamento a pretensão do Autor de pretender fazer repercutir na retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal qualquer prestação para além da retribuição base e diuturnidades. Por fim arguiu a excepção peremptória de prescrição, quanto aos juros peticionados. Os autos prosseguiram a sua normal tramitação, tendo vindo as partes a declarar estar de acordo quanto aos factos que fizeram consignar, prescindiram de produção de prova e de alegações orais sobre a matéria de facto e de direito. Seguidamente, pela Mmª Juiz a quo foi proferida sentença em cujo dispositivo fez constar o seguinte: “4. Em face do exposto, julgo a acção parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, consequentemente: a) condeno a Ré a pagar ao Autor o montante global de 3.367,42 €, acrescido de juros moratórios, à taxa legal de 4% ao ano, desde o vencimento de cada uma das prestações em dívida até integral pagamento. b) absolvo a Ré do restante peticionado. * Custas a cargo do Autor e Ré, na proporção do respectivo decaimento. Registe e notifique.” Inconformada com esta sentença, dela veio a Ré interpor recurso para este Tribunal da Relação, apresentando alegações que termina mediante a formulação das seguintes conclusões: “Em conclusão: I. É entendimento da recorrente que se impõe a modificação da decisão do Tribunal a quo por inegável erro de julgamento, nos termos do art. 669.º n.º 2, a) e b) do C.P.Civ., por a decisão recorrida ter sido tomada contra legem. II. Por outro lado, e no que respeita ao abono quilométrico e transporte pessoal, andou mal a sentença recorrida ao considerar que pelo simples carácter de regularidade e periodicidade, tais quantias integram o conceito de retribuição. III. Entende a Recorrente que as prestações pagas àquele título não integram o conceito de retribuição, não são devidas no âmbito de férias, nem no subsídio de Natal, não decorrem da Lei, nem assim é regulamentado no AE/Correios, aplicável ao contrato de trabalho sub judice. IV. Aliás, é a própria lei que exclui, do conceito de retribuição as quantias recebias a título de abono de viagem e outras equivalente, refira-se em primeiro lugar que é a própria lei que exclui, do conceito de retribuição as quantias recebias a título de abono de viagem e outras equivalentes, vide arts. 87.º da LCT e 260.º do C.Trab.2003. V. Ora, resulta claramente da Cl. 80.º do AE/Correios de 2010, do AE/Correios 2010 (que mantém o estatuído nos anteriores, vide Cl. 147.º e 155.º) que tais prestações têm como fim específico compensar o trabalhador por encargos acrescidos com as despesas em deslocações de casa para o local de trabalho e vice-versa, bem como pelo gasto ou encargo decorrente da utilização, ao serviço do empregador, de meio de transporte próprio, nessa compensação se enquadrando também a deslocação a pé ou em velocípede a pedal, mormente tendo em conta a natureza específica e própria das funções de carteiro. VI. Aliás, é este o entendimento da jurisprudência do STJ, nomeadamente, os acórdãos STJ 06S2967, de 17 de Janeiro de 2007 e STJ 06S4557, de 18 de Abril de 2007, ambos disponíveis em www.dgsi.pt , onde se defende que o transporte pessoal, pago pelos Correios, não integra a retribuição de férias nem os subsídios de férias e do natal. VII. As características de regularidade e periodicidade no pagamento não são de atender quando as prestações têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, situação que ocorre – por exemplo com as ajudas de custo, abonos de viagem despesas de transporte e outras equivalentes, devida ao trabalhador por deslocações ou novas instalações feitas em serviço da entidade patronal, salvo se essas importâncias tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador, o que não sucede in casu. VIII. Logo, não constituem um ganho acrescido resultante da sua prestação laboral, são valores compensatórios de despesas, não podem as mesmas ser consideradas como parte integrante da retribuição, a não ser que excedessem as despesas normais do trabalhador e fossem tidas para o efeito, pelo contrato e pelos usos. IX. Como tal não tem carácter de retribuição, tanto mais que as respectivas importâncias não excedem os montantes normais devidos pelas despesas a que se refere. X. Cabendo ao Autor, a prova de que tais ajudas constituem uma forma disfarçada de retribuição, por o seu montante exceder o valor das despesas feitas em serviço, assim decidido no Ac. da Relação do Porto, de 26/06/2000, in BMJ 498, p. 275. XI. Ora, não tendo sido alegados e provados factos em conformidade, deveria improceder a sua pretensão neste sentido. XII. Na verdade, não pode o Tribunal escudar-se no alegado carácter regular e periódico de uma prestação para, salvo o devido respeito, simplisticamente, condenar a Recorrente quando, na verdade, é o próprio legislador que exclui do conceito de retribuição determinadas prestações complementares. XIII. Recentemente, pronunciou-se o Tribunal da Relação do Porto no sentido de que o abono de viagem, a que se reporta a clª 155ª do AE aplicável aos C… publicado no BTE nº 24/1081,e o “Abono de viagem/Mar” a que se reporta, posteriormente, a clª 147º do AE aplicável aos C… previsto no BTE 21/1996, bem como nos AE posteriores, ainda que pago regularmente, não constitui retribuição, competindo ao trabalhador, pelo menos, a alegação de que tais abanos não visam a compensação a que se reportas as citadas clªs ou outras despesas decorrentes de viagens e/ou, bem assim, que o pagamento excede o montante das despesas que o pagamento do referido abono visa compensar” – veja-se, entre outros, o Ac. de 18/02/2013, disponível em dgsi.pt. XIV. E quanto à compensação especial, as características de regularidade e periodicidade no pagamento não são de atender quando as prestações têm uma causa específica e individualizável diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho. XV. Esta compensação especial tem uma finalidade específica, que é o pagamento da assinatura do telefone que ocorre 12 vezes, sendo paga todos os meses, incluindo o de férias, como consta da prova documental junta com a contestação, a fls. dos Autos, e resulta claramente dos factos provados, ponto 10. XVI. Factos e documentação que foi, em absoluto, desconsiderada pelo M.mo Juiz a quo. XVII. Ora, as ordens de serviço juntas ao Autos permitem concluir que esta compensação visava compensar a dedicação à Empresa, especificamente a antiguidade, o comportamento e a assiduidade, inicialmente, através da isenção de pagamento da taxa de assinatura mensal do telefone instalado na residência do trabalhador e, a partir de Fevereiro de 1995, através do respectivo pagamento. XVIII. Eram requisitos para a sua atribuição, nomeadamente, a antiguidade, assiduidade (quantidade de faltas e faltas injustificadas) e o percurso disciplinar. XIX. Por outro lado, cabe dizer que esta compensação especial nada tem a ver com a Cl. 139.º do AE, onde sob o nome Compensação Especial, se define a Compensação do horário incómodo, que é atribuída ao trabalhador por cada dia que iniciar ou terminar o seu período normal de trabalho entre as 2 e as 6 horas, inclusive, ou quando o trabalhador inicie ou termine, no período referido, o seu intervalo de descanso, desde que este seja igual ou superior a quatro hora. XX. A Compensação Especial peticionada pelo Autor com aquele nome, refere-se tão só à isenção do pagamento da taxa telefónica, como o mesmo aceita, não têm por fim contrapartida pelo trabalho prestado, antes sim, premiar dedicação do trabalhador à empresa, pelo que não deveria integrar o conceito de retribuição. XXI. Por fim, a condenação da Recorrente na integração das prestações complementares no Subsídio de Natal incidiu sobre os subsídios peticionados pelo A., com por via, além do mais, da interpretação dos instrumentos de regulamentação colectiva aplicáveis. XXII. Porém, não podemos aceitar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo na medida em que, e nos termos do disposto na Clª 143ª do AE/Correios de 1981, era devido aos trabalhadores da Recorrente, um subsídio de Natal “igual a um mês de retribuição”, sendo este o conceito adoptado pelos diversos intervenientes na outorga do referido AE/Correios. XXIII. Em consequência, porque aplicável ao caso dos presentes autos, não se aplica à situação neles reportada o disposto no art. 2.º, n.º 1 do D.L. n.º 88/96, de 03.07, na medida em que a vontade das partes outorgantes do AE/Correios era a de que as prestações variáveis não integravam o subsídio de Natal. XXIV. Tratando-se de Cláusulas contratuais temos de lançar mão do estatuído no art. 236.º do C.Civ., no sentido em que a amplitude remuneratória do Subsídio de Natal, há-de corresponder à vontade real das partes, outorgantes do referido AE. XXV. E a vontade real das partes não pode ter sido outra senão a correspondente interpretação feita pela ora Recorrente, segundo a qual as prestações variáveis não integravam o subsídio de Natal, pois em mais de 25 anos de execução dos sucessivos Acordos de Empresa, nunca os representantes dos trabalhadores questionaram judicial ou extrajudicialmente a interpretação do acordado. XXVI. Efectivamente, a posição dos seus trabalhadores ao longo dos anos – designadamente, o não exercício de qualquer direito até recentemente - fez com que a Ré perpetuasse no tempo o mesmo método de cálculo na convicção de que o mesmo era satisfatório para todos. XXVII. Por outro lado, e tendo em conta a posição no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.FEV.03, proferido no âmbito do Recurso de Revista 4072/02, da 4ª Secção “…se nos instrumentos de regulamentação colectiva sempre se falou em retribuições ou remunerações (vocábulos que aqui se devem ter por equivalentes), sem reserva, deve considerar-se, na falta de outros elementos interpretativos, que se quis abranger todos os segmentos que os integram” é de atender aos elementos interpretativos no caso concreto. XXVIII. Porém, além do facto de os trabalhadores da Ré, apenas agora vierem massivamente pôr em causa a forma de pagamento deste subsídio, existe outro elemento interpretativo a ter em conta e supra definida, que se refere à interpretação da expressão “serviço normal”. XXIX. Além disso, a partir da entrada em vigor da Lei 99/2003 de 27 de Agosto (antigo Código de Trabalho), mais concretamente nos seus artigos 250º e 254º, a situação tornou-se perfeitamente clara, ou seja, para o cálculo daquele subsídio apenas deverão ser tidas em conta o vencimento base e diuturnidades. XXX. Neste sentido afirma a doutrina, em especial, Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, pág. 470, 13ª Edição, editora Almedina: “(…) o art. 250.º/1 oferece abregra supletiva segundo a qual “a base de cálculo das prestações complementares e acessórias” será composta apenas pela retribuição base e diuturnidades. Esta disposição não terá sido criada, especificamente para a determinação do subsídio de Natal, mas mostra-se susceptível de lhe ser aplicada: o subsídio é uma prestação “complementar” porque não tem correspectividade directa com certa quantidade de trabalho. Cremos, pois, que o “mês de retribuição” a que se refere o art. 254.º/1 CT é equivalente ao somatório da retribuição base e diuturnidades.”. XXXI. Entendimento este consagrado em Parecer de 31.10.2013, que ora se junta como Doc. 2, no qual se pode ler: “XV: Quanto à determinação do montante do subsídio de Natal, já relativamente ao período anterior à codificação, a combinação dos dados legais e convencionais resultava em que deveriam ser adicionados os valores da retribuição base e das diuturnidades- XVI: Com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, consolidou-se essa configuração do subsídio de Natal: retribuição bases mais diuturnidades .” XXXII. Porém, o tribunal a quo, condenou a Recorrente no pedido formulado pelo Autor, o qual incluí a média das prestações complementares, no pagamento do subsídio de Natal, quando para o pagamento daquele subsídio apenas deverão ser tidos em conta o vencimento base e as diuturnidades. XXXIII. O M.mo Juiz a quo violou, entre outras e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal, os arts. art. 236.º, 310.º e 561.º C.Civ., art. 38.º, 82.º, 83.º, 86.º e 87.º da LCT, o art. 2.º do DL 88/96 e os arts. 260.º do C.Trab.2003 e as normas constantes do AE/CORREIOS. Nestes termos, e nos mais de direito, sempre do douto suprimento de V. Ex.as, deverá ser concedido provimento ao presente Recurso e ser revogado, nesta parte, a Sentença Recorrida, com as legais consequências, como é de inteira J U S T I Ç A!” O Autor respondeu ao recurso, concluindo pela sua improcedência e recorreu subordinadamente tendo formulado as seguintes conclusões: “1- Entendeu o tribunal a quo que deverá ser considerada prestação regular e periódica toda aquela a que o pagamento tenha sido efetuado durante os onze (11) meses durante o ano. 2- Discorda o Recorrente que o entendimento para aferir a regularidade e periocidade tenha se ser respeitante a um critério que está mais relacionado com a efetividade e permanência rígida do recebimento da retribuição, deixando apenas de considerar, tal como se seria de esperar, o mês em que o trabalhador se encontre de férias. 3- Baseia-se o Tribunal a quo num acórdão recente do STJ, datado de 01.10.2015, proc. 4156/10.6TTLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt. 4- Acontece que esse acórdão tem em vista fixar a interpretação do sentido e alcance de uma cláusula constante num regulamento relativo a uma prestação muito específica, paga com condições peculiares e totalmente diferentes das prestações reivindicadas pela Recorrente, e a um acordo de empresa que em nada tem que ver com o AE/Correios. Da leitura atenta do referido acórdão percebe-se a necessidade que estandardizar o entendimento no que aquela questão em concreto diz respeito. 