Quem foi o relator do acórdão 00047/02-Coimbra?

O relator foi Ana Paula Santos, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00047/02-Coimbra?

O acórdão foi proferido em 28 de abril de 2016.

00047/02-Coimbra

Sumário

I- No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social. II- Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. III- A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. IV- Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. V- Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.* * Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO A…, N.I.F. 1…, com domicílio indicado na Rua…, Figueira do Lorvão, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou parcialmente procedente Oposição deduzida no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3050-95/100760.2 e apensos contra ele revertido e originariamente instaurado pelo Serviço de Finanças de Coimbra 2 contra a primitiva devedora “M…, Lda.”, N.I.P.C. 5…, com sede na Quinta…, 3000 Coimbra, dívida essa que respeitava a para cobrança coerciva de créditos tributários emergentes de IRC de 93 a 97, Contribuições para a Segurança Social relativas a vários meses de 1993,1995, 1996, 1997, IVA relativo a 1993 e 1994, coimas e multas relativas aos anos de 1993, 1994, 1995, e IRS relativo aos anos de 1994, 1995, 1996, 1997, Imposto de Selo relativo a 1996 e juros compensatório, no montante global de € 169.086,96; Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem: Conclusões: 1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou parcialmente procedente a oposição à execução fiscal, entendendo o recorrente que a mesma errou no julgamento em matéria de facto e de direito, razão pela qual se submete ao julgamento de Vossas Excelências, o presente recurso. 2. E desde logo, quando afirma que impendia sobre o ora recorrente o ónus da prova de que não tinha exercido a gerência de facto, como resulta do excerto daquela: “Caberia, por isso, ao oponente demonstrar que não exerceu de facto essa gerência ou não foi por culpa sua que o património da empresa se tornou insuficiente para satisfação dos créditos fiscais”. 3. Face às dívidas revertidas a responsabilidade subsidiária, deve aferir-se, quanto às dívidas de impostos e contribuições, no domínio do Código de Processo Tributário, no seu artigo 13º. 4. Quando a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência. (…) Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.” – Cfr. Ac. do STA, Processo n.º 40/07 de 11.4.2007. 5. Quando, em casos como o presente, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência. 6. Mas, no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização. 7. Do despacho de reversão que remete para o projecto de decisão, nada consta a tal respeito, apenas no ponto 4 daquele que: “Os sócios gerentes que exerceu(ram) funções de administração, na sociedade executada, nos períodos cujo prazo legal de pagamento ou entrega da dívida em causa foram: A…– NIF – 1…e M…– NIF 1…”, pelo que, o recorrente não pode ser considerado como responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas, pois que não existe qualquer presunção legal da gerência de facto a favor da Administração Fiscal. 8. A Fazenda Pública não alegou nem provou o que quer que fosse, devendo, consequentemente, sofrer as desvantajosas consequências da sua falta (RC, 17-11-1987:CJ, 1987, 5º-80) e, assim sendo, deve eliminar-se do probatório os factos elencados sob os n.ºs 11. e 12. 9. Sem prescindir, face aos regimes legais aplicáveis encontram-se actualmente prescritas as dívidas revertidas de IRS de 1996, IRC de 1996, IS de 1996, assim ocorrendo a extinção do direito do Estado à sua cobrança por via executiva. 10. E bem assim as contribuições para a segurança social. Termos em que e nos mais de direito se requer a Vªs Exªs que, na procedência do recurso, se dignem revogar a douta sentença recorrida e, consequentemente, julgar totalmente procedente a oposição. A Recorrida não apresentou contra-alegações. O Ministério Público pronunciou-se no termos constantes de fls. 134 dos presentes autos. Colhidos os vistos dos Exm°s Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para Julgamento. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 660º e 684º nºs 3 e 4 (actuais 608º, 635º nº s 3 e 4) todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e art. 281º do CPPT sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em indagar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto e de direito ao considerar que o recorrente não demostrou que não era gerente no período a que se reportam as dividas tributárias e que estas não se encontram prescritas. DOS FUNDAMENTOS DE FACTO Neste domínio, a decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se transcreve ipsis verbis: 1. Contra M…, Lda., N.I.P.C. 5…, com sede na Quinta…, 3000 Coimbra, foram instauradas no Serviço de Finanças de Coimbra 2, a execução fiscal n.º 3050-95/100760.2 e apensos para cobrança coerciva das seguintes dívidas: Origem Período N.º Execução N.º Certidão Valor (Esc.) I.R.C. 1993 3050-95/100760.2 950029956 145.743$00 I.V.A. 1994 3050-98/103202.0 980146019 150.000$00 I.R.S. 1994 3050-99/102773.5 990081601 96.395$00 I.R.S. 1995 - 990081602 78.549$00 I.R.S. 1996 - 990081605 159.698$00 I.R.S. 1997 - 990081607 55.278$00 I.R.S. 1996 3050-99/101510.9 980107145 52.370$00 I.R.S. 1995 - 9830500018 116.794$00 Coimas Fiscais 1995 3050-97/103189.9 3050-97/601286.8 40.818$00 Coimas Fiscais 1994 3050-98/101604.0 3050-96/601506.9 17.000$00 Juros de Mora 1998 - 55 100.931$00 J.C. de I.V.A. 9403T 3050-99/103802.8 990201498 304.198$00 J.C. de I.V.A. 9409T - 990201499 452.026$00 J.C. de I.V.A. 9412T - 990201500 16.679$00 I.V.A. 1994 - 990201501 1.116.761$00 I.R.C. 1994 3050-99/103591.6 990145103 1.208.500$00 I.R.C. 1995 - 990145104 3.432.702$00 I.R.C. 1996 - 990145105 15.700.468$00 I.R.C. 1997 - 990145106 5.579.195$00 I.R.C. 1995 3050-99/102350.0 990061973 136.454$00 Multas Fiscais 1994 3050-96/100244.9 Transgressão 343/93 47.454$00 Imposto de Selo 1996 3050-99/102664.0 - 134.346$00 Coimas Fiscais 9403T 3050-00/100058.6 3050-96/600268.4 22.000$00 Coimas Fiscais 9406T 3050-00/101438.2 3050-96/600179.3 27.000$00 Coimas Fiscais 1997 3050-00/101680.6 3050-99/600784.8 17.250$00 Coimas Fiscais 1998 3050-01/100687.8 3050-00/600627.2 49.600$00 C.R.S.S. Jan a Mar95 3050-95/102034.0 1.266/95 271.231$00 C.R.S.S. Mar95 - 1.267/95 38.400$00 C.R.S.S. Abr a Jun95 3050-96/100067.5 1.924/95 223.929$00 C.R.S.S. Abr a Jun95 - 1.925/95 115.200$00 C.R.S.S. Jul a Set95 3050-96/100586.3 271/96 333.322$00 C.R.S.S. Jul a Set95 - 272/96 115.200$00 C.R.S.S. Out a Nov95 3050-96/101651.2 958/96 293.568$00 C.R.S.S. Out a Nov95 - 959/96 57.600$00 C.R.S.S. Jan a Mar96 3050-96/103306.9 1.571/96 440.352$00 C.R.S.S. Fev a Mar96 - 1.572/96 38.400$00 C.R.S.S. Jul a Dez96 3050-97/102603.8 2.155/97 898.913$00 C.R.S.S. Jul a Dez96 2.156/97 112.500$00 C.R.S.S. Mai 97 3050-98/101879.5 2.718/98 18.750$00 C.R.S.S. Jan a Dez97 3050-99/101201.0 3.623/98 1.121.178$00 C.R.S.S. Jan a Dez97 - 3.624/98 206.250$00 Doc.s de fls. 106, 107 e 148 a 222 dos autos. Inf. de fls. 223. 2. Por despacho de 97.04.09, a sociedade Executada foi abrangida pelo «regime de pagamento prestacional do DL 124/96 de 10.08», tendo sido englobados nesse regime os seguintes processos: Origem Período N.º Execução N.º Certidão Valor (Esc.) I.R.C. 1993 3050-95/100760.2 950029956 145.743$00 I.R.S. 1996 3050-99/101510.9 980107145 52.370$00 I.R.S. 1995 - 9830500018 116.794$00 I.R.C. 1995 3050-99/102350.0 990061973 136.454$00 C.R.S.S. Jan a Mar95 3050-95/102034.0 1.266/95 271.231$00 C.R.S.S. Mar95 - 1.267/95 38.400$00 C.R.S.S. Abr a Jun95 3050-96/100067.5 1.924/95 223.929$00 C.R.S.S. Abr a Jun95 - 1.925/95 115.200$00 C.R.S.S. Jul a Set95 3050-96/100586.3 271/96 333.322$00 C.R.S.S. Jul a Set95 - 272/96 115.200$00 C.R.S.S. Out a Nov95 3050-96/101651.2 958/96 293.568$00 C.R.S.S. Out a Nov95 - 959/96 57.600$00 C.R.S.S. Jan a Mar96 3050-96/103306.9 1.571/96 440.352$00 C.R.S.S. Fev a Mar96 - 1.572/96 38.400$00 Cfr. inf. de fls. 280. 3. Tendo a executada sido excluída do plano de pagamentos, quanto a dívidas de Impostos, em 98.09.21, e quanto a dívidas por contribuições à Segurança Social, em 2001.10.04. Cfr. também ofício de fls. 149 do processo executivo em apenso. 