1387/15.6T8PRT-A.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

-As responsabilidades contingentes do Banco Espírito Santo SA resultantes de contrato de swap celebrado em 11/01/2010, não se transmitem para o Novo Banco, de acordo com as deliberações do Banco de Portugal de 03/08/2014, 11/08/2014 e no Anexo 1 da deliberação de 29/12/2015, esta designada por “Perímetro”.

-Invocando-se em sede de procedimento cautelar não especificado os riscos de lesão resultantes da comunicação do BES ao Banco de Portugal das prestações contratuais em dívida pela requerente ou do accionamento judicial desta para obter o respectivo pagamento - por originarem um corte no acesso ao crédito bancário em geral e a possibilidade de insolvência da requerente - verifica-se que tal lesão em nada afecta os direitos

invocados pela mesma requerente.

-Tais direitos, formulados igualmente na acção principal, consistem em obter a resolução do contrato de swap por alteração das circunstâncias ou a declaração da respectiva invalidade por abuso de direito do Banco, com a consequente restituição das quantias entretanto prestadas no âmbito de tal contrato.

-Caso tal acção venha a proceder os direitos invocados poderão ser tornados efectivos, independentemente das lesões alegadas no procedimento cautelar.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam os Juizes, no Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

P. .. S.L., requer a presente providência cautelar comum, onde são requeridos:

NOVO BANCO, S.A., e BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A., pedindo que seja determinado:

a) O 1º Requerido abster-se de comunicar ao BANCO DE PORTUGAL qualquer situação de mora e/ou incumprimento decorrente do vencimento de fluxos financeiros negativos do contrato de swap (doc. 5 da petição inicial da ação principal) não pagos pela Requerente;

b) caso o 1º Requerido já tenha procedido à comunicação da mora e/ou incumprimento ao BANCO DE PORTUGAL, deve de imediato notificar a entidade de supervisão para a considerar sem efeito, retirando essa informação da Central de Riscos de Crédito;

c) O 1º Requerido abster-se de accionar a dívida resultante dos fluxos financeiros negativos vencidos, vincendos e não pagos do contrato de swap, quer se trate de saldo devedor da conta à ordem gerado por força de lançamentos a débito de tais fluxos, encargos e despesas bancárias, quer se trate de dívida resultante da resolução do contrato de swap ou do vencimento antecipado do prazo, bem como deve abster-se de a exigir por qualquer forma por si ou por terceiro (designadamente por cessão de posição contratual ou cessão de créditos a terceira entidade);

d) O 1ºRequerido deve ainda abster-se de compensar o direito de crédito de que se arrogue titular (emergente de fluxos financeiros negativos vencidos e vincendos e não pagos) com eventuais direitos de crédito (atuais ou futuros) de que a Requerente seja ou possa vir a ser titular sobre o NOVO BANCO.

Subsidiariamente a todos os pedidos anteriores,

e) ser o 2º Requerido condenado nos exactos termos dos pedidos formulados contra o 1º Requerido, caso se entenda que é este o sujeito da relação material controvertida».

Alegou a requerente, em suma, que com a entrada da acção principal em juízo (tendo a presente providência exclusivamente por objecto o contrato de swap) foi enviada à Administração do NOVO BANCO, com conhecimento à Administração do BES, uma carta a informar da entrada da acção e, nessa carta, a requerente frisou que as negociações tendentes à celebração de um acordo que dirimisse a questão dos aumentos de spread do empréstimo e dos prejuízos colossais do contrato de swap caiu num impasse, não lhe sendo possível protelar mais a situação em que se encontrava, pelo que, por não assistir razão ao banco quanto "à cobrança dos fluxos gerados pelo contrato de swap em vigor", a requerente informou "que, até que a questão seja judicialmente decidida, não pagaremos mais qualquer prestação".

Mais alegou a requerente que, para a «hipótese de o banco não aceitar a suspensão do pagamento dos fluxos do swap até que haja uma decisão definitiva, "por mera cautela e de molde a evitar uma decisão de acionamento dos fluxos vencidos e não pagos e/ou de comunicação de mora ao Banco de Portugal, declaramos a compensação do nosso direito de crédito emergente do aumento do spread ou dos montantes que nos deverão restituir no âmbito do swap com o direito de crédito que Vºs Exºs entendem ser-vos devido resultante dos fluxos do swap que se forem vencendo».

Referiu ainda a requerente que o Novo Banco transmitiu que teria de comunicar ao Banco de Portugal o não pagamento de qualquer prestação de swap em mora por mais de 30 dias, por exigência legal e apresentou uma solução com vista a que os pagamentos mensais necessários à laboração da Requerente ficassem assegurados e não fossem postos em causa pela entrada da acção principal.

Alegou ainda a requerente que a C... SGPS, S.A., em representação das suas participadas onde se inclui a aqui Requerente, por carta datada de 19.02.2015, referiu com relevância que "( ... ) a reunião foi muito útil para clarificar algumas questões operativas, particularmente nas SPV's espanholas e na forma de funcionamento em caso de haver deficit de fundos para pagamentos de fornecimentos estratégicos, nomeadamente faturas decorrentes de contratos de operação e manutenção (O&M), seguros e outros ( ... ) sabemos que não podemos alhear-nos do facto de existir um contencioso entre empresas deste Universo C... e a instituição que V. Exas. representam, mas temos de conseguir que não se gere uma situação de bloqueio da atividade ( .. .). De acordo com a vossa sugestão e com a qual concordamos, iremos então solicitar formalmente solução para cada situação de pagamento exigível a cada empresa por fornecedores fundamentais, avançando em cada caso com a informação possível do valor das entrada previstas por cobrança das faturas de energia nos períodos mais próximos ( ... ). Para além deste pedido de solução para pagamentos mais urgentes, reiteramos a solicitação já endereçada a V. Exas. em cartas enviadas em Janeiro último, relativa à comunicação de mora aos Bancos Centrais, de modo a que não a façam, dada a discussão da compensação do nosso direito de crédito sobre o Novo Banco, estar ainda em curso».

Mais alegou a requerente que o NOVO BANCO respondeu à carta enviada em Janeiro, por carta datada de 03.03.2015, dizendo, com relevo, que: "A mera existência da ação judicial que intentaram contra o Novo Banco não legitima o incumprimento nem tão pouco permite que V. Exas. se abstenham de cumprir prestações contratual e livremente assentes, aceites e assumidas e que, como tal, devem ser honradas" e que "contesta e rejeita liminarmente a compensação de créditos contida na carta de V. Exas., considerando-a ilegal e ineficaz ... Por tudo isto, sendo incumpridas as vossas obrigações, o Novo Banco deverá dar seguimento aos mecanismos legais para a defesa dos seus direitos e,adicionalmente, dará cumprimento às obrigações regulamentares que conhecem e que se aplicam às situações de incumprimento. Deste modo, a confirmar-se o vosso incumprimento, V. Exas. não deixarão outra alternativa ao Novo Banco que não seja iniciar as acções judiciais para cobrança do que lhe é devido e de, adicionalmente, cumprir com as suas obrigações perante o Banco de Portugal".

No cumprimento da posição manifestada, o NOVO BANCO, debitou a descoberto na conta à ordem da Requerente, no dia 19.01.2015, o fluxo financeiro negativo do contrato de swap, no montante de € 163.384,89, gerando, nesse mesmo dia, com os subsequentes lançamentos a débito, de comissões e imposto de selo, um saldo devedor de ( 163.405,62 e este saldo devedor foi aumentando, em consequência de diversos lançamentos da exclusiva iniciativa do NOVO BANCO, designados por comissões por movimento sem provisão, imposto de selo, despesas de auditoria, etc. atingindo, em 13.04.2015, o montante de € 163.840,99 e, em 18.04.2015, o saldo negativo transitou para o Departamento de Recuperação de Crédito do NOVO BANCO, tendo a requerente, por carta datada de 20.04.2015, sido notificada pela entidade do NOVO BANCO que gere os clientes em contencioso - GNB RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO, ACE - para proceder ao pagamento do valor de € 176.729,42.

Finalmente, alegou a requerente que respondeu por carta de 05.05.2015, referindo a existência da acção judicial e do direito de crédito de que entende ser titular sobre o NOVO BANCO e, uma vez que, não tem meios financeiros para pagar os fluxos financeiros negativos do swap até que seja proferida a douta decisão judicial sobre o mérito da acção, e porque o banco não aceitou voluntariamente suspender o pagamento de tais fluxos durante esse período de tempo, considera não ter outra alternativa senão recorrer à presente providência cautelar, por se entender que estão preenchidos todos os requisitos para o seu decretamento, designadamente por a comunicação da mora e/ou incumprimento ao Banco de Portugal e o accionamento judicial da dívida, poder determinar a insolvência da Requerente, com consequências desastrosas e sistémicas em todo o Grupo C..., o que, manifestamente, tornará inútil a decisão favorável a proferir.