5- Este entendimento tem vindo a ser sufragado em vários votos vencidos pelos Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores, Dr. Eduardo Petersen Silva (Tribunal da Relação do Porto) e Dr. Dr. Sérgio Almeida (Tribunal da Relação de Guimarães). 6- Os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra (como exemplo o datado de 26.01.2017 no âmbito do processo 1891/16.9T8CRB.C1, e outro de 19.05.2017 no âmbito do processo 1010/16.1T8FIG.C1), em que é Relatora a Meritíssima Juiz Desembargadora, Dr.ª Paula do Paço, defende que “para aferição de caracter regular e periódico de uma prestação para efeitos da sua integração na retribuição do Trabalhador, basta o seu pagamento, em pelo menos, 6 meses ao ano.” 7- Ora como se deixará plasmado, nunca teve o legislador o intuído de que tal critério fosse aferido de forma a abarcar apenas as prestações que o trabalhador recebe de forma efetiva e permanente, sem qualquer falha, durante os onze (11) meses de trabalho. 8- De acordo com o disposto no n.º 2, do artigo 82.º, da LCT “A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie”. 9- A norma supra citada refere no critério para aferir a retribuição variável todas as prestações regulares (habituais, frequentes, normais) e periódicas (com intervalos idênticos). 10- Ora, caso o legislador pretendesse referir que tal critério tivesse em consideração as prestações pagas aos trabalhador de forma efetiva e/ou permanente teria utilizado adjetivos diferentes dos que empregou. 11- Relativamente ao que se deverá entender como prestação regular, preconizando o entendimento do Acórdão da Relação de Coimbra de 02/03/2011 (Relator José Eusébio Almeida), disponível em www.dgsi.pt, entende também o Autor, ora recorrente, que “só não deve ponderar-se nas férias e subsídios o que se revela excecional, ocasional, inesperado”. 12- Tal entendimento visa a adequação e flexibilidade a cada caso em concreto, com essenciais benefícios na solução mais justa, discordando o supra mencionado acordão que “o critério da regularidade tenha que ser aferido mecanicamente por um período certo, de mais de metade (seis em onze) ou, muito menos, da totalidade (onze em onze) de repetições da prestação em cada ano;…” 13- Também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datada de 08.01.2012 e disponível em www. dgsi.pt entende que e regularidade e periocidade se verifica “ desde que num determinado ano, SEJA MAIOR O NÚMERO DE MESES EM QUE FOI PERCEBIDA DO QUE AQUELES EM QUE NÃO FOI.” 14- Nesta ordem de raciocínio, poderá examinar-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08.11.2006, processo 7257/2006-4, e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21.02.2011, processo 547/09.3 TTGDM.P1, ambos disponíveis www.dgsi.pt. 15- Pelo que se deixa referido, terá de se considerar que a regularidade e periocidade no recebimento de uma prestação terá de ser aferida tendo em consideração o seu recebimento durante pelo menos seis (6) meses por ano, e não os onze (11) meses deliberados pelo tribunal a quo. 16- Pelo exposto o tribunal a quo violou o artigo n.º 2, do artigo 82.º, da LCT, correspondente ao artigo 249 n.º2 na versão do CT de 2003, ao qual também corresponde o artigo 258 n.º 2 do CT de 2009, ao interpretar a norma no sentido de que o critério da regularidade deverá ser aferido tendo em consideração o recebimento pelo trabalhador das prestações variáveis onze (11) meses por ano, quando deveria ter interpretado no sentido que o critério da regularidade e da periocidade deverá ser ponderado tendo em consideração os valores recebidos pelo trabalhador pelo menos seis (6) meses no ano. 17 - A decisão em crise faz uma errada aplicação da taxa de juro a plicar no caso em concreto. 18 -Endente a decisão em crise, e bem, que os juros não são autónomos relativamente aos créditos laborais e por isso não será de lhes aplicar a prescrição de cinco anos prevista no regime geral do artigo 310.º alínea d) Código Civil (doravante CC). 19 - Sobre as quantias peticionadas a título de retribuição são devidos juros de mora, computados às taxas legais respetivas e sucessivas, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efetivo pagamento (cfr. artigos 804.º, 805.º n.º2, al. a) e 806.º, todos do Código Civil, doravante CC). 20 - Refere o artigo 559.º do CC que os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano. 21 - Atento o facto de existirem datas de vencimento dos juros reportadas a 1996 e seguintes, a taxa de juros aplicada na decisão em crise não poderá ser, apenas de 4%. 22 - Pelo exposto, a decisão em crive viola, por não aplicação, artigos 559.º, 805º n.º2, al. a) e 806º todos do CC, os quais englobam na sua previsão para além dos créditos laborais os juros moratórios à taxa em vigor para cada ano, pelo que deverá a sentença recorrida ser revogada nessa parte, e consequentemente deverá o Tribunal decidir em conformidade com tais normativos, condenando a Recorrida/Ré a pagar ao Recorrente/Autor os juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor para cada ano, acrescendo e reportados às quantias em dívida, a vencer desde as datas em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Recorrente, contabilizados até integral e efetivo pagamento. Nestes termos, E nos melhores de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá o presente recurso subordinado ser julgado provado e procedente, revogando-se a decisão recorrida, em conformidade com o exposto. ASSIM SE FAZENDO INTEIRA JUSTIÇA.” Ao recurso interposto pelo Autor, a Ré não apresentou qualquer resposta. * Admitidos os recursos e recebidos os autos neste Tribunal da Relação de Guimarães, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da parcial procedência do recurso. Notificadas as partes de tal parecer nada vieram dizer. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. * II – OBJECTO DO RECURSO Delimitado o objeto do recurso pelas conclusões do Recorrente (artigos 608º n.º 2, 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 3, todos do Código de Processo Civil), não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nele não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, que aqui se não detetam, colocam-se à apreciação deste Tribunal da Relação as seguintes questões: Do recurso principal - Da natureza retributiva do abono de viagem e da compensação especial correspondente ao pagamento da assinatura mensal do telefone. - Do pagamento dos proporcionais das retribuições variáveis no subsídio de Natal Do recurso subordinado - Do critério de aferição do carácter de regularidade e periodicidade das prestações complementares; - Do direito a juros de mora reportados à taxa legal em vigor em cada ano. III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Em 1ª instância considerou-se provada a seguinte matéria de facto: a) O Autor foi admitido para prestar serviço, por conta e sob a autoridade da Ré, em 1994. b) O Autor está ao serviço da Ré, com a categoria profissional de CRT (carteiro). c) O seu local de trabalho é no Centro de Distribuição Postal de .... d) As relações de trabalho entre a Ré e os trabalhadores ao seu serviço têm vindo a ser sucessivamente reguladas por instrumento de regulação colectiva de trabalho. e) O Autor é associado do Sindicato Independente dos Tratamentos da Informação e Comunicação. f) Ao longo da sua prestação laboral e em virtude das suas funções e do horário de trabalho que praticava ao serviço da Ré, o A. auferiu, além do seu vencimento base e diuturnidades, nos anos de 1994 a 2003, subsídios de diversa ordem conforme os quadros constantes do artigo 6º do requerimento conjunto de fls. 46 e ss, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. g) Até Novembro de 2003, a Ré não pagou ao A. os valores médios mensais das prestações complementares referidas acima, quer na retribuição de férias, quer no subsídio de férias e de Natal, que incluem exclusivamente o vencimento base e as diuturnidades. h) A Compensação Especial, paga 12 vezes ao ano, corresponde à isenção do pagamento da taxa telefónica e posteriormente, ao pagamento da assinatura do telefone, conforme ordens de serviço juntas aos Autos (OS00028…; OS00079… e OS00109…). IV – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO 1. Da natureza retributiva do abono de viagem e da compensação especial correspondente ao pagamento da assinatura mensal do telefone O Autor peticiona créditos vencidos entre 1994 e 2003, razão pela qual deixamos desde já consignado, que atento o disposto no artigo 8º n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27/08, que aprovou o Código do Trabalho de 2003 e entrou em vigor em 1/12/2003, é aplicável antes desta data a legislação então em vigor e que este diploma veio revogar, nomeadamente a LCT, aprovada pelo DL n.º 49.408, de 24/11/69, o DL n.º 874/76, de 28/12 (referente a férias e respectivo subsídio) e o DL n.º 88/96, de 3/07 (referente a subsídio de Natal) e a partir da mencionada data 1/12/2003 é aplicável o Código do Trabalho de 2003. Por fim importa ainda ter em atenção o AE aplicável, publicado no BTE 24/1981 e respectivas alterações, designadamente as publicadas nos BTEs, 37/83, 44/85, 45/88, 48/89, 13/90, 12/91, 39/91,39/92, 8/93, 5/95, 21/96, 28/99, 30/2000, 29/2002. Insurge-se a Ré quanto ao facto da decisão recorrida ter considerado que quer o abono de viagem, quer a compensação especial de pagamento da assinatura mensal do telefone integram o conceito de retribuição, desde que hajam sido auferidas em todos os meses de actividade (11 meses) do período anual. No que respeita ao abono de viagem já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre a sua natureza, designadamente no Acórdão deste Tribunal de 17/11/2016, proferido no Proc. n.º 476/14.9TTPRT.G1 e por não verificar razão para alterar a posição assumida passamos a transcrever o que a esse propósito aí se consignou. “Importa desde já reter, que existem algumas prestações que embora possam ter caracter regular e periódico não constituem retribuição, o que sucede com a prestação que tem uma causa específica e individualizável diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força do trabalho. Nesta sede incumbe atentar no que dispunha o artigo 82º do DL n.º 49 408, de 24/11/1969 (LCT), que passamos a transcrever: “1- Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho. 2 – A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie. 3 – Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador”. E dispunha o artigo 87º da LCT o seguinte: “ Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou novas instalações feitas ao serviço da entidade patronal, salvo quando, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias, na parte que excedam as respectivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador.” De forma essencialmente idêntica dispõem os artigos 249º e 260º n.º 1 do CT2003 e 258º e 260º n.º 1 al. a) do CT2009. No que respeita ao ónus da prova da verificação dos pressupostos que determinam a natureza retributiva da prestação, a lei consagrou o regime mais favorável ao trabalhador ao preceituar que até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador - cfr. artigos 82º n.º 3 da LCT, 249º n.º 3 do CT2003 e 258º n.º 3 do CT2009. Caberá ao empregador o ónus da prova de que determinada prestação paga ao trabalhador não constitui, face ao disposto nos artigos 87º da LCT e 260º do CT2003, retribuição. O abono de viagem resulta da cláusula 147ª do Acordo de Empresa de 1996 e já resultava do AE de 81 na cláusula 155º e os posteriores mantêm a referência, a qual estipula que, quando os trabalhadores, por necessidade de serviço, tenham de se deslocar em transporte próprio, a empresa, pagar-lhes-á, por quilómetro, os subsídios seguintes: a) 25% do preço médio do litro de gasolina, quando se tratar de automóvel; b) 12%, quando se tratar de motociclo; c) 10%, quando se tratar de velocípedes com motor ou de ciclomotores; d) 6%, quando se desloquem a pé ou em velocípede a pedal. Da referida cláusula resulta evidente que este abono não se destina a pagar o trabalho ou sequer a sua disponibilidade, mas tem por fim ressarcir o trabalhador de despesas por ele suportadas em virtude da prestação do trabalho e com a utilização de transporte próprio. Ora, do disposto no artigo 87º da LCT acima transcrito resulta expressamente excluída, a natureza retributiva do abono de viagem, resultando assim que não se aplica a estes a presunção legal estabelecida no n.º 3 do art. 82.º da LCT, não existindo qualquer dúvida quanto à qualificação do referido complemento salarial como não retributivo. Competia por isso ao Autor, alegar e provar a natureza retributiva deste abono na parte que excedesse as respectivas despesas normais. No caso em apreço, o Autor não pôs em causa nem logrou fazer prova, porque também não alegou, que o fundamento da atribuição e pagamento do mencionado abono de viagem fosse outro que não o previsto na cláusula 147ª e/ou que as importâncias recebidas a esse título excediam as despesas normais que com tal abono se visam ressarcir. Neste sentido ver entre outros Acórdãos da Relação do Porto de 18/02/2013, Proc. N.º 573/10.OTTSTS.P1 e Acórdão do STJ de 17/01/2007, Proc. n.