00063/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O art. 12º do DL 84/99 refere-se ao conceito de "tempo de serviço" em sentido lato.

II. O direito concedido pelo art. 57º do DL 437/91, de 08/11, aos enfermeiros tem por elemento constitutivo o tempo de serviço efectivo em sentido estrito na medida em que exige, para a verificação da sua previsão, a prestação ou o desempenho ao longo dum ano de serviço efectivo por parte de quem pretenda beneficiar daquele regime adicional de férias.

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:

1. P…, enfermeiro graduado do quadro e pessoal do Hospital Sobral Cid, residente na Rua do Lagar, nº …, …º Dt. Coimbra interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, datada de 9/12/2002, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Hospital Sobral Cid, de 14/9/2001, que lhe indeferiu o pedido de férias adicional previsto no artigo 57º nº 1 do DL nº 437/91, de 8/11.

Apresentou alegações, nas quais concluiu o seguinte:

a) O recorrente é membro dos corpos gerentes do Sindicato dos Enfermeiros Portugueses.

b) Nessa qualidade, faltou ao serviço para exercer as suas funções sindicais a tempo inteiro desde Setembro/1999.

c) O recorrente trabalha na unidade de internamento de psiquiatria do Hospital Psiquiátrico do Cid desde 1996.

d) Nos termos do art° 12° n° 1 do D.L. n° 84/99, de 19/03, "as faltas dadas pelos trabalhadores membros dos corpos gerentes, para exercício das suas funções, consideram-se justificadas e contam, para todos os efeitos legais, como serviço efectivo, salvo quanto à remuneração".

e) Por seu turno, de acordo com o art° 57°, n° 1, do D.L. 437/91, de 8/11, o exercício de funções há mais de um ano em unidades de internamento de psiquiatria, como era o caso do recorrente confere o direito ou gozo adicional de cinco dias úteis de férias.

f) A sentença recorrida, decidindo como decidiu, não procedeu a uma correcta interpretação e aplicação do direito.

g) Pelo contrário, violou o disposto nos artigos 12°, n° 1, do D.L. 84/99, de 19/3, 57°, n° 1, do D.L. 437/9 1, de 8/11, e 124° e 125° do C.P.A.

h) Pelo que não pode manter-se, antes deve ser revogada, com as legais consequências.

Houve contra-alegações sem formulação de conclusões.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improvimento do recurso

2. Na sentença recorrida considerou-se a seguinte matéria de facto:

a) O recorrente é enfermeiro graduado do quadro de pessoal do Hospital Sobral Cid.

b) O recorrente encontra-se a exercer funções a tempo inteiro como dirigente sindical, desde Setembro de 1999 e ininterruptamente, no Sindicato dos Enfermeiros Portugueses.

c) Em 23 de Abril de 2001, o recorrente apresentou à entidade recorrida o requerimento de fls. 30 dos autos e que aqui se dá como reproduzido, onde solicitava a autorização de gozo de períodos de férias, nomeadamente, no ponto 5, ao abrigo do artº. 57º- do Dec. Lei 437/91, de 8/11, de 21 a 28 de Dezembro de 2001.

d) No mesmo requerimento – fls. 40 dos autos - foi lavrada informação da Secção de Pessoal (no seu verso), e manuscrita a deliberação do Conselho de Administração “INDEFERIDO, atentas as informações da Srª-. Enfª- Supervisora e S. Pessoal, relativamente ao ponto 5” – acto recorrido.

e) A decisão recorrida foi notificada ao recorrente, nos termos do ofício de fls. 31 dos autos.

3. O ora recorrente considera que a sentença impugnada fez errada interpretação e aplicação de direito na apreciação do vício de violação de lei e no vício de forma por falta de fundamentação.

Quanto ao vício de violação de lei, a questão jurídica que vem em julgamento é a seguinte: as faltas por actividade sindical contam como serviço efectivo para efeitos de aquisição do direito ao período adicional de férias de cinco dias úteis que a lei concede aos enfermeiros que exercem funções em unidades de internamento de psiquiatria ou do foro oncológico?

Para a decisão recorrida, “se para usufruir os cinco dias adicionais de férias os enfermeiros têm de prestar serviço efectivo nas indicadas unidades (o que se entende, atenta a sua manifesta penosidade), significa que só os que exerçam nessa unidade hospitalar esses serviço mais onerosos e desgastante têm direito a essa compensação. Ora, se num regime se exige a prestação de trabalho efectivo, porque só nesse caso existe a penosidade que é atenuada com um acréscimo de dias de férias, o benefício já não tem de existir se não se exercem essas funções peculiares. No caso dos autos, atenta a contradição existente entre os regimes em causa – ambos se referem a trabalho/serviço efectivo – entendemos que deve prevalecer o benefício de que apenas gozam os enfermeiros que exercem efectivamente serviço nas unidades de psiquiatria e oncologia; o direito ao acréscimo de férias não é automático, antes pressupõe o exercício efectivo de funções nas referidas unidades do hospital; aliás, a entender-se diferentemente o recorrente beneficiaria de um regime excepcional sem ter a penosidade que lhe é inerente; não ignoramos que a lei sindical, como a acima transcrita, se destina a não prejudicar a actividade sindical”.