Para concretizar o requisito da «séria probabilidade da existência do direito invocado (fumus bani Iuris)» a requerente alegou, em síntese, que por força da facticidade vertida nos artigos 91 a 127 da petição inicial da acção principal, e designadamente tendo em conta as cartas juntas como docs. 6 a 45 da p.i., o BES invocou a alteração das circunstâncias, decorrentes da crise económica e financeira mundial, para, em seu exclusivo benefício, e por mais do que uma vez, proceder ao aumento do spread do empréstimo ao qual o swap se encontra associado - de 1,375% para 2,25% em 2009 e, posteriormente, para 4% em 2012 - mas não aceitou a mesma alteração de circunstâncias resultantes da crise económica e financeira mundial, tendo-se recusado a alterar as taxas de swap, o que motivou a resolução do contrato de swap pela requerente, nos termos do artigo 437º do CC. Invocou, ainda que, a exigência do cumprimento das obrigações decorrentes do swap perante a crise, constitui um comportamento abusivo do banco, sendo que, caso se entenda que tal comportamento não é abusivo se impõe a resolução do contrato de swap.

Conclui a requerente, a este respeito, que «existe séria probabilidade da existência do direito invocado que venha a emergir de decisão a proferir na ação constitutiva já proposta, de que esta providência é apenso» (cfr. artigo 65º do requerimento inicial).

Relativamente ao requisito do "fundado receio de que outrem, antes de proferida decisão de mérito, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito (periculum in mora)" a requerente invocou, em síntese, que não tem meios financeiros que lhe permitam pagar os fluxos financeiros negativos vincendos do contrato de swap, não tendo conseguido chegar a acordo extrajudicial com o banco, que resolvesse definitivamente a difícil situação financeira em que se encontra por força dos aumentos de spread e dos prejuízos do swap, somados às alterações da política energética do governo espanhol, situação que, bem como idêntico procedimento adoptado quanto às empresas do Grupo C..., P... e P... (empresas estas que também instauraram acções judiciais originadas pelos aumentos de spread e prejuízos dos contratos de swap), podem conduzir à insolvência destas empresas, bem como à insolvência do universo C..., sendo que, a comunicação de uma situação de mora e/ou incumprimento ao Banco de Portugal, gerará uma situação de corte imediato de crédito em toda a banca, o que determinará, face à dependência de capitais alheios, o bloqueio da actividade e poderá gerar a insolvência da Requerente, sendo que, a comunicação da mora e/ou incumprimento ao Banco de Portugal e o accionamento judicial da dívida poderá determinar a insolvência da Requerente e do Grupo C

Considerou, por fim, a requerente que a providência requerida é a adequada para remover o perigo que alegou, sendo o prejuízo resultante da mesma não excedente ao dano que com ela se quer evitar e não convém ao caso nenhuma das providências especificadas constantes dos artigos 377º e seguintes do CPCivil.

Citado o requerido NOVO BANCO, S.A. deduziu oposição.

Rejeita o requerido rejeita ter ocorrido algum abuso de direito do BES, sendo falso que tenha imposto os 2 aumentos do spread do mútuo por alterações do mercado financeiro, tendo esses aumentos - e o seu abaixamento - sido acordados entre as partes, no seguimento de negociações e de introdução de outras alterações (alongamento de prazos e introdução de períodos de carência de capital), sendo que, o instituto da alteração das circunstâncias não é aplicável ao contrato de swap, por se tratar de um contrato aleatório - contrariamente ao empréstimo - e ter por base, justamente, a alterabilidade das taxas de juros (caso contrário, o contrato de swap seria rescindido com a consequente eliminação, pura e simples, da globalidade do contrato). Invocou que o BES interveio como mero intermediário financeiro, tendo contratado o swap com a Requerente, mas procedeu, no mercado, à cobertura do risco que assumiu naquela contratação, por via de macro-hedging, assim se neutralizando, para o BES, os efeitos financeiros para ele decorrentes do contrato de swap celebrado com a Requerente, mas em que a obrigação que assumiu foi igual à da Requerente e a assumida pelo mercado foi igual à do BES, não se verificando qualquer desequilíbrio nas prestações de ambas as partes, o qual existiria se a pretensão da Requerente da resolução do contrato de swap procedesse, com os efeitos que a mesma daí retira, incluindo a devolução das prestações já pagas.

Mais alegou o requerido que não se verificam os requisitos da aplicação do instituto da alteração das circunstâncias que estiveram na base do negócio, porque no momento da conclusão do swap - 11.01.2010 -, já era sobejamente conhecida a crise económica e financeira que esteve na base das oscilações da Euribor. Além de que a base do negócio que levou à contratação do swap é justamente a salvaguarda, pela requerente, das flutuações da Euribor que já conhecia. Não pode ser resolvido um contrato celebrado em 11.01.2010, com base na alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, alteração essa que, segundo afirma a Requerente, ocorreu em 15.09.2008, pois, a alteração das circunstâncias, relevante para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 437.º do Código Civil, tem de ser superveniente à data da celebração do contrato. Foi a Requerente que quis contratar o swap e foi a mesma que escolheu o instrumento financeiro de cobertura de risco da taxa de juro, numa altura em que conhecia muito bem a enorme oscilação da Euribor no mercado e a forma como a mesma se tinha comportado com a crise financeira que se abateu sobre os mercados desde a falência do Lehman Brothers em 15.09.2008.

Considerou o requerido que não ocorreu qualquer desequilíbrio das prestações de uma e outra parte do contrato de swap, sendo que, o exercício dos direitos do Banco, para ele decorrentes do contrato de swap, foi um exercício absolutamente legítimo, em nada afrontando ou excedendo os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Alegou, ainda, que não ocorre qualquer responsabilidade civil delitual e contratual, não tendo o BE violado (i) o princípio da protecção dos legítimos interesses dos clientes, da boa fé e dos deveres de diligência, da lealdade e da transparência previstos no artigo 304.º do CVM; (ii) nem as normas de conflito de interesses previstas no artigo 309.º e seguintes do CVM; (iii) nem o dever de informação previsto nos artigos 312.º e 7.º do CVM; nem (iv) os deveres decorrentes dos artigos 73.º, 74.º e 75.º do RGICSF.

Relativamente ao requisito do "Fundado Receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao direito invocado", alega o requerido que o mesmo não ocorre, sendo que, o que a requerente pretende é salvaguardar um direito de crédito que não existe, sendo o requerido uma entidade solvente. Ou seja: o principal comportamento do Requerido, que a Requerente teme poder ter lugar e do qual poderia resultar a alegada lesão grave, dificilmente reparável, da insolvência da Requerente, é o comportamento do Requerido de comunicação ao Banco de Portugal de que a Requerente se encontra em incumprimento / mora quanto às suas obrigações decorrentes do contrato de swap, comportando este que nada tem a ver com o direito de crédito invocado, nunca podendo aquele ser causa de lesão grave, dificilmente reparável, do mencionado direito e o contrato de swap celebrado em 11.01.2010 encontra-se em vigor e do mesmo decorrem obrigações para a Requerente e para o Requerido devendo cada uma das partes no contrato proceder ao pagamento dos fluxos financeiros de que seja devedora, calculados nos termos do contrato, em duas datas anuais: 17 de Janeiro e 17 de Julho, sabendo a requerente que incumpriu este contrato, pois, não pagou ao Requerido a prestação dos fluxos financeiros negativos, que se venceu em 17 de Janeiro de 2015. O requerido está obrigado por lei a comunicar à Central de Créditos do Banco de Portugal o incumprimento do contrato que a requerente, de resto, confessa. Trata-se de uma obrigação legal, tendo o requerido comunicado a situação de incumprimento das obrigações da Requerente relativas ao contrato de swap, ao Banco de Portugal, em finais de Abril de 2014. A pretensão de proibição de comunicação à Central de Créditos constitui um pedido contra legem.

Outro comportamento do Requerido que a Requerente teme poder ter lugar e do qual poderia resultar a alegada lesão grave, dificilmente reparável, da insolvência da Requerente, é o comportamento do Requerido de vir a exigir, por qualquer forma, o pagamento da dívida referente ao contrato de swap, sendo que, o comportamento do requerido de exercer os seus direitos de cobrança daquilo que a requerente deve, sendo um comportamento legítimo e não injustificado ou censurável não releva como potencial causa da lesão grave e dificilmente reparável ao direito invocado, nem o mesmo pode constituir causa adequada de uma eventual declaração de insolvência da Requerente.

Alegou ainda que a presente providência não visa assegurar a efectividade do direito invocado - um direito de crédito - sendo que, a admitir-se que o direito invocado se prende com o perigo de que a Requerente possa vir a ser declarada insolvente, a providência não garante que essa insolvência não aconteça, porque a comunicação ao Banco de Portugal já ocorreu e não pode ser retirada, a não ser que a situação de incumprimento cesse e não volte a repetir-se e porque não existe nenhum nexo de causalidade entre a exigência pelo Requerido do pagamento da dívida da Requerente relativa ao contrato de swap e a possibilidade desta vir a cair numa situação de insolvência, pelo que, não se verifica o requisito de adequação da providência a assegurar a efectividade do direito ameaçado.