º 06S2967, publicados em www.dgsi.pt. Resumindo o abono de viagem não integra a retribuição «stricto sensu», a não ser que se verifiquem as condições previstas na parte final do artigo 87º da LCT. Tendo o Autor recebido quantia, de montante variável, a título de abono de viagem (que consta dos quadros de discriminação de retribuições complementares com a seguinte abreviatura “Ab. Km. Viag/venc.”) nos seguintes anos: no ano de 1999 durante onze meses; no ano de 2000 durante doze meses; nos anos de 2001 e 2002 durante doze meses/ano; e no ano de 2003 durante seis meses, sendo por isso evidente que o Autor, frequentemente, recebeu tal complemento salarial no período compreendido entre 1999 e 2003, inclusive, tendo, no entanto em conta o disposto na parte final do artigo 87º da LCT competia-lhe alegar e provar, o que não fez, que as importâncias que recebeu, a título de abono de viagem, excedem as despesas normais. Sem essa prova, prevalece o disposto na primeira parte do artigo 87º da LCT ou seja, o abono de viagem não faz parte da retribuição «stricto sensu» do Autor e como tal não integra as férias e os subsídios de férias e de natal. Em face do exposto, no que respeita ao abono de viagem ou quilométrico, por não ter natureza retributiva, não deverá integrar o cálculo das férias, do subsídio de férias e de natal, procedendo assim nesta parte o recurso.” Em suma estamos perante verbas sem natureza retributiva, pois visam, tal como refere a respectiva cláusula, compensar o trabalhador pelos gastos incorridos em meio de transporte, ou seja a própria causa de atribuição demonstra por si a sua natureza de ressarcimento de despesas. Como se fez constar a este propósito no Acórdão deste Tribunal de 10/01/2019, proc. n.º 4246/16.1T8GMR (relator Antero Veiga) “A obrigatoriedade de pagamento só existe verificando-se os condicionalismos da cláusula, e é quando ocorrer por necessidade de serviço a deslocação do trabalhador em transporte próprio ou a pé (o que ainda aqui implica gastos). O autor não pôs “em causa a veracidade quer do título a que foram pagas, quer de que os respetivos pagamentos constituíam e tinham por objeto, efetivamente, o fim correspondente à sua designação, isto é, compensação por despesas com viagens/transporte ou “marcha”, não tendo também posto em causa que fossem devidos nos termos da citada clª 147º do AE”, para usar as palavras do AC. RP de 18/2/2013, www.dgsi.pt, processo nº 573/10.0TTSTS.P1.” Neste sentido cfr. Acórdãos STJ de 17/1/2007, www.dgsi.pt, processo nº 06S2967; RP de 26/1/2015, processo nº 848/13.6TTPRT.P1; RC de 10/11/2017, processo nº 231/16.1T8LMG.C1; RG de 20/6/2018, processo nº 1264/16.3T8GMR.G1; 2/03/2017, processo n.º 260/15.2T8BCL.G1; de 21/9/2017, processo nº 522/16.3T8GMR.G1; de 30/11/2016, processo nº 1076/15.1T8BCL.G1; de 30/06/2016, processo 817/14.9TTPRT; de 6/10/2016, processo nº 2503/15.3T8VCT.G1, de 21/1/2016, processo nº 139/13.2TTVRL.G1. Ora, estando em regra excluída a natureza retributiva do abono de viagem, competia ao Autor alegar e provar que o seu valor excedia as despesas normais suportadas, o que nem sequer alegou, pelo que não se verificam os pressupostos legais para se considerar verificada a excepção à regra de que os mesmos não têm carácter retributivo. É esta a jurisprudência constante desta Secção Social da Relação de Guimarães, conforme se alcança, a título meramente exemplificativo, dos arestos já indicados e ainda dos Acórdãos deste Tribunal proferidos em 3 de Novembro de 2016 nos Processos n.ºs 234/14.0TTVCT.G2 e 2716/15.8T8VCT.G1; 2/02/2017 no Processo n.º 825/16.5T8VCT e em 2/03/2017 no Proc. n.º 260/15.2T8BCL.G1. Procede assim nesta parte o recurso de apelação, deixando-se desde já consignado que o abono de viagem por não revestir carácter retributivo não integra a retribuição de férias, nem o subsídio de férias, nem o subsídio de Natal, não sendo por isso devidos ao Autor os valores calculados na sentença recorrida a este título. Nesta parte é de revogar a decisão recorrida, procedendo as conclusões II a XIII do recurso de apelação da Ré. Passemos à análise da compensação especial de dedicação à empresa. Defende a Recorrente que a compensação especial não deve integrar o conceito de retribuição já que tem uma finalidade específica, que é o pagamento da assinatura do telefone que ocorre 12 vezes por ano, sendo paga todos os meses, é atribuída segundo determinados critérios e visa compensar a dedicação à empresa, o comportamento e a assiduidade, não havendo correspectividade com o trabalho prestado (conclusões). Da factualidade apurada resulta que esta prestação foi instituída através de ordens de serviço emanadas pela recorrente das quais resulta o seguinte: é paga 12 vezes ao ano, correspondeu inicialmente à isenção do pagamento da taxa telefónica e posteriormente, ao pagamento da assinatura do telefone (cfr. al. h) dos factos provados), resultando ainda do teor das respectivas ordens de serviço que é atribuída aos trabalhadores que "(...) pela sua antiguidade, o seu comportamento e a sua assiduidade (…) demonstrem dedicação à empresa (...)" Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 3 de Novembro de 2014, proferido no âmbito do processo n.º 678/13.5TTVNG.P1 (relator João Nunes) (disponível em www.dgsi.pt), "[e]ssa “dedicação” à empresa mais não é do que a prestação do trabalho ao serviço da Ré ou, pelo menos, da disponibilidade para essa prestação, ainda que condicionada por requisitos que se prendem com a antiguidade (o que conduz a algum paralelismo com a diuturnidade), o comportamento e a assiduidade. Por isso, a prestação em causa visa compensar o trabalhador pela ligação à empresa (verificados, é certo, determinados requisitos) e, nessa medida, não poderá deixar de se encontrar intrinsecamente associada à prestação do trabalho. Ou seja, o que se retira das Ordens de Serviço é que o pagamento da assinatura de telefone se prende com a ligação do trabalhador à empresa, e com ela da disponibilidade para prestar o trabalho, constituindo nessa medida uma compensação ou ganho para o trabalhador resultante da relação de trabalho." Na verdade, a despesa que o autor suporta com o pagamento da linha telefónica residencial não é uma despesa que tenha que suportar para prestar o seu trabalho, razão pela qual não é de subsumir a mesma nas hipótese das normas que excluem a natureza retributiva designadamente na que reporta ao artigo 87.º da LCT, que depois veio a estar previsto nos artigos 260.º, nº 1, do Código do Trabalho de 2003 e 260.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho de 2009, precisamente porque não tem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, sendo certo que o facto de ser paga 12 vezes ao ano, sustenta apenas a sua natureza regular e periódica, o que nos ajuda a concluir que se reveste de natureza retributiva, integrando o conceito de retribuição previsto no artigo 82.º da L.C.T. e também no artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003 e no artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009. Assim, quer pelos fundamentos expostos no citado aresto, com que concordamos na íntegra, quer pelos argumentos acabados de referir e tendo em atenção o disposto nos n.ºs 1 a 3 dos arts. 82.º da LCT, 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, fácil é de concluir no sentido da natureza retributiva da prestação complementar denominada compensação especial, sendo de manter nesta parte a decisão recorrida. É esta também a jurisprudência constante desta Secção Social da Relação de Guimarães, conforme se alcança, a título meramente exemplificativo, dos Acórdãos deste Tribunal proferidos em 20 de Outubro de 2016 no Processo n.º3320/15.6T8VCT e 2 de Março de 2017, no Processo n.º 260/15.T8BCL.G1, não publicados. Improcedem as conclusões XIV a XX do recurso de apelação da Ré. - Da inclusão ou não das prestações variáveis no subsídio de Natal Insurge-se a Ré/Recorrente quanto ao facto do tribunal a quo ter integrado as médias das prestações complementares no subsídio de Natal. Já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre esta questão, designadamente no Acórdão, de 17/11/2016, proferido no Proc. n.º 476/14.9TTPRT.G1 e não existindo razão para alterar a posição ai assumida passamos a transcrever, o que a este propósito defendemos. “No que respeita ao subsídio de Natal o DL n.º 88/96, de 3/07, que entrou em vigor em 8 de julho de 1996, veio instituir este subsídio, apesar de muitas convenções colectivas já o preverem, preceituando o n.º 1 do seu artigo 2º o seguinte: “1 — Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de dezembro de cada ano.” No que respeita ao subsídio de Natal previa ainda a cláusula 143º do AE de 96 (mantida nos posteriores AEs) que o direito a receber um subsídio de natal de montante igual à “remuneração mensal”, sendo este conceito preenchido com os critérios de qualificação de retribuição que resultavam do artigo 82º da LCT, concluindo-se por um valor equivalente ao que resultava para a retribuição de férias e subsídio de férias. Também seria neste mesmo sentido que se impunha interpretar o citado artigo 2º n.º 1 do DL n.º 88/96. Com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, em 1 de dezembro de 2003, o artigo 250º n.º 1 veio estabelecer o princípio de que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades, excepto quando as disposições legais, convencionais ou contratuais dispuserem de maneira diferente. Relativamente ao subsídio de natal veio o artigo 254º n.º 1 preceituar que o seu valor é igual a um mês de retribuição, o que corresponde ao devido a título de retribuição base e diuturnidades de harmonia com o previsto no artigo 250º n.º 1 do C.T.2003. Em suma em relação ao subsídio de Natal, vencido a partir da entrada em vigor do CT2003 o legislador veio permitir a redução do seu montante, perdendo assim a sua parificação com a retribuição de férias. Do exposto resulta evidente que o subsídio de Natal até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2013, deveria ser sempre de valor igual a um mês de retribuição, devendo para o efeito atender-se a todas as prestações de natureza retributiva que fossem contrapartida da execução do trabalho. Em jeito de conclusão diremos que as prestações pecuniárias em questão e que integram o conceito de retribuição devida pela Ré ao Autor deviam ter sido repercutidas também no valor da retribuição do subsídio de Natal, em conformidade com o decidido na 1ª instância, com execepção da prestação liquidada a título de abono de viagem, uma vez que considerarmos que esta prestação não integra o conceito de retribuição. Em face do exposto improcedem nesta parte as conclusões de recurso.” Resumindo até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 entendemos que em face da interpretação literal do que se deve entender por “retribuição mensal” e tendo em conta a unidade do sistema jurídico pretendeu o legislador que o subsídio de Natal fosse de igual valor a um mês de retribuição, a significar que no seu pagamento se atende a todas as prestações de natureza retributiva. Esta tem sido a posição defendida por este Tribunal da Relação designadamente no Acórdão de 2/02/2017, proferido no Processo n.º 825/16.5T8VCT, (relator Antero Veiga), não publicado, e no Acórdão de 20/10/2016, proferido no processo n.º 3320/15.6T8VCT (relatora Alda Martins), não publicado, no qual se refere “Como acima se referiu, foi o n.º 1 do art. 2.º do DL n.º 88/96, de 3/07, que entrou em vigor em 8 de Julho de 1996, que veio estabelecer pela primeira vez que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal, em valor igual a um mês de retribuição, sem prejuízo de muitas convenções colectivas o preverem já, como resultava da Cláusula 151.ª do AE/Correios 1981, nos termos da qual os trabalhadores tinham direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido em caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro. Ora, inexistindo no mesmo AE norma que indicasse o que deveria considerar-se «remuneração mensal», é de entender que para o efeito se deve recorrer ao critério qualificador consagrado no art. 82.º da LCT, nos termos acima explicitados, à semelhança do que sucede quanto à retribuição de férias e ao subsídio de férias, sendo nesse mesmo sentido que se impunha interpretar o citado n.º 1 do art. 2.º do DL n.º 88/96. Neste sentido, vejam-se o Acórdão desta Relação de Guimarães de 21 de Janeiro de 2016, proferido no âmbito do processo n.º 139/13.2TTVRL.G1 (Relator Antero Veiga) (1), e o Acórdão da Relação do Porto de 18 de Janeiro de 2016, proferido no âmbito do processo n.º 224/14.3TTPRT.P1 (Relator Jorge Loureiro), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.” Deste modo improcedem as conclusões XXI a XXXIII do recurso de apelação, sendo de manter a decisão recorrida. Do recurso subordinado Do critério de aferição do carácter de regularidade e periodicidade das prestações complementares Insurge-se o Recorrente contra a decisão recorrida na medida em que esta considerou revestirem carácter de regularidade e periodicidade apenas as prestações que sejam pagas ao trabalhador em pelo menos 11 dos 12 meses que antecedem o vencimento das prestações em causa, em clara violação ao disposto no artigo 82.º n. º 2 da LCT, correspondente ao art. 249.º n.º 2 no CT de 2003, o qual corresponde ao art. 258.º n.º 2 do CT de 2009, que deveriam ter sido interpretados no sentido de que o critério da regularidade e da periodicidade deverá ser ponderado tendo em consideração os valores recebidos pelo trabalhador pelo menos seis meses no ano. Antes de mais impõe dizer que já tivemos a oportunidade de reflectir e de nos pronunciar sobre esta problemática nos Acórdãos por proferidos no proc. n.º 2456/16.0T8BRG.P1, em 1/02/2018 e no proc. n.º 1264/16.3T8GMR, de 28/06/2018, consultáveis in www.dgsi.pt, tendo aí se defendido, que em conformidade com a doutrina expressa no Acórdão do STJ n.