9/2020 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

(sumário validado pelo juiz relator) 1. Estando em causa a aquisição de um imóvel integrado num “Conjunto de Interesse Público”, e não tendo sido dado cumprimento aos deveres de comunicação da intenção de alienação do mesmo e de exercício do direito de preferência por parte do Estado, previstos nos artigos 36.º, n.º 1 e 37.º, n.º 1, ambos da Lei de Proteção e Valorização do Património Cultural (LPVPC), aprovada pela Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, o notário não podia ter procedido à celebração da respetiva escritura. 2. O não cumprimento de uma formalidade que, a ser realizada, poderia implicar o efetivo exercício do direito de preferência pelo Estado e, consequentemente, a não realização do negócio entre a Fundação e o Município, pode implicar alterações no resultado financeiro do contrato. 3. A decisão de alienação do imóvel ao Município, tomada por unanimidade pelo Conselho Diretivo da Fundação, está ferida de ilegalidade, dado que o Presidente daquele órgão estava impedido de nela participar, por força do disposto no artigo 69.º, n.º 1, alínea a) do CPA e no artigo 58.º, n.º 3, da Lei Quadro das Fundações (LQF), aprovada pela Lei n.º 24/2012, de 9 de julho. 4. O artigo 59.º, n.º 2, al. a) da LQF sanciona, entre outras, com a nulidade da deliberação, a violação do disposto no n.º 3 do artigo 58.º da mesma lei, nulidade essa que constitui fundamento de recusa de visto nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC. 5. O Presidente da Câmara Municipal, na qualidade de titular de órgão de uma autarquia local, estava impedido de intervir em deliberação daquele órgão autárquico em que se tomava uma decisão envolvendo uma outra entidade (no caso, a Fundação), na qual tinha interesse, não por si próprio, mas enquanto representante desta outra pessoa coletiva (por ser Presidente do Conselho de Curadores da Fundação). 6. Foram, assim, violados os normativos legais constantes dos artigos 69.º, n.º 1, al. a) do CPA e 4.º, iv) do Estatutos dos Eleitos Locais, violação que é sancionada com a anulabilidade da referida deliberação, nos termos do artigo 76.º, n.º 1 do CPA. 7. Tendo a deliberação em causa sido aprovada com três votos a favor (um dos quais, do Presidente da Câmara Municipal), dois votos contra e uma abstenção, resulta que, se aquele titular tivesse cumprido a lei, abstendo-se de participar na deliberação, tal como determina o artigo 55.º, n.º 6, da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, esta deliberação não teria sido aprovada por ausência de uma maioria favorável e, consequentemente, não iria à aprovação da Assembleia Municipal, situação que se reflete no resultado financeiro do contrato. 8. A minuta de escritura de compra e venda submetida a fiscalização prévia ao configurar um “negócio consigo mesmo” ou “autocontrato”, dado que, quer na decisão de alienação do prédio da Fundação, quer na estipulação da forma de pagamento, os interesses do Município esvaneceram por completo os legítimos interesses da Fundação, representa um manifesto conflito de interesses. 9. Nos termos do artigo 261.º do Código Civil, o negócio celebrado pelo representante de uma dada entidade consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em nome de terceira entidade, é anulável. 10. Sendo certo que a anulabilidade não constitui motivo de recusa de visto, a verdade é que o “negócio consigo mesmo” ou “autocontrato” implica um resultado final que não reflete os interesses de ambas as partes, mas apenas de uma delas, gerando um resultado contratual diverso do que seria obtido caso o enunciado “negócio consigo mesmo” não se tivesse verificado. 11. A existência de ilegalidades que afetam ou são passíveis de afetar o resultado financeiro do contrato, constitui de per si motivo de recusa de visto nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC.

ACÓRDÃO 9/2020 – 06.FEV-1ª S/SS Relator: Conselheiro Fernando Oliveira Silva RELATOR: Conselheiro Fernando Oliveira Silva TRANSITADO EM JULGADO 28-02-2020 Acordam os Juízes do Tribunal de Contas, em Subsecção da 1.ª Secção: RELATÓRIO O Município de Portalegre (doravante MdP) submeteu a fiscalização prévia do Tribunal de Contas uma minuta de escritura de compra e venda de prédio urbano composto por edifício destinado a indústria de preparação de cortiça, integrado por quatro blocos de edifícios e terrenos anexos, localizado nas freguesias da Sé e São Lourenço, concelho de Portalegre, propriedade da Fundação ROBINSON (doravante, Fundação), pelo valor total de 1.283.000,00€. Para melhor instrução do processo, foi a minuta devolvida ao MdP para apresentação de documentos e prestação de esclarecimentos adicionais necessários à tomada de decisão por parte deste Tribunal. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Com relevo para a presente decisão e para além do já mencionado no precedente relatório, consideram-se como assentes os seguintes factos, evidenciados pelos documentos constantes do processo: A Fundação ROBINSON é uma fundação pública de direito privado , instituída em 12.08.2003 , tendo como instituidores o MdP e a Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA.; Nos termos do artigo 2.º dos respetivos Estatutos, a Fundação tem por fins: A prossecução de ações de ordem cultural, educativa, social e da ciência, podendo também atuar nas áreas do desporto e da filantropia; E especificamente, a preservação do espólio arqueológico-industrial da Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA; De acordo com o artigo 7.º dos Estatutos, o Conselho de Curadores da Fundação é composto por dez membros, sendo o presidente deste órgão o Presidente da Câmara Municipal de Portalegre ou pessoa por este indicada; Em 23.09.2019, tomou posse o novo Conselho de Curadores da Fundação, apenas integrando sete membros, cinco dos quais foram indicados pelo MdP: Presidente: Maria Adelaide Franco Lebreiro de Aguiar Marques Teixeira (exerce em simultâneo o cargo de Presidente da Câmara Municipal de Portalegre) Vice-Presidente: Bruno Miguel Tavares Metelo (indicado pela Câmara Municipal de Portalegre) Vice-Presidente: Luís David Trindade de Moreira Testa (exerce em simultâneo o cargo de Presidente da Assembleia Municipal de Portalegre) Vice-Presidente: José Manuel Gomes (indicado pelo Instituto Politécnico de Portalegre) Vice-Presidente: António José Ceia da Silva (indicado pelo Turismo do Alentejo, ERT) Vogal: Ricardo Jorge da Costa Trindade Palmeiro Romão (indicado pela Câmara Municipal de Portalegre) Vogal: Ana Paula da Luz Constantino (indicado pela Câmara Municipa de Portalegre) Já o Conselho Diretivo da Fundação deve ser, nos termos do artigo 12.º dos Estatutos, composto por um presidente e quatro vogais, sendo que o presidente e dois vogais são designados pela Câmara Municipal de Portalegre, e os restantes vogais pela Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA; Em 23.09.2019, tomou posse o novo Conselho Diretivo da Fundação constituído apenas por três membros, todos eles indicados pelo MdP: Presidente: João Nuno Cativo Cardoso (exerce em simultâneo o cargo de Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portalegre) Vogal: Luís Manuel Tremoceiro Baptista (indicado pela Câmara Municipal de Portalegre) Vogal: Domingos Fernandes Cordeiro (indicado pela Câmara Municipal de Portalegre) A Fundação é proprietária do prédio A, identificado como “Antiga Fábrica de Cortiça”, sito no Largo do Jardim Operário, n.º 5, inscrito na matriz da União das Freguesias da Sé e São Lourenço, concelho de Portalegre, sob o n.º 3267 e na Conservatória do Registo Predial sob o registo n.º 991/199311, que teve origem no artigo 2682; Trata-se de um imóvel classificado, inserido em “Conjunto de Interesse Público”, tal como consta da Portaria n.º 740-DX/2012, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 248, de 24.12.2012; Em 14.08.2019, a Câmara Municipal de Portalegre encomendou à empresa J. M. Oliveira e Costa – Avaliações, Consultadoria e Projetos de Engenharia, Ld.