00066/04.4BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões das respectivas alegações pese embora, nos termos do art. 149º do CPTA, o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limite a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito, pelo que os recursos jurisdicionais são recursos de “reexame” e não meros recursos de “revisão”.

II. Estando em causa a adopção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA prevê-se neste código um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

III. Na análise do requisito do “periculum in mora” e quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos, sendo que, nessa ponderação, o juiz deve atender a todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

IV. Estando perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “status quo” (cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA), o requisito do “fumus boni iuris” é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, ao invés do que sucede no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “status quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], pois aí a providência só será concedida quando seja de admitir que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

V. Incumbe ao requerente tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência porquanto inexiste a consagração duma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito e com utilização de expressões vagas e genéricas.

VI. Note-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.

VII. Dado o requerente se ter limitado a alegar realidade meramente conclusiva e de direito [“(...) a imediata execução das decisões contidas ou pressupostas naqueles actos de 29/12/2003 e 06/02/2004 acarretará ao requerente prejuízos de dificílima – se não impossível - reparação, porquanto os anexos em causa são essenciais à guarda dos seus bens e ao exercício da sua actividade económica de subsistência. (...)”], não pode ter-se como verificado o requisito do “periculum in mora” necessário para o decretamento das providências requeridas.

VIII. O elemento decisivo da noção de acto administrativo impugnável é a eficácia externa, a qual tem apenas que ver com a natureza (interna ou externa) dos efeitos que o acto se destina a produzir e não com a questão de saber se, no momento em que é impugnado, o acto está efectivamente a produzir os efeitos a que se dirige, pois, nesta sede há que ter em atenção o que se disciplina no art. 54º do CPTA o qual permite e admite a impugnação de actos que ainda não tenham começado a produzir efeitos jurídicos.

IX. Do art. 52º, n.º 1 do CPTA resulta que a impugnabilidade dos actos administrativos não está dependente da forma sob a qual eles tenham sido praticados, sendo que os n.ºs 2 e 3 do aludido normativo têm de ser lidos em conjugação com o art. 53º do CPTA na medida em que os mesmos introduzem desvios ou excepções a esta regra tradicional de que não são susceptíveis de impugnação os actos que se limitem apenas a confirmar definições jurídicas introduzidas por anteriores actos administrativos.

X. Da análise do art. 53º do CPTA em conjugação com o demais ordenamento vigente resulta que o acto meramente confirmativo não é impugnável se o acto anterior foi objecto de impugnação pelo autor [cfr. al. a)], ou se foi objecto notificação ou publicação (sem que tivesse de haver notificação) [cfr. als. b) e c)] e o particular não o impugnou tempestivamente nos prazos legais que dispunha para o efeito (art. 59º do CPTA).

XI. Fora das situações previstas no art. 53º do CPTA a impugnação dum acto meramente confirmativo é possível, mormente, por quem não tenha impugnado um acto não publicado nem dele tenha sido notificado já que nesse circunstancialismo pode impugnar os actos que o venham a confirmar.

XII. A questão da impugnabilidade ou não dos actos de execução prende-se não com a própria impugnabilidade em si mas antes com as causas de invalidade que contra eles se podem fazer valer, pelo que é de continuar a admitir que não se podem invocar contra um acto administrativo vícios que já podiam e deviam ter sido invocados contra actos anteriores, o que nos permite dizer que a regra do artigo 53º do CPTA vale, em segunda linha, para os actos de execução ou de aplicação de actos administrativos na parte ou na medida em que eles se limitam a reiterar a definição introduzida pelo acto que executam ou aplicam.

XIII. Mostrando-se estabilizada a situação do requerente com a emissão do acto datado de 07/02/2002, acto esse que definiu a situação jurídica deste e que uma vez objecto de impugnação contenciosa esta se mostrou improcedente à luz dos factos provados, os actos ora postos em crise não são susceptíveis de impugnação administrativa.

XIV. É de mera execução o acto suspendendo, datado de 06/02/2004 e emitido pelo presidente de câmara, que se limita a marcar nova data para realização de acto de demolição com prévia posse administrativa que havia sido ordenada no acto administrativo datado de 07/02/2002, pelo que, não tendo ao mesmo sido assacados pelo requerente vícios ou desvalores próprios do acto, não é o mesmo impugnável e, nessa medida, não se tem quanto a ele preenchido o requisito da aparência do bom direito.