Para além disso, o prejuízo de uma eventual insolvência para a Requerente não está quantificado, o que não acontece com os custos do macro-hedging a suportar pela Requerente, que são iguais aos fluxos financeiros já vencidos, que a Requerente deveria ter pago em 17.01.2015 e os que terá de pagar até ao final do contrato, deduzida a margem de intermediação de € 29.900,00, sendo que, segundo a própria Requerente, o valor de fluxos financeiros negativos, já vencido, que a mesma deveria ter pago em 17.01.2015, ascende a cerca de € 164.000,00 (e se a cotação da Euribor não tiver significativas alterações até ao final da vigência do contrato de swap, em 17.01.2020, os fluxos financeiros vincendos negativos, a pagar pela Requerente, podem atingir cerca de € 1.290.000,00, sendo esse o valor dos custos do macro-hedging para o Requerido, que este terá de suportar, mesmo no caso do Requerido não poder cobrar da Requerente os valores por esta devidos) e não faz qualquer sentido invocar numa providência cautelar interposta pela Requerente prejuízos de outras empresas, mesmo que pertencentes ao mesmo grupo, o que não releva para efeitos do disposto no artigo 362.º do CPC. Assim, o requisito de que prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se quer evitar não se encontra verificado e, caso tal sucedesse, sendo o direito invocado um direito de crédito, a providência adequada seria o arresto.

Concluiu pela improcedência da providência requerida.

Igualmente citado, o requerido BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. deduziu oposição. Invoca ser parte ilegítima face à deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 03-08-2014 (na versão consolidada a 11-08-2014) - a qual refere produzir a plenitude dos seus efeitos -, que decidiu a medida de resolução do BES e a constituição do Novo Banco, sendo este o sucessor da actividade que era desenvolvida pelo BES, sendo que, o crédito decorrente dos contratos de swap e a alegada responsabilidade imputada ao ora requerido nos autos principiais, não se enquadram, manifestamente, em qualquer das matérias excepcionadas na Deliberação em causa, tendo-se transferido para o Novo Banco, não obtendo a requerente nenhum efeito útil com a acção ao demandar o BES, concluindo que a providência cautelar requerida não poderá ser decretada contra si.

Mais alegou que o BES não invocou qualquer alteração das circunstâncias como fundamento para uma alteração do spread aplicável ao financiamento em apreço, pelo que, não subsiste aqui uma eventual séria probabilidade da existência do direito invocado.

Alegou que não se verifica o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável porque o interesse da requerente com o procedimento é obter a suspensão do pagamento dos fluxos financeiros negativos do swap e a falta de meios financeiros - muito menos do Grupo económico onde a requerente se integrará - não pode fundamentar essa suspensão. A gravidade deve ser aferida tendo em conta a repercussão na esfera jurídica do interessado - não de terceiros.

Por outro lado, a pretendida proibição de comunicação à Central de Riscos do Banco de Portugal constituiria uma violação da obrigação do banco e uma injustificada lesão dos interesses do mercado e dos investidores e a proibição de o requerido accionar judicialmente o seu crédito constituiria uma violação do princípio do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa.

Concluiu, assim, que não deve proceder o presente procedimento cautelar.

Por requerimento de 05-02-2016, o requerido NOVO BANCO, S.A. (cfr. tis. 415 a 446) juntando dois documentos, veio invocar que deve o Tribunal:

"! ... ) B.Absolver o requerido do pedido cautelar, face à manifesta exclusão da (alegada) responsabilidade do Novo Banco pela Medida de Resolução - com a redacção e clarificações que lhe foram conferidas pelas Deliberações do BdP de 29 de Dezembro de 2015.

Por requerimento de 19-02-2016 (cfr. fls. 447 a 469), a requerente P..., S.A. veio pronunciar-se sobre a questão suscitada pela contra parte concluindo que "devem as Deliberações do BdP ser declaradas nulas e, consequentemente, ser o NB julgado parte legítima por ser sucessor dos direitos e obrigações do BES no contrato de empréstimo e de swap celebrado com a Autora, concluindo-se como no requerimento inicial".

Por requerimento de 22-02-2016 (cfr. fls. 470-471), o requerido BES vem requerer sejam as deliberações tomadas em consideração nas decisões, "quer sobre a questão da posição processual do ora Requerente e do NOVO BANCO, S.A., quer sobre o fundo da causa, de acordo com o que nelas se determina".

O requerido NOVO BANCO, S.A., na sequência, ainda se pronunciou como consta de fls. 483 a 486 dos autos, concluindo que "deve ser julgada procedente a excepção de incompetência absoluta do presente tribunal para conhecer da nulidade das deliberações do BdP, questões reservadas à jurisdição administrativa, com a consequente absolvição da instância do Requerido quanto a essa matéria".

E, após, a requerente ainda se pronunciou como consta de fls. 491, referindo ter invocado que o conhecimento da nulidade invocada da deliberação do BdP pode ser conhecida por qualquer autoridade nos termos do disposto no artigo 162.º, n.º 2, do CPA.

Vindo a ser proferida decisão que julgou extinta a instância relativamente ao Novo Banco SA, por impossibilidade superveniente da lide.

Foi ainda julgada improcedente a providência cautelar contra o Banco Espírito Santos SA, absolvendo este do pedido formulado.

Inconformada recorre a requerente, concluindo que:

-A sentença recorrida ao excluir o NB da providência cautelar, sendo este quem tem o poder de praticar os atas objeto da pretensão cautelar e de causar uma lesão grave e dificilmente reparável do direito da Requerente, significa, em termos práticos e objetivos, uma denegação do direito à ação, à tutela cautelar, do direito a aceder ao Direito, aos Tribunais e à Justiça (artigo 20° da CRP e artigo 2° do CPCivil).

RECURSO DA DECISÃO DE EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA QUANTO AO NOVO BANCO.

-A medida de resolução tomada na deliberação do Banco de Portugal datada de 03.08.2014 (às 20h).

-Em resultado da medida de resolução do BdP, os contratos de mútuo e de swap celebrados com a Requerente, foram transferidos para o NB, por constituírem ativos não excluídos, nos termos do Ponto 1, alínea a) do Anexo 2 da deliberação datada de 03.08.2014, na versão consolidada datada de 11.08.2014.

-Como decorrência da transferência destes ativos para o NB, os contratos de mútuo e de swap passaram a ser executados pelo NB, e o pagamento das prestações de capital e juros do empréstimo, bem como o pagamento dos fluxos financeiros negativos do swap passaram a ser cumpridos junto do NB.

-Pelo que tendo sido os ativos constituídos pelos contratos de mútuo e de swaps transferidos para o NB, essa transferência englobou quer os direitos quer as obrigações e responsabilidades dos mesmos decorrentes, conforme dispõe o RGICSF.

As deliberações "Contingências" e "Perímetro" do BdP datadas de 29.12.2015

-Na sequência destas deliberações datadas de 29.12.2015, o NB sufraga que as responsabilidades alegadas pela Requerente no âmbito dos contratos para si transferidos, por serem contingentes e desconhecidas à data de 03.08.2014 não foram transmitidas para o NB, o que também resulta do facto de os processos estarem identificados no Ponto 2 do Anexo I da deliberação "Contingências".

-E ainda que tais passivos tivessem sido transferidos para o NB sempre os mesmos seriam retransmitidos para o BES com efeitos a 03.08.2014.

-Mantendo, contudo, que os ativos constituídos por tais contratos foram transferidos para si, assumindo-se como contraparte da Requerente em substituição do BES.

Os poderes do BdP ao abrigo do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades financeiras (RGICSF). A violação do RGICSF

-Nos termos do artigo 145°-H, nº 9 e 13 (em consonância com a carta do BES junta como doc. 3 da providência cautelar) se os contratos celebrados com a Requerente foram transferidos para o NB, este é considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações dos ativos transferidos da instituição de crédito originária.

-Sendo certo que uma transferência parcial dos ativos do BES não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do ativo transferidos .

-Isto é, tendo o BdP decidido, na medida de resolução de 03.08.2014, transferir para o NB os ativos constituídos pelos contratos celebrados com a Requerente, essa transmissão incluiu os direitos, as obrigações e as responsabilidades dos ativos transferidos, tratando-se, portanto, de uma cessão integral e sem reservas da posição contratual do BES naqueles contratos.

-Assim, e em súmula, face i) à decisão de transferir os ativos constituídos pelos contratos celebrados com a Requerente para o NB, ii) às normas do RGICSF, iii) às regras e princípios elementares da nossa ordem jurídica, iv) e tendo também presente as motivações que presidiram à tomada da medida de resolução, a sua teleologia e finalidades, a medida de resolução de 03.08.2014, determinou a transferência destes ativos na sua globalidade, acompanhados dos elementos incindíveis de qualquer contrato: os direitos, as obrigações e as responsabilidades.

-Com data de 29.12.2015, o BdP proferiu as deliberações "Contingências" e "Perímetro" que constituem novas decisões, com novos fundamentos.

-Na verdade, estas deliberações constituem, elas próprias, novas medidas de resolução, aplicadas a uma instituição objeto de resolução anterior e à nova instituição criada pela medida de resolução anterior, não admitidas pela nossa ordem jurídica, porquanto o RGICSF não prevê a possibilidade de serem aplicadas novas medidas de resolução a uma instituição objeto de resolução anterior nem a uma instituição de transição criada por aquela resolução anterior, sendo por isso estas deliberações de 29.12.2015 ilegais.