º 14/2015 (publicado no DR 1ª série, de 2015.10.29), para que uma prestação variável possa consubstanciar a regularidade e periodicidade necessárias à atribuição de natureza retributiva, deve ser paga em, pelo menos, 11 meses em cada ano. Continuamos assim a seguir a orientação dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Junho de 2010, 15 de Setembro de 2010, 16 de Dezembro de 2010, 5 de Junho de 2012 e 1 de Outubro de 2015 (todos disponíveis em www.dgsi.pt), os quais acolhem a seguinte fundamentação: «Numa perspectiva global, não se está perante uma diversidade de situações tão esmagadora que impossibilite o estabelecimento de um padrão definidor de um critério de regularidade e periodicidade, pois que se sabe, exactamente, quais são essas situações e, independentemente da maior ou menor frequência com que cada uma ocorra, não se pode afirmar a inexistência de uma certa homogeneidade do circunstancialismo que impõe o pagamento das mesmas atribuições patrimoniais. Ainda no que se refere às características da regularidade e da periodicidade e da repercussão que as mesmas importam na expectativa de ganho do trabalhador, afigura-se-nos ser incontornável que, efectivamente, uma atribuição patrimonial que não permita que se infira uma certa cadência no seu pagamento e que não tenha a virtualidade de, precisamente e por essa via, originar na esfera jurídica do trabalhador aquela expectativa não pode ser qualificada como retribuição, para os efeitos a que agora importa atender. É, por isso, fundamental estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, sendo certo que a lei o não concretiza. Estando em causa determinar o valor de atribuições patrimoniais devidas anualmente correspondentes a um mês de retribuição, como são a retribuição de férias, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, afigura-se que o critério seguro para sustentar a aludida expectativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável (artigos 84.º, n.º 2, da LCT e 252.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003), e, assim, considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano.» Esta tem também sido a posição defendida ultimamente de forma unânime nesta secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães, nomeadamente nos Acórdãos proferidos nos Processos n.ºs 139/13.2TTVRL.G1 (Relator Antero Veiga), disponível em www.dgsi.pt, 361/14.4TTVNF.G1 (Relatora Alda Martins), 3320/15.6T8VCT.G1 (Relatora Alda Martins), 2503/15.3T8VCT.G1 (Relator Antero Veiga), 476/14.9.TTPRT.G1 (Relatora Vera Sottomayor) e 1076/15.1T8BCL.G1 (Relatora Alda Martins), este também disponível em www.dgsi.pt Tal como se conclui a propósito desta questão no Acórdão deste Tribunal de 2/03/2017, proc. n.º 260/15.2T8BCL.G1 (relatora Alda Martins), no qual fui 2ª Adjunta «…pelas razões aduzidas, esta parece ser a interpretação mais conforme aos mencionados preceitos que, dispondo que a retribuição compreende a remuneração de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, aponta aquela retribuição de base como o padrão a ter em conta na aferição das características da regularidade e periodicidade.» Contudo, a fim de melhor explicitar das razões pelas quais se concorda com a posição assumida pelo tribunal a quo, passamos a transcrever o que a este respeito se fez consignar nos acórdãos proferidos no proc. n.º 2456/16.0T8BRG.P1, em 1/02/2018 e no proc. n.º 1264/16.3T8GMR, de 28/06/2018. “De harmonia com o disposto no artigo 82º da LCT, no artigo 249º do Código do Trabalho de 2003 e no artigo 258º do Código do Trabalho de 2009, considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho, compreendendo a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação devida pelo empregador ao trabalhador. A retribuição corresponde assim à contrapartida pela prestação do trabalho em resultado do contrato, das normas ou dos usos e tem as seguintes características: - obrigatoriedade (com exceção das componentes suplementares que são apenas devidos enquanto se mantiverem as circunstâncias que lhes servem de fundamento); - regularidade – caracter permanente, duradoiro e não meramente esporádico da prestação. Esta característica faz presumir a existência de uma vinculação, prévia, expressa ou tácita e cria no trabalhador a expectativa legítima de maior ganho, para satisfação das suas necessidades e do seu agregado familiar; - conexão com a força de trabalho prestada ou colocada à disposição do empregador. Qualquer prestação para ser considerada retribuição tem de ter conexão com o trabalho. Por fim o carácter periódico ou seja a prestação deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, assume um particular relevo, já que da periodicidade resulta a expectativa para o trabalhador no seu recebimento. Como escreve Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 13ª edição, pág. 456, a noção legal de retribuição “será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida)”. Na obra citada escreve-se mais à frente o seguinte: “A repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoável mente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa – uma expectativa que é justamente protegida” Assim as características de regularidade e periodicidade têm como pressuposto que a actividade se protele no tempo, criando a expectativa ao trabalhador do seu recebimento, não tendo no entanto de significar que as prestações tenham de ser pagas mensalmente com periodicidade certa. A jurisprudência, apesar de não ser consensual tem vindo a estabelecer critérios objectivos de aferição em concreto das características da periodicidade e regularidade. Assim relativamente ao critério de aferição da periodicidade necessária defende-se que o pagamento entre cinco a onze meses bastaria, a título de exemplo ver o Ac. RL de 16/12/2009, Processo n.º 3323/08.7TTLSB.l, referido em “Retribuições e outras Atribuições Patrimoniais” CEJ, Maio de 2013, pág. 15 e Ac. STJ de 18/4/2007, proc. n.º 06S4557, www.dgsi.pt, pressupõe entendimento aproximado. Mais recentemente tem a jurisprudência, designadamente o Supremo Tribunal de Justiça, defendido um critério mais apertado, referindo que “o critério seguro para sustentar a aludida expectativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável”. Aludem ao recebimento em todos os meses de atividade do ano a título de exemplo os seguintes Acórdãos do STJ: de 23.06.2010, proferido no Proc. nº 607/07.5TTLSB.L1.S1; de 15.09.2010; proferido no Proc. nº 469/09.4, de 16.12.2010; proferido no Proc. nº 2065/07.5TTLSB.L1.S1, de 5.06.2012; proferido no Proc. nº 2131/08.0TTLSB.L1.S1, de 5.06.2012; proferido no Proc. n.º 2911/08.6TTLSB.L1.S1 de 2/4/2014; proferido no Proc.nº2330/11.7TTLSB.L1.S1, de 14/1/2015; proferido no Proc. n.º 4109/06.9TTLSB.L2.S1, de 17/11/2016; proferido no Proc. n.º 2978/14.8TTLSB.L1.S1 de 30.03.2017 e proferido no Proc. nº 393/16.8T8VIS.C1.S1 de 21/09/2017, todos disponíveis em www.dgsi.pt. Ultimamente também é esta a posição que tem sido defendida unanimemente neste Tribunal, designadamente nos Acórdãos proferidos nos Processos n.ºs 139/13.2TTVRL. G1 (Relator Antero Veiga), publicado in www.dgsi.pt; 361/14.4TTVNF.G1 (Relatora Alda Martins), 3320/15.6T8VCT.G1 (relatora Alda Martins), 2503/15.3T8VCT.G1 (Relator Antero Veiga), 1076/15.1T8BCL.G1 (relatora Alda Martins), 476/14.9TTPRT.G1 (relatora Vera Sottomayor), 2657/15.9T8GMR.G1 (relator Antero Veiga) 438/16.1T8BRG.G1 (relatora Alda Martins), 4156/15.0T8BRG.G1 (relatora Vera Sottomayor) e 260/15.2T8BCL.G1 (relatora Alda Martins) não se encontrando estes últimos publicados. Na sentença recorrida opta-se por este critério, aplicando-o de forma estrita, ano a ano, apoiando-se ainda no Acórdão do STJ nº 14/2015 de 1/10/2015, DR. 1ª série de 29/10/2015 relativo à TAP, onde se decide: «No cálculo das retribuições de férias e de subsídio de férias do tripulante de cabina deve atender-se à média das quantias auferidas pelo mesmo, a título de prestação retributiva especial a que alude a cláusula 5.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, nos doze meses que antecedem aquele em que é devido o seu pagamento, desde que, nesse período, o tripulante tenha auferido tal prestação em, pelo menos, onze meses». É com este entendimento que concordamos, sem prejuízo de considerarmos que se trata de um critério meramente indicador, de forma a possibilitar alguns ajustes tendo em atenção o caso concreto, tal como se defendeu no Acórdão desta Relação de 21 de Janeiro de 2016, proferido no âmbito do Processo n.º 139/13.2TTVRL.G1, “[é] ajustado o entendimento. Contudo, sem o considerar de forma estritamente matemática, o que possibilitaria até a manipulação, bastando à patronal retirar um mês para fugir à integração das prestações nos subsídios e remuneração de férias. Deve, utilizando embora tal critério como indicador, aferir-se em concreto tendo em conta a própria natureza da “empresa “, da entidade patronal onde se presta serviço, da verificação do caráter periódico em moldes tais que, apesar de pagas apenas alguns meses no ano, o são de forma sistemática ao longo dos anos, criando nos trabalhadores a legitima expectativa no seu recebimento.” (…) Em suma consideramos que em regra as atribuições patrimoniais conferidas ao trabalhador só integram o conceito de retribuição quando o seu pagamento ocorrer em todos os meses de actividade do ano (onze meses), razão pela qual só nestas circunstâncias serão de atender para efeitos de cálculo de retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal. Como se explica em tal aresto, é este o entendimento acolhido na sua essência, sem prejuízo de se considerar que se trata de um critério meramente indicador, de forma a possibilitar alguns ajustes tendo em atenção o caso concreto. No caso em apreço, a Mmª. Juiz a quo soube retirar devidamente dos factos provados conclusão conforme a este entendimento, não merecendo a sua decisão qualquer censura, improcedem assim as conclusões do recurso subordinado enumeradas de 1 a 16, mantendo-se nesta parte a decisão recorrida. - Do direito a juros de mora reportados à taxa legal em vigor em cada ano. Insurge-se o Autor quanto ao facto de o tribunal a quo ter fixado a taxa de juro legal em apenas 4% ao ano, quando a deveria ter fixado na correspondente taxa e em vigor à data do vencimento de cada uma das obrigações não satisfeitas, uma vez que ao longo dos anos a taxa legal dos juros civis têm sofrido alterações. No dispositivo da decisão recorrida, a ré/recorrida foi condenada a pagar ao autor/recorrente “….o montante global de 3.367,42 €, acrescido de juros moratórios, à taxa legal de 4% ao ano, desde o vencimento de cada uma das prestações em dívida até integral pagamento.” Sem necessidade de grandes considerações e porque nos parece evidente, tal como refere a recorrida, que foi feita uma errada aplicação das taxas legais de juro de mora a aplicar ao presente caso, sem dúvida que por mero lapso, há que dar provimento nesta parte ao recurso. Na verdade, sendo os juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada uma das prestações em falta (cfr. art.ºs 559.º n.º 1, 804.º, 805.º n.º 2 al. a) e 806.º do Cód. Civil) e sendo certo que a taxa apenas se mantêm nos 4% ao ano, desde 1/05/2003 (cfr. Portaria n.º 291/03, de 08/04), estando em causa prestações vencidas antes de 1/05/2003, há que proceder à alteração da condenação em juros, nessa conformidade. Procedem assim as conclusões do recurso subordinado enumeradas 17 a 22. V – DECISÃO Pelo exposto, e ao abrigo do disposto nos artigos 87.º do CPT. e 663.º do CPC., acorda-se, neste Tribunal da Relação de Guimarães: - em dar parcialmente provimento ao recurso de apelação interposto por Correios – … e consequentemente absolve-se a Ré dos pagamentos decorrentes da integração do abono de viagem nas férias, subsídio de férias e de natal; - em dar parcial provimento ao recurso subordinado interposto pelo F. J. e consequentemente condena-se a Ré no pagamento dos juros de moratórios à taxa legal em vigor para cada ano, contados desde a data do vencimento de cada uma das prestações em dívida e até integral pagamento; - no mais, mantém-se a sentença recorrida. Custas pelas partes na proporção do decaimento, sem prejuízo da isenção de que beneficia o recorrido. Guimarães, 7 de Novembro de 2019 Vera Maria Sottomayor (relatora) Maria Leonor Barroso Antero Dinis Ramos Veiga _______________________________________________________ Sumário – artigo 663º n.º 7 do C.P.C. I - O abono de viagem/abono quilométrico pago pelos Correios ao Autor não faz parte integrante da retribuição, não devendo ser computado para efeitos da retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal. II – A compensação especial de dedicação que constitui o pagamento da linha telefónica residencial, paga ao trabalhador 12 vezes ao ano, tem natureza retributiva, devendo por isso repercutir-se no subsídio de férias e de natal. III - Até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 entendemos que em face da interpretação literal do que se deve entender por “retribuição mensal” e tendo em conta a unidade do sistema jurídico pretendeu o legislador que o subsídio de Natal fosse de igual valor a um mês de retribuição, a significar que no seu pagamento se atende a todas as prestações de natureza retributiva. IV - Em conformidade com a doutrina expressa no Acórdão do STJ n.º 14/2015 (publicado no DR 1ª série, de 2015.10.29), para que uma prestação variável possa consubstanciar a regularidade e periodicidade necessárias à atribuição de natureza retributiva, deve ser paga em, pelo menos, 11 meses por cada ano. V - Sendo devidos juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento de cada prestação não satisfeita, a taxa de juro a aplicar será a que estiver em vigor na data do vencimento de cada prestação. Vera Sottomayor 1. Onde a ora Relatora votou vencida, além do mais, quanto a esta questão, tendo em casos subsequentes reconsiderado a sua posição.