XV. É igualmente acto não susceptível de impugnação a deliberação camarária, tomada em 29/12/2003, que se limitou a determinar a notificação do requerente para que o mesmo se pronunciasse nos termos do art. 100º do CPA já que a mesma, em si, não introduz ou acarreta quaisquer consequências que venham a afectar ou lesar os direitos ou interesses do requerente, pois, no caso estamos na presença dum mero acto de trâmite de procedimento que determinou a audiência prévia do interessado e que reclama a emissão dum novo acto após essa fase de audiência, acto esse que é o efectivamente lesivo dos direitos ou interesses do administrado quando desfavorável à sua pretensão.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

…., residente na Rua Dr. Lucindo M. Oliveira, n.º …, Jovim, Gondomar, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto - 2º Juízo, datada de 23/03/2004, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia relativa à deliberação da Câmara Municipal de Gondomar de 29/12/2003 e ao despacho do Sr. Presidente daquela edilidade de 06/02/2004 e, subsidiariamente, a intimação da Câmara Municipal de Gondomar e do seu respectivo Presidente para se absterem de proceder à tomada de posse administrativa e/ou demolição do anexo construído junto à sua habitação na Rua Dr. Lucindo M. Oliveira, n.º …, Jovim, Gondomar, enquanto não for julgada e transitar decisão judicial nas acções a propor pelo requerente tendo por objecto os mesmos actos, que o mesmo havia instaurado contra os aqui recorridos “CÂMARA MUNICIPAL DE GONDOMAR”, “PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE GONDOMAR”, …. e esposa …., residentes na Rua N.ª Sra. de Fátima, n.º …, Atães, Jovim, Gondomar.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 131 e segs.), as seguintes conclusões:

“(...)

A) Os actos relativamente aos quais são requeridas as providências cautelares não são meramente confirmativos nem de execução de anteriores actos administrativos.

B) Em todo o caso, não está vedada, sem mais, a impugnação dos actos jurídicos meramente confirmativos de actos administrativos anteriores.

C) Igualmente não está vedada legalmente a impugnação judicial de actos de execução de actos administrativos anteriores.

D) Os actos a que se refere o pedido de providências cautelares, qualquer que seja a sua natureza, são susceptíveis de produzir directos efeitos lesivos dos direitos e interesses do recorrente.

E) Esses actos são, pois, judicialmente impugnáveis e o recorrente tem legitimidade para a impugnação.

F) A douta sentença sob recurso, ao indeferir as providências requeridas com os fundamentos dela constantes, incorreu em erro de julgamento em matéria de facto e de direito, interpretando erradamente e violando, nomeadamente, o preceituado nos arts. 120°, n.° 1, al. b) e 53° do CPTA.”

Conclui no sentido da revogação da decisão recorrida e deferimento das requeridas providências cautelares.

Apenas o ente público demandado Câmara Municipal de Gondomar, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 170 e segs.) nas quais formula as seguintes conclusões:

“(...) - Efectivamente, e tal como resulta do estatuído no art. 51°, n.° 1 do CPTA, e sem prejuízo da especial relevância que merece a impugnação dos actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, procedeu-se a um alargamento da impugnabilidade do acto administrativo, através da consagração do critério da eficácia externa.

(...) - Logo, torna-se essencial verificar perante cada acto, se o mesmo se destina a produzir efeitos externos, nomeadamente através de uma concreta lesividade da esfera jurídica de outrem, para efeitos da sua possível impugnação.

(...) - Ora, no caso sub judice, e inversamente ao alegado pelo Recorrente, os actos objecto das providências solicitadas, são actos de mera execução, sendo por tal motivo inimpugnáveis.

(...) - Isto porque, tais actos destinando-se a dar execução ao que foi determinado em actos que foram praticados anteriormente, no caso, através dos actos de 07/02/02 e 17/12/02, não são verdadeiros actos administrativos.

(...) - Por conseguinte, não comportando os actos ora em questão, decisões distintas das anteriormente praticadas, somos a concluir que, não podem os mesmos ser objecto de impugnação, uma vez que, não produzem qualquer efeito jurídico inovador relativamente ao quadro jurídico pré-existente.

(...) - Tanto mais que, no caso ora em apreço, os actos em causa, além de serem de mera execução, são igualmente meramente confirmativos.

(...) - Aliás, o mesmo entendimento que vale em relação à regra da inimpugnabilidade dos actos meramente confirmativos, prevista no art. 53° do CPTA, deve igualmente estar subjacente na não impugnabilidade dos actos de mera execução.

(...) - E a verdade é que, o art. 53° do CPTA, não obstante, e tal como refere o Recorrente, não vede em absoluto a impugnação de actos meramente confirmativos, mantém a regra tradicional da inimpugnabilidade dos actos meramente confirmativos.

(...) - Sendo certo que, no presente caso estamos perante uma verdadeira situação de inimpugnabilidade de actos meramente confirmativos, abrangida pelas disposições previstas nas alíneas a) e b) do supra referido preceito legal.

(...) - É que, foi na sequência das decisões do TAC do Porto, desfavoráveis ao aqui Recorrente, quer em relação ao pedido de suspensão de eficácia da deliberação de 7.02.02 e do despacho do Sr. Presidente de 17.12.02, bem como no que se refere ao recurso contencioso de anulação interposto dos mesmos actos, que a aqui Recorrida se limitou a marcar novo dia e hora para a tomada de posse administrativa do prédio em causa, a fim de se realizar a demolição das obras ilegais.

(...) - A que acresce a circunstância de, terem sido inúmeras as vezes em que o Recorrente foi notificado da decisão da tomada de posse administrativa e da demolição da obra ilegal, pelo mesmo executada.