ª, uma avaliação ao imóvel, tendo o respetivo relatório de avaliação sido entregue em 30.08.2019, dele constando o valor de 1.283.000,00€. Do referido relatório destaca-se o seguinte excerto: «As instalações da fábrica Robinson foram até 2009, data do seu encerramento, um dos palcos principais da ascensão da indústria corticeira nacional. (…) Atualmente, não passa de uma referência histórica e é nesse contexto que surge a Fundação Robinson que dá continuidade ao projeto para classificação patrimonial da Fábrica, o que veio a suceder em 2012, como Conjunto de Interesse Público. A sua localização junto da Igreja e Convento de São Francisco, associada a um posicionamento sobranceiro à cidade e com largo horizonte visual, despertam o interesse para o desenvolvimento de um projeto de hotelaria temática que a própria Câmara Municipal acolhe com agrado na condição da requalificação e preservação futura das instalações. Nesse sentido só algumas naves poderão ser afetadas à exploração hoteleira e o adjudicatário deste espaço, em regime superficiário, fica obrigado a assegurar a manutenção das restantes áreas. Em síntese, a solução que se apresenta parece ser a que mais se coaduna com o espaço destas instalações e poderá ser um forte contributo para o desenvolvimento turístico de uma região que congrega uma variada oferta de agradáveis locais que podem gerar o interesse para a realização de congressos, conferências e eventos de variados tipos e dimensão.» De acordo com a respetiva caderneta predial, o imóvel tem o valor patrimonial (CIMI) de 1.259.953,52€, determinado no ano de 2016; Sobre o imóvel em causa impende uma hipoteca voluntária a favor do Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional (atual Agência para o Desenvolvimento e Coesão), no valor de 110.377,05€, a qual, nos termos da minuta contratual, será cancelada na data da assinatura da escritura; A manifestação do interesse, por parte da Fundação, em vender o imóvel ao MdP foi tomada, por unanimidade, pelos três membros do Conselho Diretivo da mesma, em 07.10.2019, conforme cópia da ata constante do processo de fiscalização prévia, tendo como fundamento o seguinte: «Considerando o manifesto interesse para a cidade e para a Fundação Robinson em dinamizar o espaço Robinson, criar empregos e preservar o espólio arqueológicoindustrial da Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA, e que tal pode ser conseguido através da inclusão deste espaço no programa REVIVE »; O Fiscal Único da Fundação emitiu parecer favorável à venda do imóvel, em 28.10.2019, embora condicionado ao cumprimento, por parte do conselho diretivo, dos seguintes requisitos: “Que reúna na sua posse a avaliação feita por perito independente identificativa do justo valor da fração objeto da proposta de alienação e que o valor da venda seja no mínimo igual a este; Que reúna na sua posse a proposta de compra e venda com as condições de venda, salvaguardando o fim a que se destina a Fundação no que se refere ao acesso aos bens móveis do espólio arqueológico-industrial da Fundação; Que reúna em sua posse o manifesto interesse da alienação do imóvel; Que reúna em sua posse informação atualizada da Hipoteca Voluntária registada desde 2014 como garantia de contrato de financiamento no âmbito do QREN-EQ no Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional, I.P.; Que reúna em sua posse, a comunicação e consentimento de Agência de Desenvolvimento e Coesão, com a libertação do ónus existente, bem como de outras situações obrigatórias por lei; e Que o produto da venda do referido imóvel seja aplicado, ainda que de forma gradual, na quitação de dívida a instituições de créditos e outros terceiros, e preservação do património imóvel.” O Conselho de Curadores da Fundação emitiu, em 04.11.2019, por unanimidade, parecer positivo à intenção do Conselho Diretivo de proceder à venda do imóvel ao MdP, tendo participado na respetiva deliberação a Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, na qualidade de Presidente daquele órgão da Fundação; A aquisição do imóvel por parte do MdP foi aprovada pela Câmara Municipal de Portalegre, em reunião de 23.10.2019, por maioria, com três votos a favor (da Senhora Presidente e dos Senhores Vereadores Nuno Lacão e Artur Correia), dois votos contra (dos Senhores Vereadores Armando Varela e Luís Pargana) e uma abstenção (do Senhor Vereador José Correia da Luz), conforme cópia da ata da reunião integrante do processo de fiscalização prévia ; A referida aquisição foi, posteriormente, autorizada pela Assembleia Municipal de Portalegre, na sessão extraordinária de 28.10.2019, por maioria, com dez votos a favor, oito votos contra e dez abstenções. O Presidente da Assembleia Municipal de Portalegre, Luís Moreira Testa, não participou na deliberação, por se considerar impedido, dado que é membro do Conselho de Curadores da Fundação. Porém, um outro membro da Assembleia Municipal, Ricardo Palmeirão Romão, que também é membro do Conselho de Curadores da Fundação, participou na referida deliberação; O imóvel que o MdP agora pretende readquirir havia sido vendido por si à Fundação, em 14.05.2009, pelo montante de 1.000.820,00€. Do processo de fiscalização prévia consta um ofício, remetido pela Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, em papel timbrado do município, em 02.08.2019, dirigido à Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA, no qual se notifica aquela sociedade «para designar dois dos vogais do Conselho Diretivo da Fundação Robinson, no prazo de 4 dias úteis, dada a urgência na composição do referido órgão»; Do referido processo de fiscalização prévia consta um outro ofício, remetido pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, em papel timbrado do município, em 08.08.2019, dirigido ao Administrador de Insolvência da referida Sociedade Corticeira, no qual se notifica aquele «para designar um Vice-Presidente e dois dos vogais do Conselho de Curadores da Fundação Robinson, no prazo de 4 dias úteis, dada a urgência na composição do referido órgão»; Em resposta, o Administrador de Insolvência, por email dirigido ao município, em 09.08.2019, referiu que: «No seguimento da vossa comunicação com a referência acima identificada informo que face à situação do processo de insolvência não há condições para a indicação solicitada»; Do presente processo não existe evidência de uma eventual comunicação prévia da alienação à Direção-Geral do Património Cultural, em cumprimento do determinado no artigo 36.º , n.º 1, da Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro; De igual modo, nada consta quanto ao eventual cumprimento do disposto no artigo 37.º , n.º 1, da Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro, em matéria de direitos de preferência; Da cláusula segunda da minuta contratual submetida a fiscalização prévia, consta o seguinte, quanto ao método de pagamento: «O preço total do prédio será pago da seguinte forma: Na presente data, os primeiros, em nome da sua representada, declararam ter recebido a importância de €206.000,00 (duzentos e seis mil euros); A importância de €206.000,00 (duzentos e seis mil euros) foi hoje paga através do cheque n.º ….. do Banco ….. Em junho do ano de dois mil e vinte, o valor de €269.250,00 (duzentos e sessenta e nove mil duzentos e cinquenta euros); Em junho do ano de dois mil e vinte e um, o valor de €269.250,00 (duzentos e sessenta e nove mil duzentos e cinquenta euros); Em junho do ano de dois mil e vinte e dois, o valor de €269.250,00 (duzentos e sessenta e nove mil duzentos e cinquenta euros); Em junho do ano de dois mil e vinte e três, será paga a restante quantia no valor de €269.250,00 (duzentos e sessenta e nove mil duzentos e cinquenta euros). Esta venda é feita sem reserva de propriedade, pelo que o prédio passará hoje a fazer parte do património do Município, representado pelo segundo»; A minuta em apreço foi devolvida ao MdP, em 06.12.2019, para remessa de documentos e prestação de esclarecimentos adicionais, tendo a entidade fiscalizada respondido, em 13.12.2019, nos seguintes termos: Questionado sobre a forma como foi aferido o valor final da aquisição imobiliária em causa, e como se processaram as negociações com a promitente vendedora, pronunciou-se a entidade fiscalizada nos seguintes termos: “A avaliação foi requerida pelo Município de Portalegre a um perito certificado pela CMVM. Após recebimento da avaliação foi enviado ofício (Anexo 2) a remeter relatório de avaliação do imóvel. Na sequência do nosso envio foi deliberado pelo Conselho Diretivo da Fundação Robinson a venda do imóvel pelo valor da avaliação enviada pela Câmara Municipal de Portalegre conforme anexo 3”. Questionada sobre o eventual cumprimento do plasmado na Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro, no que concerne à aquisição patrimonial em causa, pronunciou-se a entidade fiscalizada nos seguintes termos: “Ainda não demos cumprimento ao plasmado na Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro pelo facto de não termos a aprovação do Tribunal de Contas relativamente à questão do exercício do direito de preferência, pretende a fundação publicitar a venda após a autorização desse Venerando Tribunal. Mais informamos que o imóvel nunca esteve à venda do mercado. Foi notificada a Sociedade Corticeira Robinson Administração de Insolvência para designar os seus representantes no conselho diretivo e conselho de curadores, podendo desta forma participar em todas as decisões da Fundação Robinson. O administrador de insolvência Dr. Vítor Manuel Ramos, em agosto de 2019 respondeu por email ao pedido do Município informando que não havia condições para a indicação solicitada”. Convidada a pronunciar-se “sobre a opção de pagamento do valor de aquisição de forma faseada, tal como se encontra plasmado na minuta submetida a fiscalização prévia, informando ainda quais os custos que derivam de tal opção, e de que forma os mesmos se refletem no valor final de aquisição” e “tendo em conta o referido pagamento faseado, elucide em que data se transmitirá a plena propriedade do imóvel, esclarecendo ainda por que motivo a minuta contratual é omissa quanto à referida data de transmissão de propriedade”, respondeu a entidade fiscalizada nos seguintes termos: “A opção de pagamento faseado não tem custos acrescidos para o Município de Portalegre. A propriedade transmite-se no dia da escritura. Segundo a notária só teria que estar referido na minuta a data de transmissão de propriedade, caso a mesma fosse em data diferente da escritura, com reserva de propriedade, o que não está previsto”. Por subsistirem dúvidas relacionadas com este processo, a minuta foi novamente devolvida ao MdP, já na fase jurisdicional do processo de fiscalização prévia, em 09.01.2020, para esclarecimento de diversas questões, tendo o MdP, em 29.01.2020, justificado da seguinte forma: “Informe, no que concerne à reunião de 09.12.2019, do Conselho Diretivo da Fundação Robinson, como considera que, face aos seus estatutos, a respetiva deliberação se encontra validamente tomada, quando o extrato da ata que foi remetido a este Tribunal se encontra assinado por um dos vogais do seu Conselho Diretivo”; Resposta do MdP: “O extrato da ata foi certificado nos termos da alínea n) do n.