10179/00 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. No regime de transição de carreiras do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações do DL n.° 44/99, de 25 de Junho, e no artigo 21.°, sob epígrafe "situações especiais", visou-se introduzir mais justiça relativa no sistema carreiras vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários.

2. É manifesta a injustiça do acto que posiciona o funcionário em escalão e índice inferiores relativamente aos colegas que, detendo menos antiguidade na categoria, vieram a beneficiar do mecanismo do art. 21.°, n.° 4 do DL 404-A/98 de 18.12 e foram colocados em escalão superior.

3. O legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas, a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento.

4. A discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade, se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação.

5. O acto que opera a transição de categoria e escalão remuneratório deve obediência à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, sob pena de incorrer em violação do princípio constitucional da igualdade.

Vítor .....e Fernando ....., com os sinais nos autos, vêm impugnar o acto tácito de indeferimento do recurso hierárquico por si interposto no domínio do artº 21º nº 5 do novo regime de carreiras da função pública, aprovado pelo DL nº 404/98 de 18.12, junto Suas Exas. os Ministros da Administração Interna, do Estado e das Finanças e Secretário de Estado da Administração Pública, concluindo como segue:

1. Por força do disposto no DL 404-A/98, os recorrentes foram posicionados em escalão inferior ao de outros operários principais da sua Câmara Municipal, não obstante possuírem maior antiguidade na sua categoria.

2. O DL 404- A/98 operou, como tal, uma situação de inversão da posição relativa dos ora recorrentes, violando o princípio da coerência e da equidade interna e externa consagrado no art° 14° do DL 18^89, o princípio da igualdade salarial consagrado no art° 59°/l da Constituição e aplicou preceitos, designadamente os art°s 21°/l/6 e 23°/3 do DL 404-A/98, que enfermam de inconstitucionalidade material por violação do direito fundamental à retribuição.

3. Por Acórdão de 13 de Março de 2003, proferido num caso em tudo semelhante ao do presente autos, este douto Tribunal já confirmou a existência de uma situação de inversão das posições relativas por violação do princípio da equidade interna e externa do sistema retributivo (v. Proc. n° Proc. n° 10125/00, da 2° susb.), pelo que mais notória se torna a procedência do presente recurso contencioso

As AR, Secretários de Estado da Administração Pública, e da Administração Local - este último na sequência de, notificado para responder Sua Exa. o Ministro da Administração Interna, ter sido remetido o ofício de notificação ao Ministério das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente - entidade a quem cabe a tutela das autarquias locais, concluindo como segue:

- Secretária de Estado da Administração Pública:

1. Do exposto resulta decorrer uma inversão das posições relativas detidas pelos funcionários, situação enquadrável no artigo 19° do Decreto-Lei n°.412-A/98.

2. A resolução das situações dos ora recorrentes, passa pela apresentação pelo órgão de gestão do pessoal da Câmara Municipal do Cartaxo, de projecto de despacho que determine o posicionamento dos interessados no escalão 2, índice 205, com efeitos a 23 de Novembro de 1999, data em que teve início a situação de inversão.

- Secretário de Estado da Administração Local:

1. Não tendo sido interposto qualquer recurso hierárquico ou outro, contra o Secretário de Estado da Administração Local, inexiste objecto, que fundamente ou corporize, de forma naturalística e jurídica, o presente recurso relativamente a este membro do Governo.

2. Nesta medida, em relação a ele (SEAL), o presente recurso é ilegal por carência de objecto, "ex vi" dos art°s 25° n° l e 36° n° l ai. c) da LPTA.

3. Não se devendo, por isso, quanto ao Senhor Secretário de Estado da Administração Local, conhecer-se do recurso ora interposto.

4. Assim não se entendendo, Porque o Secretário de Estado da Administração Local não tem interesse directo em contradizer a relação material controvertida, é ele aqui parte ilegítima, por força dos art°s 26° n°s l, 2 e 3 do CPC e 1° da LPTA, pelo que deve ser absolvido da instância, nos termos dos art°s 487° n° 2,493° n° 2,494° ai. e) e 495° do CPC e 1° da LPTA.

5. Por outro lado, Impondo o art° 19° do DL n° 412-A/98, de 30/12, que o recurso dos RR seja resolvido, "por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do membro do Governo responsável

pela Administração Pública", os RR atribuíram indevidamente, por erro manifesto e indesculpável e só a eles imputável, a autoria do acto recorrido ao Ministro da Administração Interna.