(...) - Ainda que assim não se entendesse, o que por mera hipótese se coloca, e não obstante mantenha o aqui Recorrente, um confuso entendimento quanto à natureza dos actos a que se referem as providências cautelares, dúvidas não subsistem quanto à ausência do seu carácter lesivo, tornando-os igualmente inimpugnáveis, ao abrigo do critério definido pelo art. 51º, n.º 1 do CPTA.

(...) - Verdadeiramente elucidativa a este respeito, refere a douta sentença recorrida, “Ora em face do exposto, não trazendo os “actos” em crise nada de novo relativamente aos actos já apreciados judicialmente (apenas se teve que marcar uma nova data pare executar a demolição já anteriormente decidida), quando forem impugnados no âmbito da acção administrativa especial, nos termos do art. 50º e seguintes do CPTA, manifestamente não haverá fundamento para a pretensão formulada, ou melhor, existirão circunstâncias que obstam ao seu conhecimento de mérito (a impugnação será rejeitada com fundamento no carácter meramente confirmativo dos actos impugnados, segundo o disposto no art. 53º do CPTA.”

(...) - Por conseguinte, é insusceptível de qualquer reparo a sentença recorrida ao concluir, “Nesta conformidade, existem elementos juntos aos autos que tornam evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão, pelo que não está presente o requisito para a adopção de providências cautelares...., nos termos do disposto na alínea b), do artigo 120° do CPTA,...”.

(...) - Tudo isto sob pena de, em caso de entendimento contrário, se paralisar por completo a actividade administrativa desenvolvida pela aqui Recorrida, permitindo, tal como refere o Professor Mário Aroso de Almeida, que tais actos meramente confirmativos possam ser indevidamente aproveitados para reabrir um litígio - “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2003, pág. 129.

(...) - Por todo o exposto, e inversamente ao alegado pelo Recorrente, não interpretou erradamente nem violou a douta sentença recorrida, o preceituado nos arts. 120º, n.° 1, alínea b) e 53° do CPTA. (...).”

Conclui no sentido de que deve ser mantida a decisão sob recurso.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio apresentar peça processual na qual sustenta a improcedência do presente recurso jurisdicional (cfr. fls. 196/197).

As partes notificadas da posição do MºPº manifestada nos autos nada vieram requerer ou declarar decorrido que se mostra o prazo legal para esse efeito.

Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª edição, pág. 391).

As questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente estão preenchidos os pressupostos ou requisitos enunciados no art. 120º do CPTA para o decretamento da providência e, nessa medida, ocorreu violação do art. 120º, n.º 1, al. b) e 53º ambos do referido Código [cfr. conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida, que nesta sede não foi objecto de qualquer impugnação pelas partes, mostra-se apurada a seguinte factualidade:

I) Em 24/04/1995, os serviços de fiscalização da Câmara Municipal de Gondomar verificaram a execução de obras não licenciadas (executadas pelos menos desde 05/12/1994), em prédio sito na Rua Dr. Luciano M. Oliveira, n.° …, em Jovim - Gondomar;

II) Em 09/12/1996, o aqui requerente foi notificado para apresentar projecto das obras ilegais e documento comprovativo da posse do terreno;

III) Após algumas tentativas de cumprimento, sem sucesso, em 27/04/1998, foi novamente notificado o aqui requerente para, até 30/06/1998, regularizar a situação nos termos ordenados;

IV) O procedimento administrativo foi suspenso até trânsito em julgado de decisão judicial; acção esta que visava suprir a falta do documento comprovativo da posse do terreno;

V) Tendo sido junta certidão comprovativa do trânsito em julgado da referida acção, foi emitido parecer jurídico, sob o n.° 281/01, cuja última conclusão aponta no sentido da legalização das obras ilegais, desde que verificados os requisitos legais e regulamentares constantes do artigo 167° do REGEU;

VI) Em reunião do executivo camarário de 07/02/2002, foi deliberado marcar para o dia 03/04/2002, pelas 10 horas, a tomada de posse administrativa do prédio em causa para proceder à demolição das obras ilegais, a expensas do infractor;

VII) Foi novamente solicitada a suspensão do procedimento administrativo, mas mereceu decisão de indeferimento, mantendo-se a demolição ordenada, com fundamento no facto de “(...) que não está apenas em causa a questão do título de posse de propriedade, mas também o facto de não ter sido cumprido o projecto aprovado e ter-se verificado que a construção, tal como foi efectuada, não é susceptível de legalização por contrariar o PDM (...)“;

VIII) No dia marcado para a demolição, deu entrada requerimento a solicitar a suspensão da demolição, que viria a concretizar-se por despacho de 03/04/2002;

IX) Em 23/08/2002, foi proferido parecer jurídico, sob o n.° 357/02, em que se conclui dever ordenar-se novamente a demolição das obras referidas, repondo-se deste modo a ordem jurídica violada, atentas as possibilidades de legalização que já foram concedidas ao requerente (...);