Sumário

II- A compensação especial de dedicação que constitui o pagamento da linha telefónica residencial, paga ao trabalhador 12 vezes ao ano, tem natureza retributiva, devendo por isso repercutir-se no subsídio de férias e de natal.

III- Até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 entendemos que em face da interpretação literal do que se deve entender por “retribuição mensal” e tendo em conta a unidade do sistema jurídico pretendeu o legislador que o subsídio de Natal fosse de igual valor a um mês de retribuição, a significar que no seu pagamento se atende a todas as prestações de natureza retributiva.

IV- Em conformidade com a doutrina expressa no Acórdão do STJ n.º 14/2015 (publicado no DR 1ª série, de 2015.10.29), para que uma prestação variável possa consubstanciar a regularidade e periodicidade necessárias à atribuição de natureza retributiva, deve ser paga em, pelo menos, 11 meses por cada ano.

V- Sendo devidos juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento de cada prestação não satisfeita, a taxa de juro a aplicar será a que estiver em vigor na data do vencimento de cada prestação.

Texto Integral

Acordam na Secção Social da Relação de Guimarães

APELANTE: CORREIOS- …, S.A.

APELADO: F. J.

Comarca de Braga, Juízo do Trabalho de Braga – Juiz 2

I- RELATÓRIO

F. J., sócio n.º … do Sindicato Independente dos Trabalhadores da Informação e Comunicações, residente na Rua …, ..., representado nos autos pelos serviços jurídicos do mencionado sindicato, intentou acção declarativa comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra Correios …, S.A. Sociedade Aberta, com sede na Avenida …, em Lisboa, pedindo a condenação da Ré no pagamento:

- Da quantia de €5.496,40 (cinco mil quatrocentos e noventa e seis euros e quarenta cêntimos) relativa à média anual da retribuição correspondente a trabalho suplementar, trabalho noturno, complemento especial distribuição, abono de viagem, subsídio de condução e compensação especial por dedicação à empresa, não paga pela Ré ao Autor no mês de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal nos anos de 1994 a 2003.

- Juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor para cada ano, acrescendo e reportados às quantias supra mencionadas e a vencer desde as datas em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Autor, contabilizados até integral e efetivo pagamento, que neste momento atinge o montante global de €4.528,43 (quatro mil quinhentos e vinte e oito euros e quarenta e três cêntimos).

- Juros à taxa legal de 5%, previstos no artigo 829-A, n.º 4 do CC, relativos aos valores pecuniários supra mencionados, desde o trânsito em julgado da decisão até integral e efectivo pagamento.

Regularmente notificada, a Ré apresentou contestação, na qual concluiu pela improcedência da acção e pela sua absolvição dos pedidos, por carecer de fundamento a pretensão do Autor de pretender fazer repercutir na retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal qualquer prestação para além da retribuição base e diuturnidades. Por fim arguiu a excepção peremptória de prescrição, quanto aos juros peticionados.

Os autos prosseguiram a sua normal tramitação, tendo vindo as partes a declarar estar de acordo quanto aos factos que fizeram consignar, prescindiram de produção de prova e de alegações orais sobre a matéria de facto e de direito.

Seguidamente, pela Mmª Juiz a quo foi proferida sentença em cujo dispositivo fez constar o seguinte:

“4. Em face do exposto, julgo a acção parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, consequentemente:

a) condeno a Ré a pagar ao Autor o montante global de 3.367,42 €, acrescido de juros moratórios, à taxa legal de 4% ao ano, desde o vencimento de cada uma das prestações em dívida até integral pagamento.

b) absolvo a Ré do restante peticionado.

Custas a cargo do Autor e Ré, na proporção do respectivo decaimento.

Registe e notifique.”

Inconformada com esta sentença, dela veio a Ré interpor recurso para este Tribunal da Relação, apresentando alegações que termina mediante a formulação das seguintes conclusões:

“Em conclusão:

I. É entendimento da recorrente que se impõe a modificação da decisão do Tribunal a quo por inegável erro de julgamento, nos termos do art. 669.º n.º 2, a) e b) do C.P.Civ., por a decisão recorrida ter sido tomada contra legem.

II. Por outro lado, e no que respeita ao abono quilométrico e transporte pessoal, andou mal a sentença recorrida ao considerar que pelo simples carácter de regularidade e periodicidade, tais quantias integram o conceito de retribuição.

III. Entende a Recorrente que as prestações pagas àquele título não integram o conceito de retribuição, não são devidas no âmbito de férias, nem no subsídio de Natal, não decorrem da Lei, nem assim é regulamentado no AE/Correios, aplicável ao contrato de trabalho sub judice.

IV. Aliás, é a própria lei que exclui, do conceito de retribuição as quantias recebias a título de abono de viagem e outras equivalente, refira-se em primeiro lugar que é a própria lei que exclui, do conceito de retribuição as quantias recebias a título de abono de viagem e outras equivalentes, vide arts. 87.º da LCT e 260.º do C.Trab.2003.

V. Ora, resulta claramente da Cl. 80.º do AE/Correios de 2010, do AE/Correios 2010 (que mantém o estatuído nos anteriores, vide Cl. 147.º e 155.º) que tais prestações têm como fim específico compensar o trabalhador por encargos acrescidos com as despesas em deslocações de casa para o local de trabalho e vice-versa, bem como pelo gasto ou encargo decorrente da utilização, ao serviço do empregador, de meio de transporte próprio, nessa compensação se enquadrando também a deslocação a pé ou em velocípede a pedal, mormente tendo em conta a natureza específica e própria das funções de carteiro.

VI. Aliás, é este o entendimento da jurisprudência do STJ, nomeadamente, os acórdãos STJ 06S2967, de 17 de Janeiro de 2007 e STJ 06S4557, de 18 de Abril de 2007, ambos disponíveis em www.dgsi.pt , onde se defende que o transporte pessoal, pago pelos Correios, não integra a retribuição de férias nem os subsídios de férias e do natal.

VII. As características de regularidade e periodicidade no pagamento não são de atender quando as prestações têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, situação que ocorre – por exemplo com as ajudas de custo, abonos de viagem despesas de transporte e outras equivalentes, devida ao trabalhador por deslocações ou novas instalações feitas em serviço da entidade patronal, salvo se essas importâncias tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador, o que não sucede in casu.

VIII. Logo, não constituem um ganho acrescido resultante da sua prestação laboral, são valores compensatórios de despesas, não podem as mesmas ser consideradas como parte integrante da retribuição, a não ser que excedessem as despesas normais do trabalhador e fossem tidas para o efeito, pelo contrato e pelos usos.

IX. Como tal não tem carácter de retribuição, tanto mais que as respectivas importâncias não excedem os montantes normais devidos pelas despesas a que se refere.

X. Cabendo ao Autor, a prova de que tais ajudas constituem uma forma disfarçada de retribuição, por o seu montante exceder o valor das despesas feitas em serviço, assim decidido no Ac. da Relação do Porto, de 26/06/2000, in BMJ 498, p. 275.

XI. Ora, não tendo sido alegados e provados factos em conformidade, deveria improceder a sua pretensão neste sentido.

XII. Na verdade, não pode o Tribunal escudar-se no alegado carácter regular e periódico de uma prestação para, salvo o devido respeito, simplisticamente, condenar a Recorrente quando, na verdade, é o próprio legislador que exclui do conceito de retribuição determinadas prestações complementares.

XIII. Recentemente, pronunciou-se o Tribunal da Relação do Porto no sentido de que o abono de viagem, a que se reporta a clª 155ª do AE aplicável aos C… publicado no BTE nº 24/1081,e o “Abono de viagem/Mar” a que se reporta, posteriormente, a clª 147º do AE aplicável aos C… previsto no BTE 21/1996, bem como nos AE posteriores, ainda que pago regularmente, não constitui retribuição, competindo ao trabalhador, pelo menos, a alegação de que tais abanos não visam a compensação a que se reportas as citadas clªs ou outras despesas decorrentes de viagens e/ou, bem assim, que o pagamento excede o montante das despesas que o pagamento do referido abono visa compensar” – veja-se, entre outros, o Ac. de 18/02/2013, disponível em dgsi.pt.

XIV. E quanto à compensação especial, as características de regularidade e periodicidade no pagamento não são de atender quando as prestações têm uma causa específica e individualizável diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho.

XV. Esta compensação especial tem uma finalidade específica, que é o pagamento da assinatura do telefone que ocorre 12 vezes, sendo paga todos os meses, incluindo o de férias, como consta da prova documental junta com a contestação, a fls. dos Autos, e resulta claramente dos factos provados, ponto 10.

XVI. Factos e documentação que foi, em absoluto, desconsiderada pelo M.mo Juiz a quo.

XVII. Ora, as ordens de serviço juntas ao Autos permitem concluir que esta compensação visava compensar a dedicação à Empresa, especificamente a antiguidade, o comportamento e a assiduidade, inicialmente, através da isenção de pagamento da taxa de assinatura mensal do telefone instalado na residência do trabalhador e, a partir de Fevereiro de 1995, através do respectivo pagamento.

XVIII. Eram requisitos para a sua atribuição, nomeadamente, a antiguidade, assiduidade (quantidade de faltas e faltas injustificadas) e o percurso disciplinar.

XIX. Por outro lado, cabe dizer que esta compensação especial nada tem a ver com a Cl. 139.º do AE, onde sob o nome Compensação Especial, se define a Compensação do horário incómodo, que é atribuída ao trabalhador por cada dia que iniciar ou terminar o seu período normal de trabalho entre as 2 e as 6 horas, inclusive, ou quando o trabalhador inicie ou termine, no período referido, o seu intervalo de descanso, desde que este seja igual ou superior a quatro hora.

XX. A Compensação Especial peticionada pelo Autor com aquele nome, refere-se tão só à isenção do pagamento da taxa telefónica, como o mesmo aceita, não têm por fim contrapartida pelo trabalho prestado, antes sim, premiar dedicação do trabalhador à empresa, pelo que não deveria integrar o conceito de retribuição.

XXI. Por fim, a condenação da Recorrente na integração das prestações complementares no Subsídio de Natal incidiu sobre os subsídios peticionados pelo A., com por via, além do mais, da interpretação dos instrumentos de regulamentação colectiva aplicáveis.

XXII. Porém, não podemos aceitar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo na medida em que, e nos termos do disposto na Clª 143ª do AE/Correios de 1981, era devido aos trabalhadores da Recorrente, um subsídio de Natal “igual a um mês de retribuição”, sendo este o conceito adoptado pelos diversos intervenientes na outorga do referido AE/Correios.

XXIII. Em consequência, porque aplicável ao caso dos presentes autos, não se aplica à situação neles reportada o disposto no art. 2.º, n.º 1 do D.L. n.º 88/96, de 03.07, na medida em que a vontade das partes outorgantes do AE/Correios era a de que as prestações variáveis não integravam o subsídio de Natal.

XXIV. Tratando-se de Cláusulas contratuais temos de lançar mão do estatuído no art. 236.º do C.Civ., no sentido em que a amplitude remuneratória do Subsídio de Natal, há-de corresponder à vontade real das partes, outorgantes do referido AE.

XXV. E a vontade real das partes não pode ter sido outra senão a correspondente interpretação feita pela ora Recorrente, segundo a qual as prestações variáveis não integravam o subsídio de Natal, pois em mais de 25 anos de execução dos sucessivos Acordos de Empresa, nunca os representantes dos trabalhadores questionaram judicial ou extrajudicialmente a interpretação do acordado.

XXVI. Efectivamente, a posição dos seus trabalhadores ao longo dos anos – designadamente, o não exercício de qualquer direito até recentemente - fez com que a Ré perpetuasse no tempo o mesmo método de cálculo na convicção de que o mesmo era satisfatório para todos.

XXVII. Por outro lado, e tendo em conta a posição no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.FEV.03, proferido no âmbito do Recurso de Revista 4072/02, da 4ª Secção “…se nos instrumentos de regulamentação colectiva sempre se falou em retribuições ou remunerações (vocábulos que aqui se devem ter por equivalentes), sem reserva, deve considerar-se, na falta de outros elementos interpretativos, que se quis abranger todos os segmentos que os integram” é de atender aos elementos interpretativos no caso concreto.

XXVIII. Porém, além do facto de os trabalhadores da Ré, apenas agora vierem massivamente pôr em causa a forma de pagamento deste subsídio, existe outro elemento interpretativo a ter em conta e supra definida, que se refere à interpretação da expressão “serviço normal”.

XXIX. Além disso, a partir da entrada em vigor da Lei 99/2003 de 27 de Agosto (antigo Código de Trabalho), mais concretamente nos seus artigos 250º e 254º, a situação tornou-se perfeitamente clara, ou seja, para o cálculo daquele subsídio apenas deverão ser tidas em conta o vencimento base e diuturnidades.

XXX. Neste sentido afirma a doutrina, em especial, Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, pág. 470, 13ª Edição, editora Almedina: “(…) o art. 250.º/1 oferece abregra supletiva segundo a qual “a base de cálculo das prestações complementares e acessórias” será composta apenas pela retribuição base e diuturnidades. Esta disposição não terá sido criada, especificamente para a determinação do subsídio de Natal, mas mostra-se susceptível de lhe ser aplicada: o subsídio é uma prestação “complementar” porque não tem correspectividade directa com certa quantidade de trabalho. Cremos, pois, que o “mês de retribuição” a que se refere o art. 254.º/1 CT é equivalente ao somatório da retribuição base e diuturnidades.”.

XXXI. Entendimento este consagrado em Parecer de 31.10.2013, que ora se junta como Doc. 2, no qual se pode ler:

“XV: Quanto à determinação do montante do subsídio de Natal, já relativamente ao período anterior à codificação, a combinação dos dados legais e convencionais resultava em que deveriam ser adicionados os valores da retribuição base e das diuturnidades-

XVI: Com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, consolidou-se essa configuração do subsídio de Natal: retribuição bases mais diuturnidades .”

XXXII. Porém, o tribunal a quo, condenou a Recorrente no pedido formulado pelo Autor, o qual incluí a média das prestações complementares, no pagamento do subsídio de Natal, quando para o pagamento daquele subsídio apenas deverão ser tidos em conta o vencimento base e as diuturnidades.

XXXIII. O M.mo Juiz a quo violou, entre outras e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal, os arts. art. 236.º, 310.º e 561.º C.Civ., art. 38.º, 82.º, 83.º, 86.º e 87.º da LCT, o art. 2.º do DL 88/96 e os arts. 260.º do C.Trab.2003 e as normas constantes do AE/CORREIOS.

Nestes termos, e nos mais de direito, sempre do douto suprimento de V. Ex.as, deverá ser concedido provimento ao presente Recurso e ser revogado, nesta parte, a Sentença Recorrida, com as legais consequências, como é de inteira J U S T I Ç A!”