6. Pelo que, nos termos dos art°s 201° n°s l e 2, ambos 2a parte, 202°, in fine, e 206° n° l do CPC; 1° e 40° n° l al. a) da LPTA, a p. i. é nula e improdutiva de quaisquer efeitos relativamente a esse membro do Governo e ao Secretário de Estado da Administração Local.

7. Não devendo, por isso, conhecer-se, no que a eles concerne, do recurso interposto.

8. Ou, quando assim não se entenda, deve o Secretário de Estado da Administração Local ser considerado parte ilegítima e, como tal, absolvido da instância, nos termos dos art°s 26° n°s l, 2 e 3, 487° n° 2, 493° n° 2, 494° al. e) e 495° do CPC e 1° da LPTA.

9. Seja como for, nos termos do art° 342° n° l do Cód. Civil, era aos RR que cabia a prova da factualidade que alegam e eles não conseguiram fazê-la, o que conduz à improcedência do recurso.

Sua Exa. a Ministra de Estado e das Finanças alegou louvando-se nas alegações apresentadas por Suas Exa. o Ministro da Administração Interna e Secretario de Estado da Administração Pública.

O EMMP junto deste TCA emitiu parecer sustentando a rejeição do recurso por falta de objecto no pressuposto da inexistência do dever de decidir o requerimento que os AA dirigiram a Suas Exa. o Ministro de Estado e das finanças, da Administração Interna e Secretário de Estado da Administração Interna.

Nos termos do artº 54º nº 3 LPTA foi proferido acórdão nos termos que se transcrevem:

“(..)

II- Os factos

1. Os recorrentes são funcionários da Câmara Municipal de Cartaxo detendo desde 18 de Março de 1991 a categoria de Operário Principal, tendo então sido posicionados no 1° escalão, índice 180.

2. Em 18 de Março de 1994 progrediram para o 2° escalão, índice 185, e em Março de 1997 progrediram para o 3° escalão, índice 190.

3. Com a aplicação do DL n° 404-A/98, os recorrentes transitaram para o 1° escalão, índice 195 da nova grelha salarial em 01/01/98.

4. Em 18 de Março de 2000 progrediram para o 2° escalão, índice 205.

5. Um colega dos recorrentes, António Paulo Catarino Santos, tomo posse como operário principal em 25/11/93, tendo sido posicionado nessa data no 1° escalão, índice 189.

6. Em 24/11/96 progrediu para o 2° escalão, índice 185.

7. Por aplicação do DL n° 404-A/98, foi posicionado no 1° escalão, índice 195, desde 01/01/98.

8. Em 23/11/99 progrediu para o 2° escalão.

9. Por considerarem que este funcionário passou a estar posicionado em escalão superior mais depressa do que eles, os recorrentes apresentaram em 9 de Julho um requerimento de recurso, ao abrigo do n° 5, do art. 21° do mesmo diploma, para os ora recorridos (fls. 8), sem que estes lhe tivessem satisfeito o pedido ou tomado qualquer decisão expressa.

III- Apreciando

A questão é simples. Consiste em saber se aos recorridos incumbia o dever de decidir o requerimento de recurso que lhes foi apresentado em Julho de 1999.

O digno Magistrado entendeu que não, por considerar que em causa está simplesmente uma divergência entre recorrentes e Administração sobre a interpretação e validade de um contrato.

Mas não cremos que lhe assista razão.

Em primeiro lugar, não é verdade que o litígio assente em algum contrato, visto que os recorrentes são funcionários públicos desde que entraram nos quadros da Câmara Municipal de Cartaxo em 1987.

Aliás, em lado nenhum da petição inicial se vê que a pretensão se fundou expressamente em algum contrato, muito menos na divergência interpretativa sobre a validade de alguma das suas cláusulas.

Em segundo lugar, a questão é meramente estatutária.

Onde a controvérsia se situa é no estatuto remuneratório decorrente da aplicação de regras de estruturação e enquadramento indiciário estabelecidas no DL n° 404-A/98, de 18/12, designadamente das que definem os termos «gerais» (art. 20°) e «especiais» da transição (art. 21º) e, bem assim, das consequências eventualmente desigualitárias emergentes da aplicação da regra de contagem do tempo prevista no art. 23°, n°3.

Com efeito, tudo se cifrará em saber se no quadro de um mesmo diploma aquela última disposição legal terá beneficiado o recorrido particular, António Paulo Janeiro Catarino Santos Rogério, ao permitir que, no confronto relativo com a situação dos recorrentes, mais antigos na categoria, mais cedo do que estes progrediu ao 2° escalão, índice 205.