X) Em 31/10/2002, o executivo camarário deliberou marcar para o dia 10/12/2002, pelas 10 horas, a tomada de posse administrativa do prédio em causa, para proceder à demolição das obras ilegais através das brigadas municipais a expensas do infractor, depois de feita audiência prévia ao interessado;

XI) Pelos requerimentos sob os números 17278/02 e 17279/02, no âmbito do processo administrativo camarário n.° …/93, o aqui requerente apresentou aditamento ao projecto inicialmente aprovado, tendo sido notificado, em 30/12/2002, pelo ofício n.° 6855, no sentido de este projecto não ser apreciado, pois havia já sido decidido não ser a construção passível de legalização por contrariar os números 1 e 2 do artigo 19º do Regulamento do PDM, pelo que, por despacho do Presidente da Câmara de 17/12/2002 e, na sequência da deliberação tomada pela Câmara Municipal em 31/10/2002, foi designado o dia 10/01/2003 para realização da demolição das obras ilegais, iniciando-se nessa data a tomada de posse administrativa do prédio em apreço;

XIII) Dos actos de 07/02/2002 e de 17/12/2002, referenciados supra, foi requerida a suspensão da sua eficácia no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, bem como interposto recurso contencioso de anulação dos mesmos por parte do aqui requerente;

XIV) A decisão judicial sobre o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de Câmara de 07/02/2002 e do despacho do Presidente da Câmara Municipal de 17/12/2002, foi inteiramente favorável à Câmara Municipal de Gondomar, tendo sido rejeitado o recurso contencioso mencionado;

XV) Consequentemente, o Departamento de Gestão Urbanística e Obras Públicas da Câmara Municipal de Gondomar prestou a seguinte informação: “Como o pedido de suspensão da demolição foi indeferida pelo Tribunal (...) deverá ser marcada nova data para a posse administrativa do prédio nos termos do n.° 1 do artigo 107° do Decreto-Lei n.° 555/99 e proceder-se à demolição dos anexos ilegais nos termos do n.° 4 do artigo 106° do Decreto-Lei n.° 555/99 dando-se assim cumprimento à deliberação camarária de 07/02/2002. (...)“;

XVI) A Câmara Municipal de Gondomar, em sua reunião de 29/12/2003, deliberou, por unanimidade, marcar para o dia 09/02/2004, pelas 10 horas, a tomada de posse administrativa do prédio em causa, para proceder à demolição das obras ilegais, através das brigadas municipais a expensas do infractor, sendo precedida de audiência prévia;

XVII) Por ofício, sob o n.° 46, datado de 07/01/2004, foi o ora requerente notificado do teor desta deliberação, para, no prazo de 15 dias, se pronunciar sobre o conteúdo da mesma;

XVIII) Na sequência da audiência prévia, foi, por despacho do Presidente da Câmara Municipal de 06/02/2004, mantida a demolição do anexo ilegal marcada para o dia 09/02/2004, com base no parecer jurídico n.° 43/04, de 05/02/2004, em que se conclui que (...) o acto de 29/12/2003 não é inovador, antes pelo contrário, é confirmativo do acto praticado em 07/02/2002, porque foi neste último onde se definiu a situação jurídica e se manifestou a vontade da administração (...), foi dada a possibilidade de legalizar, mas em todas elas sem qualquer êxito (...);

XIX) Em 09/02/2004, Manuel da Silva Sousa requer as presentes providências cautelares, conforme carimbo aposto no rosto da petição inicial.

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Invoca o recorrente como fundamento material de recurso que a decisão recorrida contraria o que decorre dos arts. 120º, n.º 1, al. b) e 53º ambos do CPTA já que indeferiu as providências cautelares requeridas com base no entendimento de que os actos administrativos em causa eram meramente confirmativos e/ou de execução e, nessa medida, inimpugnáveis quando tal entendimento, à luz do actual regime de contencioso administrativo, não é legal e legítimo, o que implica a revogação da sentença em crise.

No caso dos autos, face àquilo que se mostra alegado e peticionado, estamos perante o indeferimento duma providência de natureza conservatória, estando em questão, face às conclusões do recurso jurisdicional “sub judice”, a pretensa violação dos arts. 53º e 120º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA.

Com efeito, na decisão recorrida a M.º Juiz “a quo” indeferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação e despacho em referência com base no art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA já que conforme expôs “(...) existem elementos juntos aos autos que tornam evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão, pelo que não está presente o requisito de adopção de providências cautelares – não seja manifesta a existência de circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito da pretensão (...)”, entendimento este que mereceu a oposição por parte do aqui recorrente através do presente recurso jurisdicional.

Assim e para a análise da bondade da decisão em recurso importa, aqui, efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.

Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos o processo cautelar de suspensão de eficácia de um acto administrativo, mencionado no art. 112º, n.º 2, al. a) e particularmente regulado nos arts. 128º e 129º do aludido Código.

Como é referido pelo Prof. Freitas do Amaral "(...) não há grandes diferenças a assinalar no regime adoptado pelo novo Código, relativamente àquele que era o regime jurídico do incidente de suspensão da eficácia de um acto administrativo na legislação anterior" (cfr. "As providências cautelares no novo contencioso administrativo", in: “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 43, págs. 04 e segs.).

Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras, a suspensão da eficácia do acto depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.

Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.

Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 299 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].

Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).

Estando, todavia, em causa a adopção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do artigo em referência o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 120º] “(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.

Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:

- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;

- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (in: loc. cit., pág. 09).

Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).

Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida (in: ob. cit., págs. 299 e 300 “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.”

Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 299; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 298) o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.”

Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar equívocos em certas situações concretas quanto à sua caracterização e que se avolumarão com a possibilidade cumulação de pedidos nos processos cautelares (cfr. a este propósito Dra. Isabel Celeste Fonseca in: ob. cit., págs. 66 a 68).

Nesta sede importa ter presente uma das alterações significativas introduzidas no novo contencioso administrativo em matéria cautelar e que se prende com enorme relevância conferida a este requisito.

Segundo refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 299) “(...) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da «presunção de legalidade do acto administrativo», quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.”

Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” (cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA), o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é “(...) provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, pois, aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 300).

É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.

Entende a Dra. Isabel Celeste Fonseca que “(...) esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento.” (vide ob. cit., pág. 66).

O preenchimento das als. b) ou c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA colocam o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelos requisitos ou pressupostos previstos no n.º 2 do aludido normativo legal, o qual introduz aquilo já foi denominado pela doutrina como “cláusula de salvaguarda”.

Aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acrescem, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa tal como se mostra previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.

Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.” (vide ob. cit., pág. 293).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.

Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).

Importa, por fim, ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).

Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.

Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a análise de fundo do presente recurso cumpre, agora, entrar na sua análise sendo certo que à luz do que se mostra vertido nos autos e posição expressa nos mesmos pelo recorrente em sede do presente recurso jurisdicional temos que “in casu” não ocorre situação que tenha enquadramento na previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.

Será, todavia, que a pretensão do requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e nessa medida a decisão recorrida enferma das ilegalidades que lhe são apontados pelo mesmo?

Tendo presente os considerandos supra expendidos e a factualidade apurada nos autos temos para nós que, no caso vertente, não estavam reunidos os requisitos para o decretamento das providências requeridas e o presente recurso jurisdicional está votado ao fracasso.

Na verdade, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento deste (“fumus non malus”) conforme reclama o recorrente, o que não se concede, este não alegou e muito menos provou qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).

Com efeito, analisado o articulado inicial, mormente, seus artigos 41º e 42º, bem como a factualidade lograda apurar [cfr. n.ºs I) a XIX)], temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica provada donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

O requerente limitou-se a alegar realidade meramente conclusiva e de direito [“(...) a imediata execução das decisões contidas ou pressupostas naqueles actos de 29/12/2003 e 06/02/2004 acarretará ao requerente prejuízos de dificílima – se não impossível - reparação, porquanto os anexos em causa são essenciais à guarda dos seus bens e ao exercício da sua actividade económica de subsistência. (...)” – cfr. art. 41º da p.i.], pelo que com tal comportamento inviabilizou a possibilidade do tribunal poder formar um juízo de prognose que lhe permitisse concluir, com segurança, que, uma vez obtida sentença favorável com provimento dos autos principais, a situação futura que virá a existir seja a de que tal sentença seja inútil por se haver consumado uma situação de facto incompatível com ela ou que, entretanto, ocorreram ou se produziram prejuízos de difícil reparação que obstem à reintegração específica da esfera jurídica do requerente.

Note-se, ainda, que não é líquida a tese do recorrente de que os actos em crise sejam susceptíveis de impugnação judicial e que, nessa medida, estaria preenchido o requisito da aparência do bom direito.

Antes entrarmos na análise desta tese importa, todavia, tecer alguns considerandos que se prendem com o actual regime de impugnação dos actos administrativos.

O conceito de acto administrativo impugnável tem pressuposto um conceito material de acto administrativo o qual tem seu assento no art. 120º do CPA e que se traduz na decisão materialmente administrativa de autoridade que visa a produção de efeitos numa situação individual e concreta, independentemente da forma sob que é emitido (mesmo que surja sob forma de regulamento ou de diploma legislativo).

Contudo, face ao teor dos arts. 51º e segs. do CPTA, e seguindo a lição do Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 196 e 197) temos que conceito processual de acto administrativo impugnável é diverso do aludido conceito material de acto administrativo porquanto é, por um lado, mais vasto já que não depende da qualidade administrativa do seu autor e nele estão incluídas também as decisões tomadas por entidades privadas que exerçam poderes públicos e ainda o actos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública (cfr. art. 51º, n.º 2 do CPTA), e, por outro, mais restrito porque só abarca expressamente as decisões administrativas com eficácia externa ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial, os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (cfr. art. 51º, n.º 1 do CPTA).

Note-se que os actos com eficácia externa são os actos administrativos que determinem, visem determinar ou sejam capazes de determinar, a produção de efeitos externos independentemente da respectiva eficácia.