4. Em 2001.05.28, é na primeira das execuções a que alude o n.º anterior lavrada a inf. de que se junta cópia a fls. 108 e cujo teor aqui se dá por reproduzido e de onde, além do mais, consta que «não são conhecidos quaisquer bens, rendimentos ou actividade à executada» identificando-se ainda o Oponente entre os sócios gerentes. Cfr. também inf. de fls. 223. 5. Em 2001.07.31, é na execução a que se alude em 1. supra lavrado o despacho de que se junta cópia a fls. 114, dos autos, que aqui se dá por reproduzido e de onde, além do mais, consta o seguinte: «Projecto de Decisão Face à informação na fl. 8 e aos elementos constantes nos autos verifica-se: 1. Ao devedor principal não são conhecidos bens penhoráveis; 2. Não são conhecidos responsáveis solidários; 3. As dívidas em causa, não pagas, respeitam a IRC 93, CRSS 01 ao 03/93, CRSS 04 a 06/95, multas de 93, CRSS 07/09 de 95, CRSS 10 a 11 95, CRSS 01 a 03 96, CRSS 07 a 12/96, coimas de 95, IRC 94, coimas 98, CRSS 05/97, IVA 94, jur 98 (…) 4. Os sócios gerentes que exerceu(ram) funções de administração, na sociedade executada, nos períodos cujo prazo legal de pagamento ou entrega da dívida em causa foram: A…– NIF – 1…e M…– NIF – 1…. Assim tendo em conta o disposto nos art.ºs 22, 23, 24 da Lei Geral Tributária parecem reunidos os pressupostos consignados nos referidos art.º, o(s) processo(s) de execução fiscal será(ão) de reverter contra o(s) identificado(s) responsável(eis) subsidiário(s), logo que cumprido o disposto no n.º 4 do referido art.º 23. Comunique-se para efeitos de audição dos responsável(eis), no prazo de 10 (dez) dias nos termos do n.º 4 do art.º 23 e n.º 3 e 4 do art.º 60, ambos da L.G.T.» Doc. de fls. 114. 6. Do despacho a que alude o n.º anterior foi o Oponente notificado por carta registada datada de 2001.08.02. Doc.s de fls. 117 a fls. 118. 7. O Oponente exerceu o direito de audição pela forma que consta do documento de que se junta cópia de fls. 119 a fls. 124 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos. Cfr. também inf. de fls. 223. 8. Em 2002.03.05, é na execução a que se alude em 1. supra lavrado o despacho de que se junta cópia a fls. 130, dos autos, que aqui se dá por reproduzido e de onde, além do mais, consta o seguinte: «DESPACHO Face ao projecto de decisão (folhas 23) e após comunicação para efeitos de audição (ofício(s) de fls. 24 e 25), verifica-se que: A… exerceu o direito de audição não tendo contrariado o teor presente nas fls. 34 a 38 dos autos. Assim, reverto a execução, com os fundamentos expressos no projecto de decisão, contra o(s) identificado(s) responsável(eis): A… e M…. Cite(m)-se nos termos e para os efeitos dos artigos 22.º e 23.º da Lei Geral Tributária» Cif. Também inf. de fls. 223. 9. O Oponente foi citado por carta registada com aviso de recepção em 2002.03.18, tendo-lhe sido entregue a nota de citação e cópias dos títulos executivos. Doc.s de fls. 132 a fls. 133. 10. A presente oposição deu entrada no ora extinto Tribunal Tributário de 1.ª Instância de Coimbra em 2002.04.08. Cfr. carimbo aposto no cabeçalho da douta P.I. Mais se provou que: 11. Era o Oponente que dirigia e supervisionava os trabalhadores, fiscalizava a execução do trabalho, o cumprimento dos horários de funcionamento por parte dos empregados, a falta de material, a requisição do mesmo. Facto alegado no artigo 9.º, primeira parte, da douta P.I. Foi generalizadamente confirmado pelas testemunhas que era o Oponente que coordenava a parte da produção, incluindo a execução do trabalho pelos funcionários e que era a este que os funcionários recorriam quando era necessário material. 12. O Oponente recebia directivas dos outros sócios quanto às peças que era necessário produzir. Facto extraído do alegado no artigo 9.º, segunda parte, da douta P.I. A expressão utilizada pelo Oponente foi «ordens e directivas». Todavia, enquanto a directiva é a determinação de uma linha de rumo para chegar a um objectivo a ordem é um comando de execução directa, o que implica que também o modo de chegar a esse objectivo é determinado hierarquicamente. O Tribunal só deu como provado que o Oponente recebia directivas. Tendo em conta especialmente o depoimento da primeira testemunha – a esposa do Oponente. É que, embora começasse por dizer que o marido recebia ordens do cunhado, quando convidada a exemplificar as ordens que recebia, o único episódio que relatou foi o de ter presenciado o cunhado a chegar com uma encomenda e a dirigir-se ao Oponente dizendo que seria necessário providenciar pela produção das peças necessárias à satisfação da encomenda («que era preciso produzir»). Ora, isto não traduz uma ordem, mas uma directiva, visto que cabia ao Oponente a coordenação do sector de produção de modo a que o objectivo traçado fosse cumprido, isto é, a conclusão das peças encomendadas na data pretendida. Também a segunda testemunha – que, de resto, só se deslocava à fábrica ao fim de semana, também para ajudar o Oponente a tirar a loiça do forno – admitiu que ele recebesse apenas orientações («não digo obedecer, seguiu sempre as orientações que lhe davam»). O Tribunal aditou à resposta a este facto o seguinte esclarecimento: «quanto às peças que era necessário produzir». Este esclarecimento tem o valor de um «provado apenas que…», visto que as directivas recebidas, de acordo com o exemplo concreto fornecido, tinham em vista a satisfação de encomendas que os outros sócios recebiam. * 3.2. Factos Não Provados 1. Não se provou que o Oponente recebesse ordens dos outros sócios. Trata-se do alegado no artigo 9.º, segunda parte, da douta P.I. O Tribunal só deu como provado que o Oponente recebia directivas. É certo que a primeira testemunha – a esposa do Oponente – começou por dizer que o marido recebia ordens do cunhado. Todavia, quando convidada a exemplificar as ordens que recebia, acabou por dizer que só se deslocava à fábrica ocasionalmente ou fora de horas (sobretudo para ajudar o marido a descarregar a loiça do forno, às 10/11 horas da noite, porque o forno ficava a trabalhar de noite – visto que a electricidade é mais barata à noite), ou seja, fora do período laboral. E o único episódio que relatou foi o de ter presenciado o cunhado a chegar com uma encomenda e a dirigir-se ao Oponente dizendo que seria necessário providenciar pela produção das peças necessárias à satisfação da encomenda («que era preciso produzir»). Ora, isto não traduz uma ordem, mas uma directiva, visto que cabia ao Oponente a coordenação do sector de produção de modo a que o objectivo traçado fosse cumprido, isto é, a conclusão das peças encomendadas na data pretendida. Também a segunda testemunha – que, de resto, só se deslocava à fábrica ao fim de semana, também para ajudar o Oponente a tirar a loiça do forno – admitiu que ele recebesse apenas orientações («não digo obedecer, seguiu sempre as orientações que lhe davam»). A terceira testemunha que respondeu a esta matéria – um representante comercial de uma empresa fornecedora de máquinas de olaria, «OMIS» – não mostrou saber nada sobre o relacionamento entre o Oponente e os outros sócios, até porque os outros só os viu nas duas primeiras visitas. Em geral, o que ressalta da prova produzida em juízo é que os outros sócios não apenas não davam ordens, como também sequer estariam em condições de as emitir. De um lado, porque quem possuía os conhecimentos necessários no sector da produção era o Oponente (que manifestamente liderava este sector). De outro lado, porque os outros nem passavam lá o tempo necessário para as exprimir. O irmão do Oponente só se deslocava ao estabelecimento ao fim do mês, para proceder aos pagamentos. E o outro aparecia de fugida, deixando pequenas anotações escritas sobre as encomendas que era necessário produzir. DE DIREITO Considerada a factualidade dada por assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional. As questões suscitadas no presente recurso enunciadas supra resumem-se, antes de mais na discordância quanto aos juízos valorativos fácticos que a sentença retirou da factualidade que deu como provada e, em consequência, o erro no julgamento de direito incorrido pelo Tribunal a quo ao ter julgado a oposição apenas parcialmente procedente. O Recorrente insurge-se contra o assim decidido, questionando o julgamento efectuado pelo tribunal recorrido, esgrimindo em defesa da sua tese a alegação de que que o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto e de direito “(….), quando fez impender sobre o ora recorrente o ónus da prova de que não tinha exercido a gerência de facto, como resulta do excerto daquela: “Caberia, por isso, ao oponente demonstrar que não exerceu de facto essa gerência ou não foi por culpa sua que o património da empresa se tornou insuficiente para satisfação dos créditos fiscais.