Diferente é a posição do recorrente para quem os dias de falta para exercício de actividade sindical contam como serviço efectivo para todos os efeitos legais, e, por isso, também para aquisição do direito ao período adicional de férias.

As normas à luz das quais se tem que julgar a questão são as seguintes:

Artigo 67º do DL nº 497/88 de 30/12

1. As faltas para exercício da actividade de dirigente sindical consideram-se justificadas e têm os efeitos que vierem a ser fixadas na lei sobre direitos sindicais.

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3. As faltas referidas no nº 1 determinam a perda do subsídio de refeição.

Artigo 12º do DL 84/99, de 19/3

1. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, as faltas dadas pelos trabalhadores dos membros dos corpos gerentes para o exercício das suas funções consideram-se justificadas e contam, para todos os efeitos legais, como serviço efectivo, salvo quanto à remuneração.

2. Os trabalhadores referidos no número anterior têm, contudo, direito a um crédito de quatro dias remunerados por mês para o exercício das suas funções, que podem utilizar em períodos de meio dia.

Artigo 57º do DL nº 437/91, de 8/11

1. Os enfermeiros que exerçam funções em unidades de internamento de psiquiatria e de doentes exclusivamente do foro oncológico terão direito, ao fim de um ano de trabalho efectivo, nestes serviços, a um período adicional de férias de cinco dias úteis, a gozar no ano seguinte, entre 1 de Janeiro e 31 de Maio, ou entre 1 de Outubro e 31 de Dezembro, o que não releva para efeitos de atribuição de subsídio de férias.

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3. Os enfermeiros referidos no nº 1 do presente artigo poderão ainda, se o requerem, beneficiar de redução no horário de trabalho de uma hora semanal por cada triénio de exercício efectivo, até ao limite de 30 horas semanais, sem perda de regalias.

No confronto destas normas, a primeira observação a fazer é que a situação de facto em que se encontra o funcionário não é mesma em cada uma delas. Enquanto na situação prevista no artigo 57º do DL nº 437/91, de 8/11 o enfermeiro encontra-se numa situação de serviço efectivo, na situação prevista no artigo 12º do DL 84/99, de 19/3 encontra-se numa situação de ausência legítima determinada por motivos sindicais. Duas situações de facto juridicamente relevantes susceptíveis de mudarem o conteúdo da relação jurídica de emprego público. Sabe-se que o conjunto de direitos e deveres que forma o conteúdo da relação jurídica de emprego público varia em função da situação de facto em que se encontra o funcionário relativamente ao serviço ou organismo onde ocupa o lugar. Por exemplo, para esse efeito, a situação de serviço efectivo não é comparável à situação de doença, pois, aquela abrange um elenco de direitos e deveres muito mais amplo do que esta, em que não existem poderes funcionais e os deveres profissionais encontra-se suspensos. E assim acontece com a situação de ausência autorizada para exercício de funções sindicais que ano confere o direito a subsídio de refeição nem ao vencimento quando ultrapassem o crédito de quatro dias mensais.

O reconhecimento de que se está perante situações funcionais diferentes permite compreender melhor o conceito de «serviço efectivo» referido em ambas as normas. O tempo de ausência legítima, embora possa contra para todos ou determinados efeitos como serviço efectivo, não é serviço efectivo, no sentido de desempenho do cargo ou de prestação de serviço. É um tempo de ausência autorizada bem diferente da situação de serviço efectivo: enquanto naquele período excepcional funcionário não está no desempenho de funções, neste, que corresponde à situação normal, o funcionário encontra-se em actividade no local de trabalho. A circunstância de se encontrar numa situação que a lei equipara globalmente à de serviço efectivo não significa que a situação de facto seja de serviço efectivo. Esta diferença leva a distinguir tempo de serviço efectivo, em sentido estrito, aquele em que o funcionário presta efectivamente serviço à Administração, incluindo aí os dias de descanso semanal, feriados e ou tolerância de ponto que antecedem ou se seguem a dias de desempenho do cargo, e tempo de serviço, em sentido lato, que abrange também as situações de ausência autorizadas ou por motivo de interesse público equiparadas, por lei ou pela sua natureza, a serviço efectivo.

Ora, enquanto o direito concedido pelo artigo 57º do DL nº 437/91 tem por elemento constitutivo o tempo de serviço efectivo, em sentido estrito, o artigo 12º do DL nº 84/99 refere-se ao tempo de serviço em sentido lato. Ou seja, a situação de ausência justificada por motivos sindicais, por não consubstanciar uma situação de facto de prestação de trabalho e de desempenho do cargo, só releva como facto constitutivo de direitos na medida em que a lei a equipara à situação de serviço efectivo. Nesses casos, e são muitos, o direito subjectivo ao serviço do qual é contado o tempo de serviço é constituído com base em “tempo de serviço efectivo” que abrange também períodos de ausência legítima. Assim acontece, por exemplo, com a contagem de tempo de serviço para efeitos de vencimento de categoria, vencimento de exercício, antiguidade, de carreira, de diuturnidades, aposentação e sobrevivência. Mas se a lei exigir a prestação efectiva de trabalho como pressuposto de aquisição do direito, então, os dias de ausência autorizada, ainda que equiparados a serviço efectivo, não podem servir de base à constituição do direito, porque isso estria em desconformidade com o pressuposto enunciado na norma atributiva do direito. Se a lei entende que o direito só pode ser constituído com base num período de serviço efectivo, em sentido restrito, o direito não pode ser formado tendo por referência um período de tempo que também inclua período de ausência legítima, ainda que este seja equiparado globalmente a serviço efectivo.