Como defende o Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) o objecto do processo impugnatório define-se, em primeira linha, por referência à pretensão anulatória que é deduzida em juízo. (...) O acto impugnado não deixa, em todo o caso, de desempenhar um papel verdadeiramente central no processo impugnatório, na medida em que surge como o objecto do ataque (...) que nele se move e, portanto, como o objecto da anulação (ou da declaração de nulidade) que poderá vir a ser proferida se o processo vier a ser julgado procedente. (...)

Ora, o elemento decisivo da noção de acto administrativo impugnável é a eficácia externa.” (cfr. art. 51º, n.º 1 do CPTA) (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 135 e segs.).

Seguindo aqui de perto ainda a posição expendia pelo Prof. Mário Aroso de Almeida importa ter presente que a referência que é feita à eficácia externa tem apenas que ver com a natureza (interna ou externa) dos efeitos que o acto se destina a produzir e não com a questão de saber se, no momento em que é impugnado, o acto está efectivamente a produzir os efeitos a que se dirige, pois, nesta sede há que ter em atenção o que se disciplina no art. 54º do CPTA o qual permite e admite a impugnação de actos que ainda não tenham começado a produzir efeitos jurídicos.

Face à exposição de motivos do CPTA e à sua luz temos que do art. 51º, n.º 1 do CPTA se retira que nele não se confundiu a questão da impugnabilidade do acto administrativo da questão de saber se o acto lesa direitos ou interesses legalmente protegidos.

Daí que o decisivo para que um acto administrativo possa ser impugnável “(...) é que os efeitos que dele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública – (...) – em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica.”

O CPTA utiliza a “eficácia externa” como critério da impugnabilidade do acto administrativo, pois, só os actos “(...) que não só não afectam a esfera jurídica de ninguém, como nem sequer se destinam a produzir efeitos externos, são os únicos actos que não podem ser impugnados por ninguém, nem sequer pelo Ministério Público ou por um qualquer cidadão, no exercício do direito de acção popular. Só esses actos não são, por isso, à face do artigo 51º, n.º 1, actos impugnáveis.” (cfr. Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 137/138).

Do art. 52º, n.º 1 do CPTA resulta, como supra já aludimos, que a impugnabilidade dos actos administrativos não está dependente da forma sob a qual eles tenham sido praticados (cfr. art. 268º, n.º 4 da CRP), sendo que os n.ºs 2 e 3 do aludido normativo têm de ser lidos em conjugação com o art. 53º do CPTA na medida em que os mesmos introduzem desvios ou excepções a esta regra tradicional de que não são susceptíveis de impugnação os actos que se limitem apenas a confirmar definições jurídicas introduzidas por anteriores actos administrativos (vide a propósito Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 155).

Da análise do art. 53º do CPTA em conjugação com o demais ordenamento vigente resulta que o acto meramente confirmativo não é impugnável se o acto anterior foi objecto de impugnação pelo autor [cfr. al. a)], ou se foi objecto notificação ou publicação (sem que tivesse de haver notificação) [cfr. als. b) e c)] e o particular não o impugnou tempestivamente nos prazos legais que dispunha para o efeito (cfr. art. 59º do CPTA).

Nestes termos fora das situações previstas no art. 53º do CPTA a impugnação dum acto meramente confirmativo é possível, mormente, por quem não tenha impugnado um acto não publicado nem dele tenha sido notificado já que nesse circunstancialismo pode impugnar os actos que o venham a confirmar.

Abrindo aqui um pequeno parêntese na análise do regime processual de impugnação temos que para estarmos face a um acto confirmativo é necessário que o acto em questão mantenha um acto administrativo anterior, exprimindo concordância com ele e recusando a sua revogação ou modificação.

Será um acto meramente confirmativo aquele, de entre os actos confirmativos, que tenham por objecto actos definitivos, por lesivos, anteriormente praticados (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in: “Direito Administrativo”, vol. III, Lx 1985, págs. 217 a 222).

Desta forma, para que estejamos perante um acto meramente confirmativo importa que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:

a) Que o acto confirmado fosse lesivo;

b) Que tal acto fosse do conhecimento do interessado;

c) Que entre o acto confirmado e o acto confirmativo haja identidade de sujeitos, de objecto e de decisão (cfr. Prof. Freitas do Amaral in: ob. cit., vol. III, pág. 221; Drs. Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido Pinho, in: “Código de Procedimento Administrativo”, 3ª edição, pág. 443).

Ora haverá identidade entre as partes quando o autor e o destinatário do acto são os mesmos nos actos em questão, sendo que, no que concerne à autoria do acto, não é requisito essencial a idêntica personalidade dos autores dos actos em causa dado o que releva e importa considerar é a origem da titularidade dos poderes exercidos ao se praticar um acto administrativo.

A identidade de pretensão deverá ser aferida em presença das mesmas circunstâncias de facto e de direito, sendo que para a identidade de causa de pedir terá de existir identidade nos fins a atingir com a prática dos actos confirmados e confirmativos.

Antes de encerrar o parêntese cumpre, ainda, caracterizar o seja um acto de execução.