(…)”. O âmbito do recurso jurisdicional é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações, pelo que o thema decidendum consiste em determinar se o tribunal a quo incorreu de erro no julgamento da matéria de facto e de direito, ao decidir pela legitimidade do Recorrente para a execução. Como é sabido, o erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Dito de forma diversa, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento de direito ou de facto somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida.A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. Acórdão do T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; Acórdão do T.C.A. Sul-2ª.Secção, 10/4/2014, proc.7396/14; Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72). No que tange à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Assim, o interessado tem de especificar, obrigatoriamente, na respectiva alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, como também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo da gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão diversa da adoptada pela decisão posta em crise sobre os pontos da matéria de facto impugnados (cfr. Acórdão do T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/12/2012, proc.4855/11; Acórdão do T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181). Pese embora nas suas conclusões, maxime no ponto 8), o Recorrente invoque erro de julgamento sobre a matéria de facto, pretendendo, assim, que se elimine do probatório o vertido nos pontos 11 e 12 da sentença recorrida, certo é nunca ter especificado ou concretizado, ao longo das suas alegações e conclusões de recurso, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou excertos do registo fonográfico da inquirição de testemunhas realizada, que, em sua opinião, impunham decisão diversa da adoptada pela decisão posta em crise sobre os pontos da matéria de facto impugnados. Assim, estando esse ónus de especificação a cargo da Recorrente, não o tendo feito, não se mostra jurídica e legalmente viável efectuar qualquer modificação da factualidade firmada na sentença sob recurso, concretamente quanto aos factos descritos nos pontos 11 e 12 da mesma. Passemos, então, a apreciar o presente recurso, isto é, saber se o Tribunal a quo, errou, ao decidir como decidiu. A questão que se impõe dilucidar consiste em averiguar se a sentença recorrida o enferma de ou não de erro de julgamento de direito ao considerar que, in casu, ora Recorrente não fez prova de que não exercera a gerência de facto da primitiva devedora. Começando por deixar esclarecido o discurso argumentativo em que se baseou a decisão recorrida, importa salientar o ali vertido sobre o exercício da gerência de facto pelo Recorrente: “No caso, o que resulta dos autos é que o Oponente se ocupara, efectivamente do sector de produção, mas não que tal o impedisse de participar no conteúdo das decisões de gestão. Pelo contrário: a sua participação seria, à partida, incontornável porque era imposta pelo pacto social. Do exposto resulta que o Oponente não logrou provar, como lhe competia, que não exerceu de facto a gerência. Deve acrescentar-se, de passagem, que da discussão da matéria de facto em audiência de julgamento emergiram factos instrumentais ou complementares que apontam para a conclusão inversa. Isto é, indicadores de que exercia de facto essa gerência. Designadamente o facto de não ter horário de trabalho e não receber horas extraordinárias pelas tarefas que executava a desoras, ao contrário das empregadas da empresa. O facto de ser a única pessoa que se dedicava a tempo inteiro à empresa e a única com que se podia contar, nomeadamente quando havia que fazer aquisições de tintas ou de outros materiais. O facto de não ter transitado para a nova empresa aquando do trespasse do estabelecimento, ao contrário do que sucedeu com outras empregadas e era, aliás, imposto pelo artigo 37.º da Lei do Contrato de Trabalho (ao tempo, o Decreto-Lei n.º 49 408, de 24.11.69).(…)» Como se refere expressamente no relatório da sentença recorrida, a oposição deduzida pelo Recorrente A… alicerçou-se nos seguintes fundamentos: (i) ilegitimidade para a execução emergente do não exercício da gerência de facto da primitiva devedora; (ii) prescrição das dividas exequendas, iii) caducidade do direito de liquidação dos tributos respectivos. Perscrutada a sentença recorrida resulta que o Tribunal a quo para considerar a oposição parcialmente improcedente no que concerne à invocada ilegitimidade do ora Recorrente para a execução (primeiro fundamento identificado na sentença recorrida), se bastou com a circunstância de o Oponente não ter logrado provar que não exerceu de facto a gerência, cargo para o qual se encontrava nomeado. Vejamos, então a quem assiste razão. Do enquadramento legal A ilegitimidade do oponente para a execução, constitui um dos fundamentos da oposição à execução, legitimidade, esta, entendida no aspecto substantivo: artigo 204º, nº1 al.b) do Código de Procedimento e de Processo Tributário (C.P.P.T). Assim, e antes de mais, urge determinar a lei aplicável ao caso sub judice, uma vez que os impostos e contribuições em dívida reportam-se aos anos de 1995 a 1997. O anterior CPT, entrou em vigor em 01.07.991 e, no que toca ao regime de responsabilidade subsidiária foi substituído pela Lei Geral Tributária (L.G.T.), sendo que esta entrou em vigor apenas em 01.01.1999, conforme preceituado no artigo 6º do Decreto Lei nº 398/98 de 17 de Dezembro que aprovou aquele diploma. Assim, em obediência ao princípio da não retroactividade firmado no art. 12º do Código Civil (C.C.), a situação ora em apreço haverá de encontrar solução à luz do regime positivado no artigo 13º do CPT, preceito no qual se ancora o despacho de reversão, (Como já referido supra, é pacífico que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade. Na verdade, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária, inclusivamente aquelas que determinam as condições da sua efectivação e o ónus da prova dos factos que lhe servem de suporte, devem considerar-se como normas de carácter substantivo, pois a sua aplicação tem reflexos materiais na esfera jurídica dos revertidos. Por isso, para a aplicação correcta da lei tem-se de aferir o momento em que o facto gerador da responsabilidade se verificou (cf. art. 12.º do Código Civil).Neste sentido, vide JORGE LOPES DE SOUSA, in Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 5.ª edição, II volume, anotação 16 ao art. 204.º, págs. 334/335. Aqui chegados e definida a norma aplicável, impõe-se apreciar o regime em apreço e fazer a competente aplicação no caso vertente, de molde a determinar se a sentença recorrida padece do erro de julgamento que lhe é assacada . Como referido supra, o regime legal aplicável ao caso sub judice é o decorrente do artigo 13º do C.P.T., que, então, prescrevia: “Os... gerentes ... são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.” Constituíam, pois, pressupostos da responsabilidade subsidiária dos gerentes: a) o exercício efectivo do cargo (gerência); b) que a dívida se reportasse ao período da gerência de quem é accionado; c) actuação culposa quanto à insuficiência do património social.; Assim, para responsabilizar subsidiariamente a Oponente, impunha-se à Fazenda Pública, antes de mais, demonstrar que aquele exerceu de facto a gerência da primitiva devedora, ou seja, praticou actos de desenvolvimento do objecto social com vista à obtenção do lucro. Será que o fez? A sentença recorrida decidiu que sim. Porém, o Recorrente clama não ser responsável pela dívida exequenda, dado não ter sido feita prova dessa gerência, imputando assim, à decisão recorrida o erro de julgamento de facto e de direito. Mas que responsabilidade é esta? Salvo sempre o devido respeito por opinião diversa, entendemos que a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13). O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário). A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, contudo, em face do preceituado nos artºs. 