º 1 do artigo 14.º dos Estatutos da Fundação Robinson, por secretário designado em reunião do Conselho Diretivo de 23/09/2019 (Anexo n.º 1) mas ainda assim, segue agora em anexo (Anexo n.º 2), fotocópia da ata certificada de acordo com o original, com aposição das rubricas e assinaturas”. “Esclareça se o Município integra a lista de credores da Fundação e, em caso afirmativo, qual o montante em dívida e como se acautela o respetivo pagamento”; Resposta do MdP: “O Município não integra a lista de credores da Fundação Robinson”. “Justifique o não cumprimento das condições plasmadas nos artigos 36.º e 37.º da Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro”; Resposta do MdP: “Tal como respondemos no Ofício n.º 27244, de 13 de dezembro de 2009 (resposta à questão n.º 6), é entendimento do Município que só após a obtenção do visto se justificará o cumprimento daquelas duas obrigações Com efeito, e uma vez que o contrato de alienação só poderá produzir efeitos após a obtenção do necessário visto, logo após a autorização desse Venerando Tribunal, será a mesma comunicada à Fundação Robinson no sentido do seu cumprimento legal”. “Justifique como considera admissível que a outra entidade instituidora da Fundação Robinson não esteja representada nos seus órgãos, onde possui assento, tendo em conta o previsto no estatuto do administrador judicial ( Lei n.º 22/2013 , de 26 de fevereiro, e demais legislação conexa)”; Resposta do MdP: “A Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA – Em liquidação (doravante, simplesmente, Corticeira), com número único de matrícula e de identificação de pessoa coletiva 500265879, foi declarada insolvente no dia 08.11.2006, pelo 2.º juízo do Tribunal da Comarca de Portalegre, tendo sido nomeado como Administrador de Insolvência o Exm.º Sr. Dr. Vítor Manuel Carreiras Ramos Rodrigues. A maioria dos credores reunidos em Assembleia deliberou que o estabelecimento comercial da Corticeira fosse encerrado, o que foi determinado, tendo cessado a respetiva atividade, e a sociedade foi dissolvida. Desde há vários anos a esta parte, a Corticeira encontra-se em processo de liquidação. Após a declaração de insolvência da Corticeira e nos termos do artigo 81.º do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), a Fundação Robinson F.P. (doravante, simplesmente, Fundação) contactou a Corticeira, na pessoa do seu Administrador de Insolvência, no sentido de aferir qual a perspetiva do mesmo no concernente ao futuro da presença e participação da Corticeira nos órgãos e vida da Fundação. Mais recentemente, em 2019, na sequência da alteração dos Estatutos da Fundação, esta voltou a oficiar o Senhor Administrador de Insolvência, no sentido de este indicar os membros que à Corticeira cabe nomear nos órgãos da Fundação. A resposta obtida do Senhor Administrador de Insolvência da Corticeira foi a de que, face à declaração de insolvência da Corticeira, “não há condições” para proceder à indicação dos membros dos órgãos que competiria à Corticeira indicar. Assim, foi por ato exclusivamente imputável à própria Corticeira que a mesma não tem estado representada nos órgãos da Fundação (Anexo 3). Não obstante, certo é que a Fundação tinha e tem de continuar o exercício da sua atividade e a prossecução escrupulosa do desiderato da sua criação, pelo que o não exercício, pela Corticeira, do direito de designar os seus representantes nos órgãos sociais, não pode pôr em causa a atuação da Fundação”. “Como considera válida a instituição dos órgãos sociais da Fundação Robinson e, em especial, do seu Conselho Diretivo, sem que sejam nomeados todos os seus membros e, subsequentemente, como se poderão ter por válidas todas as deliberações tomadas pelo referido órgão”; Resposta do MdP: “Em primeiro lugar e por economia, dá-se aqui por integralmente reproduzida a resposta à pergunta anterior. Em segundo lugar e complementarmente, cumpre referir que a Fundação se rege pelos seus Estatutos e pela Lei n.º 24/2012 , de 9 de julho (doravante, Lei-Quadro das Fundações), alterada pela Lei n.º 150/2015 , de 10 de setembro. Estatutariamente, a Fundação é uma fundação pública de direito privado. Nos termos desse Estatuto, são reguladas, quanto aos Conselho de Curadores e Conselho Diretivo, as respetivas composição e designação dos órgãos, duração e cessação de mandato, competência e funcionamento, sendo, no entanto, omissa quanto a alguns aspetos desse funcionamento dos órgãos colegiais. Assim sendo, é-lhe aplicável o regime normativo contido nos artigos 57.º a 61.º da Lei-Quadro das Fundações, especificamente sobre as fundações públicas de direito privado e o disposto para as fundações públicas nos artigos 48.º a 56.º da mesma lei. O artigo 52.º, sob a epígrafe regime jurídico, nos seus n.ºs 1 e 2, al. a), dispõe que “as fundações públicas regem-se pelas normas constantes da presente leiquadro e demais legislação aplicável às pessoas coletivas públicas, bem como pelos respetivos estatutos e regulamentos internos. São, designadamente, aplicáveis às fundações públicas, quaisquer que sejam as particularidades dos seus estatutos e do seu regime de gestão: a) o Código do Procedimento Administrativo, no que respeita à atividade de gestão pública, envolvendo o exercício de poderes de autoridade, a gestão da função pública ou do domínio público, ou a aplicação de outros regimes jurídico-administrativos”. Sendo que, nos termos do artigo 53.º, n.º 1, da Lei-Quadro das Fundações, também aplicável às fundações públicas de direito privado, “as fundações públicas estaduais organizam-se e dispõem de serviços nos termos e condições previstos na lei-quadro dos institutos públicos”, institutos públicos esses aos quais, por força do disposto no artigo 2.º , n.º 4, al. d), do Código do Procedimento Administrativo (CPA), sempre se aplica este mesmo diploma. Ora, nos termos conjugados das normas previstas nos artigos 29.º e 32.º do CPA , existe um quórum constitutivo e um quórum deliberativo para que o órgão colegial possa deliberar valida e eficazmente os órgãos colegiais só podem, em regra, deliberar quando esteja presente a maioria do número legal dos seus membros com direito a voto e as deliberações são tomadas por maioria absoluta de votos dos membros presentes à reunião, salvo nos casos em que, por disposição legal ou estatutária, se exija maioria qualificada ou seja suficiente maioria relativa. Revertendo ao caso em apreço, temos que o Conselho Diretivo da Fundação tem cumprido os dois quóruns, pois que sempre se verifica a formação do seu quórum constitutivo, ou seja, ao reunirem-se três dos cinco membros, está, nas palavras da lei, “presente a maioria do número legal dos seus membros com direito a voto”, e o quórum deliberativo também se verifica, pois que as deliberações têm sido tomadas por unanimidade dos membros presentes e votantes. Assim, pelos motivos expostos, a Fundação considera que são inteiramente válidas todas as deliberações tomadas pelo seu Conselho Diretivo”. “Justifique legalmente como considera que as deliberações conexas à presente aquisição imobiliária, tomadas por parte do órgão executivo, se coadunam com o expresso no artigo 4.º , alínea b), iii) e iv) da Lei n.º 29/87 , de 30 de junho, tendo em conta que parte dos membros do órgão executivo do Município, que participaram nas votações que levaram à aprovação das deliberações referidas, exercem funções nos órgãos sociais da entidade vendedora”; Resposta do MdP: “O Estatuto dos Eleitos Locais, aprovado pela Lei n.º 29/87 , de 30 de junho, determina, além do mais, que os eleitos locais não devem patrocinar interesses particulares, próprios ou de terceiros no exercício das suas funções e, bem assim, que não devem participar na votação de assuntos em que tenham interesse ou intervenção, por si ou como representante ou gestor de negócios de outra pessoa. Foi, precisamente, tendo em consideração a imposição legal a que supra se fez referência que o Senhor Vereador João Nuno Cardoso, por integrar o Conselho Diretivo da Fundação Robinson, se ausentou da sala onde foi deliberada a aquisição do imóvel cuja minuta de compra e venda se encontra em apreciação. Com efeito, tal como expressamente consta da ata da reunião extraordinária havida no dia 23 de outubro de 2019 (cf. Ata n.