O Autor respondeu ao recurso, concluindo pela sua improcedência e recorreu subordinadamente tendo formulado as seguintes conclusões:

“1- Entendeu o tribunal a quo que deverá ser considerada prestação regular e periódica toda aquela a que o pagamento tenha sido efetuado durante os onze (11) meses durante o ano.

2- Discorda o Recorrente que o entendimento para aferir a regularidade e periocidade tenha se ser respeitante a um critério que está mais relacionado com a efetividade e permanência rígida do recebimento da retribuição, deixando apenas de considerar, tal como se seria de esperar, o mês em que o trabalhador se encontre de férias.

3- Baseia-se o Tribunal a quo num acórdão recente do STJ, datado de 01.10.2015, proc. 4156/10.6TTLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

4- Acontece que esse acórdão tem em vista fixar a interpretação do sentido e alcance de uma cláusula constante num regulamento relativo a uma prestação muito específica, paga com condições peculiares e totalmente diferentes das prestações reivindicadas pela Recorrente, e a um acordo de empresa que em nada tem que ver com o AE/Correios. Da leitura atenta do referido acórdão percebe-se a necessidade que estandardizar o entendimento no que aquela questão em concreto diz respeito.

5- Este entendimento tem vindo a ser sufragado em vários votos vencidos pelos Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores, Dr. Eduardo Petersen Silva (Tribunal da Relação do Porto) e Dr. Dr. Sérgio Almeida (Tribunal da Relação de Guimarães).

6- Os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra (como exemplo o datado de 26.01.2017 no âmbito do processo 1891/16.9T8CRB.C1, e outro de 19.05.2017 no âmbito do processo 1010/16.1T8FIG.C1), em que é Relatora a Meritíssima Juiz Desembargadora, Dr.ª Paula do Paço, defende que “para aferição de caracter regular e periódico de uma prestação para efeitos da sua integração na retribuição do Trabalhador, basta o seu pagamento, em pelo menos, 6 meses ao ano.”

7- Ora como se deixará plasmado, nunca teve o legislador o intuído de que tal critério fosse aferido de forma a abarcar apenas as prestações que o trabalhador recebe de forma efetiva e permanente, sem qualquer falha, durante os onze (11) meses de trabalho.

8- De acordo com o disposto no n.º 2, do artigo 82.º, da LCT “A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie”.

9- A norma supra citada refere no critério para aferir a retribuição variável todas as prestações regulares (habituais, frequentes, normais) e periódicas (com intervalos idênticos).

10- Ora, caso o legislador pretendesse referir que tal critério tivesse em consideração as prestações pagas aos trabalhador de forma efetiva e/ou permanente teria utilizado adjetivos diferentes dos que empregou.

11- Relativamente ao que se deverá entender como prestação regular, preconizando o entendimento do Acórdão da Relação de Coimbra de 02/03/2011 (Relator José Eusébio Almeida), disponível em www.dgsi.pt, entende também o Autor, ora recorrente, que “só não deve ponderar-se nas férias e subsídios o que se revela

excecional, ocasional, inesperado”.

12- Tal entendimento visa a adequação e flexibilidade a cada caso em concreto, com essenciais benefícios na solução mais justa, discordando o supra mencionado acordão que “o critério da regularidade tenha que ser aferido mecanicamente por um período certo, de mais de metade (seis em onze) ou, muito menos, da totalidade (onze em onze) de repetições da prestação em cada ano;…”

13- Também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datada de 08.01.2012 e disponível em www. dgsi.pt entende que e regularidade e periocidade se verifica “ desde que num determinado ano, SEJA MAIOR O NÚMERO DE MESES EM QUE FOI PERCEBIDA DO QUE AQUELES EM QUE NÃO FOI.”

14- Nesta ordem de raciocínio, poderá examinar-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08.11.2006, processo 7257/2006-4, e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21.02.2011, processo 547/09.3 TTGDM.P1, ambos disponíveis www.dgsi.pt.

15- Pelo que se deixa referido, terá de se considerar que a regularidade e periocidade no recebimento de uma prestação terá de ser aferida tendo em consideração o seu recebimento durante pelo menos seis (6) meses por ano, e não os onze (11) meses deliberados pelo tribunal a quo.

16- Pelo exposto o tribunal a quo violou o artigo n.º 2, do artigo 82.º, da LCT, correspondente ao artigo 249 n.º2 na versão do CT de 2003, ao qual também corresponde o artigo 258 n.º 2 do CT de 2009, ao interpretar a norma no sentido de que o critério da regularidade deverá ser aferido tendo em consideração o recebimento pelo trabalhador das prestações variáveis onze (11) meses por ano, quando deveria ter interpretado no sentido que o critério da regularidade e da periocidade deverá ser ponderado tendo em consideração os valores recebidos pelo trabalhador pelo menos seis (6) meses no ano.

17- A decisão em crise faz uma errada aplicação da taxa de juro a plicar no caso em concreto.

18- Endente a decisão em crise, e bem, que os juros não são autónomos relativamente aos créditos laborais e por isso não será de lhes aplicar a prescrição de cinco anos prevista no regime geral do artigo 310.º alínea d) Código Civil (doravante CC).

19- Sobre as quantias peticionadas a título de retribuição são devidos juros de mora, computados às taxas legais respetivas e sucessivas, desde a data do vencimento de cada uma das prestações até efetivo pagamento (cfr. artigos 804.º, 805.º n.º2, al. a) e 806.º, todos do Código Civil, doravante CC).

20- Refere o artigo 559.º do CC que os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças e do Plano.

21- Atento o facto de existirem datas de vencimento dos juros reportadas a 1996 e seguintes, a taxa de juros aplicada na decisão em crise não poderá ser, apenas de 4%.

22- Pelo exposto, a decisão em crive viola, por não aplicação, artigos 559.º, 805º n.º2, al. a) e 806º todos do CC, os quais englobam na sua previsão para além dos créditos laborais os juros moratórios à taxa em vigor para cada ano, pelo que deverá a sentença recorrida ser revogada nessa parte, e consequentemente deverá o Tribunal decidir em conformidade com tais normativos, condenando a Recorrida/Ré a pagar ao Recorrente/Autor os juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor para cada ano, acrescendo e reportados às quantias em dívida, a vencer desde as datas em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Recorrente, contabilizados até integral e efetivo pagamento.

Nestes termos, E nos melhores de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá o presente recurso subordinado ser julgado provado e procedente, revogando-se a decisão recorrida, em conformidade com o exposto. ASSIM SE FAZENDO INTEIRA JUSTIÇA.”

Ao recurso interposto pelo Autor, a Ré não apresentou qualquer resposta.

Admitidos os recursos e recebidos os autos neste Tribunal da Relação de Guimarães, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da parcial procedência do recurso.

Notificadas as partes de tal parecer nada vieram dizer.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objeto do recurso pelas conclusões do Recorrente (artigos 608º n.º 2, 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 3, todos do Código de Processo Civil), não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nele não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, que aqui se não detetam, colocam-se à apreciação deste Tribunal da Relação as seguintes questões:

Do recurso principal

- Da natureza retributiva do abono de viagem e da compensação especial correspondente ao pagamento da assinatura mensal do telefone.

- Do pagamento dos proporcionais das retribuições variáveis no subsídio de Natal

Do recurso subordinado

- Do critério de aferição do carácter de regularidade e periodicidade das prestações complementares;

- Do direito a juros de mora reportados à taxa legal em vigor em cada ano.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Em 1ª instância considerou-se provada a seguinte matéria de facto:

a) O Autor foi admitido para prestar serviço, por conta e sob a autoridade da Ré, em 1994.

b) O Autor está ao serviço da Ré, com a categoria profissional de CRT (carteiro).

c) O seu local de trabalho é no Centro de Distribuição Postal de

d) As relações de trabalho entre a Ré e os trabalhadores ao seu serviço têm vindo a ser sucessivamente reguladas por instrumento de regulação colectiva de trabalho.

e) O Autor é associado do Sindicato Independente dos Tratamentos da Informação e Comunicação.

f) Ao longo da sua prestação laboral e em virtude das suas funções e do horário de trabalho que praticava ao serviço da Ré, o A. auferiu, além do seu vencimento base e diuturnidades, nos anos de 1994 a 2003, subsídios de diversa ordem conforme os quadros constantes do artigo 6º do requerimento conjunto de fls. 46 e ss, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

g) Até Novembro de 2003, a Ré não pagou ao A. os valores médios mensais das prestações complementares referidas acima, quer na retribuição de férias, quer no subsídio de férias e de Natal, que incluem exclusivamente o vencimento base e as diuturnidades.

h) A Compensação Especial, paga 12 vezes ao ano, corresponde à isenção do pagamento da taxa telefónica e posteriormente, ao pagamento da assinatura do telefone, conforme ordens de serviço juntas aos Autos (OS00028…; OS00079… e OS00109…).

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

1. Da natureza retributiva do abono de viagem e da compensação especial correspondente ao pagamento da assinatura mensal do telefone

O Autor peticiona créditos vencidos entre 1994 e 2003, razão pela qual deixamos desde já consignado, que atento o disposto no artigo 8º n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27/08, que aprovou o Código do Trabalho de 2003 e entrou em vigor em 1/12/2003, é aplicável antes desta data a legislação então em vigor e que este diploma veio revogar, nomeadamente a LCT, aprovada pelo DL n.º 49.408, de 24/11/69, o DL n.º 874/76, de 28/12 (referente a férias e respectivo subsídio) e o DL n.º 88/96, de 3/07 (referente a subsídio de Natal) e a partir da mencionada data 1/12/2003 é aplicável o Código do Trabalho de 2003. Por fim importa ainda ter em atenção o AE aplicável, publicado no BTE 24/1981 e respectivas alterações, designadamente as publicadas nos BTEs, 37/83, 44/85, 45/88, 48/89, 13/90, 12/91, 39/91,39/92, 8/93, 5/95, 21/96, 28/99, 30/2000, 29/2002.

Insurge-se a Ré quanto ao facto da decisão recorrida ter considerado que quer o abono de viagem, quer a compensação especial de pagamento da assinatura mensal do telefone integram o conceito de retribuição, desde que hajam sido auferidas em todos os meses de actividade (11 meses) do período anual.

No que respeita ao abono de viagem já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre a sua natureza, designadamente no Acórdão deste Tribunal de 17/11/2016, proferido no Proc. n.º 476/14.9TTPRT.G1 e por não verificar razão para alterar a posição assumida passamos a transcrever o que a esse propósito aí se consignou.

“Importa desde já reter, que existem algumas prestações que embora possam ter caracter regular e periódico não constituem retribuição, o que sucede com a prestação que tem uma causa específica e individualizável diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força do trabalho.

Nesta sede incumbe atentar no que dispunha o artigo 82º do DL n.º 49 408, de 24/11/1969 (LCT), que passamos a transcrever:

“1- Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador”.

E dispunha o artigo 87º da LCT o seguinte:

“Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações ou novas instalações feitas ao serviço da entidade patronal, salvo quando, sendo tais deslocações frequentes, essas importâncias, na parte que excedam as respectivas despesas normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador.”

De forma essencialmente idêntica dispõem os artigos 249º e 260º n.º 1 do CT2003 e 258º e 260º n.º 1 al. a) do CT2009.

No que respeita ao ónus da prova da verificação dos pressupostos que determinam a natureza retributiva da prestação, a lei consagrou o regime mais favorável ao trabalhador ao preceituar que até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador - cfr. artigos 82º n.º 3 da LCT, 249º n.º 3 do CT2003 e 258º n.º 3 do CT2009.

Caberá ao empregador o ónus da prova de que determinada prestação paga ao trabalhador não constitui, face ao disposto nos artigos 87º da LCT e 260º do CT2003, retribuição.

O abono de viagem resulta da cláusula 147ª do Acordo de Empresa de 1996 e já resultava do AE de 81 na cláusula 155º e os posteriores mantêm a referência, a qual estipula que, quando os trabalhadores, por necessidade de serviço, tenham de se deslocar em transporte próprio, a empresa, pagar-lhes-á, por quilómetro, os subsídios seguintes:

a) 25% do preço médio do litro de gasolina, quando se tratar de automóvel;

b) 12%, quando se tratar de motociclo;

c) 10%, quando se tratar de velocípedes com motor ou de ciclomotores;

d) 6%, quando se desloquem a pé ou em velocípede a pedal.

Da referida cláusula resulta evidente que este abono não se destina a pagar o trabalho ou sequer a sua disponibilidade, mas tem por fim ressarcir o trabalhador de despesas por ele suportadas em virtude da prestação do trabalho e com a utilização de transporte próprio.

Ora, do disposto no artigo 87º da LCT acima transcrito resulta expressamente excluída, a natureza retributiva do abono de viagem, resultando assim que não se aplica a estes a presunção legal estabelecida no n.º 3 do art. 82.º da LCT, não existindo qualquer dúvida quanto à qualificação do referido complemento salarial como não retributivo.

Competia por isso ao Autor, alegar e provar a natureza retributiva deste abono na parte que excedesse as respectivas despesas normais.

No caso em apreço, o Autor não pôs em causa nem logrou fazer prova, porque também não alegou, que o fundamento da atribuição e pagamento do mencionado abono de viagem fosse outro que não o previsto na cláusula 147ª e/ou que as importâncias recebidas a esse título excediam as despesas normais que com tal abono se visam ressarcir.

Neste sentido ver entre outros Acórdãos da Relação do Porto de 18/02/2013, Proc. N.º 573/10.OTTSTS.P1 e Acórdão do STJ de 17/01/2007, Proc. n.º 06S2967, publicados em www.dgsi.pt.