-Contudo, caso se entenda que estas deliberações datadas de 29.12.2015 não constituem novas medidas de resolução não admitidas pela nossa ordem jurídica, as mesmas são inválidas à luz do disposto no RGICSF na versão atual", em vigor à data em que foram proferidas.

-Assim, o BdP ao emitir as deliberações datadas de 29.12.2015, decidindo que as obrigações e responsabilidades inerentes aos contratos celebrados com a Requerente, que constituem ativos transferidos para o NB, não acompanharam essa transmissão, mas ficaram no BES, violou o disposto nos artigos 145°-O, 145°-Q,

n° 4, c) e n° 5 do RGICSF.

A violação da lei civil - o Direito das Obrigações. O princípio geral da garantia geral das obrigações

-Com a transferência dos ativos constituídos pelos contratos celebrados com a Requerente, determinada pela medida de resolução de 03.08.2014, o NB ingressou, assim, nas obrigações, nos deveres principais, secundários e acessórios de conduta, e nos estados de sujeição de que o BES ficou exonerado nesses contratos, conforme resulta da cessão da posição contratual.

-Em consequência da transmissão da integral posição contratual do BES para o NB, determinada pela medida de resolução de 03.08.2014, transmitiram-se na íntegra todos os direitos, obrigações e responsabilidades advenientes dos contratos, que passaram a ser executados e cumpridos entre a Requerente e o NB.

-Pelo que, o BdP ao emitir as deliberações datadas de 29.12.2015, decidindo que as obrigações e responsabilidades inerentes aos contratos celebrados com a Requerente, que constituem ativos transferidos para o NB, não acompanharam essa transmissão, mas ficaram no BES, violou o disposto no Código Civil (artigos 424º a 427º do CCivil).

-Do regime da cisão de sociedades, e do mesmo modo que dispõe o RGICSF e o Código Civil, a transferência para o NB dos ativos que constituem os contratos celebrados com a Requerente, engloba os respetivos direitos, obrigações e todas as situações jurídicas anteriormente tituladas pelo BES.

-O património do devedor assegura a realização coativa da prestação ou da indemnização, o que significa que ao desonerar o NB das obrigações e responsabilidades nos contratos celebrados com a Requerente, ficando tais obrigações e responsabilidades a cargo de uma instituição falida, sem património que garanta as obrigações, estas deliberações violam o princípio geral da garantia geral das obrigações ínsito no artigo 601º do CCivil.

A violação de direitos fundamentais plasmados na Constituição da República Portuguesa (CRP)

-As deliberações do BdP datadas de 29.12.2015 violam direitos fundamentais da Requerente, a saber o direito de propriedade privada, o direito de acesso ao Direito e tutela jurisdicional efetiva, o direito à igualdade e o direito à fundamentação dos atos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos.

-Ao deliberar que os contratos de mútuo e de swap celebrados com a Requerente foram transferidos para o NB, mas essa transmissão foi apenas dos direitos e já não das obrigações e responsabilidades advenientes de tais contratos, constitui, em última instância, uma violação do direito da Requerente a aceder ao Direito e aos tribunais e a obterem uma tutela jurisdicional efetiva.

-Pois, se os direitos indemnizatórios e restitutivos que a Requerente reclama junto do tribunal, não transitaram para o NB, mas ficaram numa instituição falida e sem património para satisfazer uma condenação judicial, então, tal equivale a impedir a Requerente de aceder ao Direito e exercer os seus direitos junto dos tribunais, consubstanciando um impedimento à tutela jurisdicional efetiva.

-Assim como a impossibilidade de a Requerente lançar mão da tutela cautelar para impedir o NB de comunicar a mora e/ ou incumprimento ao BdP, bem como de acionar judicialmente a dívida, respeitante aos fluxos financeiros do contrato de swap cobrados pelo NB a partir de 03.08.2014 - sendo esta a única entidade que pode praticar tais atas - constitui inegavelmente uma violação deste direito fundamental da Requerente.

A violação dos princípios constitucionais aplicáveis à atividade administrativa

Assim, e na medida em que as deliberações do BdP violam todo o bloco da legalidade, tais deliberações desrespeitam o princípio da legalidade.

-Violam também o princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, pois neste caso, a prossecução do interesse público ao atingir os contratos de mútuo e de swap celebrados com a Requerente, separando direitos, obrigações e responsabilidades, desrespeitou os direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos da Requerente (interesse privado reconhecido e protegido pela lei).

-Ademais, as deliberações do BdP consubstanciam ainda uma violação do princípio da justiça, que se desdobra nos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da boa fé.

-Nas deliberações datadas de 29.12.2015 há uma identidade de tratamento entre os passivos excluídos e as obrigações e responsabilidades inerentes aos contratos celebrados com a Requerente, que constituem ativos transferidos para o NB.

-Igualdade de tratamento para a qual, à luz da diferente natureza destes passivos, à luz do objetivo que se visou prosseguir com a medida de resolução e à luz do critério delimitador dessa medida, não existe justificação material bastante.

-Com efeito, atenta a diferente natureza daqueles passivos, o fim visado com a medida de resolução e o critério que serviu de base à mesma, não é razoável, à luz dos valores dominantes do nosso ordenamento, proceder a esta identidade de tratamento, verificando-se assim uma violação do princípio da igualdade e do direito à igualdade.

-Atingir os direitos e interesses legalmente protegidos da Requerente, que em nada se relacionam com as razões que presidiram à necessidade da aplicação da medida de resolução, e que em nada se relacionam com as finalidades visadas com tal medida, consubstancia uma violação intolerável do princípio da proporcionalidade, porquanto estas deliberações, lesivas dos interesses privados da Requerente, não são causalmente ajustadas ao fim que se propõem atingir, são a medida mais gravosa dos seus interesses privados, e o fim a prosseguir não justifica materialmente o sacrifício dos interesses da Requerente.

-Os valores fundamentais do Direito em face da situação concreta, que não permitem a cisão entre direitos e obrigações de um mesmo contrato; a confiança suscitada na Requerente com a transmissão da posição contratual do BES para o NB em todos os contratos celebrados e em execução, por constituírem ativos transferidos por força da medida de resolução de 03.08.2014; a confiança legítima e fundada de que o NB sucedeu o BES nos direitos, obrigações e responsabilidades advenientes dos contratos; o fim visado com a medida de resolução, que consistiu em expurgar o novo banco dos ativos de má qualidade relativos às entidades do GES; significa que ao deliberar agora separar direitos, obrigações e responsabilidades dos contratos celebrados com a Requerente, o BdP violou o princípio da confiança e o princípio da boa fé, colocando-se a si próprio e ao próprio Estado muito distantes de serem vistos como pessoas de bem e atentando contra o bom nome do ordenamento jurídico português.

-A lesão dos direitos e interesses da Requerente, ao cindir direitos, obrigações e responsabilidades de contratos transferidos para o NB é injusta e configura - inelutavelmente - uma solução manifestamente desrazoável e incompatível com a ideia de Direito, o que consubstancia uma violação do princípio da justiça e da razoabilidade.

-Estas deliberações violam também o princípio da imparcialidade, pois os atos foram praticados sem a ponderação dos interesses privados da Requerente, o que é manifestamente visível pela falta de fundamentação das decisões, que nada referem sobre os concretos interesses privados da Requerente, e que se limitam a elencar o interesse público visado e todas as ações pendentes em tribunal contra o NB (sem efetuar qualquer distinção entre elas, em função da sua natureza, objeto e conteúdo), e sem efetuar uma ponderação comparativa entre os diferentes interesses privados e o interesse público visado com tais decisões.

-O que configura também uma violação do direito fundamental à fundamentação dos atos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos, porquanto não respeitam o princípio da suficiência, da clareza e da congruência a que deve obedecer um ato deste tipo.

A violação de outros princípios orientadores do RGICSF

-As deliberações violaram ainda os princípios orientadores do RGICSF, como o princípio da igualdade de tratamento dos credores e o princípio segundo o qual nenhum credor da instituição pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.

A invalidade das deliberações do BdP.

-Na medida em que as deliberações datadas de 29.12.2015 ofendem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Requerente, devem ser declarados nulos nos termos do artigo 161°, n" 2, d) do CPA; e na medida em que estes atos ofendem as normas jurídicas e os princípios invocados, estão ainda feridos de anulabilidade nos termos do artigo 163º, n° 1 do CPA.

-Caso se entenda que estas deliberações datadas de 29.12.2015 apenas "clarificam" a deliberação datada de 03.08.2014, na versão consolidada datada de 11.08.2014 - o que não se concede - e que, portanto, as obrigações e responsabilidades dos contratos celebrados com a Requerente não foram transferidas para o NB por força da medida de resolução de 03.08.2014, então também estes atos administrativos datados de 03.08.2014 e 11.08.2014 devem ser declarados nulos pelos fundamentos amplamente invocados para sustentar a nulidade dos atos administrativos datados de 29.12.2015 (o que vale também em sede de anulabilidade) .

A confissão do NB de que assume as obrigações e responsabilidades após 03.08.2014

-O NB, no seu requerimento de 29.02.2016, ref. 21981440, confessou no artigo 21° que é responsável pelos atos praticados após 03.08.2014 no âmbito do contrato de mútuo e de swap celebrados com a Requerente.