º 27, junta como Anexo 5), aquando da deliberação acerca do ponto 2.2.4 que antecedeu a deliberação de aquisição do imóvel pertencente à Fundação Robinson (ponto 2.2.5), o Senhor Vereador João Nuno Cardoso ausentou-se da sala e só voltou a entrar finda esta última deliberação (cf. Páginas 17 a 23 da ata vinda de referir. Nestes termos, o Senhor Vereador não esteve sequer presente na votação da deliberação referente à aquisição imobiliária em causa. Mais se esclarece que a certidão anteriormente enviada a V. Exªs (com referência 23402, de 04.11.2019) foi incorretamente emitida e junta por manifesto lapso. Caso V. Exªs considerem necessário, o Município dispõe de da gravação da sobredita reunião extraordinária, na qual é também possíve confirmar a saída da sala do Senhor Vereador João Nuno Cardoso. No que respeita à participação da Senhora Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, simultaneamente Presidente do Conselho de Curadores da Fundação Robinson é um órgão meramente consultivo , ao qual não estão cometidas funções executivas, pelo que não se vislumbra que a Senhora Presidente tivesse um interesse particular eventualmente incompatível com a sua participação na deliberação acerca da aquisição do imóvel e suscetível de preencher a previsão da alínea b) do artigo 4.º do Estatutos dos Eleitos Locais. Com efeito, a Senhora Presidente não tinha qualquer interesse particular naquele negócio, e não é nem representante nem gestora de negócios da Fundação”. DE DIREITO Como nota inicial, sublinha-se que, tal como este Tribunal tem assinalado em diversos arestos, a fiscalização prévia incide sobre “a legalidade e o cabimento orçamental dos atos e contratos de qualquer natureza que sejam geradores de despesa ou representativos de quaisquer encargos e responsabilidades” , não englobando, pois, quaisquer apreciações sobre o mérito da gestão ou oportunidade dos respetivos negócios jurídicos, aspetos que apenas no âmbito da fiscalização sucessiva a cargo deste Tribunal podem ser avaliados . Estando em causa uma aquisição patrimonial que implica despesa de montante superior ao limiar legalmente previsto (350.000,00€), por parte duma entidade sujeita à jurisdição do Tribunal de Contas (município), a referida minuta contratual encontra-se sujeita à fiscalização prévia deste Tribunal, por força do estipulado no artigo 46.º, n.º 1. al. c) da LOPTC. Consequentemente, estando assentes os elementos de facto descritos no § 3 do presente acórdão, cumpre, com base neles, apreciar as questões legais que a minuta da escritura de compra e venda do prédio urbano suscita. Da fundamentação da necessidade de aquisição do imóvel; Do cumprimento do disposto na Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro; Da legalidade das deliberações dos órgãos da Fundação; Da legalidade das deliberações dos órgãos municipais; Dos indícios da existência de “autocontrato” ou de “negócio consigo mesmo”. Da fundamentação da necessidade da aquisição O imóvel que o MdP agora pretende readquirir havia sido vendido por si à Fundação, em 14.05.2009, pelo montante de 1.000.820,00€. Dez anos volvidos, justifica o MdP a sua pretensão na aquisição do imóvel com o “(…) manifesto interesse para a cidade em dinamizar o Espaço Robinson, criar empregos e preservar o espólio arqueológico-industrial ali existente (…)”. Do relatório de avaliação, elaborado a pedido do MdP, elucida-se o interesse deste na aquisição: “A sua localização junto da Igreja e Convento de São Francisco, associada a um posicionamento sobranceiro à cidade e com largo horizonte visual, despertam o interesse para o desenvolvimento de um projeto de hotelaria temática que a própria Câmara Municipal acolhe com agrado na condição da requalificação e preservação futura das instalações”. Fica claro que o MdP não adquire o imóvel para efetuar a sua gestão ou exploração direta, mas sim para, futuramente, o disponibilizar a interesses privados, nomeadamente para o desenvolvimento de um projeto de hotelaria. E se assim é, questiona-se se estará, deste modo, a ser salvaguardado o interesse último da Fundação que, especificamente, e de acordo com o artigo 2.º dos Estatutos, será a “preservação dos espólios, em especial, do arqueológico-industrial da Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA”, espólio de que o edifício da fábrica da antiga Corticeira agora alienado pela Fundação, representa o expoente máximo. Questiona-se igualmente se se pode considerar devidamente fundamentada, do ponto de vista da defesa do interesse público, uma aquisição que tem em vista uma futura alienação, ou cedência a terceiros do referido imóvel, ou pelo menos de parte dele, funcionando o MdP como um mero intermediário neste negócio jurídico. Ainda que se admita um conceito amplo de “atribuições municipais”, não pode tal conceito ser estendido a tal ponto sob pena de extravasar a real missão dos municípios que é a da promoção e salvaguarda dos interesses próprios das respetivas populações, nos termos do n.º 1 do artigo 23.º da Lei n.º 75/2013 , de 12 de setembro (RJAL – Regime Jurídico das Autarquias Locais). E não pode tal exercício representar na prática a defesa dos interesses que a outros entes compete promover. Falamos em concreto da Fundação Robinson, instituída para salvaguardar o espólio arqueológico-industrial da antiga Sociedade Corticeira Robinson, onde, inclusive, o MdP surge como instituidor. Existirá mesmo um conflito positivo de interesses, dado que o MdP pretende, no fundo, promover, de per si, e já não apenas enquanto instituidor da Fundação, uma finalidade - “a preservação do espólio arqueológico-industrial da antiga Corticeira Robinson” - que constitui, ela mesma, a parte essencial da missão para que a Fundação foi criada. Situação em que se questiona a real necessidade do MdP adquirir este imóvel e consequentemente a necessária fundamentação legal para a aquisição, dado que: Os motivos apresentados para a aquisição “(…) manifesto interesse para a cidade em dinamizar o Espaço Robinson, criar empregos e preservar o espólio arqueológico-industrial ali existente (…)” colidem com a missão da Fundação, a quem compete, em especial, a salvaguarda e preservação do referido espólio; Existindo interesse de privados em criar naquele local uma unidade hoteleira, deveria ser a própria Fundação – sem intermediação do MdP – a avaliar tal interesse e, se for o caso, a contratualizar diretamente a cedência do espaço ou de parte dele aos potenciais interessados. Poderá estar em causa, por esse motivo, a violação do princípio da especialidade plasmado no artigo 45.º do RJAL, segundo o qual “os órgãos das autarquias locais só podem deliberar no quadro da prossecução das atribuições destas e no âmbito do exercício das suas competências, nos termos da lei”. Por último, a decisão de aquisição deste imóvel – que constitui o elemento central do espólio à guarda da Fundação – pode implicar em si mesmo, a extinção do próprio objeto da Fundação, e, consequentemente, a extinção da própria Fundação, o que é incongruente com o facto do MdP ser um dos dois instituidores da Fundação, competindo-lhe a defesa dos seus interesses. Do cumprimento do disposto na Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro Tal como consta da matéria de facto, o prédio a adquirir trata-se de um imóvel classificado, inserido em conjunto de interesse público, conforme Portaria n.º 740- DX/2012, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 248, de 24.12.2012. Na referida Portaria apresentam-se os fundamentos do processo classificativo do referido conjunto de interesse público: A "Igreja de São Francisco", em Portalegre, encontra-se classificada como imóvel de interesse público (IIP), conforme Decreto n.º 47 508, publicado no Diário do Governo, I Série, n.