259º e 260º, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.). É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores. A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.). Feita esta breve incursão pela noção de actos de gerência, importa agora determinar se e quando o gerente responde subsidiariamente pelas dívidas da sociedade. Desde logo, para que o gerente seja chamado à execução não pode existir qualquer dúvida quanto ao facto de lhe caberem funções de gerente (de direito) e ter sido gerente de facto da primitiva devedora, isto é, praticado actos típicos de gerência. Mas será que face aos factos apurados, é acertado concluir que o Recorrente foi gerente de facto da primitiva devedora ? Salvo sempre o devido respeito por opinião diversa, não podemos acompanhar a conclusão extraída pelo Tribunal a quo. Senão, vejamos. Antes de mais, impera referir que durante largos anos, foi vasta a produção jurisprudencial no que concerne ao debate sobre a natureza da presunção consagrada nos artigo 13º do C.P.T., relativamente aos responsáveis subsidiários pelo não pagamento das dívidas tributárias. Colocando um termo quanto à questão suscitada pelo preceito em apreço, concretamente, dilucidando se provada a gerência nominal ou de direito, não tem a Fazenda Pública de fazer prova que o gerente, que é de direito, exerceu de facto a gerência, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo no douto Acórdão do Pleno, de 28.02.2007, lavrado in rec. 1132/06, que por adesão in totum, à sua proficiente fundamentação, parcialmente transcrevemos: »(…) O objecto do presente recurso vem recortado nas três primeiras conclusões das alegações do recorrente: trata-se de saber «se, provada a gerência nominal ou de direito, não tem a Fazenda Pública de fazer prova que o gerente, que é de direito, exerceu de facto a gerência». (…)Ambos os arestos reconheceram que não existe qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Os dois aceitaram, ainda, que a única presunção consagrada no artigo 13º do CPT respeita à culpa na insuficiência do património social, que a Fazenda Pública não tem que provar, por isso que goza da presunção legal. A divergência reside no alcance que atribuíram à presunção judicial que permite retirar do facto de o gerente o ser, de direito, esse outro facto que é o ter exercido funções de gerência, e no modo como trataram da repartição do ónus da prova. 3.2. De acordo com o artigo 349º do Código Civil, «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido». Há, pois, presunções legais – ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – e presunções judiciais – ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. O artigo 350º nº 1 do mesmo diploma diz-nos que «quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz». É por isso que, quanto à culpa a que se refere o artigo 13º do CPT, a Fazenda, beneficiando da presunção da lei, não carece de demonstrar essa culpa. Mas idêntica regra não está consagrada relativamente à presunção judicial. O que é compreensível, desde logo porque, ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. Só nessa ocasião e por força do raciocínio do juiz é que o facto desconhecido (não presumido legalmente, nem provado por qualquer meio probatório) passa a ser, também, conhecido, inferido pelo julgador a partir do conjunto factual que a prova revelou. Por isso, se faz sentido o regime contido no artigo 350º nº 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova. Pela mesma razão se não pode afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito. Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido. As presunções influenciam o regime do ónus probatório. Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342º nº 1, 350º nº 1 e 344º nº 1 do Código Civil. Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus. 3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência. Mas, no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização. Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal. A regra do artigo 346º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.(…)»( sublinhado e realce nosso). Se bem que no regime plasmado no artigo 13º do C.P.T., a Fazenda Pública porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu com culposamente, não carece de provar essa culpa, porém, nada a dispensa de provar os demais factos integradores do direito a que se arroga (direito de reverter a execução contra o obrigado subsidiário), concretamente, que o revertido geriu efectivamente a sociedade, originária devedora. Desta feita, provada que quede a gerência de direito, impende sobre a Fazenda Pública o ónus de provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, dado que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação para o cargo, desacompanhada de qualquer concretização. Se bem que o exercício efectivo possa ser inferido pelo julgador pelo universo da prova produzida no processo mediante o uso das regras da experiência, nomeadamente, socorrendo-se de juízos de probabilidade, todavia, não pode retirá-lo “mecanicamente” do facto de o revertido ter sido designado gerente (na falta de presunção legal). À luz do regime legal aplicável ao caso sub judicio e na esteira do citado aresto, a responsabilidade subsidiária, como referido supra, só pode ser atribuída em função do exercício efectivo do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício, cujo ónus da prova recaía sobre a Fazenda Pública. Ora, alegou o Recorrente no seu articulado inicial, que não obstante ter sido nomeado gerente de direito da devedora originária, não exerceu de facto tal gerência no período a que se reporta a dívida exequenda. Perscrutando a matéria julgada assente, constata-se que o Oponente, ora Recorrente, se ocupara, efectivamente do sector de produção, nomeadamente, dirigindo e supervisionando os trabalhadores, fiscalizando a execução do trabalho, o cumprimento dos horários de funcionamento por parte dos empregados, bem como, procedendo à requisição de material, quando este faltava. Todavia, não resultou provado nos autos que este participasse no conteúdo das decisões de gestão, prova esta que impendia sobre a Recorrida. Ora, impunha-se à Fazenda Pública fazer um esforço probatório no sentido de demonstrar o exercício da gerência de facto pelo Recorrente, nomeadamente juntando cheques, documentos, missivas, ordens escritas subscritas pelo executado/revertido. O que esta efectivamente não fez, limitando-se a inferir o exercício das funções de gerência da mera designação de gerente, o que é manifestamente insuficiente para fazer vingar a posição assumida nos autos ( ainda que de forma silente, pois nem mesmo contestou). Face ao exposto, não pode sustentar-se que, dada como assente a gerência de direito, o impetrante tenha que fazer qualquer prova no sentido de demonstrar que não exerceu a gerência de facto e que, não o logrando, a oposição deva ser decidida contra ele, como o fez o tribunal a quo, porquanto, na esteira do citado aresto, é sobre a Fazenda Pública que recai o ónus de demonstrar que o gerente de direito, contra quem reverteu a execução fiscal, exerceu de facto tais funções. Destarte, competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. Termos em que, na procedências das conclusões de recurso 1ª a 8ª, julga-se procedente o presente recurso, quedando prejudicado conhecimento das demais questões suscitadas nos autos (cfr. artigo 608º nº 2 do CPC “ex vi” artigo 2º al. e) do CPPT). DECISÃO Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, e consequentemente, revogar a sentença recorrida no segmento recorrido, julgando-se a oposição totalmente procedente. Sem custas. Porto, 28 de Abril de 2016 Ass. Ana Paula Santos Ass. Fernanda Esteves Ass. Ana Patrocínio