Portanto, o plano da discussão apenas tem que ver com uma alegada violação do princípio da coerência e da equidade traduzida na «inversão de posições relativas» entoe os impetrantes(mais antigos) e aquele interessado(mais novo na carreira, mas com ascensão mais rápida aos escalão e índice superiores).

Em terceiro lugar, e por fim, cremos que a pretensão dos recorrentes dirigida aos recorridos tem cabimento no âmbito da reacção impugnativa prevista no art. 21°, n°5 do citado diploma.

Tratar-se-á de uma impugnação recaída sobre o posicionamento escalonar e indiciário respectivo, de que terá decorrido uma injustiça relativa, especificamente, uma «inversão relativa de posições detidas ... à data da publicação do ... diploma».

Impugnação que impõe aos Ministros da Tutela, Finanças e ao membro governativo responsável pela Administração Pública uma decisão manifestada por despacho conjunto (loc. cit), o que sem dúvida alguma significa que esta competência material decisória não pode deixar de ser traduzida num dever de decidir.

Portanto, em princípio, sem prejuízo de eventuais razões excludentes do exercício desse dever (que ora não estão a ser objecto de apreciação), a falta de decisão expressa haverá de corresponder a um presumido indeferimento tácito (cfr. art. 109° do CPA).

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em julgar improcedente a questão prévia suscitada pelo digno Magistrado do MP e, consequentemente, determinar o prosseguimento dos autos. (..) 06.06.00 (..)”. – fls. 30/33 dos autos.

No domínio da questão de fundo, o EMMP emitiu o parecer no sentido da procedência do presente recurso

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias, vem para decisão em conferência.

Com base nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, julga-se provada a seguinte factualidade:

1. Os recorrentes são funcionários da Câmara Municipal de Cartaxo detendo desde 18 de Março de 1991 a categoria de Operário Principal, tendo então sido posicionados no 1° escalão, índice 180 – fls. 13/14 dos autos.

2. Em 18 de Março de 1994 progrediram para o 2° escalão, índice 185, e em Março de 1997 progrediram para o 3° escalão, índice 190.

3. Com a aplicação do DL n° 404-A/98, os recorrentes transitaram para o 1° escalão, índice 195 da nova grelha salarial em 01/01/98.

4. Em 18 de Março de 2000 progrediram para o 2° escalão, índice 205.

5. Um colega dos recorrentes, António Paulo Catarino Santos, tomou posse como operário principal em 25/11/93, tendo sido posicionado nessa data no 1° escalão, índice 189. – fls. 15 dos autos.

6. Em 24/11/96 progrediu para o 2° escalão, índice 185 – fls. 15 dos autos.

7. Por aplicação do DL n° 404-A/98, foi posicionado no 1° escalão, índice 195, desde 01/01/98 – fls. 15 dos autos.

8. Em 23/11/99 progrediu para o 2° escalão – fls. 15 dos autos

9. Por considerarem que este funcionário passou a estar posicionado em escalão superior mais depressa do que eles, os recorrentes apresentaram em 9 de Julho um requerimento de recurso, ao abrigo do n° 5, do art. 21° do mesmo diploma, para os ora recorridos, sem que estes lhe tivessem satisfeito o pedido ou tomado qualquer decisão expressa – fls. 8/12 dos autos

10. Os AA interpuseram no âmbito do artº 21º DL 404-A/98 de 18.12 recurso hierárquico junto de Suas Exas. os Ministro da Administração Interna e Ministro das Finanças, entrado em 09.07.1999 sob o registo nº 8597 - doc. PA apenso

11. Do gabinete de Sua Exa. o Secretário de Estado do Orçamento foi o recurso dos AA remetido para a Secretaria de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa, ali entrado em 23.07.99 sob o registo nº 9307 – doc. PA apenso.

12. Tendo sido notificado para responder ao presente recurso, Sua Exa. o Ministro da Administração Interna remeteu ao Ministério das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente o ofício nº 1819 de 07.06.2002 e anexos, do TCA, com menção de “por eventualmente tal matéria conter assunto de competência desse Ministério” – artº 4º do articulado de fls. 44/47.

13. O presente recurso deu entrada na Secretaria do TCA em 13.10.00 – fls. 2 dos autos.

DO DIREITO

Atenta a factualidade constante dos pontos 10 e 12 do probatório e o disposto no artº 21º nº 5 do DL 404-A/98 de 18.12 conclui-se que não assiste fundamento legal à alegada ilegitimidade passiva por banda de Sua Exa. o Secretário de Estado da Administração Local (SEAL)e, por remissão expressa, por Sua Exa. a Ministra de Estado e das Finanças.