º 20, de 24 de janeiro de 1967. O Convento de São Francisco foi fundado no último quartel do século XIII, e sofreu profundas campanhas de obras posteriores. Das obras góticas restam apenas os dois absidíolos da cabeceira, algumas abóbadas de cruzaria de ogivas assentes em capitéis de decoração vegetalista e as elegantes janelas da nave. No século XVI, o corpo da igreja e o cruzeiro foram reformulados, e o absidíolo Sul foi adaptado como capela de Gaspar Fragoso, albergando um monumental túmulo e retábulo manuelino. As mais importantes obras datam, porém, de meados de Seiscentos, incidindo sobre a quase totalidade do conjunto, incluindo o portal principal, a capelamor e o claustro, testemunhando o impacto que o Barroco tardio teve neste espaço. Após a extinção das Ordens Religiosas, que determinou a rápida degradação do convento, parcialmente adaptado como quartel, e o abandono da igreja, parte da cerca conventual adquiriu novos usos. A oficina de cortiça aí instalada pelo inglês Thomas Reynolds foi alugada em 1848, e mais tarde vendida em hasta pública, ao comerciante Georges Williams Robinson. Esta seria a base da Fábrica de Cortiça Robinson, instalação industrial gerida por sucessivas administrações familiares e finalmente transferida para mãos portuguesas em 1941. Numa primeira fase, foram reutilizadas as áreas correspondentes à antiga livraria conventual e ao refeitório, sobre o qual se ergueram os dois primeiros edifícios fabris. O edifício destinado ao fabrico de rolhas é já de construção contemporânea. À importância patrimonial das estruturas do complexo fabril, tanto as originárias do antigo convento como as levantadas de raiz, soma-se o valor do equipamento industrial atualmente in situ, e que inclui uma linha de doze autoclaves para cozimento dos aglomerados negros de cortiça, associada aos respectivos sistemas de energia e de vapor instalados ainda na primeira metade do século XX. Entre as estruturas mais recentes, nem todas de uso exclusivamente fabril, devem ser mencionadas as habitações de trabalhadores e proprietários, para além de uma creche erguida junto à fábrica. Assim, pela presente portaria, procede-se às seguintes alterações: - à ampliação da área classificada, de forma a incluir o antigo Convento de São Francisco, os edifícios onde veio posteriormente a funcionar a Fábrica Robinson, e todas as estruturas fabris, incluindo maquinaria pesada e altos-fornos, por se tratar de um conjunto patrimonial com evidente coerência e unidade, excedendo o valor memorial e artístico da igreja (e convento) e estendendo-se ao uso fabril das instalações, que passam assim a constituir um testemunho religioso, cultural, económico, social e urbanístico da maior importância para a cidade de Portalegre até à segunda metade do século XX; - à redenominação do conjunto classificado; - da categoria de classificação, de imóvel de interesse público (IIP) para conjunto de interesse público (CIP), de acordo com a legislação em vigor. A ampliação da área classificada do Conjunto constituído pela Igreja e antigo Convento de São Francisco e Fábrica Robinson reflete os critérios constantes do artigo 17.º da lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro, relativos ao caráter matricial do bem, ao seu interesse como testemunho simbólico ou religioso, ao seu valor estético, técnico e material intrínseco, à sua conceção arquitetónica e urbanística e à sua extensão e ao que nela se reflete do ponto de vista da memória colectiva. Nos termos do artigo 54.º do Decreto-Lei n.º 309/2009 , de 23 de outubro, e tendo em vista a proteção e salvaguarda do conjunto, são fixadas algumas restrições. A zona especial de proteção (ZEP) tem em consideração a totalidade do conjunto e a sua integração urbanística. A sua fixação visa salvaguardar o conjunto na sua envolvente, de forma a garantir a dignidade do enquadramento e a correta leitura das perspetivas de contemplação ou "pontos de vista". Aplica-se, pois, ao caso em análise, o disposto na Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro (doravante, LPVPC), que estabelece as bases da política e do regime de proteção e valorização do património cultural, património este constituído por todos os bens que, sendo testemunhos com valor de civilização ou de cultura sejam portadores de interesse cultural relevante, devendo, por isso, ser objeto de especial proteção e valorização. Por esse motivo, a lei estabelece fortes limitações a quaisquer incidentes que possam fazer perigar essa proteção e valorização, designadamente quando possa estar em causa a alienação ou transmissão desses bens. Em concreto, estabelece o artigo 36.º, n.º 1 da LPVPC, que «a alienação, a constituição de outro direito real de gozo ou a dação em pagamento de bens classificados nos termos do artigo 15.º da presente lei, ou em vias de classificação como tal, depende de prévia comunicação escrita ao serviço competente para a instrução do respetivo procedimento», isto é, à Direção-Geral do Património Cultural (DGPC) Compulsados os documentos constantes do processo de fiscalização prévia, constata-se que tal comunicação, obrigatória, não foi feita, em violação da referida norma legal. Questionado o MdP sobre este assunto, respondeu que só após a obtenção do visto do Tribunal de Contas se justificará o cumprimento daquela obrigação. Incorreu o MdP num erro de interpretação da citada norma legal, uma vez que aquela comunicação deve ocorrer antes da realização e formalização do negócio jurídico, sob pena de inutilidade. O leitmotiv da comunicação prévia é permitir à DGPC a verificação da legalidade da alienação na perspetiva da salvaguarda do referido património cultural, de modo a impedir a consumação do negócio, se necessário. É por essa razão que o artigo 40.º da LPVPC estabelece que a DGPC tem de ser previamente informada dos planos, programas, obras e projetos, tanto públicos como privados, que possam implicar risco de destruição ou deterioração de bens culturais, ou que de algum modo os possa desvalorizar. De igual modo, estabelece o n.º 1 do artigo 37.º da LPVPC que «os comproprietários, o Estado, as Regiões Autónomas e os municípios gozam, pela ordem indicada, do direito de preferência em caso de venda ou dação em pagamento de bens classificados ou em vias de classificação ou dos bens situados na respetiva zona de proteção». Deveria a Fundação, na qualidade de entidade vendedora, ter dado cumprimento ao referido normativo legal, antes da consumação do negócio com o MdP, dando a oportunidade ao Estado – através da DGPC, por se tratar de imóvel classificado ou eventualmente, através do Ministério das Finanças – de exercer o direito de preferência na compra daquele imóvel classificado, dado que o Estado dispõe de tal direito antes do referido município. Ao contrário do que afirma o MdP, tal exercício do direito de preferência deve realizar-se antes da realização do negócio e não apenas após o visto do Tribunal de Contas. É pois, essa a leitura resultante do disposto no artigo 416.º , n.º 1, do Código Civil , aplicável ex vi do artigo 37.º, n.º 2 da LPVPC: «Querendo vender a coisa que é objeto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito (leia-se, de preferência) o projecto de venda e as cláusulas do respectivo contrato» (sublinhado nosso). Foi assim violada uma formalidade que, a ser realizada, poderia implicar o efetivo exercício do direito de preferência pelo Estado e, consequentemente, a não realização do negócio entre a Fundação e o MdP, o que poderia ter óbvias implicações no resultado financeiro do contrato. Para além de que o incumprimento dos deveres de comunicação da transmissão e para exercício de direito de preferência previstos, respetivamente, nos artigos 36.º, n.º 1 e 37.º, n.º 1, ambos da LPVPC, constitui impedimento à realização do negócio, uma vez que dele resulta uma proibição de celebração, pelo notário, da escritura de compra e venda da aquisição sub judice, sendo ainda obstáculo a que os conservadores inscrevam o ato em causa nos competentes registos, conforme determinado pelo n.º 1 do artigo 38.º do citado diploma legal. Da legalidade das deliberações dos órgãos da Fundação A decisão de alienação do imóvel em apreço ao MdP foi tomada pelo Conselho Diretivo da Fundação, datada de 07.10.2019. A referida deliberação foi tomada, por unanimidade, pelos três membros que compõem o Conselho Diretivo, incluindo, pois, o Presidente deste órgão, João Nuno Cativo Cardoso, que exerce em simultâneo o cargo de Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portalegre. A Fundação Robinson é, estatutariamente, uma fundação pública de direito privado, estando, pois, sujeita ao regime legal constante da Lei-Quadro das Fundações (LQF), aprovada pela Lei n.º 24/2012 , de 9 de julho. Aplica-se-lhe, por força do estatuído no artigo 48.º, al. c) da LQF, o regime de impedimentos e suspeições dos titulares de órgãos e agentes da Administração, designadamente, o constante do artigo 69.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA). Concretizando, o artigo 69.º , n.º 1, alínea a) do CPA , estabelece que «Os titulares de órgãos da Administração Pública e os respetivos agentes (…) não podem intervir em procedimento administrativo ou em ato ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública (…) quando nele tenham interesse, por si, como representantes ou como gestores de negócios de outra pessoa» (sublinhado nosso). Mais especificamente, o artigo 58.º, n.º 3, da LQF, expressamente aplicável às fundações públicas de direito privado, determina que os membros dos órgãos de administração ou de direção deste tipo de fundações devem declarar-se impedidos de tomar parte em deliberações quando nelas tenham interesse, por si, como representantes ou gestores de negócios de outra pessoa. Daqui decorre que o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, João Nuno Cativo Cardoso, enquanto membro deste órgão executivo municipal, estava impedido de participar na deliberação do Conselho Diretivo da Fundação que aprovou a alienação do imóvel ao MdP, por ter interesse neste negócio jurídico enquanto representante do município. E o artigo 59.