Sumário

II- Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário.

III- A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova.

IV- Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

V- Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO

A…, N.I.F. 1…, com domicílio indicado na Rua…, Figueira do Lorvão, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou parcialmente procedente Oposição deduzida no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3050-95/100760.2 e apensos contra ele revertido e originariamente instaurado pelo Serviço de Finanças de Coimbra 2 contra a primitiva devedora “M…, Lda.”, N.I.P.C. 5…, com sede na Quinta…, 3000 Coimbra, dívida essa que respeitava a para cobrança coerciva de créditos tributários emergentes de IRC de 93 a 97, Contribuições para a Segurança Social relativas a vários meses de 1993,1995, 1996, 1997, IVA relativo a 1993 e 1994, coimas e multas relativas aos anos de 1993, 1994, 1995, e IRS relativo aos anos de 1994, 1995, 1996, 1997, Imposto de Selo relativo a 1996 e juros compensatório, no montante global de € 169.086,96;

Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

Conclusões:

1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou parcialmente procedente a oposição à execução fiscal, entendendo o recorrente que a mesma errou no julgamento em matéria de facto e de direito, razão pela qual se submete ao julgamento de Vossas Excelências, o presente recurso.

2. E desde logo, quando afirma que impendia sobre o ora recorrente o ónus da prova de que não tinha exercido a gerência de facto, como resulta do excerto daquela: “Caberia, por isso, ao oponente demonstrar que não exerceu de facto essa gerência ou não foi por culpa sua que o património da empresa se tornou insuficiente para satisfação dos créditos fiscais”.

3. Face às dívidas revertidas a responsabilidade subsidiária, deve aferir-se, quanto às dívidas de impostos e contribuições, no domínio do Código de Processo Tributário, no seu artigo 13º.

4. Quando a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência. (…) Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.” – Cfr. Ac. do STA, Processo n.º 40/07 de 11.4.2007.

5. Quando, em casos como o presente, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

6. Mas, no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

7. Do despacho de reversão que remete para o projecto de decisão, nada consta a tal respeito, apenas no ponto 4 daquele que: “Os sócios gerentes que exerceu(ram) funções de administração, na sociedade executada, nos períodos cujo prazo legal de pagamento ou entrega da dívida em causa foram: A…– NIF – 1…e M…– NIF 1…”, pelo que, o recorrente não pode ser considerado como responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas, pois que não existe qualquer presunção legal da gerência de facto a favor da Administração Fiscal.

8. A Fazenda Pública não alegou nem provou o que quer que fosse, devendo, consequentemente, sofrer as desvantajosas consequências da sua falta (RC, 17-11-1987:CJ, 1987, 5º-80) e, assim sendo, deve eliminar-se do probatório os factos elencados sob os n.ºs 11. e 12.

9. Sem prescindir, face aos regimes legais aplicáveis encontram-se actualmente prescritas as dívidas revertidas de IRS de 1996, IRC de 1996, IS de 1996, assim ocorrendo a extinção do direito do Estado à sua cobrança por via executiva.

10. E bem assim as contribuições para a segurança social.

Termos em que e nos mais de direito se requer a Vªs Exªs que, na procedência do recurso, se dignem revogar a douta sentença recorrida e, consequentemente, julgar totalmente procedente a oposição.

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público pronunciou-se no termos constantes de fls. 134 dos presentes autos.

Colhidos os vistos dos Exm°s Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para Julgamento.

DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 660º e 684º nºs 3 e 4 (actuais 608º, 635º nº s 3 e 4) todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e art. 281º do CPPT sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em indagar se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de facto e de direito ao considerar que o recorrente não demostrou que não era gerente no período a que se reportam as dividas tributárias e que estas não se encontram prescritas.

DOS FUNDAMENTOS

DE FACTO

Neste domínio, a decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se transcreve ipsis verbis:

1. Contra M…, Lda., N.I.P.C. 5…, com sede na Quinta…, 3000 Coimbra, foram instauradas no Serviço de Finanças de Coimbra 2, a execução fiscal n.º 3050-95/100760.2 e apensos para cobrança coerciva das seguintes dívidas:

Origem

Período

N. º Execução

N. º Certidão

Valor (Esc.)

I. R.C.

1993

3050- 95/100760.2

950029956

145. 743$00

I. V.A.

1994

3050- 98/103202.0

980146019

150. 000$00

I. R.S.

1994

3050- 99/102773.5

990081601

96. 395$00

I. R.S.

1995

990081602

78. 549$00

I. R.S.

1996

990081605

159. 698$00

I. R.S.

1997

990081607

55. 278$00

I. R.S.

1996

3050- 99/101510.9

980107145

52. 370$00

I. R.S.

1995

9830500018

116. 794$00

Coimas Fiscais

1995

3050- 97/103189.9

3050- 97/601286.8

40. 818$00

Coimas Fiscais

1994

3050- 98/101604.0

3050- 96/601506.9

17. 000$00

Juros de Mora

1998

100. 931$00

J. C. de I.V.A.

9403T

3050- 99/103802.8

990201498

304. 198$00

J. C. de I.V.A.

9409T

990201499

452. 026$00

J. C. de I.V.A.

9412T

990201500

16. 679$00

I. V.A.

1994

990201501

1.116. 761$00

I. R.C.

1994

3050- 99/103591.6

990145103

1.208. 500$00

I. R.C.

1995

990145104

3.432. 702$00

I. R.C.

1996

990145105

15.700. 468$00

I. R.C.

1997

990145106

5.579. 195$00

I. R.C.

1995

3050- 99/102350.0

990061973

136. 454$00

Multas Fiscais

1994

3050- 96/100244.9

Transgressão 343/93

47. 454$00

Imposto de Selo

1996

3050- 99/102664.0

134. 346$00

Coimas Fiscais

9403T

3050- 00/100058.6

3050- 96/600268.4

22. 000$00

Coimas Fiscais

9406T

3050- 00/101438.2

3050- 96/600179.3

27. 000$00

Coimas Fiscais

1997

3050- 00/101680.6

3050- 99/600784.8

17. 250$00

Coimas Fiscais

1998

3050- 01/100687.8

3050- 00/600627.2

49. 600$00

C. R.S.S.

Jan a Mar95

3050- 95/102034.0

1. 266/95

271. 231$00

C. R.S.S.

Mar95

1. 267/95

38. 400$00

C. R.S.S.

Abr a Jun95

3050- 96/100067.5

1. 924/95

223. 929$00

C. R.S.S.

Abr a Jun95

1. 925/95

115. 200$00

C. R.S.S.

Jul a Set95

3050- 96/100586.3

271/96

333. 322$00

C. R.S.S.

Jul a Set95

272/96

115. 200$00

C. R.S.S.

Out a Nov95

3050- 96/101651.2

958/96

293. 568$00

C. R.S.S.

Out a Nov95

959/96

57. 600$00

C. R.S.S.

Jan a Mar96

3050- 96/103306.9

1. 571/96

440. 352$00

C. R.S.S.

Fev a Mar96

1. 572/96

38. 400$00

C. R.S.S.

Jul a Dez96

3050- 97/102603.8

2. 155/97

898. 913$00

C. R.S.S.

Jul a Dez96

2. 156/97

112. 500$00

C. R.S.S.

Mai 97

3050- 98/101879.5

2. 718/98

18. 750$00

C. R.S.S.

Jan a Dez97

3050- 99/101201.0

3. 623/98

1.121. 178$00

C. R.S.S.

Jan a Dez97

3. 624/98

206. 250$00

Doc.s de fls. 106, 107 e 148 a 222 dos autos.

Inf. de fls. 223.

2. Por despacho de 97.04.09, a sociedade Executada foi abrangida pelo «regime de pagamento prestacional do DL 124/96 de 10.08», tendo sido englobados nesse regime os seguintes processos:

Origem

Período

N. º Execução

N. º Certidão

Valor (Esc.)