Socorrendo-nos de novo dos ensinamentos do Prof. Freitas do Amaral (in: ob. cit., vol. III, págs. 214 e segs.), temos que actos de execução "(...) são os actos que a lei manda ou permite praticar após o termo da fase declarativa do processo gracioso, com vista a efectivar o cumprimento ou assegurar o respeito das determinações contidas no acto definitivo. (...)".

Os actos de execução integram-se nos actos posteriores ao acto final do procedimento e formam uma categoria de actos denominados por vezes de “horizontalmente não definitivos”.

Importa, ainda, ter presente que um mesmo acto pode revestir natureza mista, isto é, pode ser em simultâneo um acto meramente confirmativo e de mera execução (cfr., v.g., Ac. do STA de 24/01/2002 - Proc. n.º 48.217 in: www.dgsi.pt).

Voltemos, agora, à análise do regime de impugnação de actos introduzido pelo CPTA no que tange aos chamados actos de execução, tendo presente que vigorava no anterior ordenamento jurídico em matéria de contencioso administrativo o princípio da inimpugnabilidade contenciosa ou administrativa autónoma dos actos de execução de anterior acto administrativo, por não conterem outros efeitos jurídicos que não sejam a mera concretização ou desenvolvimento da estatuição jurídica contida no acto executado visto dever ser este o acto objecto da impugnação e, como tal, não se apresentarem autonomamente lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (cfr. arts. 268º, n.º 4 da CRP e 25º da LPTA) [cfr. entre outros, Acs. do S.T.A. de 25/01/1984 - Proc. n.º 11.114 (Pleno), de 27/06/1984 - Proc. n.º 11.115 (Pleno), de 02/06/1999 - Proc. n.º 44.652, de 29/09/1999 - Proc. n.º 45.060, de 20/10/1999 - Proc. n.º 45.239, de 18/11/1999 - Proc. n.º 41.410; Ac. do T.C.A. de 30/03/2000 - Proc. n.º 4.207].

Tal princípio comportava, todavia, duas excepções que estão previstas no art. 151º, n.ºs 3 e 4 do CPA, preceito esse onde se consagra o princípio da legalidade na execução do acto administrativo.

Com efeito, só seria susceptível de impugnação um acto de execução quando a ilegalidade a ele imputada não seja consequência da ilegalidade do acto exequendo, antes se apresentando como uma ilegalidade própria do acto de execução (cfr. Acs. do S.T.A. de 02/06/1999 - Proc. n.º 44.652, 29/09/1999 - Proc. n.º 45.060, de 20/10/1999 - Proc. n.º 45.239, de 18/11/1999 - Proc. n.º 41.410, de 16/06/2004 - Proc. n.º 2.011/03 todos in: www.dgsi.pt) ou quando o acto de execução contraria ou excede o conteúdo do acto que aquele pretendia dar execução (cfr. Acs. do S.T.A. de 20/10/1999 - Proc. n.º 45.239 e de 18/11/1999 - Proc. n.º 41.410 ambos igualmente in: www.dgsi.pt).

Ora à luz do CPTA e valendo-nos da opinião do Prof. Mário Aroso de Almeida (in: ob. cit., págs. 156 a 158) a questão da impugnabilidade ou não dos actos de execução prende-se não com a própria impugnabilidade em si mas antes com as causas de invalidade que contra eles se podem fazer valer.

Com efeito, e como sustenta o referido Professor “(...) por regra, os actos jurídicos de execução ou de aplicação de actos administrativos anteriores possuem eficácia externa e exprimem o exercício de um poder de definição jurídica típico do seu autor, contribuindo, assim, em maior ou menor medida, para completar a definição jurídica que tinha sido introduzida pelos actos que os precederam e em que eles se baseiam. Pense-se no acto que vem fixar o prazo final para o cumprimento de uma obrigação imposta por um acto precedente, sob a ameaça de execução forçada. Embora este acto surja no seguimento da definição introduzida pelo acto anterior, certo é que introduz um efeito jurídico inovador e, portanto, a modificação do quadro jurídico pré-existente. Este acto não pode deixar de ser qualificado como um acto susceptível de impugnação.

(...) Ora, é de continuar a admitir que não se podem invocar contra um acto administrativo vícios que já podiam e deviam ter sido invocados contra actos anteriores. E pode, neste sentido, dizer-se que a regra do artigo 53º vale, em segunda linha, para os actos de execução ou de aplicação de actos administrativos, na parte ou na medida em que eles se limitam a reiterar a definição introduzida pelo acto que executam ou aplicam. Ponto é que não se deixe de reconhecer que os actos de execução ou de aplicação de actos anteriores podem ser impugnados com fundamento em vícios próprios que possam padecer – vícios próprios que podem respeitar à inovação, ainda que complementar, que vêm a introduzir na ordem jurídica, ou mesmo resultar do facto de se apresentarem em desconformidade com o acto que alegadamente visam executar ou aplicar (porventura, por ultrapassarem os limites traçados por esse acto).”