º, n.º 2, al. a) da referida LQF sanciona, entre outras, com a nulidade da respetiva deliberação a violação do disposto no n.º 3 do artigo 58.º da mesma lei, como foi o caso. Nulidade essa que, nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC é cominada com a recusa de visto. Da legalidade das deliberações dos órgãos do Município de Portalegre A aquisição do imóvel em questão foi aprovada pela Câmara Municipal de Portalegre, em reunião de 23.10.2019, por maioria, com três votos a favor (da Presidente e dos Vereadores Nuno Lacão e Artur Correia), dois votos contra (dos Vereadores Armando Varela e Luís Pargana) e uma abstenção (do Vereador José Correia da Luz), conforme consta da matéria de facto. De acordo com o teor da ata da respetiva reunião, o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, João Nuno Cativo Cardoso, por ser simultaneamente Presidente do Conselho Diretivo da Fundação, não participou na referida deliberação. Não obstante, participou na referida reunião, votando favoravelmente a proposta de aquisição do imóvel, a Presidente da Câmara Municipal, Maria Adelaide Franco Lebreiro de Aguiar Marques Teixeira, a qual é simultaneamente Presidente do Conselho de Curadores da Fundação. Estamos, pois, perante uma situação em que a mesma pessoa participa numa deliberação necessária à realização de um negócio, quando ela desempenha cargos em órgãos de direção ou representação em ambas as instituições participantes nesse negócio: o MdP e a Fundação Robinson. Vejamos, então, se estamos, por tais motivos, perante uma concreta situação de impedimento legal ou de conflito de interesses. De acordo com o supracitado artigo 69.º , n.º 1, alínea a) do CPA , os titulares de órgãos da Administração Pública não podem intervir em procedimentos, atos ou contratos de direito público ou privado da Administração Pública quando nele tenham interesse, por si, ou como representantes ou gestores de negócios de outra pessoa. E também o artigo 4.º, alínea iv) do Estatuto dos Eleitos Locais (EEL), aprovado pela Lei n.º 29/87 , de 30 de junho (com as alterações posteriores), determina o seguinte: «No exercício das suas funções, os eleitos locais estão vinculados ao cumprimento dos seguintes princípios: (…) Não intervir em processo administrativo, acto ou contrato de direito público ou privado nem participar na apresentação, discussão ou votação de assuntos em que tenha interesse ou intervenção, por si ou como representante ou gestor de negócios de outra pessoa (…)» (sublinhado nosso). Os impedimentos são «qualidades concretas em que estão ou não investidas certas entidades individuais e que as inibem de intervir em certos procedimentos sob pena de a decisão final ficar inquinada de um vício de ilegalidade. O objetivo é impedir que determinadas entidades portadoras de interesses pessoais no resultado final do procedimento possam nele intervir a fim de ficar resguardadas a imparcialidade de que a decisão final deve dar mostras» . No caso concreto, de acordo com os normativos citados, a Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, na qualidade de titular de órgão da Administração Pública (no caso, uma autarquia local), estava impedida de intervir em deliberação daquele órgão autárquico em que se tomava uma decisão envolvendo uma outra entidade (no caso, a Fundação), na qual tinha interesse, não por si própria, mas enquanto representante desta outra pessoa coletiva (por ser Presidente do Conselho de Curadores da Fundação). Não acolhemos, pois, a tese do MdP relativamente a este ponto: «No que respeita à participação da Senhora Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, simultaneamente Presidente do Conselho de Curadores da Fundação Robinson é um órgão meramente consultivo , ao qual não estão cometidas funções executivas, pelo que não se vislumbra que a Senhora Presidente tivesse um interesse particular eventualmente incompatível com a sua participação na deliberação acerca da aquisição do imóvel e suscetível de preencher a previsão da alínea b) do artigo 4.º do Estatutos dos Eleitos Locais. Com efeito, a Senhora Presidente não tinha qualquer interesse particular naquele negócio, e não é nem representante nem gestora de negócios da Fundação». Em primeiro lugar, o Conselho de Curadores – não se ocupando dos assuntos correntes da Fundação (a cargo do Conselho Diretivo) – tem um papel ainda mais relevante, pois compete-lhe cuidar do destino e das decisões estratégicas prosseguidas pela Fundação, tal como resulta do artigo 9.º dos respetivos Estatutos. Compete-lhe, designadamente: Garantir a manutenção dos princípios inspiradores da Fundação; Dar parecer vinculativo às propostas do Conselho Diretivo sobre alteração dos estatutos ou extinção da Fundação; Definir a política geral de funcionamento e as orientações de investimento. Em segundo lugar, não colhe o argumento de que a titular do cargo de Presidente da Câmara Municipal de Portalegre não tem qualquer interesse particular naquele negócio, uma vez que a lei não se refere exclusivamente a “interesses particulares” ou interesses para si, mas também para interesses de outrem, sejam familiares, sejam pessoas coletivas nas quais aquele exerça cargos nos respetivos órgãos colegiais. Ora, atente-se uma vez mais na lei ( artigo 69.º , n.º 1 do CPA ) que se refere apenas a “interesses” não os adjetivando com a eventual natureza pessoal ou institucional, pelo que não deve o intérprete aditar-lhe um sentido que não resulte do texto legal. A questão da imparcialidade da Administração não se coloca ao nível da legitimidade ou ilegitimidade dos interesses envolvidos, mas antes na necessidade de garantir uma atuação isenta, pelo que, aqueles que possam estar abrangidos por uma situação de interesse – ainda que legítimo – devem abster-se de participar na respetiva decisão. Além do mais, a lei não exige sequer a comprovação do interesse (pessoal ou institucional) para que a situação de impedimento se verifique, bastando a existência de uma situação fáctica que possa fazer perigar a imparcialidade da Administração. Como resulta do Acórdão n.º 75/2009 – 15.Abr.2009 – 1.ª S/SS, deste Tribunal, «o princípio da imparcialidade constitui uma importante forma de garantir, preventivamente, a imparcialidade da Administração», pelo que «o valor ou interesse jurídico tutelado como a transparência de procedimentos é um mero risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade, independentemente de ter produzido, em concreto, uma real e efetiva atuação imparcial, ou seja, independentemente de se ter produzido um efetivo dano». É esse também o sentido da jurisprudência financeira plasmada nos acórdãos n.º 14/2015 - 5 NOV-1.ª S/SS, n.º 17/2015 - 1. DEZ-1.ª S/SS, ambos do Tribunal de Contas. E é igualmente esse o sentido da jurisprudência administrativa, como se ilustra no acórdão do STA, de 9.10.2008, no processo n.º 0781/08: «O que sobretudo importa sublinhar é que todas estas questões relacionadas com a parcialidade põem-se, desde logo, ao nível do seu perigo ou risco – pelo que se prendem com a respetiva prevenção. Por isso é que a imparcialidade constitui uma garantia, ou seja, as coisas devem processar-se de modo a afastar, na medida do possível, as hipóteses de favorecimento; e, se assim não suceder, imediatamente surgirá uma ofensa ao princípio da imparcialidade, já que a mera possibilidade abstrata de os trâmites seguidos permitirem uma conduta parcial é motivo bastante para inquinar as subsequentes pronúncias administrativas.» Regressando ao caso concreto, a Presidente da Câmara Municipal de Portalegre estava impedida de participar na deliberação do respetivo órgão executivo, de 23.10.2019, que aprovou a aquisição do imóvel à Fundação Robinson. Consequentemente, ao ter participado nessa deliberação, foram violados os normativos legais constantes dos artigos 69.º , n.º 1, al. a) do CPA e 4.º, iv) do Estatutos dos Eleitos Locais, violação que é sancionada com a anulabilidade da referida deliberação, nos termos do artigo 76.º , n.º 1 do CPA . Acresce que, a deliberação em causa foi aprovada com três votos a favor (um dos quais, da Presidente da Câmara Municipal de Portalegre), dois votos contra e uma abstenção. Donde resulta que, se aquela titular tivesse cumprido a lei, abstendo-se de participar na deliberação, tal como determina o artigo 55.º , n.º 6, da Lei n.º 75/2013 , de 12 de setembro (Regime Jurídico das Autarquias Locais), esta deliberação não teria sido aprovada por ausência de uma maioria favorável, legalmente exigida, pois o resultado seria um empate: dois votos a favor, dois votos contra e uma abstenção. Não sendo aprovada a deliberação da Câmara Municipal que tinha como objeto a aquisição do imóvel à Fundação, de 23.10.2019, a mesma não subiria à aprovação da Assembleia Municipal, tornando inexistente a deliberação deste órgão, de 28.10.2019. Em suma, a aquisição imobiliária em apreciação não seria aprovada pelos órgãos municipais, conclusão que também se reflete, de forma implacável, no resultado financeiro deste contrato. C TRIBUNAL DE CONTAS Dos indícios da existência de “autocontrato” ou de “negócio consigo mesmo” Da análise dos elementos constantes do presente processo de fiscalização prévia extraem-se, sem dificuldade, sérios indícios de que o negócio jurídico em causa fica estigmatizado por diversos factos que apontam no sentido de um aparente “autocontrato” ou “negócio consigo mesmo”, como a seguir se procurará evidenciar. Quórum dos órgãos da Fundação Em primeiro lugar, constata-se que os novos órgãos colegiais da Fundação tomaram posse em 23.09.2019, sem que os mesmos estivessem completos. Concretizando: O Conselho de Curadores deveria ter dez membros, conforme determina o artigo 7.