I. R.C.

1993

3050- 95/100760.2

950029956

145. 743$00

I. R.S.

1996

3050- 99/101510.9

980107145

52. 370$00

I. R.S.

1995

9830500018

116. 794$00

I. R.C.

1995

3050- 99/102350.0

990061973

136. 454$00

C. R.S.S.

Jan a Mar95

3050- 95/102034.0

1. 266/95

271. 231$00

C. R.S.S.

Mar95

1. 267/95

38. 400$00

C. R.S.S.

Abr a Jun95

3050- 96/100067.5

1. 924/95

223. 929$00

C. R.S.S.

Abr a Jun95

1. 925/95

115. 200$00

C. R.S.S.

Jul a Set95

3050- 96/100586.3

271/96

333. 322$00

C. R.S.S.

Jul a Set95

272/96

115. 200$00

C. R.S.S.

Out a Nov95

3050- 96/101651.2

958/96

293. 568$00

C. R.S.S.

Out a Nov95

959/96

57. 600$00

C. R.S.S.

Jan a Mar96

3050- 96/103306.9

1. 571/96

440. 352$00

C. R.S.S.

Fev a Mar96

1. 572/96

38. 400$00

Cfr. inf. de fls. 280.

3. Tendo a executada sido excluída do plano de pagamentos, quanto a dívidas de Impostos, em 98.09.21, e quanto a dívidas por contribuições à Segurança Social, em 2001.10.04.

Cfr. também ofício de fls. 149 do processo executivo em apenso.

4. Em 2001.05.28, é na primeira das execuções a que alude o n.º anterior lavrada a inf. de que se junta cópia a fls. 108 e cujo teor aqui se dá por reproduzido e de onde, além do mais, consta que «não são conhecidos quaisquer bens, rendimentos ou actividade à executada» identificando-se ainda o Oponente entre os sócios gerentes.

Cfr. também inf. de fls. 223.

5. Em 2001.07.31, é na execução a que se alude em 1. supra lavrado o despacho de que se junta cópia a fls. 114, dos autos, que aqui se dá por reproduzido e de onde, além do mais, consta o seguinte:

«Projecto de Decisão

Face à informação na fl. 8 e aos elementos constantes nos autos verifica-se:

1. Ao devedor principal não são conhecidos bens penhoráveis;

2. Não são conhecidos responsáveis solidários;

3. As dívidas em causa, não pagas, respeitam a IRC 93, CRSS 01 ao 03/93, CRSS 04 a 06/95, multas de 93, CRSS 07/09 de 95, CRSS 10 a 11 95, CRSS 01 a 03 96, CRSS 07 a 12/96, coimas de 95, IRC 94, coimas 98, CRSS 05/97, IVA 94, jur 98 (…)

4. Os sócios gerentes que exerceu(ram) funções de administração, na sociedade executada, nos períodos cujo prazo legal de pagamento ou entrega da dívida em causa foram: A…– NIF – 1…e M…– NIF – 1….

Assim tendo em conta o disposto nos art.ºs 22, 23, 24 da Lei Geral Tributária parecem reunidos os pressupostos consignados nos referidos art.º, o(s) processo(s) de execução fiscal será(ão) de reverter contra o(s) identificado(s) responsável(eis) subsidiário(s), logo que cumprido o disposto no n.º 4 do referido art.º 23. Comunique-se para efeitos de audição dos responsável(eis), no prazo de 10 (dez) dias nos termos do n.º 4 do art.º 23 e n.º 3 e 4 do art.º 60, ambos da L.G.T.»

Doc. de fls. 114.

6. Do despacho a que alude o n.º anterior foi o Oponente notificado por carta registada datada de 2001.08.02.

Doc.s de fls. 117 a fls. 118.

7. O Oponente exerceu o direito de audição pela forma que consta do documento de que se junta cópia de fls. 119 a fls. 124 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

Cfr. também inf. de fls. 223.

8. Em 2002.03.05, é na execução a que se alude em 1. supra lavrado o despacho de que se junta cópia a fls. 130, dos autos, que aqui se dá por reproduzido e de onde, além do mais, consta o seguinte:

«DESPACHO

Face ao projecto de decisão (folhas 23) e após comunicação para efeitos de audição (ofício(s) de fls. 24 e 25), verifica-se que: A… exerceu o direito de audição não tendo contrariado o teor presente nas fls. 34 a 38 dos autos.

Assim, reverto a execução, com os fundamentos expressos no projecto de decisão, contra o(s) identificado(s) responsável(eis): A… e M….

Cite(m)-se nos termos e para os efeitos dos artigos 22.º e 23.º da Lei Geral Tributária»

Cif. Também inf. de fls. 223.

9. O Oponente foi citado por carta registada com aviso de recepção em 2002.03.18, tendo-lhe sido entregue a nota de citação e cópias dos títulos executivos.

Doc.s de fls. 132 a fls. 133.

10. A presente oposição deu entrada no ora extinto Tribunal Tributário de 1.ª Instância de Coimbra em 2002.04.08.

Cfr. carimbo aposto no cabeçalho da douta P.I.

Mais se provou que:

11. Era o Oponente que dirigia e supervisionava os trabalhadores, fiscalizava a execução do trabalho, o cumprimento dos horários de funcionamento por parte dos empregados, a falta de material, a requisição do mesmo.

Facto alegado no artigo 9.º, primeira parte, da douta P.I.

Foi generalizadamente confirmado pelas testemunhas que era o Oponente que coordenava a parte da produção, incluindo a execução do trabalho pelos funcionários e que era a este que os funcionários recorriam quando era necessário material.

12. O Oponente recebia directivas dos outros sócios quanto às peças que era necessário produzir.

Facto extraído do alegado no artigo 9.º, segunda parte, da douta P.I.

A expressão utilizada pelo Oponente foi «ordens e directivas».

Todavia, enquanto a directiva é a determinação de uma linha de rumo para chegar a um objectivo a ordem é um comando de execução directa, o que implica que também o modo de chegar a esse objectivo é determinado hierarquicamente.

O Tribunal só deu como provado que o Oponente recebia directivas.

Tendo em conta especialmente o depoimento da primeira testemunha – a esposa do Oponente. É que, embora começasse por dizer que o marido recebia ordens do cunhado, quando convidada a exemplificar as ordens que recebia, o único episódio que relatou foi o de ter presenciado o cunhado a chegar com uma encomenda e a dirigir-se ao Oponente dizendo que seria necessário providenciar pela produção das peças necessárias à satisfação da encomenda («que era preciso produzir»). Ora, isto não traduz uma ordem, mas uma directiva, visto que cabia ao Oponente a coordenação do sector de produção de modo a que o objectivo traçado fosse cumprido, isto é, a conclusão das peças encomendadas na data pretendida.

Também a segunda testemunha – que, de resto, só se deslocava à fábrica ao fim de semana, também para ajudar o Oponente a tirar a loiça do forno – admitiu que ele recebesse apenas orientações («não digo obedecer, seguiu sempre as orientações que lhe davam»).

O Tribunal aditou à resposta a este facto o seguinte esclarecimento: «quanto às peças que era necessário produzir». Este esclarecimento tem o valor de um «provado apenas que…», visto que as directivas recebidas, de acordo com o exemplo concreto fornecido, tinham em vista a satisfação de encomendas que os outros sócios recebiam.

3.2. Factos Não Provados

1. Não se provou que o Oponente recebesse ordens dos outros sócios.

Trata-se do alegado no artigo 9.º, segunda parte, da douta P.I.

O Tribunal só deu como provado que o Oponente recebia directivas.