Encerrados aqui os considerandos de enquadramento em matéria da impugnação dos actos administrativos à luz do CPTA cabe, agora, entrar na análise da tese do recorrente, tese essa que, repita-se, não se nos afigura conduzir ao provimento do recurso jurisdicional “sub judice”.

Na verdade, analisada a factualidade apurada e considerado o alegado pelo recorrente no âmbito dos autos em presença, mormente, vícios assacados aos actos administrativos em crise reputados ilegais, temos, para nós, que, mostrando-se estabilizada a situação do recorrente com a emissão do acto datado de 07/02/2002, acto esse que definiu a situação jurídica deste e que objecto de impugnação contenciosa se mostrou improcedente à luz dos factos provados, os actos ora postos em crise não são susceptíveis de impugnação administrativa pelas razões que desenvolvemos de seguida.

Quanto ao acto administrativo praticado pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Gondomar, datado de 06/02/2004, temos o mesmo, considerada a estabilização e força na ordem jurídica de que goza a deliberação da Câmara Municipal de Gondomar de 07/02/2002, se trata dum mero acto de execução desta deliberação. Na realidade, na sequência da improcedência da impugnação judicial referente àquela deliberação (suspensão de eficácia e recurso contencioso de anulação instaurados), o acto de 06/02/2004, objecto deste pedido cautelar, limita-se a fixar nova data para realização do acto de demolição com prévia posse administrativa que havia sido determinado na aludida deliberação camarária, sem que ao presente acto em termos impugnatórios sejam assacados vícios que tenham enquadramento na previsão do art. 151º do CPA, pois, por um lado, o vício de incompetência não procede mesmo à luz da tese do recorrente (seja à luz do regime do D.L. n.º 445/91, de 20/11, seja em face do regime introduzido pelo D.L. n.º 555/99, de 16/12), já que é o próprio presidente da edilidade que praticou o acto em crise e, por outro, quanto aos demais vícios tratam-se de vícios que já teriam de ser invocados e assacados ao acto exequendo, ou seja, a deliberação de 07/02/2002.

Nestes termos, o acto praticado pelo Sr. Presidente da C.M. de Gondomar em 06/02/2004, enquanto acto de mera execução, só seria susceptível de impugnação se esta se fundasse em ilegalidade própria do acto de execução e não consequência da ilegalidade do acto exequendo ou se o mesmo contrariasse ou excedesse o conteúdo do acto que aquele pretendia dar execução.

Não demonstrando e provando o recorrente qualquer factualidade na qual se pudesse estribar o juízo de prognose de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular não podemos ter como verificado o requisito do “fumus boni iuris” na vertente prevista na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA na sua conjugação com os arts. 51º e segs. do mesmo código.

E quanto ao acto administrativo emitido em 29/12/2003 pela Câmara Municipal de Gondomar outra conclusão não podemos chegar que não seja a de que igualmente se trata de acto não susceptível de impugnação.

É que, abstraindo-nos de tudo o que já anteriormente havida ocorrido no procedimento administrativo em presença e que nada existia para trás, a deliberação camarária de 29/12/2003 em si não introduz ou acarreta quaisquer consequências que venham a afectar ou lesar os direitos ou interesses do recorrente, pois, no caso estamos na presença dum mero acto de trâmite de procedimento que precedeu ou determinou a audiência prévia do interessado e que reclama a emissão dum novo acto após essa fase de audiência, acto esse que é o efectivamente lesivo dos direitos ou interesses do interessado quando desfavorável à sua pretensão e só esse o susceptível de impugnação contenciosa à luz dos arts. 51º segs. do CPTA.

Note-se que o referido acto na economia do procedimento administrativo em presença, por um lado, nada vem inovar em termos de decisão além do que já resultava da anterior deliberação de 07/02/2002, que nessa parte confirma integralmente, e, por outro, não implica de “per si” qualquer pronúncia definitiva e lesiva sobre a questão objecto do mesmo procedimento, sendo mesmo um acto inútil na fase em que o procedimento estava.

Com efeito, temos que a deliberação em crise nada decide ou inova e se com a mesma se pretendia dar execução à deliberação de 07/02/2002 então não faz sentido sujeitá-la à fase de audiência prévia pois os actos de execução não carecem ou estão legalmente sujeitos a tal procedimento de audiência prévia.

Em suma, também quanto ao acto emitido pela C.M. de Gondomar em 29/12/2003 não se vislumbra estar reunido o requisito previsto no art. 120º, n.º 1, al. b) 2ª parte do CPTA em concatenação com os arts. 51º e segs. do mesmo código.

Impendia sobre o recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento das providências peticionadas terá de manter-se com base na fundamentação aqui ora expendida porquanto não infringe o regime legal vertido no art. 120º do CPTA, mormente, o seu n.º 1, al. b) e bem assim o art. 53º do mesmo diploma.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de indeferimento das providências cautelares requeridas com base na fundamentação antecedente.

Custas a cargo do requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça (cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA).

Porto, 2004/08/19

Carlos Carvalho

Jorge Miguel B. Aragão Seia

Dulce Neto