-As obrigações e responsabilidades no âmbito do contrato de swap, pelo menos desde 03.08.2014 reportam-se a atos praticados pelo NB, que continua a exigir a manutenção do contrato e apresenta-se como credor dos fluxos financeiros vencidos e vincendos após 03.08.2 014, sendo por isso da sua responsabilidade.

-Assim, a instância da providência cautelar nunca poderia ter sido julgada extinta quanto ao NB, pois que o objeto da providência consiste precisamente nos fluxos financeiros do contrato de swap vencidos e vincendos após a data da entrada da ação principal (16.01.2015) que coincidem com os fluxos que se venceram após 03.08.2014 (note-se que o primeiro fluxo após esta data, venceu-se em 19.01.2015).

DO RECURSO DO INDEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR.

-A probabilidade séria da existência do direito invocado

A pretensão cautelar da Requerente, sustentada na pretensão deduzida na ação principal, não é nem manifestamente improcedente nem ostensivamente inviável, sendo, ao invés, uma pretensão legítima, séria e adequada a impedir a inutilidade prática da decisão final a proferir na ação principal, encontrando-se os pedidos manifesta e amplamente fundamentados, quer de facto quer de Direito.

-Por razões que se prendem com os limites intrínsecos decorrentes da sumariedade da cognição cautelar, para que a providência seja deferida é suficiente um juízo de mera aparência do direito, ou seja, basta que se encontre indiciariam ente provado que o direito da Requerente existe e de que está em risco de ser violado, sendo provável que venha a obter êxito na ação principal de que a providência depende.

A alínea a): "Se a requerente tem direito de impedir a comunicação à Central de Responsabilidades de Crédito do seu incumprimento do contrato de swap"; e a alínea b): "Se a requerente tem direito de impedir o acionamento da dívida" Pontos 1), 2), 3) e 8)

-De forma sintética e substancial, no entendimento do Tribunal recorrido, o não pagamento dos fluxos financeiros do swap alvo da ação principal, após a instauração da mesma, por falta de meios financeiros da Requerente para o efeito, constitui um "incumprimento", gerador da legítima comunicação de incumprimento ao BdP e da legítima execução da dívida.

-Antes de mais, num caso em tudo análogo ao dos autos, decidiu a Relação de Lisboa decretar uma providência cautelar que impediu o banco de debitar na conta à ordem os acréscimos de spread (também resultantes do argumento da alteração das circunstâncias em que a crise económica e frnanceira mundial se consubstancia), de denunciar os contratos de financiamento em curso face ao não pagamento e ordenou que o banco retirasse a comunicação de incumprimento da Central de Responsabilidades de Crédito do Banco de Portugal até que fosse proferida decisão final na ação principal (acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, JOÃO RAMOS DE SOUSA, de 03.03.2015, in www.jusnet.pt.

-A solução jurídica proferida no douto acórdão da Relação de Lisboa, vale também aqui, mutatis mutandis, para as prestações do swap, porquanto se o objeto da ação principal é precisamente apreciar e decidir sobre a validade e a exigibilidade das prestações num contrato (in casu, de swap), não pode considerar-se haver incumprimento de uma das partes contratantes, enquanto não houver decisão na ação principal sobre o mérito do contrato e sobre a validade e a exigibilidade do cumprimento das suas obrigações.

-Assim, e tal como sapientemente decidido no aresto da Relação de Lisboa citado, também in casu deve ser decretada a presente providência, destinada a impedir a comunicação da hipotética mora e/ ou incumprimento ao BdP, bem como o acionamento judicial da hipotética dívida, pois tal é mera decorrência da presunção de cumprimento que existirá até ser proferida decisão final sobre o mérito da ação principal.

-Por outro lado, a falta de meios financeiros da Requerente para pagar os fluxos financeiros dos swaps se dever aos ilícitos praticados pelo Requerido, pelo que seria manifestamente abusivo e contrário ao mais elementar princípio da boa fé, considerar a Requerente, neste momento, em mora e/ou incumprimento, comunicar essa mora e/ ou incumprimento ao BdP e executar judicialmente a dívida, com a consequente paralisação da sua atividade e todas as consequências nefastas daí decorrentes, amplamente demonstradas no requerimento da providência cautelar.

-Por seu turno, o putativo direito de crédito do Requerido sobre a Requerente, alegadamente em mora e/ ou incumprimento, nasceu dos factos ilícitos praticados pelo próprio, amplamente alegados na petição inicial da ação principal, pelo que, seguramente, a Lei não obriga a comunicar uma situação de mora e/ou incumprimento ao BdP, nem permite acionar dívidas, criadas ilicitamente pela entidade que as comunica e aciona.

-A alegada e hipotética situação de mora e/ou incumprimento da Requerente foi causada pelo Requerido, com a prática dos ilícitos alegados, pelo que é ilegítimo o exercício da sua comunicação ao banco central e o exercício do direito ao acionamento judicial da dívida.

-Ademais, a violação do princípio constitucional de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva ocorrerá ao permitir-se que o banco, antes de ser proferida decisão final sobre o mérito da ação principal, execute uma dívida meramente hipotética, causada pelos ilícitos praticados pelo próprio executante, conduzindo à paralisação da atividade, laboração e funcionamento da Requerente, provocando a sua extinção e fazendo perigar o efeito útil que se pretende com a ação principal.

-Urge frisar bem que, contrariando o alegado dever jurídico, obrigatório, cujo incumprimento gera responsabilidade contraordenacional, tal como veiculado na sentença, na linha da defesa do 1º Requerido, à data de hoje, onze meses após a instauração da presente providência cautelar, o Requerido não comunicou a hipotética mora e/ou incumprimento resultante dos fluxos financeiros vencidos do swap à CRC do BdP.

-Se a Requerente e a empresa mãe do Grupo, a C... SGPS, integrarem a listagem de clientes em mora e/ou incumprimento junto do BdP, os bancos poderão declarar o vencimento antecipado das obrigações e exigir a totalidade das dívidas, que ascendem a dezenas de milhões de euros; as mesmas não mais conseguirão obter crédito, sendo certo que em empresas como estas, em que o peso dos capitais financiados por bancos ascende entre 80% a 95% do total do investimento, o corte de crédito determinará o seu fim; e os efeitos estender-se-ão, inclusivamente, aos fornecedores, que em pouco tempo sabem da situação e cortam o crédito e fornecimentos.

-Antes de mais, ao contrário do que consta na sentença recorrida, a Requerente não declarou a resolução do contrato por alteração das circunstâncias, antes peticionou ao Tribunal essa declaração.

-O Tribunal recorrido afastou a aplicação da alteração das circunstâncias ao contrato de swap, porque ignorou por completo a factualidade invocada na petição inicial da ação principal e na resposta às demais exceções, sobre a substituição de um contrato de swap pelo outro como forma de obviar a que a Requerente entrasse em incumprimento, por força dos fluxos gerados pela alteração das circunstâncias e pela imposição do banco em manter um contrato de swap em vigor; sobre a incorporação do custo de encerramento do primeiro no segundo; e sobre os efeitos da alteração das circunstâncias no segundo contrato que se vieram a revelar substancialmente mais gravosos do que era possível prever em janeiro de 2010, em quantia superior ao dobro dos fluxos financeiros negativos para a Requerente.

-O que significa que a factualidade invocada pela Requerente, que se tem como essencial para a boa decisão da causa, foi julgada irrelevante ou não provada, sem previamente permitir a necessária produção de prova.

-Por outro lado, no momento da alteração das circunstâncias - que de acordo com o nosso mais alto Tribunal, se reporta à data da falência do Lehman Brothers, em 15.09.2008 - a Requerente não se encontrava em mora nem em incumprimento, pelo que o artigo 438º do CCivil não tem aplicação ao caso dos autos.

-Por seu turno, a Requerente invocou na sua petição inicial da ação principal quais foram as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar mas o Tribunal decidiu ignorar a factualidade invocada pela Requerente, que esteve na base da celebração do swap, e dar como provada a factualidade invocada pelo 1º Requerido, sem previamente submeter à produção de prova os factos controvertidos.

-Sem prescindir, sempre se dirá a exigência das obrigações decorrentes dos fluxos financeiros negativos (resultantes da compensação entre as quantias a pagar por cada uma das partes) suportados pela Requerente, decorrentes da queda abrupta, acentuada e vertiginosa da Euribor, para valores que atingiram os 0% e que inclusivamente registaram valores negativos, que na data da entrada da ação principal totalizavam € 1.588.908,90 e estimava-se atingir, até ao termo do contrato, mais € 1.298.354,32, o que tudo somado perfará a quantia estimada de € 2.887.263,22, ultrapassa - largamente - o grau de risco que o contrato podia razoavelmente regular, pelo que a exigibilidade dessas obrigações não correspondem a um risco próprio do contrato, impondo-se a resolução do mesmo por alteração das circunstâncias nos termos preceituados no artigo 437°, n° 1 do C. Civil.