É certo que a primeira testemunha – a esposa do Oponente – começou por dizer que o marido recebia ordens do cunhado. Todavia, quando convidada a exemplificar as ordens que recebia, acabou por dizer que só se deslocava à fábrica ocasionalmente ou fora de horas (sobretudo para ajudar o marido a descarregar a loiça do forno, às 10/11 horas da noite, porque o forno ficava a trabalhar de noite – visto que a electricidade é mais barata à noite), ou seja, fora do período laboral. E o único episódio que relatou foi o de ter presenciado o cunhado a chegar com uma encomenda e a dirigir-se ao Oponente dizendo que seria necessário providenciar pela produção das peças necessárias à satisfação da encomenda («que era preciso produzir»). Ora, isto não traduz uma ordem, mas uma directiva, visto que cabia ao Oponente a coordenação do sector de produção de modo a que o objectivo traçado fosse cumprido, isto é, a conclusão das peças encomendadas na data pretendida.

A terceira testemunha que respondeu a esta matéria – um representante comercial de uma empresa fornecedora de máquinas de olaria, «OMIS» – não mostrou saber nada sobre o relacionamento entre o Oponente e os outros sócios, até porque os outros só os viu nas duas primeiras visitas.

Em geral, o que ressalta da prova produzida em juízo é que os outros sócios não apenas não davam ordens, como também sequer estariam em condições de as emitir. De um lado, porque quem possuía os conhecimentos necessários no sector da produção era o Oponente (que manifestamente liderava este sector). De outro lado, porque os outros nem passavam lá o tempo necessário para as exprimir. O irmão do Oponente só se deslocava ao estabelecimento ao fim do mês, para proceder aos pagamentos. E o outro aparecia de fugida, deixando pequenas anotações escritas sobre as encomendas que era necessário produzir.

DE DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional.

As questões suscitadas no presente recurso enunciadas supra resumem-se, antes de mais na discordância quanto aos juízos valorativos fácticos que a sentença retirou da factualidade que deu como provada e, em consequência, o erro no julgamento de direito incorrido pelo Tribunal a quo ao ter julgado a oposição apenas parcialmente procedente.

O Recorrente insurge-se contra o assim decidido, questionando o julgamento efectuado pelo tribunal recorrido, esgrimindo em defesa da sua tese a alegação de que que o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto e de direito “(….), quando fez impender sobre o ora recorrente o ónus da prova de que não tinha exercido a gerência de facto, como resulta do excerto daquela: “Caberia, por isso, ao oponente demonstrar que não exerceu de facto essa gerência ou não foi por culpa sua que o património da empresa se tornou insuficiente para satisfação dos créditos fiscais.(…)”.

O âmbito do recurso jurisdicional é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações, pelo que o thema decidendum consiste em determinar se o tribunal a quo incorreu de erro no julgamento da matéria de facto e de direito, ao decidir pela legitimidade do Recorrente para a execução.

Como é sabido, o erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Dito de forma diversa, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica.

O erro de julgamento de direito ou de facto somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida.A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. Acórdão do T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; Acórdão do T.C.A. Sul-2ª.Secção, 10/4/2014, proc.7396/14; Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72).

No que tange à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Assim, o interessado tem de especificar, obrigatoriamente, na respectiva alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, como também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo da gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão diversa da adoptada pela decisão posta em crise sobre os pontos da matéria de facto impugnados (cfr. Acórdão do T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/12/2012, proc.4855/11; Acórdão do T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181).

Pese embora nas suas conclusões, maxime no ponto 8), o Recorrente invoque erro de julgamento sobre a matéria de facto, pretendendo, assim, que se elimine do probatório o vertido nos pontos 11 e 12 da sentença recorrida, certo é nunca ter especificado ou concretizado, ao longo das suas alegações e conclusões de recurso, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou excertos do registo fonográfico da inquirição de testemunhas realizada, que, em sua opinião, impunham decisão diversa da adoptada pela decisão posta em crise sobre os pontos da matéria de facto impugnados.

Assim, estando esse ónus de especificação a cargo da Recorrente, não o tendo feito, não se mostra jurídica e legalmente viável efectuar qualquer modificação da factualidade firmada na sentença sob recurso, concretamente quanto aos factos descritos nos pontos 11 e 12 da mesma.

Passemos, então, a apreciar o presente recurso, isto é, saber se o Tribunal a quo, errou, ao decidir como decidiu.

A questão que se impõe dilucidar consiste em averiguar se a sentença recorrida o enferma de ou não de erro de julgamento de direito ao considerar que, in casu, ora Recorrente não fez prova de que não exercera a gerência de facto da primitiva devedora.

Começando por deixar esclarecido o discurso argumentativo em que se baseou a decisão recorrida, importa salientar o ali vertido sobre o exercício da gerência de facto pelo Recorrente: “No caso, o que resulta dos autos é que o Oponente se ocupara, efectivamente do sector de produção, mas não que tal o impedisse de participar no conteúdo das decisões de gestão. Pelo contrário: a sua participação seria, à partida, incontornável porque era imposta pelo pacto social.

Do exposto resulta que o Oponente não logrou provar, como lhe competia, que não exerceu de facto a gerência.

Deve acrescentar-se, de passagem, que da discussão da matéria de facto em audiência de julgamento emergiram factos instrumentais ou complementares que apontam para a conclusão inversa. Isto é, indicadores de que exercia de facto essa gerência. Designadamente o facto de não ter horário de trabalho e não receber horas extraordinárias pelas tarefas que executava a desoras, ao contrário das empregadas da empresa. O facto de ser a única pessoa que se dedicava a tempo inteiro à empresa e a única com que se podia contar, nomeadamente quando havia que fazer aquisições de tintas ou de outros materiais. O facto de não ter transitado para a nova empresa aquando do trespasse do estabelecimento, ao contrário do que sucedeu com outras empregadas e era, aliás, imposto pelo artigo 37.º da Lei do Contrato de Trabalho (ao tempo, o Decreto-Lei n.º 49 408, de 24.11.69).(…)»

Como se refere expressamente no relatório da sentença recorrida, a oposição deduzida pelo Recorrente A… alicerçou-se nos seguintes fundamentos: (i) ilegitimidade para a execução emergente do não exercício da gerência de facto da primitiva devedora; (ii) prescrição das dividas exequendas, iii) caducidade do direito de liquidação dos tributos respectivos.

Perscrutada a sentença recorrida resulta que o Tribunal a quo para considerar a oposição parcialmente improcedente no que concerne à invocada ilegitimidade do ora Recorrente para a execução (primeiro fundamento identificado na sentença recorrida), se bastou com a circunstância de o Oponente não ter logrado provar que não exerceu de facto a gerência, cargo para o qual se encontrava nomeado.

Vejamos, então a quem assiste razão.

Do enquadramento legal

A ilegitimidade do oponente para a execução, constitui um dos fundamentos da oposição à execução, legitimidade, esta, entendida no aspecto substantivo: artigo 204º, nº1 al.b) do Código de Procedimento e de Processo Tributário (C.P.P.T).

Assim, e antes de mais, urge determinar a lei aplicável ao caso sub judice, uma vez que os impostos e contribuições em dívida reportam-se aos anos de 1995 a 1997.

O anterior CPT, entrou em vigor em 01.07.991 e, no que toca ao regime de responsabilidade subsidiária foi substituído pela Lei Geral Tributária (L.G.T.), sendo que esta entrou em vigor apenas em 01.01.1999, conforme preceituado no artigo 6º do Decreto Lei nº 398/98 de 17 de Dezembro que aprovou aquele diploma.

Assim, em obediência ao princípio da não retroactividade firmado no art. 12º do Código Civil (C.C.), a situação ora em apreço haverá de encontrar solução à luz do regime positivado no artigo 13º do CPT, preceito no qual se ancora o despacho de reversão, (Como já referido supra, é pacífico que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade. Na verdade, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária, inclusivamente aquelas que determinam as condições da sua efectivação e o ónus da prova dos factos que lhe servem de suporte, devem considerar-se como normas de carácter substantivo, pois a sua aplicação tem reflexos materiais na esfera jurídica dos revertidos. Por isso, para a aplicação correcta da lei tem-se de aferir o momento em que o facto gerador da responsabilidade se verificou (cf. art. 12.º do Código Civil).Neste sentido, vide JORGE LOPES DE SOUSA, in Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 5.ª edição, II volume, anotação 16 ao art. 204.º, págs. 334/335.