Efectivamente, verificam-se os pressupostos procedimentais subjectivos e objectivos que constituem a Administração no dever de decisão procedimental, conforme estatuído no artº 9º alínea a) CPA, na medida em que tal dever de decisão “(..) existe quando a pretensão é formulada em vista da defesa de interesses próprios do peticionante e tem por objecto o exercício de uma competência jurídico-administrativa (normativa ou concreta) de aplicação da lei à situação jurídica do pretendente. (..)” ( Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código de procedimento administrativo – comentado, Almedina, 2ª edição, pág.126.).

No caso concreto dos autos, a A peticionou em sede de contencioso graciosa, a alteração dos factores que determinem a retribuição, o que, claramente, se insere na relação jurídica de emprego público estabelecida entre si e a Administração, sendo que a previsão procedimental na matéria específica apresentada tomando os exactos termos prefigurados pela A na petição, é o recurso hierárquico necessário estatuído no artº 21º nº 5 DL 404-A/98 de 18.12.

Sobre esta questão se pronunciou este TCA no rec. nº 4416/00 desta mesma data de 01.07.04.

Improcedem, pois, a alegada excepção dilatória da ilegitimidade passiva e, bem assim, da inexistência de objecto.

Apreciando, agora, a questão de fundo, em face do teor das conclusões, vem imputado ao indeferimento tácito presumido a violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito do regime legal remuneratório dos funcionários e agentes administrativos, concretamente, dos princípios da coerência, equidade e igualdade por incumprimento do art. 21° n° 4 do Dec. Lei n° 404-A/98 de 18/12 conjugado com os artºs. 13°, 59° n° l al. a) e 266° n° 2 da CRP.

As questões enunciadas têm vindo a ser apreciadas de modo uniforme e reiterado em corrente doutrinária deste Tribunal Central Administrativo em que nos inserimos e que, maioritáriamente, se tem perfilado no seguinte sentido:

I- No regime de transição de carreiras do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, com as alterações do DL n.° 44/99, de 25 de Junho, e no artigo 21.°, sob epígrafe "situações especiais", visou-se introduzir mais justiça relativa no sistema carreiras vigente, dando-lhe coerência e equidade, e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários.

II- No n.° 4 do art. 21.° prevêem-se tão só as promoções ocorridas em 1996, ao dispor-se: "Serão igualmente posicionados no escalão imediatamente superior os funcionários que na sequência de promoção ocorrida em 1997 sejam posicionados em escalão a que corresponda índice igual ou inferior ao atribuído a outros funcionários do mesmo organismo e com a mesma categoria e escalão que não foram promovidos ou o venham a ser durante 1998".

III- É manifesta, porém, a injustiça do acto que posiciona o funcionário em escalão e índice inferiores relativamente aos colegas que, detendo menos antiguidade na categoria vieram a beneficiar do mecanismo do art. 21.°, n.° 4, acima reproduzido, e foram colocados em escalão superior.

IV- O legislador ordinário não pode introduzir discriminações positivas ou negativas, a não ser que nas situações de facto encontre razão séria e não arbitrária para diferenciar o tratamento. A discriminação na lei só não será necessariamente violadora do princípio da igualdade, se eivada de fundamento material bastante, sério, razoável e legítimo e não colida com situações em que as condições objectivas imponham igualdade de regulação.

V- Porque a criação de direito igual deve obedecer à previsão das mesmas situações, presentear todos os indivíduos com as mesmas características e a todos conferir os mesmos resultados jurídicos, o acto que operou a transição da recorrente, nos termos considerados, postergou o princípio constitucional da igualdade.

Assim, a título indicativo, a fundamentação constante do acórdão proferido no Proc. n.° 4433/00 de 2002-03-20 deste TCA, referido no parecer emitido pelo MP, para que se remete ao abrigo do disposto no artº 705º CPC, aplicável por força do artº 1º LPTA, juntando-se cópia.

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário em, na procedência do recurso, anular o indeferimento tácito presumido decorrente do recurso hierárquico interposto ao abrigo do artº 21º nº 5 DL 404-A/98 de 18.12.

Sem tributação.

Lisboa, 01.07.2004.

(Cristina dos Santos)

(Teresa dos Santos)

(Coelho da Cunha)