-Nas sabedoras palavras do Supremo Tribunal de Justiça: "Tal como se infere dos ensinamentos da doutrina, (. . .) não poderá deixar de se considerar que o risco previsto é o risco tolerável, isto é, o risco razoável e de algum modo prevísivel na conjuntura económica e financeira vigente à data da celebração do contrato, altura em que a autora e também o réu podiam valorar, com conhecimento de causa, se a proposta do banco satisfazia ou não os seus interesses. (. . .) Bem decidiram, pois, as Instâncias, ao considerarem que, nas circunstâncias actuais, a exigência das obrigações que do contrato decorrem para a autora não estão cobertas pelo risco próprio do contrato." (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.10.2013).

-Não obstante a factualidade alegada pela Requerente, quer na petição inicial, quer na resposta às demais exceções da ação principal, o Tribunal recorrido, fechou os olhos à mesma, e olhando para os papéis e para a alegação do 1° Requerido, entendeu que os aumentos do spread resultaram do acordo das partes

-Acordo esse tão veemente rejeitado pela Requerente, que explicou detalhadamente o vício de formação da vontade em que ela e as demais empresas do Grupo C... incorreram.

-Com o devido respeito que o Tribunal recorrido se nos merece, perante tal decisão judicial, não podemos deixar de exarar que se trata de uma decisão cega e injusta.

- Porque se limita a seguir a linha de defesa de uma das partes (o Requerido NB), ignorando por completo os factos alegados pela outra parte, sem produção de prova sobre os factos controvertidos alegados por ambas as partes, decidindo ao arrepio das mais elementares regras processuais sobre a decisão da matéria de facto e com total indiferença face aos fundamentos de Direito invocados.

-Porque remete para os artigos 91° e ss da petição inicial, dando-lhes um sentido contrário ao amplamente fundamentado quer na petição inicial, quer na resposta às demais exceções da ação principal, e no requerimento inicial da providência cautelar, onde se explana com clareza que a Requerente aceitou a alteração do spread com vício de formação da vontade.

-Porque considerou não escritos e inexistentes os factos e o Direito alegados pela Requerente nos artigos 128° a 159° da petição inicial da ação principal sobre a legitimidade do aumento do spread com fundamento no argumento da alteração das circunstâncias consubstanciada na crise mundial que atingiu os mercados financeiros.

-Porque considerou não escritos e inexistentes os factos vertidos nos artigos 160° a 186° da petição inicial da ação principal, que integram o vício de formação da vontade da Requerente, em que incorreu quando aceitou como válido e verdadeiro o argumento usado pelo banco para aumentar o spread,

-Porque choca a qualquer cidadão medianamente justo, sensato e equilibrado (bonus paterfamiliae), que um contrato de swap, celebrado para cobrir o risco de subida e manutenção em alta da Euribor do empréstimo - e portanto cuja existência tem origem exclusiva neste contrato, com o qual está coligado -, não seja adaptado à realidade vigente de molde a obstar aos prejuízos causados pela crise mundial que atingiu os mercados e que configura uma alteração das circunstâncias, quando a taxa de juro do empréstimo subjacente foi alterada com fundamento nessa mesma crise mundial que atingiu os mercados e que configura uma alteração das circunstâncias em benefício exclusivo do banco mutuante (artigos 264º a 291º da petição inicial da ação principal).

-Ao contrário do sufragado pelo Tribunal recorrido, em resultado da crise económica que atingiu os mercados financeiros a Requerente teve que suportar os prejuízos resultantes do aumento da taxa de juro do empréstimo (€ 715.917,72) e teve e tem que suportar os prejuízos dos fluxos financeiros negativos do contrato de swap (€ 2.887.263,22).

-A Requerente alegou que os fluxos financeiros negativos pagos, constituem benefício do banco, havendo por isso uma situação de conflito de interesses, dado que o banco foi e é contraparte da Requerente em ambos os contratos de swap e não cobriu o risco decorrente de ser contraparte, no mercado, através de uma operação de sinal contrário.

-Contudo, como o NB se veio defender, alegando não beneficiar desses fluxos financeiros negativos e ter procedido à cobertura do risco, o Tribunal a quo decidiu que lhe assistia razão e sem produção de prova sobre os factos controvertidos, assim julgou

A alínea c): "Se a requerente tem direito de impedir a declaração de compensação de créditos"

-O Tribunal recorrido, na esteira da prossecução dos argumentos do 1° Requerido, refere que não se verificam os pressupostos para a declaração de compensação a compensação e, de seguida, conclui ao contrário, dizendo que não pode proibir o Requerido de fazer a compensação!

-A sentença é, portanto, nula por oposição entre os fundamentos e a decisão, nos termos do artigo 615°, n° 1, c) do CP Civil.

-Além disso, uma vez que o hipotético crédito do banco aos fluxos financeiros do swap não é judicialmente exigível e contra ele procedem exceções perentórias de direito material, não pode aquele proceder à compensação, devendo ser decretada a medida cautelar requerida pela Requerente.

Da omissão de pronúncia sobre o último direito invocado pela Requerente na ação principal

-O Tribunal ignorou e não se pronunciou sobre a factualidade invocada subsumível na responsabilidade simultaneamente delitual e contratual, com o consequente dever de indemnizar os prejuízos resultantes do contrato de swap, o que é causa de nulidade da sentença, nos termos e para os efeitos do artigo 615°, n" 1, d) do CP Civil.

O RECURSO DO VALOR FIXADO AO PROCEDIMENTO CAUTELAR.

-A decisão incorreu em manifesto erro, devendo o valor da causa ser fixado no valor previsto dos fluxos financeiros negativos vencidos e vincendos após a data da entrada da ação principal, que ascende a € 1.298.354,32, pois é este o benefício económico que se pretende com a providência (artigos 297°, n° 1 e 304°, nº 1 do CPCivil).

O Novo Banco contra-alegou, sustentando a bondade da decisão recorrida.

Cumpre apreciar.

Desde logo, há que analisar a invocada nulidade da sentença recorrida.

Alega a recorrente que existe contradição, na medida em que o Mº juiz a quo afirma primeiro que não se verificam os requisitos de que dependeria a compensação – afirmando em seguida que a requerente não tem direito a que o tribunal proíba o eventual exercício de compensação de créditos pelo requerido.

Apesar de, em nosso entender, a redacção deste segmento da sentença não ter a clareza desejável, basta ler o que antecede para se perceber o sentido pretendido pelo Mº juiz. Na medida em que este entendeu que os créditos invocados pela requerente eram meramente hipotéticos, o tribunal não pode proíbir o Banco de proceder a eventual compensação: não existem créditos da requerente susceptíveis de fazer operar a compensação. Não se proíbe o que não é fáctica e juridicamente possível.

Outra das invocadas nulidades consiste na omissão de pronúncia. Alega a recorrente que, como causa de pedir, invocou a responsabilidade civil delitual e contratual, como fundamento da peticionada indemnização.

Ora, a partir do momento em que a sentença decidiu a extinção da instância relativamente ao requerido Novo Banco por impossibilidade superveniente da lide e se julga improcedente a providência relativamente ao Banco Espírito Santos, por se entender que não existiu qualquer actuação abusiva do Banco, sendo que não é legalmente admissível pretender que o Banco não comunique a sua mora ou incumprimento ao Banco de Portugal ou accione judicialmente a requerente para pagamento da dívida, desaparecem os fundamentos da “responsabilidade civil delitual e contratual”.

Trata-se de um caso previsto no art. 608º nº 2 do CPC: “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (...)”.

Improcedendo assim a apelação na parte em que invocava estas nulidades da sentença.

Passando agora à extinção da instância no tocante ao Novo Banco.

Prevê o art. 362º nº 1 do CPC que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.

A lesão que a requerente pretende evitar é claramente a que resultaria da comunicação do requerido ao Banco de Portugal de qualquer situação de mora e/ou incumprimento decorrente do vencimento de fluxos financeiros negativos do contrato de swap não pagos pelos requerente bem como da instauração de acção visando o pagamento das quantias em dívida.

Isto pois que, quer a comunicação ao Banco de Portugal quer o accionamento judicial da dívida, poderiam conduzir à insolvência da requerente, tornando inútil a decisão sobre o seu direito na acção principal.

E quais são estes direitos, que a providência cautelar pretende proteger?

São aqueles indicados no art. 2º do procedimento cautelar e que reproduzem os pedidos formulados na acção principal:

a) Invalidade das alterações de spread no contrato de empréstimo, por vício na formação da vontade da requerente motivado por dolo ou erro, com a consequente restituição das quantias pagas acima do spread convencionado;

b) Resolução do contrato de swap por abuso de direito do Banco ou, subsidiariamente, por alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, em qualquer dos casos com a restituição dos fluxos financeiros pagos desde a data do primeiro fluxo cujo período de contagem ocorreu integralmente após a data da alteração das circunstâncias;

c) Pretende ainda a ora requerente, ser indemnizada pelo abuso de direito do Banco e pelos prejuízos sofridos face à responsabilidade civil delitual e contratual do mesmo.

No fundo, trata-se de um direito a obter a declaração de invalidade do contrato ou da sua resolução, seja por abuso de direito do Banco seja por alteração das circunstâncias em que assentou a vontade de contratar.