Resumindo o abono de viagem não integra a retribuição «stricto sensu», a não ser que se verifiquem as condições previstas na parte final do artigo 87º da LCT. Tendo o Autor recebido quantia, de montante variável, a título de abono de viagem (que consta dos quadros de discriminação de retribuições complementares com a seguinte abreviatura “Ab. Km. Viag/venc.”) nos seguintes anos: no ano de 1999 durante onze meses; no ano de 2000 durante doze meses; nos anos de 2001 e 2002 durante doze meses/ano; e no ano de 2003 durante seis meses, sendo por isso evidente que o Autor, frequentemente, recebeu tal complemento salarial no período compreendido entre 1999 e 2003, inclusive, tendo, no entanto em conta o disposto na parte final do artigo 87º da LCT competia-lhe alegar e provar, o que não fez, que as importâncias que recebeu, a título de abono de viagem, excedem as despesas normais. Sem essa prova, prevalece o disposto na primeira parte do artigo 87º da LCT ou seja, o abono de viagem não faz parte da retribuição «stricto sensu» do Autor e como tal não integra as férias e os subsídios de férias e de natal.

Em face do exposto, no que respeita ao abono de viagem ou quilométrico, por não ter natureza retributiva, não deverá integrar o cálculo das férias, do subsídio de férias e de natal, procedendo assim nesta parte o recurso.”

Em suma estamos perante verbas sem natureza retributiva, pois visam, tal como refere a respectiva cláusula, compensar o trabalhador pelos gastos incorridos em meio de transporte, ou seja a própria causa de atribuição demonstra por si a sua natureza de ressarcimento de despesas.

Como se fez constar a este propósito no Acórdão deste Tribunal de 10/01/2019, proc. n.º 4246/16.1T8GMR (relator Antero Veiga) “A obrigatoriedade de pagamento só existe verificando-se os condicionalismos da cláusula, e é quando ocorrer por necessidade de serviço a deslocação do trabalhador em transporte próprio ou a pé (o que ainda aqui implica gastos).

O autor não pôs “em causa a veracidade quer do título a que foram pagas, quer de que os respetivos pagamentos constituíam e tinham por objeto, efetivamente, o fim correspondente à sua designação, isto é, compensação por despesas com viagens/transporte ou “marcha”, não tendo também posto em causa que fossem devidos nos termos da citada clª 147º do AE”, para usar as palavras do AC. RP de 18/2/2013, www.dgsi.pt, processo nº 573/10.0TTSTS.P1.”

Neste sentido cfr. Acórdãos STJ de 17/1/2007, www.dgsi.pt, processo nº 06S2967; RP de 26/1/2015, processo nº 848/13.6TTPRT.P1; RC de 10/11/2017, processo nº 231/16.1T8LMG.C1; RG de 20/6/2018, processo nº 1264/16.3T8GMR.G1; 2/03/2017, processo n.º 260/15.2T8BCL.G1; de 21/9/2017, processo nº 522/16.3T8GMR.G1; de 30/11/2016, processo nº 1076/15.1T8BCL.G1; de 30/06/2016, processo 817/14.9TTPRT; de 6/10/2016, processo nº 2503/15.3T8VCT.G1, de 21/1/2016, processo nº 139/13.2TTVRL.G1.

Ora, estando em regra excluída a natureza retributiva do abono de viagem, competia ao Autor alegar e provar que o seu valor excedia as despesas normais suportadas, o que nem sequer alegou, pelo que não se verificam os pressupostos legais para se considerar verificada a excepção à regra de que os mesmos não têm carácter retributivo.

É esta a jurisprudência constante desta Secção Social da Relação de Guimarães, conforme se alcança, a título meramente exemplificativo, dos arestos já indicados e ainda dos Acórdãos deste Tribunal proferidos em 3 de Novembro de 2016 nos Processos n.ºs 234/14.0TTVCT.G2 e 2716/15.8T8VCT.G1; 2/02/2017 no Processo n.º 825/16.5T8VCT e em 2/03/2017 no Proc. n.º 260/15.2T8BCL.G1.

Procede assim nesta parte o recurso de apelação, deixando-se desde já consignado que o abono de viagem por não revestir carácter retributivo não integra a retribuição de férias, nem o subsídio de férias, nem o subsídio de Natal, não sendo por isso devidos ao Autor os valores calculados na sentença recorrida a este título.

Nesta parte é de revogar a decisão recorrida, procedendo as conclusões II a XIII do recurso de apelação da Ré.

Passemos à análise da compensação especial de dedicação à empresa.

Defende a Recorrente que a compensação especial não deve integrar o conceito de retribuição já que tem uma finalidade específica, que é o pagamento da assinatura do telefone que ocorre 12 vezes por ano, sendo paga todos os meses, é atribuída segundo determinados critérios e visa compensar a dedicação à empresa, o comportamento e a assiduidade, não havendo correspectividade com o trabalho prestado (conclusões).

Da factualidade apurada resulta que esta prestação foi instituída através de ordens de serviço emanadas pela recorrente das quais resulta o seguinte: é paga 12 vezes ao ano, correspondeu inicialmente à isenção do pagamento da taxa telefónica e posteriormente, ao pagamento da assinatura do telefone (cfr. al. h) dos factos provados), resultando ainda do teor das respectivas ordens de serviço que é atribuída aos trabalhadores que "(...) pela sua antiguidade, o seu comportamento e a sua assiduidade (…) demonstrem dedicação à empresa (...)"

Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 3 de Novembro de 2014, proferido no âmbito do processo n.º 678/13.5TTVNG.P1 (relator João Nunes) (disponível em www.dgsi.pt), "[e]ssa “dedicação” à empresa mais não é do que a prestação do trabalho ao serviço da Ré ou, pelo menos, da disponibilidade para essa prestação, ainda que condicionada por requisitos que se prendem com a antiguidade (o que conduz a algum paralelismo com a diuturnidade), o comportamento e a assiduidade.

Por isso, a prestação em causa visa compensar o trabalhador pela ligação à empresa (verificados, é certo, determinados requisitos) e, nessa medida, não poderá deixar de se encontrar intrinsecamente associada à prestação do trabalho.

Ou seja, o que se retira das Ordens de Serviço é que o pagamento da assinatura de telefone se prende com a ligação do trabalhador à empresa, e com ela da disponibilidade para prestar o trabalho, constituindo nessa medida uma compensação ou ganho para o trabalhador resultante da relação de trabalho."

Na verdade, a despesa que o autor suporta com o pagamento da linha telefónica residencial não é uma despesa que tenha que suportar para prestar o seu trabalho, razão pela qual não é de subsumir a mesma nas hipótese das normas que excluem a natureza retributiva designadamente na que reporta ao artigo 87.º da LCT, que depois veio a estar previsto nos artigos 260.º, nº 1, do Código do Trabalho de 2003 e 260.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho de 2009, precisamente porque não tem uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, sendo certo que o facto de ser paga 12 vezes ao ano, sustenta apenas a sua natureza regular e periódica, o que nos ajuda a concluir que se reveste de natureza retributiva, integrando o conceito de retribuição previsto no artigo 82.º da L.C.T. e também no artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003 e no artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009.

Assim, quer pelos fundamentos expostos no citado aresto, com que concordamos na íntegra, quer pelos argumentos acabados de referir e tendo em atenção o disposto nos n.ºs 1 a 3 dos arts. 82.º da LCT, 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, fácil é de concluir no sentido da natureza retributiva da prestação complementar denominada compensação especial, sendo de manter nesta parte a decisão recorrida.

É esta também a jurisprudência constante desta Secção Social da Relação de Guimarães, conforme se alcança, a título meramente exemplificativo, dos Acórdãos deste Tribunal proferidos em 20 de Outubro de 2016 no Processo n.º3320/15.6T8VCT e 2 de Março de 2017, no Processo n.º 260/15.T8BCL.G1, não publicados.

Improcedem as conclusões XIV a XX do recurso de apelação da Ré.

- Da inclusão ou não das prestações variáveis no subsídio de Natal

Insurge-se a Ré/Recorrente quanto ao facto do tribunal a quo ter integrado as médias das prestações complementares no subsídio de Natal.

Já tivemos oportunidade de nos pronunciar sobre esta questão, designadamente no Acórdão, de 17/11/2016, proferido no Proc. n.º 476/14.9TTPRT.G1 e não existindo razão para alterar a posição ai assumida passamos a transcrever, o que a este propósito defendemos.

“No que respeita ao subsídio de Natal o DL n.º 88/96, de 3/07, que entrou em vigor em 8 de julho de 1996, veio instituir este subsídio, apesar de muitas convenções colectivas já o preverem, preceituando o n.º 1 do seu artigo 2º o seguinte:

“1- Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de dezembro de cada ano.”

No que respeita ao subsídio de Natal previa ainda a cláusula 143º do AE de 96 (mantida nos posteriores AEs) que o direito a receber um subsídio de natal de montante igual à “remuneração mensal”, sendo este conceito preenchido com os critérios de qualificação de retribuição que resultavam do artigo 82º da LCT, concluindo-se por um valor equivalente ao que resultava para a retribuição de férias e subsídio de férias. Também seria neste mesmo sentido que se impunha interpretar o citado artigo 2º n.º 1 do DL n.º 88/96.

Com a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, em 1 de dezembro de 2003, o artigo 250º n.º 1 veio estabelecer o princípio de que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades, excepto quando as disposições legais, convencionais ou contratuais dispuserem de maneira diferente.

Relativamente ao subsídio de natal veio o artigo 254º n.º 1 preceituar que o seu valor é igual a um mês de retribuição, o que corresponde ao devido a título de retribuição base e diuturnidades de harmonia com o previsto no artigo 250º n.º 1 do C.T.2003.

Em suma em relação ao subsídio de Natal, vencido a partir da entrada em vigor do CT2003 o legislador veio permitir a redução do seu montante, perdendo assim a sua parificação com a retribuição de férias.

Do exposto resulta evidente que o subsídio de Natal até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2013, deveria ser sempre de valor igual a um mês de retribuição, devendo para o efeito atender-se a todas as prestações de natureza retributiva que fossem contrapartida da execução do trabalho.

Em jeito de conclusão diremos que as prestações pecuniárias em questão e que integram o conceito de retribuição devida pela Ré ao Autor deviam ter sido repercutidas também no valor da retribuição do subsídio de Natal, em conformidade com o decidido na 1ª instância, com execepção da prestação liquidada a título de abono de viagem, uma vez que considerarmos que esta prestação não integra o conceito de retribuição.

Em face do exposto improcedem nesta parte as conclusões de recurso.”

Resumindo até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 entendemos que em face da interpretação literal do que se deve entender por “retribuição mensal” e tendo em conta a unidade do sistema jurídico pretendeu o legislador que o subsídio de Natal fosse de igual valor a um mês de retribuição, a significar que no seu pagamento se atende a todas as prestações de natureza retributiva.

Esta tem sido a posição defendida por este Tribunal da Relação designadamente no Acórdão de 2/02/2017, proferido no Processo n.º 825/16.5T8VCT, (relator Antero Veiga), não publicado, e no Acórdão de 20/10/2016, proferido no processo n.º 3320/15.6T8VCT (relatora Alda Martins), não publicado, no qual se refere “Como acima se referiu, foi o n.º 1 do art. 2.º do DL n.º 88/96, de 3/07, que entrou em vigor em 8 de Julho de 1996, que veio estabelecer pela primeira vez que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal, em valor igual a um mês de retribuição, sem prejuízo de muitas convenções colectivas o preverem já, como resultava da Cláusula 151.ª do AE/Correios 1981, nos termos da qual os trabalhadores tinham direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido em caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro.

Ora, inexistindo no mesmo AE norma que indicasse o que deveria considerar-se «remuneração mensal», é de entender que para o efeito se deve recorrer ao critério qualificador consagrado no art. 82.º da LCT, nos termos acima explicitados, à semelhança do que sucede quanto à retribuição de férias e ao subsídio de férias, sendo nesse mesmo sentido que se impunha interpretar o citado n.º 1 do art. 2.º do DL n.º 88/96.

Neste sentido, vejam-se o Acórdão desta Relação de Guimarães de 21 de Janeiro de 2016, proferido no âmbito do processo n.º 139/13.2TTVRL.G1 (Relator Antero Veiga) (1), e o Acórdão da Relação do Porto de 18 de Janeiro de 2016, proferido no âmbito do processo n.º 224/14.3TTPRT.P1 (Relator Jorge Loureiro), ambos disponíveis em www.dgsi.pt.”

Deste modo improcedem as conclusões XXI a XXXIII do recurso de apelação, sendo de manter a decisão recorrida.

Do recurso subordinado

Do critério de aferição do carácter de regularidade e periodicidade das prestações complementares

Insurge-se o Recorrente contra a decisão recorrida na medida em que esta considerou revestirem carácter de regularidade e periodicidade apenas as prestações que sejam pagas ao trabalhador em pelo menos 11 dos 12 meses que antecedem o vencimento das prestações em causa, em clara violação ao disposto no artigo 82.º n. º 2 da LCT, correspondente ao art. 249.º n.º 2 no CT de 2003, o qual corresponde ao art. 258.º n.º 2 do CT de 2009, que deveriam ter sido interpretados no sentido de que o critério da regularidade e da periodicidade deverá ser ponderado tendo em consideração os valores recebidos pelo trabalhador pelo menos seis meses no ano.