Aqui chegados e definida a norma aplicável, impõe-se apreciar o regime em apreço e fazer a competente aplicação no caso vertente, de molde a determinar se a sentença recorrida padece do erro de julgamento que lhe é assacada .

Como referido supra, o regime legal aplicável ao caso sub judice é o decorrente do artigo 13º do C.P.T., que, então, prescrevia: “Os... gerentes ... são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.”

Constituíam, pois, pressupostos da responsabilidade subsidiária dos gerentes:

a) o exercício efectivo do cargo (gerência);

b) que a dívida se reportasse ao período da gerência de quem é accionado;

c) actuação culposa quanto à insuficiência do património social.;

Assim, para responsabilizar subsidiariamente a Oponente, impunha-se à Fazenda Pública, antes de mais, demonstrar que aquele exerceu de facto a gerência da primitiva devedora, ou seja, praticou actos de desenvolvimento do objecto social com vista à obtenção do lucro. Será que o fez?

A sentença recorrida decidiu que sim.

Porém, o Recorrente clama não ser responsável pela dívida exequenda, dado não ter sido feita prova dessa gerência, imputando assim, à decisão recorrida o erro de julgamento de facto e de direito.

Mas que responsabilidade é esta?

Salvo sempre o devido respeito por opinião diversa, entendemos que a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).

A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, contudo, em face do preceituado nos artºs. 259º e 260º, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.).

Feita esta breve incursão pela noção de actos de gerência, importa agora determinar se e quando o gerente responde subsidiariamente pelas dívidas da sociedade.

Desde logo, para que o gerente seja chamado à execução não pode existir qualquer dúvida quanto ao facto de lhe caberem funções de gerente (de direito) e ter sido gerente de facto da primitiva devedora, isto é, praticado actos típicos de gerência.

Mas será que face aos factos apurados, é acertado concluir que o Recorrente foi gerente de facto da primitiva devedora ?

Salvo sempre o devido respeito por opinião diversa, não podemos acompanhar a conclusão extraída pelo Tribunal a quo. Senão, vejamos.

Antes de mais, impera referir que durante largos anos, foi vasta a produção jurisprudencial no que concerne ao debate sobre a natureza da presunção consagrada nos artigo 13º do C.P.T., relativamente aos responsáveis subsidiários pelo não pagamento das dívidas tributárias.

Colocando um termo quanto à questão suscitada pelo preceito em apreço, concretamente, dilucidando se provada a gerência nominal ou de direito, não tem a Fazenda Pública de fazer prova que o gerente, que é de direito, exerceu de facto a gerência, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo no douto Acórdão do Pleno, de 28.02.2007, lavrado in rec. 1132/06, que por adesão in totum, à sua proficiente fundamentação, parcialmente transcrevemos: »(…) O objecto do presente recurso vem recortado nas três primeiras conclusões das alegações do recorrente: trata-se de saber «se, provada a gerência nominal ou de direito, não tem a Fazenda Pública de fazer prova que o gerente, que é de direito, exerceu de facto a gerência». (…)Ambos os arestos reconheceram que não existe qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função.

Os dois aceitaram, ainda, que a única presunção consagrada no artigo 13º do CPT respeita à culpa na insuficiência do património social, que a Fazenda Pública não tem que provar, por isso que goza da presunção legal.

A divergência reside no alcance que atribuíram à presunção judicial que permite retirar do facto de o gerente o ser, de direito, esse outro facto que é o ter exercido funções de gerência, e no modo como trataram da repartição do ónus da prova.

3.2. De acordo com o artigo 349º do Código Civil, «presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido».

Há, pois, presunções legais – ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – e presunções judiciais – ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.

O artigo 350º nº 1 do mesmo diploma diz-nos que «quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz». É por isso que, quanto à culpa a que se refere o artigo 13º do CPT, a Fazenda, beneficiando da presunção da lei, não carece de demonstrar essa culpa.

Mas idêntica regra não está consagrada relativamente à presunção judicial.

O que é compreensível, desde logo porque, ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. Só nessa ocasião e por força do raciocínio do juiz é que o facto desconhecido (não presumido legalmente, nem provado por qualquer meio probatório) passa a ser, também, conhecido, inferido pelo julgador a partir do conjunto factual que a prova revelou.

Por isso, se faz sentido o regime contido no artigo 350º nº 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova.

Pela mesma razão se não pode afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito.

Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido.

As presunções influenciam o regime do ónus probatório.

Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342º nº 1, 350º nº 1 e 344º nº 1 do Código Civil.

Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.

3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.

Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.

A regra do artigo 346º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.(…)»( sublinhado e realce nosso).

Se bem que no regime plasmado no artigo 13º do C.P.T., a Fazenda Pública porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu com culposamente, não carece de provar essa culpa, porém, nada a dispensa de provar os demais factos integradores do direito a que se arroga (direito de reverter a execução contra o obrigado subsidiário), concretamente, que o revertido geriu efectivamente a sociedade, originária devedora.

Desta feita, provada que quede a gerência de direito, impende sobre a Fazenda Pública o ónus de provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, dado que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação para o cargo, desacompanhada de qualquer concretização.

Se bem que o exercício efectivo possa ser inferido pelo julgador pelo universo da prova produzida no processo mediante o uso das regras da experiência, nomeadamente, socorrendo-se de juízos de probabilidade, todavia, não pode retirá-lo “mecanicamente” do facto de o revertido ter sido designado gerente (na falta de presunção legal).

À luz do regime legal aplicável ao caso sub judicio e na esteira do citado aresto, a responsabilidade subsidiária, como referido supra, só pode ser atribuída em função do exercício efectivo do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício, cujo ónus da prova recaía sobre a Fazenda Pública.

Ora, alegou o Recorrente no seu articulado inicial, que não obstante ter sido nomeado gerente de direito da devedora originária, não exerceu de facto tal gerência no período a que se reporta a dívida exequenda.

Perscrutando a matéria julgada assente, constata-se que o Oponente, ora Recorrente, se ocupara, efectivamente do sector de produção, nomeadamente, dirigindo e supervisionando os trabalhadores, fiscalizando a execução do trabalho, o cumprimento dos horários de funcionamento por parte dos empregados, bem como, procedendo à requisição de material, quando este faltava.

Todavia, não resultou provado nos autos que este participasse no conteúdo das decisões de gestão, prova esta que impendia sobre a Recorrida.

Ora, impunha-se à Fazenda Pública fazer um esforço probatório no sentido de demonstrar o exercício da gerência de facto pelo Recorrente, nomeadamente juntando cheques, documentos, missivas, ordens escritas subscritas pelo executado/revertido. O que esta efectivamente não fez, limitando-se a inferir o exercício das funções de gerência da mera designação de gerente, o que é manifestamente insuficiente para fazer vingar a posição assumida nos autos ( ainda que de forma silente, pois nem mesmo contestou).

Face ao exposto, não pode sustentar-se que, dada como assente a gerência de direito, o impetrante tenha que fazer qualquer prova no sentido de demonstrar que não exerceu a gerência de facto e que, não o logrando, a oposição deva ser decidida contra ele, como o fez o tribunal a quo, porquanto, na esteira do citado aresto, é sobre a Fazenda Pública que recai o ónus de demonstrar que o gerente de direito, contra quem reverteu a execução fiscal, exerceu de facto tais funções.

Destarte, competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.

Termos em que, na procedências das conclusões de recurso 1ª a 8ª, julga-se procedente o presente recurso, quedando prejudicado conhecimento das demais questões suscitadas nos autos (cfr. artigo 608º nº 2 do CPC “ex vi” artigo 2º al. e) do CPPT).

DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, e consequentemente, revogar a sentença recorrida no segmento recorrido, julgando-se a oposição totalmente procedente.

Sem custas.

Porto, 28 de Abril de 2016

Ass. Ana Paula Santos

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Ana Patrocínio

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