A requerente celebrou com o Banco Espírito Santo SA um contrato de swap em 20/06/2008 o qual terá sido substituído por novo contrato de swap celebrado entre as mesmas partes em 11/01/2010.

Em 03/08/2014 foi proferida deliberação do Banco de Portugal com o seguinte teor:

"Ponto Um

Constituição do Novo Banco, SA

É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA, de activos, passivos, elementos extra patrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA

São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º H do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco CC, SA que constam dos Anexos 2 e 2A a presente deliberação".

Nos termos do artigo 1º dos Estatutos do "Novo Banco, SA.", que constam do Anexo 1, "o Novo Banco, SA é um banco constituído nos termos do nº 3 do artigo 145º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. 298/92, de 31 de Dezembro".

Dispõe o artigo 3.º dos mesmos Estatutos que “O Novo Banco, SA tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de credito".

Por sua vez, no referido Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 que determinou a transferência de activos, passivos, elementos extra patrimoniais e ativos sob gestão do "Banco Espírito Santo, SA. ", para o "Novo Banco, SA.", são referidos os critérios que presidirão à aludida transferência:

«[a}Todos os otivos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do BES serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA com excepção dos seguintes:

( ... ).

(b) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes t" Passivos Excluídos "):

(i) ( ... )

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) ( ... )

No que concerne às responsabilidades do BS que não serão objeto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do BES.

(d) Os ativos sob gestão do BES ficam sob gestão do Novo Banco, S.A. ( ... ).

Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, AS, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145º.H, número 5 ( ...)».

Em 11-08-2014, o Banco de Portugal emitiu nova deliberação com vista a clarificar e ajustar o "perímetro" do Novo Banco, S.A. e, consequentemente, também, do BES, introduzindo diversas alterações e rectificações ao texto da aludida deliberação de 03-08-2014.

Consta do texto consolidado do Anexo 2 da deliberação de 03-08-2014, com as alterações introduzidas pela deliberação de 11-08-2014, nomeadamente, o seguinte:

«( ... )1.Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, AS (BES), registados na contabilidade, que são objeto de transferência para o Novo Banco, S.A, de acordo com os seguintes critérios:

(a) Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do BES são transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, S.A com exceção dos seguintes: ( ... ).

(b) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, S.A, com exceção dos seguintes (“Passivos Excluídos"):

(i) Passivos para com (a) os respetivos acionistas, cuja participação seja igual ou superior a 2% do capital social ou por pessoas ou entidades que nos dois anos anteriores à transferência tenham tido participação igual ou superior a 2% do capital social do BES, membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição, (b) as pessoas ou entidades que tenham sido acionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do Novo Banco, S.A., e cuja ação ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação; (c) os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que atuem por conta das pessoas ou entidades referidas nas alíneas anteriores, (d) os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado beneficio, diretamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por ação ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal;

(ii) Obrigações contraídas perante entidades que integrem o Grupo Espírito Santo e que constituam créditos subordinados nos termos dos artigos 48.º e 49.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, com exceção das entidades integradas no Grupo GES cujas responsabilidades perante o BES foram transferidas para o Novo Banco, sem prejuízo, quanto a esta entidades, da exclusão prevista na subalínea (v);

(iii) Obrigações contraídas ou garantias prestadas perante terceiros relativamente a qualquer tipo de responsabilidades de entidades que integram o Grupo Espírito Santo, com exceção das entidades integradas no Grupo BES cujas participações sociais tenham sido transferidas para o Novo Banco, S.A.;

(iv) Todas as responsabilidades resultantes da emissão de instrumentos que seja, ou em algum momento tenham sido, elegíveis para o cômputo dos fundos próprios do BES e cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal;

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vi) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais, anteriores a 30 de junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.

(c) No que concerne às responsabilidades do BES que não sejam objeto de transferência, estas permanecem na esfera jurídica do BES ( ... ).

(e) Os ativos sob gestão do BES ficam sob gestão do Novo Banco, S.A. ( .. .).

2. Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, S.A., ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º. ( ... ).

9. A transferência decretada ( ... ) não pretende conferir a quaisquer contrapartes ou terceiros quaisquer novos direitos nem permitir exercer quaisquer direitos que na ausência dessa transferência não existissem ou não pudessem ser exercidos sobre ou com relação aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do BES, assim transferidos, incluindo quaisquer direitos de denúncia, resolução ou de decretar o vencimento antecipado ou de compensar {netting/set-off}, nem dar lugar a (i) qualquer incumprimento, (ii) alteração de condições, direitos ou obrigações, ou (iii) sujeição a aprovações ou (iv) direito a executar garantias, (v) direito a efetuar retenções ou compensações (netting/set-off) entre quaisquer pagamentos ou créditos ao abrigo de tais ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos».

Em 29 de Dezembro de 2015, o Banco de Portugal emitiu três novas deliberações, denominadas "Contingência", "Perímetro" e "Retransmissão" .

Na deliberação "CONTINGÊNCIA" pode ler-se que a mesma é adotada relativamente "ao ponto da agenda "Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação da Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)".

Do teor da deliberação "CONTINGÊNCIA" lê-se em particular:

"( ... ) 1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos intraduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a "Deliberação de 3 de agosto", para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. ("Novo Banco"), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. ("Banco Espírito Santo" ou "BES") para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o " Poder

de Retransmissão"). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão

5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos)

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais."

6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do nº 1 do Anexo 2:

"As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) '"

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais. "

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais], independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.

8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BE5 (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.o 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.o 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.

11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.

12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»}, pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:

a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto;

b. Se e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionats), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) para o BES; e

c. Determinar que, de acordo com o disposto no nº 7 do artigo 145.º-P e nos nºs 2,3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.

20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício da Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra ordenacionais), independentemente da sua natureza

( fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não

registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014;

(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES - Companhia de Seguros de Vida, S.A.;

(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuados, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.o 7 do artigo 145.º-P e nos nºs 2,3 e 4 do artigo 145º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incfuindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atos anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a) ( .. ).

Anexo I

I. Lista de responsabilidades litigiosas relativas aos processos judiciais pendentes em Tribunais em Portugal:

1. Processos existentes a 3 de agosto de 2014 ( ... )

2. Processos iniciados após 3 de agosto de 2014 (relativos a factos anteriores à aplicação da medida de resolução):

Nº Processo Tribunal ( ... ) 1387/15.6T8PRT Comarca Porto - Inst. Central- 1ª S. Civel J7 ( ... )».

Por sua vez, na mesma data - 29-12-2015 - foi emitida pelo Banco de Portugal a denominada deliberação "PERÍMETRO" de onde consta, nomeadamente, escrito o seguinte:

"! ... ) 1.A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00h), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a "deliberação de 3 de agosto" para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. ("Novo Banco"), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. ("Banco Espírito Santo" ou "BES") para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 à mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. Após 3 de agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Novo Banco.

3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores de uma instituição objeto de medida de resolução devem suportar os prejuízos dessa mesma instituição.

4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente estabelecido que poderá ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorizaçõo do BES para exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o "Poder de Retransmissão"). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente previsto no número 2 do anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

5. São necessárias clarificações adicionais quanto aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto para refletir estas clarificações.

7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.

8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.o 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.

9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um ativo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES, mas que devesse ter sido transferido para o Novo Banco, o Poder de Retransmissão é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.

10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na seleção de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originalmente expressa no Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, atualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.

O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, delibera o seguinte:

A) A subalínea (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

"Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respetivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulatívamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas."

B) A alínea (d) do nº 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redação:

"São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco SA todos os restantes elementos extrapatrimoniais do BES, com exceção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do nº 1 e, com efeitos a partir de 29 de dezembro de 2015, ao BES Finance, limited;"

C) É aditado um n.º 10, com a seguinte redação:

"Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportadas a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES."

D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os atos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valares a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais otivos, atualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou por constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade.

E) É aditado um novo n.o 11, com a seguinte redação:

"O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.o 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C".

F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de agosto, com a redação constante da deliberação relativa à "Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)", adotada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data;

G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e de 15 de setembro de 2015, todas relativas à «Responsabilidade Oak Finance» (tal como definida na deliberação de 15 de setembro de 2015), o Banco de Portugal determina adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a Responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subsubalínea (c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.o 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES;

H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.o 1 do Anexo 2, com a seguinte redação: ''Responsabilidade Oak Finance".

I) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica no BES, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

J) Na medida em que qualquer ativo, passivo ou elemento extrapatrimonial que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos ativos, passivos ou elementos extrapatrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de agosto de 2014 (20.00h);

K) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.

L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:

a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;

b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, adotadas na presente data, relativas à "Retransmissão de obrigações não subordinadas do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A. e à "Retransmissão das ações representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, S.A., para o Banco Espírito Santo, S.A. ":

c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de dezembro de 2014, de 11 fevereiro de 2015 e 15 de setembro de 2015, todas relativas à Responsabilidade Oak Finance, e de 13 de maio de 2015, relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;

d. O Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto será alterado e retificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C ( ... ).

Anexo 2C

DELIBERAÇÃO.

Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas alíneas (v) a (vii) do n.o 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)

O Conselho de Administração do Banco de Portugal- ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para selecionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:

A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenocionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;

B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:

(i) Todos os créditos relativos a ações preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;

(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com ativos imobilíários que foram transferidos para o Novo Banco;

(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20hOO do dia 3 de agosto de 2014;

(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES - Companhia de Seguros de Vida, S.A.;

(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contratos de mútuo, em que o BES era o mutuante;

(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e

(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.

C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efetuadas, se verifique terem sido efetivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014;

D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os atas necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no nº 7 do artigo 145º -P e nos n.os 2,3 e 4 do artigo 145º-6 do R6ICSF, o Novo Banco e o BES devem:

(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementam, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;

(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter atas anteriores que tenham praticado contrários aquelas decisões;

(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b], requerer a imediata junção da presente deliberação aos autos em que sejam parte;

(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e

(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões do Banco de Portugal referidas em (a) ( ... ).

Anexo I

I. Lista de responsabilidades litigiosas relativas aos processos judiciais pendentes em Tribunais em Portugal:

1. Processos existentes a 3 de agosto de 2014 ( ... )

2. Processos iniciados após 3 de agosto de 2014 (relativos a factos anteriores à aplicação da medida de resolução): ( ... )

Nº Processo Tribunal ( ... ) 1387/15.6T8PRT Comarca Porto - lnst. Central -1ª S. Cível -7 ( ...)».

Dito isto, é manifesto que o Banco de Portugal, desde a deliberação do Conselho de Administração de 03/08/2014, teve a preocupação de delimitar estreitamente o património transferido do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, enumerando diversas categorias contratuais e obrigacionais não objecto de transmissão. É igualmente nítido o esforço do Banco de Portugal de as ir concretizando cada vez com maior grau de precisão, procedendo igualmente à retransmissão para o BES de quaisquer passivos que, por qualquer razão – mesmo decisões judiciais – tivessem sido incorporados no património do Novo Banco.

Perante um tal quadro, que inclui a própria identificação do processo movido pela ora requerente ao Novo Banco, no âmbito do Anexo I da deliberação do Banco de Portugal designada de “Perímetro” de 29/12/2015, mas que decorre das sucessivas interpretações e clarificações, as responsabilidades suscitadas pela requerente nos presentes autos, atinente ao abuso de direito ou à alteração das circunstâncias no tocante ao segundo contrato de SWAP que celebrou com o Banco Espírito Santo, não foram transmitidas para o Novo Banco.

Há que ter em conta que, na apreciação do procedimento cautelar, há que apurar mesmo que indiciariamente, a existência do direito invocado pela requerente. Face ao atrás exposto, a instância tornou-se impossível (impossibilidade resultante de normas legais, correspondentes às Deliberações do Banco de Portugal) já que eventuais responsabilidades contratuais – mesmo o dolo ou o abuso de direito invocados – não foram transferidos para o Novo Banco, permanecendo no BES.

Acresce que a discussão sobre a legalidade das sucessivas Deliberações do Banco de Portugal não pode ser aqui discutida.

O art. 39º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, estipula que “dos actos praticados pelo governador, vice-governadores, conselho de administração e demais órgãos do Banco, ou por delegação sua, no exercício de funções públicas de autoridade, cabem meios de recurso ou acção previstos na legislação própria do contencioso administrativo, incluindo os destinados a obter a declaração de ilegalidade de normas regulamentares”.

Decorre ainda do art. 12º nº 2 do RGICSF que, no âmbito da impugnação de deliberações do Banco de Portugal, se presume, até prova em contrário, que a suspensão da eficácia de tais deliberações determina grave lesão do interesse público.

Assim, o debate relativo à legalidade das deliberações que parcialmente transcrevemos, só poderá ser efectuado no âmbito da jurisdição administrativa e não pelos tribunais judiciais.

Pelo que decidiu bem o Mº juiz a quo ao julgar instinta a instância, por impossibilidade superveniente da lide, no tocante ao requerido Novo Banco.

Não padecendo tal decisão de nenhuma das inconstitucionalidades alegadas pela recorrente, nomeadamente denegação do direito à acção e à tutela dos Tribunais, e à própria justiça. A não ser que se entenda que qualquer acção em que seja decretada a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, seja inconstitucional.

A decisão em apreço baseou-se em Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, que expressamente excluem da transmissão do BES para o Novo Banco, todas as responsabilidades que, no entender da recorrente, fundamentam a pretensão cautelar. A recorrente poderá discutir, na jurisdição própria, insiste-se, a legalidade de tais deliberações, seja a que título for, mas não a decisão que se limitou a aplicá-las.

Quanto ao indeferimento da providência cautelar relativamente ao Banco Espírito Santo.

Relembre-se que o pretendido pela requerente é obter decisão que impeça o Banco requerido de comunicar a sua mora e/ou o incumprimento ao Banco de Portugal ou de accionar a requerente judicialmente para pagamento da dívida.

Invocou o risco de tais acções poderem provocar a sua insolvência tornando inútil a decisão, mesmo que favorável à requerente, que venha a ser tomada no processo principal.

Mas aceitou a recorrente que deixou de pagar ao Banco as prestações semestrais dos fluxos financeiros negativos, nos termos do contrato de swap, tendo inclusive, comunicado ao Banco a sua decisão de suspender, unilateralmente, o pagamento de tais fluxos financeiros negativos.

Na acção principal pretende a recorrente ver declarada a invalidade do contrato de swap ou declarada a sua resolução, vindo a ser indemnizada, ou a ver restituídos os valores por ela pagos.

Na presente providência cautelar, são esses os direitos que, pelo menos em aparência, teriam de ser demonstrados para que se pudesse considerar o risco de lesão dificilmente reparável dos mesmos.

Mas, se olharmos a questão mais de perto, constatamos que não existe uma verdadeira ligação causal entre os invocados direitos e a o risco de lesão.

A requerente alega que se a dívida for comunicada ao Banco de Portugal pelo BES (o que, diga-se, constitui uma obrigação legal) deixará de poder aceder ao crédito bancário e levará a que outros bancos possam invocar o vencimento imediato das dívidas da requerente em empréstimos com ela contratados. Por outro lado, o accionamento judicial da requerente pelo BES poderá conduzi-la à insolvência.

Estes riscos de lesão de certos interesses da requerente, por respeitáveis e importantes que sejam, em nada afectam os direitos por si invocados na acção principal. Mesmo que o BES efectue as legais comunicações ao Banco de Portugal e instaure acção para pagamento das quantias assumidamente não pagas pela requerente, tal não é obstáculo a que, na acção principal, a ser declarada a existência de abuso de direito do BES ou alteração superveniente das circunstâncias em que assentou a vontade de contratar, o contrato venha a ser declarado nulo, ou, na segunda hipótese, declarado o direito da requerente a resolvê-lo. Tal como as consequentes indemnização ou restituição das quantias pagas.

Não existe uma verdadeira conexão entre tais direitos e os riscos da lesão aqui invocada, já que tais riscos podendo embora causar outro tipo de lesões em diversos interesses da requerente não afectarão a efectivação do direito caso procedam as suas pretensões na acção principal.

A requerente, como é óbvio, não é titular de um direito a que os Bancos não possam comunicar ao Banco de Portugal prestações contratuais não pagas, do mesmo que não é titular de um direito que proíba os Bancos de instaurar acções para cobrança de dívidas resultantes dessa falta de pagamento.

Poderá, isso sim, vir a ser reconhecidamente titular de um direito a resolver o contrato ou a obter a restituição das prestações por si pagas por nulidade do contrato, caso a acção principal proceda.

E nada obsta à efectivação de tal direito se, entretanto, o requerido comunicar as dívidas ao Banco de Portugal ou accionar judicialmente a requerente. De resto, em tais casos, a ora requerente sempre poderá invocar a pendência de acção destinada exactamente a apreciar a validade do contrato, a existência de abuso de direito do BES na sua celebração ou a sua resolução por alteração superveniente das circunstâncias.

Conclui-se assim que:

-As alegadas responsabilidades contingentes do Banco Espírito Santo SA resultantes de contrato de swap celebrado com a requerente em 11/01/2010, não se transmitem para o Novo Banco, de acordo com as deliberações do Banco de Portugal de 03/08/2014, 11/08/2014 e no Anexo 1 da deliberação de 29/12/2015, esta designada por “Perímetro”.

-Invocando-se em sede de procedimento cautelar não especificado os riscos de lesão resultantes da comunicação do BES ao Banco de Portugal das prestações contratuais em dívida pela requerente ou do accionamento judicial desta para obter o respectivo pagamento – por originarem um corte no acesso ao crédito bancário em geral e a possibilidade de insolvência da requerente – verifica-se que tal lesão em nada afecta os direitos invocados pela mesma requerente.

-Tais direitos, formulados igualmente na acção principal, consistem em obter a resolução do contrato de swap por alteração das circunstâncias ou a declaração da respectiva invalidade por abuso de direito do Banco, com a consequente restituição das quantias entretanto prestadas no âmbito de tal contrato.

-Caso tal acção venha a proceder os direitos invocados poderão ser tornados efectivos, independentemente das lesões alegadas no procedimento cautelar.

Termos em que se julga a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

LISBOA,06/10/2016

António Valente

Ilídio Sacarrão Martins

Teresa Prazeres Pais