Antes de mais impõe dizer que já tivemos a oportunidade de reflectir e de nos pronunciar sobre esta problemática nos Acórdãos por proferidos no proc. n.º 2456/16.0T8BRG.P1, em 1/02/2018 e no proc. n.º 1264/16.3T8GMR, de 28/06/2018, consultáveis in www.dgsi.pt, tendo aí se defendido, que em conformidade com a doutrina expressa no Acórdão do STJ n.º 14/2015 (publicado no DR 1ª série, de 2015.10.29), para que uma prestação variável possa consubstanciar a regularidade e periodicidade necessárias à atribuição de natureza retributiva, deve ser paga em, pelo menos, 11 meses em cada ano.

Continuamos assim a seguir a orientação dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Junho de 2010, 15 de Setembro de 2010, 16 de Dezembro de 2010, 5 de Junho de 2012 e 1 de Outubro de 2015 (todos disponíveis em www.dgsi.pt), os quais acolhem a seguinte fundamentação:

«Numa perspectiva global, não se está perante uma diversidade de situações tão esmagadora que impossibilite o estabelecimento de um padrão definidor de um critério de regularidade e periodicidade, pois que se sabe, exactamente, quais são essas situações e, independentemente da maior ou menor frequência com que cada uma ocorra, não se pode afirmar a inexistência de uma certa homogeneidade do circunstancialismo que impõe o pagamento das mesmas atribuições patrimoniais.

Ainda no que se refere às características da regularidade e da periodicidade e da repercussão que as mesmas importam na expectativa de ganho do trabalhador, afigura-se-nos ser incontornável que, efectivamente, uma atribuição patrimonial que não permita que se infira uma certa cadência no seu pagamento e que não tenha a virtualidade de, precisamente e por essa via, originar na esfera jurídica do trabalhador aquela expectativa não pode ser qualificada como retribuição, para os efeitos a que agora importa atender.

É, por isso, fundamental estabelecer um critério orientador que permita aferir o que é e o que não é regular e periódico, sendo certo que a lei o não concretiza.

Estando em causa determinar o valor de atribuições patrimoniais devidas anualmente correspondentes a um mês de retribuição, como são a retribuição de férias, o respectivo subsídio e o subsídio de Natal, afigura-se que o critério seguro para sustentar a aludida expectativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável (artigos 84.º, n.º 2, da LCT e 252.º, n.º 2, do Código do Trabalho de 2003), e, assim, considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos em causa, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorre todos os meses de actividade do ano.»

Esta tem também sido a posição defendida ultimamente de forma unânime nesta secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães, nomeadamente nos Acórdãos proferidos nos Processos n.ºs 139/13.2TTVRL.G1 (Relator Antero Veiga), disponível em www.dgsi.pt, 361/14.4TTVNF.G1 (Relatora Alda Martins), 3320/15.6T8VCT.G1 (Relatora Alda Martins), 2503/15.3T8VCT.G1 (Relator Antero Veiga), 476/14.9.TTPRT.G1 (Relatora Vera Sottomayor) e 1076/15.1T8BCL.G1 (Relatora Alda Martins), este também disponível em www.dgsi.pt

Tal como se conclui a propósito desta questão no Acórdão deste Tribunal de 2/03/2017, proc. n.º 260/15.2T8BCL.G1 (relatora Alda Martins), no qual fui 2ª Adjunta «…pelas razões aduzidas, esta parece ser a interpretação mais conforme aos mencionados preceitos que, dispondo que a retribuição compreende a remuneração de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, aponta aquela retribuição de base como o padrão a ter em conta na aferição das características da regularidade e periodicidade.»

Contudo, a fim de melhor explicitar das razões pelas quais se concorda com a posição assumida pelo tribunal a quo, passamos a transcrever o que a este respeito se fez consignar nos acórdãos proferidos no proc. n.º 2456/16.0T8BRG.P1, em 1/02/2018 e no proc. n.º 1264/16.3T8GMR, de 28/06/2018.

“De harmonia com o disposto no artigo 82º da LCT, no artigo 249º do Código do Trabalho de 2003 e no artigo 258º do Código do Trabalho de 2009, considera-se retribuição a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho, compreendendo a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, presumindo-se, até prova em contrário, constituir retribuição toda e qualquer prestação devida pelo empregador ao trabalhador.

A retribuição corresponde assim à contrapartida pela prestação do trabalho em resultado do contrato, das normas ou dos usos e tem as seguintes características:

- obrigatoriedade (com exceção das componentes suplementares que são apenas devidos enquanto se mantiverem as circunstâncias que lhes servem de fundamento);

- regularidade – caracter permanente, duradoiro e não meramente esporádico da prestação. Esta característica faz presumir a existência de uma vinculação, prévia, expressa ou tácita e cria no trabalhador a expectativa legítima de maior ganho, para satisfação das suas necessidades e do seu agregado familiar;

- conexão com a força de trabalho prestada ou colocada à disposição do empregador. Qualquer prestação para ser considerada retribuição tem de ter conexão com o trabalho.

Por fim o carácter periódico ou seja a prestação deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, assume um particular relevo, já que da periodicidade resulta a expectativa para o trabalhador no seu recebimento.

Como escreve Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 13ª edição, pág. 456, a noção legal de retribuição “será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida)”.

Na obra citada escreve-se mais à frente o seguinte: “A repetição (por um número significativo de vezes, que não é possível fixar a priori) do pagamento de certo valor, com identidade de título e/ou de montante, cria a convicção da sua continuidade e conduz a que o trabalhador, razoável mente, paute o seu padrão de consumo por tal expectativa – uma expectativa que é justamente protegida”

Assim as características de regularidade e periodicidade têm como pressuposto que a actividade se protele no tempo, criando a expectativa ao trabalhador do seu recebimento, não tendo no entanto de significar que as prestações tenham de ser pagas mensalmente com periodicidade certa.

A jurisprudência, apesar de não ser consensual tem vindo a estabelecer critérios objectivos de aferição em concreto das características da periodicidade e regularidade.

Assim relativamente ao critério de aferição da periodicidade necessária defende-se que o pagamento entre cinco a onze meses bastaria, a título de exemplo ver o Ac. RL de 16/12/2009, Processo n.º 3323/08.7TTLSB.l, referido em “Retribuições e outras Atribuições Patrimoniais” CEJ, Maio de 2013, pág. 15 e Ac. STJ de 18/4/2007, proc. n.º 06S4557, www.dgsi.pt, pressupõe entendimento aproximado.

Mais recentemente tem a jurisprudência, designadamente o Supremo Tribunal de Justiça, defendido um critério mais apertado, referindo que “o critério seguro para sustentar a aludida expectativa, baseada na regularidade e periodicidade, há-de ter por referência a cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável”. Aludem ao recebimento em todos os meses de atividade do ano a título de exemplo os seguintes Acórdãos do STJ: de 23.06.2010, proferido no Proc. nº 607/07.5TTLSB.L1.S1; de 15.09.2010; proferido no Proc. nº 469/09.4, de 16.12.2010; proferido no Proc. nº 2065/07.5TTLSB.L1.S1, de 5.06.2012; proferido no Proc. nº 2131/08.0TTLSB.L1.S1, de 5.06.2012; proferido no Proc. n.º 2911/08.6TTLSB.L1.S1 de 2/4/2014; proferido no Proc.nº2330/11.7TTLSB.L1.S1, de 14/1/2015; proferido no Proc. n.º 4109/06.9TTLSB.L2.S1, de 17/11/2016; proferido no Proc. n.º 2978/14.8TTLSB.L1.S1 de 30.03.2017 e proferido no Proc. nº 393/16.8T8VIS.C1.S1 de 21/09/2017, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Ultimamente também é esta a posição que tem sido defendida unanimemente neste Tribunal, designadamente nos Acórdãos proferidos nos Processos n.ºs 139/13.2TTVRL. G1 (Relator Antero Veiga), publicado in www.dgsi.pt; 361/14.4TTVNF.G1 (Relatora Alda Martins), 3320/15.6T8VCT.G1 (relatora Alda Martins), 2503/15.3T8VCT.G1 (Relator Antero Veiga), 1076/15.1T8BCL.G1 (relatora Alda Martins), 476/14.9TTPRT.G1 (relatora Vera Sottomayor), 2657/15.9T8GMR.G1 (relator Antero Veiga) 438/16.1T8BRG.G1 (relatora Alda Martins), 4156/15.0T8BRG.G1 (relatora Vera Sottomayor) e 260/15.2T8BCL.G1 (relatora Alda Martins) não se encontrando estes últimos publicados.

Na sentença recorrida opta-se por este critério, aplicando-o de forma estrita, ano a ano, apoiando-se ainda no Acórdão do STJ nº 14/2015 de 1/10/2015, DR. 1ª série de 29/10/2015 relativo à TAP, onde se decide: «No cálculo das retribuições de férias e de subsídio de férias do tripulante de cabina deve atender-se à média das quantias auferidas pelo mesmo, a título de prestação retributiva especial a que alude a cláusula 5.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, nos doze meses que antecedem aquele em que é devido o seu pagamento, desde que, nesse período, o tripulante tenha auferido tal prestação em, pelo menos, onze meses».

É com este entendimento que concordamos, sem prejuízo de considerarmos que se trata de um critério meramente indicador, de forma a possibilitar alguns ajustes tendo em atenção o caso concreto, tal como se defendeu no Acórdão desta Relação de 21 de Janeiro de 2016, proferido no âmbito do Processo n.º 139/13.2TTVRL.G1, “[é] ajustado o entendimento. Contudo, sem o considerar de forma estritamente matemática, o que possibilitaria até a manipulação, bastando à patronal retirar um mês para fugir à integração das prestações nos subsídios e remuneração de férias.

Deve, utilizando embora tal critério como indicador, aferir-se em concreto tendo em conta a própria natureza da “empresa “, da entidade patronal onde se presta serviço, da verificação do caráter periódico em moldes tais que, apesar de pagas apenas alguns meses no ano, o são de forma sistemática ao longo dos anos, criando nos trabalhadores a legitima expectativa no seu recebimento.”

(…)

Em suma consideramos que em regra as atribuições patrimoniais conferidas ao trabalhador só integram o conceito de retribuição quando o seu pagamento ocorrer em todos os meses de actividade do ano (onze meses), razão pela qual só nestas circunstâncias serão de atender para efeitos de cálculo de retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.

Como se explica em tal aresto, é este o entendimento acolhido na sua essência, sem prejuízo de se considerar que se trata de um critério meramente indicador, de forma a possibilitar alguns ajustes tendo em atenção o caso concreto.

No caso em apreço, a Mmª. Juiz a quo soube retirar devidamente dos factos provados conclusão conforme a este entendimento, não merecendo a sua decisão qualquer censura, improcedem assim as conclusões do recurso subordinado enumeradas de 1 a 16, mantendo-se nesta parte a decisão recorrida.

- Do direito a juros de mora reportados à taxa legal em vigor em cada ano.

Insurge-se o Autor quanto ao facto de o tribunal a quo ter fixado a taxa de juro legal em apenas 4% ao ano, quando a deveria ter fixado na correspondente taxa e em vigor à data do vencimento de cada uma das obrigações não satisfeitas, uma vez que ao longo dos anos a taxa legal dos juros civis têm sofrido alterações.

No dispositivo da decisão recorrida, a ré/recorrida foi condenada a pagar ao autor/recorrente “….o montante global de 3.367,42 €, acrescido de juros moratórios, à taxa legal de 4% ao ano, desde o vencimento de cada uma das prestações em dívida até integral pagamento.”

Sem necessidade de grandes considerações e porque nos parece evidente, tal como refere a recorrida, que foi feita uma errada aplicação das taxas legais de juro de mora a aplicar ao presente caso, sem dúvida que por mero lapso, há que dar provimento nesta parte ao recurso.

Na verdade, sendo os juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada uma das prestações em falta (cfr. art.ºs 559.º n.º 1, 804.º, 805.º n.º 2 al. a) e 806.º do Cód. Civil) e sendo certo que a taxa apenas se mantêm nos 4% ao ano, desde 1/05/2003 (cfr. Portaria n.º 291/03, de 08/04), estando em causa prestações vencidas antes de 1/05/2003, há que proceder à alteração da condenação em juros, nessa conformidade.

Procedem assim as conclusões do recurso subordinado enumeradas 17 a 22.

V- DECISÃO

Pelo exposto, e ao abrigo do disposto nos artigos 87.º do CPT. e 663.º do CPC., acorda-se, neste Tribunal da Relação de Guimarães:

- em dar parcialmente provimento ao recurso de apelação interposto por Correios – … e consequentemente absolve-se a Ré dos pagamentos decorrentes da integração do abono de viagem nas férias, subsídio de férias e de natal;

- em dar parcial provimento ao recurso subordinado interposto pelo F. J. e consequentemente condena-se a Ré no pagamento dos juros de moratórios à taxa legal em vigor para cada ano, contados desde a data do vencimento de cada uma das prestações em dívida e até integral pagamento;

- no mais, mantém-se a sentença recorrida.

Custas pelas partes na proporção do decaimento, sem prejuízo da isenção de que beneficia o recorrido.

Guimarães, 7 de Novembro de 2019

Vera Maria Sottomayor (relatora)

Maria Leonor Barroso

Antero Dinis Ramos Veiga

Sumário – artigo 663º n.º 7 do C.P.C.

V- Sendo devidos juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento de cada prestação não satisfeita, a taxa de juro a aplicar será a que estiver em vigor na data do vencimento de cada prestação.

Vera Sottomayor

1. Onde a ora Relatora votou vencida, além do mais, quanto a esta questão, tendo em casos subsequentes reconsiderado a sua posição.

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I- RELATÓRIO

II- OBJECTO DO RECURSO