º, n.º 1 dos respetivos Estatutos, mas tomou posse com apenas sete membros; O Conselho Diretivo deveria ter cinco membros, conforme determina o artigo 12.º, n.º 1 dos Estatutos. Porém, tomou posse com apenas três. Sendo certo que o CPA possibilita que os órgãos colegiais em pleno funcionamento tenham quórum desde que estejam presentes mais de metade dos seus membros (cfr. Artigo 29.º , n.º 1 do CPA ), já se questiona que a incompletude destes órgãos se verifique ab initio, desde o momento da sua recomposição e tomada de posse dos novos membros. A responsabilidade por esta situação deve ser assacada aos dois membros instituidores da Fundação, o MdP e a Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA. É verdade que, conforma consta da matéria de facto, a Presidente e o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portalegre enviaram ofícios à referida Sociedade Corticeira (Insolvente) e ao respetivo Administrador de Insolvência, solicitando que indicassem os membros para o Conselho de Curadores e para o Conselho Diretivo a que esta sociedade tem direito por força dos Estatutos. Mas este facto, que representa aparentemente um esforço de completude dos referidos órgãos, ilustra também a confusão existente entre órgãos municipais e órgãos da Fundação, pois, formalmente, deveriam ter sido os membros dos órgãos cessantes da Fundação a remeter tais ofícios e não os membros da Câmara Municipal. Criticável é ainda a resposta dada pelo Administrador de Insolvência, justificando a omissão do seguinte modo: «No seguimento da vossa comunicação com a referência acima identificada informo que face à situação do processo de insolvência não há condições para a indicação solicitada». A Lei n.º 22/2013 , de 26 de fevereiro (que estabelece o Estatuto do Administrador Judicial), clarifica no seu artigo 2.º que o administrador judicial é a “pessoa incumbida da fiscalização e da orientação dos atos integrantes do processo especial de revitalização e do processo especial para acordo de pagamento, bem como da gestão ou liquidação da massa insolvente no âmbito do processo de insolvência, sendo competente para a realização de todos os atos que lhe são cometidos pelo presente estatuto e pela lei” (sublinhado nosso). Pelo que competia ao próprio Administrador de Insolvência da Sociedade Corticeira Robinson Bros, SA, representar a sociedade insolvente na referida Fundação ou, pelo menos, designar os representantes a que estatutariamente aquela sociedade tem direito. A consequência deste facto é, pois, evidente, na “municipalização da Fundação”, dado que dos sete membros do Conselho de Curadores, cinco foram indicados pela Câmara Municipal de Portalegre, e todos os membros do Conselho Diretivo também foram indicados por este órgão. Tal situação reflete-se na perda de independência da Fundação e na sua instrumentalização por parte do MdP, pondo em causa a sua própria existência e o desvio dos interesses para que foi constituída, tal como se vislumbra, também, pelo exemplo que se segue. Avaliação do Imóvel Tal como consta da matéria de facto, a Câmara Municipal de Portalegre encomendou, em 14.08.2019, uma avaliação externa e independente ao imóvel da Fundação, tendo o respetivo relatório sido entregue em 30.08.2019. Estranha-se, porém, que a referida avaliação tenha sido encomendada em agosto de 2019, em momento anterior à decisão do Conselho Diretivo da Fundação, que data de 07.10.2019. Ou seja, só um conhecimento privilegiado do sentido potencial da decisão do Conselho Diretivo da Fundação justificaria tal antecipação, o que é bem representativo duma “porta giratória” em que Presidente e Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portalegre são simultaneamente Presidente do Conselho de Curadores e do Conselho Diretivo da Fundação. Igualmente, não se compreende que o referido relatório de avaliação se debruce sobre uma decisão estratégica que é, fundamentalmente, do interesse do MdP e não da Fundação. Referimo-nos, concretamente, ao desenvolvimento de um projeto hoteleiro naquele local: «As instalações da fábrica Robinson foram até 2009, data do seu encerramento, um dos palcos principais da ascensão da indústria corticeira nacional. (…) Atualmente, não passa de uma referência histórica e é nesse contexto que surge a Fundação Robinson que dá continuidade ao projeto para classificação patrimonial da Fábrica, o que veio a suceder em 2012, como Conjunto de Interesse Público. A sua localização junto da Igreja e Convento de São Francisco, associada a um posicionamento sobranceiro à cidade e com largo horizonte visual, despertam o interesse para o desenvolvimento de um projeto de hotelaria temática que a própria Câmara Municipal acolhe com agrado na condição da requalificação e preservação futura das instalações. Nesse sentido só algumas naves poderão ser afetadas à exploração hoteleira e o adjudicatário deste espaço, em regime superficiário, fica obrigado a assegurar a manutenção das restantes áreas. Em síntese, a solução que se apresenta parece ser a que mais se coaduna com o espaço destas instalações e poderá ser um forte contributo para o desenvolvimento turístico de uma região que congrega uma variada oferta de agradáveis locais que podem gerar o interesse para a realização de congressos, conferências e eventos de variados tipos e dimensão.» A inexistência de um relatório de avaliação do imóvel solicitado pela própria Fundação, e não pelo MdP, colide com uma das condições impostas pelo Fiscal Único da Fundação, aquando da emissão de parecer sobre a alienação do referido imóvel. Citando: “Que reúna na sua posse a avaliação feita por perito independente identificativa do justo valor da fração objeto da proposta de alienação e que o valor da venda seja no mínimo igual a este”. Pagamento do Imóvel a prestações, sem reserva de propriedade Conforme resulta da cláusula segunda da minuta de escritura de compra e venda, o método de pagamento acordado entre as partes será o seguinte: Na data da escritura serão pagos €206.000,00 (duzentos e seis mil euros). Posteriormente, todos os anos, no mês de junho, de 2021 a 2023, inclusive, será paga uma quantia de €269.250,00 (duzentos e sessenta e nove mil duzentos e cinquenta euros). Tal método de pagamento, em prestações, seria aceitável caso estivesse convencionada a reserva da propriedade a favor da Fundação, até ao pagamento integral do imóvel, o que apenas ocorrerá em junho de 2023. Resulta, porém, do teor da referida minuta contratual exatamente o oposto: a venda “é feita sem reserva de propriedade”, pelo que o prédio passará, na data da escritura, a ser património do Município. Tal cláusula colide frontalmente com os interesses da entidade vendedora, a Fundação, que fica completamente desprotegida em termos de garantia quanto a um eventual incumprimento de pagamento dos remanescentes 1.077.000,00€. Segundo o artigo 874.º do Código Civil , um contrato de compra e venda é aquele através do qual se transmite a propriedade de um bem, através do pagamento de um preço. Ora, não estando o preço pago na totalidade, na data da escritura, a transferência plena da propriedade do imóvel apenas deveria ocorrer com o pagamento da última tranche prevista. Esse é também o entendimento que se extrai do artigo 879.º do Código Civil , segundo o qual a compra e venda tem como efeitos essenciais a transmissão da propriedade, a obrigação de entregar o imóvel e a obrigação de pagar o preço, sendo que este preço significa o preço total e não apenas uma parte. Não sendo paga, no ato da escritura, a totalidade da verba devida, a venda deverá ser feita com reserva de propriedade. Nesse sentido, o artigo 409.º , n.