A questão fundamental é, pois, averiguar se o tempo de serviço efectivo previsto no artigo 57º DL 437/91 como pressuposto do direito ao período adicional de férias está enunciado no sentido restrito ou no sentido lato.

Para nós, quer com base no elemento gramatical, quer por referência à ratio legis do direito, o resultado a que se chega é de que o direito a um período de férias adicional tem por elemento constitutivo um ano de serviço efectivo, em sentido restrito. A fórmula legislativa “ao fim de um ano de trabalho efectivo nestes serviços» é bem elucidativa no sentido de se pretender abranger apenas a situações de prestação de trabalho e de desempenho do cargo, o que naturalmente não ocorre nas situações de ausência, seja legítima ou ilegítima. Mas o fim visado pelo legislador ao conceder esse direito, e também o referido no nº 3 do mesmo artigo (redução de horário de trabalho), contribui decididamente para a interpretação que foi feita na sentença recorrida no sentido de que sem trabalho efectivo não há direito. Com efeito, como resulta textualmente da epígrafe do preceito, o direito a um período adicional de férias é à redução de horário de trabalho tem por fim compensar os funcionários pelo exercício de funções em condições particularmente penosas, como são as que ocorrem nas unidades de internamento de psiquiatria e de doentes exclusivamente do foro oncológico. É que, prestar cuidados de enfermagem nestes sectores é uma tarefa especialmente desgastante e penosa, quer do ponto de vista físico, quer psicológico, para o qual nem todos estão disponíveis, a não ser com incentivos que compensem o exercício dessas funções relativamente ao serviço produzido em condições normais. A melhor forma de compensar o trabalho prestado em circunstâncias especialmente penosas, não foi a remuneração bonificada, mas sim o aumento do período de descanso, seja por alargamento do período de ferias ao fim de um ano de trabalho, seja por redução do horário de trabalho, por cada triénio de serviço efectivo. Se a racionalidade é essa, naturalmente quem não trabalhou naquelas condições, por se encontrar na situação de ausência autorizada ou na de destacado, requisitado ou em comissão de serviço, não necessita do descanso adicional compensador da penosidade em que consiste o trabalho naquelas unidades. A sua situação é igual à dos demais trabalhadores que produzem serviço em condições normais e, por conseguinte, estão fora da facti species que fundamenta o direito ao período de férias adicional, como é o caso do recorrente.

Quanto ao vício de falta de fundamentação, diz o recorrente que a decisão impugnada decidiu erradamente, uma vez que o acto recorrido não contém expressão, “do tipo de concordo” que fizesse seus os fundamentos alegadamente existentes sobre a inexistência dos requisitos para auferir o direito pretendido.

Mas isso não é verdade. Na sentença recorrida, o juiz a quo diz, e bem, que “da informação que a deliberação recorrida acolhe constam as razões de facto (não ter exercido funções em unidades de internamento de psiquiatria) e de direito (de acordo com o nº 1 do artº 57º do Dec. Lei, 437/91, de 8/11) que levaram ao indeferimento do pedido”. Ora, sobre o requerimento do recorrente, a pedir no ponto nº 5 o período adicional de férias, e que consta de fls. 40 dos autos, está exarada a deliberação recorrida, que é do seguinte teor: “ Indeferido, atentas as informações da Sra. Enf. Supervisora e S. Pessoal relativamente ao ponto 5”. De forma contextual, clara e precisa, a deliberação remete para a Informação constante do verso do requerimento onde relativamente ao ponto nº 5, se diz o seguinte: “ Relativamente ao gozo do período de férias, ao abrigo do art. 57º do Decreto-Lei 437/91 de 8 de Novembro, julgamos não ter direito ao mesmo, visto no ano de 2000 não ter exercido funções em unidades de internamento de psiquiatria, conforme o disposto no nº 1 do referido artigo”. Aqui está o discurso justificativo do indeferimento do pedido do recorrente, e feito de tal modo que um destinatário normal consegue facilmente apreender porque é que se negou o período de férias peticionado. Problema diferente é saber se o acto foi regularmente notificado. Mas, para além dessa questão contender com a eficácia e não com a validade, nem o recorrente fez uso do artigo 31º da LPTA, para se inteirar da fundamentação, nem do recurso contencioso se infere que teve dificuldades em conhecer a principal razão que determinou a deliberação impugnada.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça que fixo em 250 euros e 100 em procuradoria.

Porto, 2004-10-28

Lino José B. R. Ribeiro

João Beato O. Sousa

Maria Isabel S. Pedro Soeiro