º 1 do Código Civil estabelece que “Nos contratos de alienação é lícito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento”. Questionados sobre este assunto, o MdP respondeu que: “A opção de pagamento faseado não tem custos acrescidos para o Município de Portalegre. A propriedade transmite-se no dia da escritura. Segundo a notária só teria que estar referido na minuta a data de transmissão de propriedade, caso a mesma fosse em data diferente da escritura, com reserva de propriedade, o que não está previsto”. Tal argumentação acentua, uma vez mais, os exclusivos interesses do MdP (“não tem custos acrescidos para o Município”), evidenciando que a questão colocada pelo Tribunal não terá sido percebida: conforme se referiu antes, o que está em causa não são apenas os interesses do Município, mas sim o equilíbrio contratual, dado que a contraparte Fundação não dispõe de qualquer garantia de cumprimento do pagamento, ficando sem a propriedade do imóvel na data da escritura. Situação que é indiciadora, uma vez mais, do supracitado “negócio consigo mesmo”, dado que, quer na decisão de alienação do prédio da Fundação, quer na estipulação da forma de pagamento, os interesses do MdP esvaneceram por completo os legítimos interesses da Fundação, situação a que, uma vez mais, não é alheio o facto dos órgãos colegiais da Fundação serem “controlados” por representantes do MdP, o que representa um manifesto conflito de interesses. Sobre o assunto pode ler-se no Acórdão da Relação de Lisboa, datado de 12.09.2006, referente ao Recurso de Apelação n.º 69/04.9TBACN.C1 , que «O conflito de interesses pode decorrer de excesso ou abuso de representação, não podendo o representante, mesmo no caso de assentimento do representado, agir de modo egoísta acautelando apenas os seus próprios interesses por lhe competir a defesa dos interesses do outro contraente que representa». Ora, nos termos do artigo 261.º do Código Civil , sob a epígrafe “negócio consigo mesmo”, o negócio celebrado pelo representante de uma dada entidade consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em nome de terceira entidade, é anulável. Sendo certo que a anulabilidade não constitui motivo de recusa de visto, a verdade é que o “negócio consigo mesmo” ou “autocontrato” implica um resultado final que não reflete os interesses de ambas as partes, mas apenas de uma delas, gerando um resultado contratual diverso do que seria obtido caso o enunciado “negócio consigo mesmo” não se tivesse verificado, situação que deverá ser ponderada em sede de decisão do presente processo de fiscalização prévia. EM CONCLUSÃO Do que antecede resulta que a presente aquisição, na perspetiva do dever de fundamentação da mesma por parte do MdP, nos suscita sérias reservas dado que o MdP apresenta como fundamento da aquisição, entre outras, “a preservação do espólio arqueológico-industrial da antiga Corticeira Robinson”, finalidade compreendida no escopo estatutariamente atribuído à Fundação. Por outro lado, estando em causa um imóvel integrado num “Conjunto de Interesse Público”, não foi dado cumprimento aos deveres de comunicação da intenção de alienação do imóvel e de exercício de direito de preferência por parte do Estado, previstos nos artigos 36.º, n.º 1 e 37.º, n.º 1, ambos da LPVPC, donde resulta a proibição do respetivo notário proceder à celebração da escritura. Para além disso, não foi dado cumprimento a uma formalidade que, a ser realizada, poderia implicar o efetivo exercício do direito de preferência pelo Estado e, consequentemente, a não realização do negócio entre a Fundação e o MdP, o que poderia ter óbvias implicações no resultado financeiro do contrato. A decisão de alienação do imóvel em apreço ao MdP, tomada por unanimidade pelo Conselho Diretivo da Fundação, em 07.10.2019, está ferida de ilegalidade, dado que o Presidente daquele órgão estava impedido de nela participar, por força do disposto no artigo 69.º , n.º 1, alínea a) do CPA e no artigo 58.º, n.º 3, da LQF. E o artigo 59.º, n.º 2, al. a) da referida LQF sanciona, entre outras, com a nulidade da respetiva deliberação a violação do disposto no n.º 3 do artigo 58.º da mesma lei, como foi o caso. Nulidade essa que constitui fundamento de recusa de visto nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC. De igual modo, a Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, na qualidade de titular de órgão da Administração Pública (no caso, uma autarquia local), estava impedida de intervir em deliberação daquele órgão autárquico em que se tomava uma decisão envolvendo uma outra entidade (no caso, a Fundação), na qual tinha interesse, não por si própria, mas enquanto representante desta outra pessoa coletiva (por ser Presidente do Conselho de Curadores da Fundação). Foram, assim, violados os normativos legais constantes dos artigos 69.º , n.º 1, al. a) do CPA e 4.º, iv) do Estatutos dos Eleitos Locais, violação que é sancionada com a anulabilidade da referida deliberação, nos termos do artigo 76.º , n.º 1 do CPA . Acresce que, a deliberação em causa foi aprovada com três votos a favor (um dos quais, da Presidente da Câmara Municipal de Portalegre), dois votos contra e uma abstenção. Donde resulta que, se aquela titular tivesse cumprido a lei, abstendo-se de participar na deliberação, tal como determina o artigo 55.º , n.º 6, da Lei n.º 75/2013 , de 12 de setembro, esta deliberação não teria sido aprovada por ausência de uma maioria favorável, legalmente exigida, pois o resultado seria um empate: dois votos a favor, dois votos contra e uma abstenção. Não sendo aprovada a deliberação da Câmara Municipal que tinha como objeto a aquisição do imóvel à Fundação, de 23.10.2019, a mesma não subiria à aprovação da Assembleia Municipal, tornando inexistente a deliberação deste órgão, de 28.10.2019. Em suma, a aquisição imobiliária em apreciação não seria aprovada pelos órgãos municipais, conclusão que também se reflete, de forma implacável, no resultado financeiro deste contrato. A minuta de escritura de compra e venda submetida a fiscalização prévia reflete a conclusão de um negócio que, conforme ilustrado ao longo deste acórdão, parece configurar um “negócio consigo mesmo”, também conhecido na doutrina como “autocontrato”, dado que, quer na decisão de alienação do prédio da Fundação, quer na estipulação da forma de pagamento, os interesses do MdP esvaneceram por completo os legítimos interesses da Fundação, situação a que, uma vez mais, não é alheio o facto dos órgãos colegiais da Fundação serem “controlados” por representantes do MdP, o que representa um manifesto conflito de interesses. Nos termos do artigo 261.º do Código Civil , referente ao “negócio consigo mesmo”, o negócio celebrado pelo representante de uma dada entidade consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em nome de terceira entidade, é anulável. Sendo certo que a anulabilidade não constitui motivo de recusa de visto, a verdade é que o “negócio consigo mesmo” ou “autocontrato” implica um resultado final que não reflete os interesses de ambas as partes, mas apenas de uma delas, gerando um resultado contratual diverso do que seria obtido caso o enunciado “negócio consigo mesmo” não se tivesse verificado. Ora, também a existência de ilegalidades que afetam ou são passíveis de afetar o resultado financeiro do contrato, como mencionado nos precedentes §§ 91, 99 e 102, constitui de per si motivo de recusa de visto nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC. DECISÃO Pelos fundamentos supra indicados, acordam os juízes do Tribunal de Contas, em subsecção da 1.ª Secção, em decidir recusar o visto à minuta da escritura identificada no §1. deste acórdão, com base no disposto nas alíneas a) e c) do n.º 3 do artigo 44.º da LOPTC. Mais se determina que o presente acórdão seja levado ao conhecimento: Do Juiz responsável pela área IX da 2. a Secção do Tribunal de Contas; Da Inspeção-Geral de Finanças, tendo especialmente em vista os poderes cometidos a esta em matéria de fiscalização das autarquias locais e das fundações públicas de direito privado; Da Direção-Geral do Património Cultural, tendo especialmente em vista o disposto nos §§ 19 a 32, por estar em causa a violação de normativos da Lei n.º 107/2001 , de 8 de setembro (Lei de bases da política e do regime de proteção e valorização do património cultural). São devidos emolumentos nos termos do artigo 5.º, n.º 3, do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas ( Decreto-Lei n.º 66/96 , de 31 de maio, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 139/99 , de 28 de agosto, e pela Lei n.º 3-B/2000 , de 4 de abril). Lisboa, 6 de fevereiro de 2020 Os Juízes Conselheiros, (Fernando Oliveira Silva, Relator) (Alziro Antunes Cardoso) (Paulo Dá Mesquita) [1] De acordo com a última alteração aos respetivos Estatutos, ocorrida em 23.05.2019, conforme escritura pública, lavrada no Cartório Notarial de Tomar, exarada a fls. 3 e 3 verso do livro de notas para escrituras diversas n.º 120. [2] Conforme escritura lavrada no 4.º Cartório Notarial de Lisboa, exarada a fls. 44 e seguintes do livro de notas para escrituras diversas n.º 878-B. [3] Programa REVIVE é um instrumento financeiro de apoio à recuperação de imóveis com valor arquitetónico, histórico, cultural ou outro de relevo, que sejam propriedade de municípios, institutos públicos ou empresas públicas. [4] De acordo com o teor da ata, o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Portalegre, João Nuno Cativo Cardoso, por ser simultaneamente Presidente do Conselho Diretivo da Fundação, não participou na referida deliberação. [5] Cfr. artigos 5.º, n.º 1. al. c) e 44.º, n.º 1 ambos da LOPTC. [6] Cfr. Artigo 50.º, n.º 1 da LOPTC. [7] Cfr. CABRAL DE MONCADA, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2.ª Edição, QUID JURIS Sociedade Editora, Lisboa, 2017, p. 248.