IVFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
- A.Da questão prévia do efeito do recurso
O Tribunal a quo atribuiu ao recurso o efeito meramente devolutivo, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA.
Os recorrentes requerem a recusa da atribuição de efeito meramente devolutivo, fixando-se ao recurso efeito suspensivo, nos termos do artigo 143.º, n.º 5, do CPTA, porquanto os danos resultantes da execução imediata da decisão (afastamento dos recorrentes e ruptura da unidade familiar) são manifestamente superiores aos que resultariam da sua não atribuição.
Vejamos.
Nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA, são meramente devolutivos os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares, não se distinguindo as decisões de decretamento e de não decretamento de providências cautelares, pelo que o efeito meramente devolutivo do recurso é para todas as decisões de processos cautelares.
Dispõe o n.º 4 do mesmo artigo que “Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.” Dispõe ainda o n.º 5 que “A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.” Mas pressuposto da sua aplicação é que estejamos perante situação em que é o Tribunal que, ao abrigo do disposto no n.º 3, atribui, a requerimento do interessado, efeito meramente devolutivo ao recurso, por reconhecer que a suspensão dos efeitos da sentença é passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses por ela prosseguidos.
Ora, a decisão recorrida foi proferida no âmbito de um processo cautelar, e os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares são meramente devolutivos – cfr. artigo 143.º, n.º 2, alínea b), do CPTA.
Não sendo os n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA aplicáveis às situações em que o efeito meramente devolutivo do recurso é fixado nos termos da lei, e dado que, no caso em apreço, o efeito meramente devolutivo do recurso resulta da alínea b) do n.º 2 do mesmo artigo, indefere-se o requerido, mantendo-se o efeito meramente devolutivo, nos termos desta norma legal.
- B.Da nulidade da sentença
A sentença é nula, nos termos da primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, quando “O juiz deixe de pronunciar-se [total ou parcialmente] sobre questões que devesse apreciar”, devendo ser decididas na sentença “todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação” (artigo 95.º, n.º 1, primeira parte, do CPTA), aqui se incluindo todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e excepções (invocadas e de conhecimento oficioso), “cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes)”, não se confundindo “questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vingar as suas posições (jurídico-processuais ou jurídico-substantivas); só a omissão da abordagem de uma qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de um qualquer elemento da retórica argumentativa produzida pelas partes.” – cfr. Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida (in Direito Processual Civil, Volume II, 2.ª Edição, Almedina, 2015, p. 371).
Alegam os recorrentes que a sentença recorrida não apreciou o impacto da separação sobre os menores AN……….. e AY…………., nem a violação do princípio da tutela da confiança.
Todavia, como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.01.2023, proferido no processo n.º 060/22.3BALSB, “(…) contrariamente ao que sucede na ação principal, as causas de pedir, no processo cautelar de suspensão da eficácia de um ato administrativo, definem-se por referência aos requisitos estabelecidos no artigo 120.º do CPTA para a concessão da providência requerida, pelo que o juiz da causa não tem uma obrigação de conhecimento especificado de todos os fundamentos que conduzem à verificação daqueles vícios, tanto mais que a sua apreciação em sede cautelar é apenas perfunctória. Neste caso, a questão a decidir é, pois, a de saber se se verifica ou não uma probabilidade de «que a pretensão formulada ou a formular nesse processo [principal] venha a ser julgada procedente», nos termos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA (…). É certo que, se o tribunal não apreciar todas as concretas ilegalidades imputadas pela Recorrente à deliberação suspendenda, pode incorrer em erro de julgamento quanto à verificação desse requisito. Mas tal não constitui uma nulidade da decisão (…).”
Os alegados impacto da separação sobre os menores AN ……….e AY……… e violação do princípio da tutela da confiança têm a ver com o requisito do fumus boni iuris, que a sentença analisou, tendo concluído pela sua não verificação. E, assim sendo, a questão da verificação de tal requisito foi conhecida na sentença recorrida, não incorrendo esta, por isso, em nulidade por omissão de pronúncia quanto a tal requisito.
Nestes termos, não se verifica a nulidade da sentença nos termos invocados.
- C.Do erro de julgamento de direito
A sentença recorrida indeferiu liminarmente o r.i., nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 116.º do CPTA, não só por a pretendida condenação da requerida AIMA a agendar uma data para apresentação do pedido de reagrupamento familiar não ter natureza provisória, mas também por a notificação para abandono da requerente do território nacional assentar no n.º 1 do artigo 138.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, e na circunstância de a requerente se encontrar em situação ilegal em território nacional, sendo, assim, improvável a procedência da pretensão de impugnação da ordem de abandono. Acrescenta ainda que os prejuízos alegados pelos requerentes não resultam da notificação para abandono voluntário do território nacional, que o registo dessa notificação no SII UCFE e a sua introdução no SIS são imediatamente eliminados quando o cidadão estrangeiro fizer cessar a permanência ilegal, e que o direito ao reagrupamento familiar é reconhecido independentemente de os membros da família se encontrarem em território nacional.
Insurgem-se os recorrentes contra o assim decidido, alegando que o agendamento é um acto procedimental instrumental que não antecipa o juízo de mérito da Administração, servindo apenas para garantir que o direito não se perca por inacção estatal. Mais alegam que se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris, uma vez que a ordem de abandono voluntário da recorrente A......................, ao separá-la dos menores An………. e Ay ………, viola o superior interesse da criança, comprometendo, de forma grave e irreversível, o seu desenvolvimento integral, e o direito à unidade familiar, e configura um manifesto abuso de direito por a Administração se prevalecer de uma irregularidade documental a que ela própria deu causa ao vedar os canais de agendamento, devendo ser aplicada extensivamente a norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007. Alegam ainda que está verificado o requisito do periculum in mora pois a notificação para abandono voluntário da recorrente A...................... determina a ruptura da unidade familiar (com a a interrupção da assistência e convívio com os seus dois netos, menores de nacionalidade portuguesa), a inserção da recorrente no SIS e no SII UCFE, a sujeição a afastamento coercivo e a proibição de entrada e permanência em território nacional por período de até cinco anos. Enfim, alegam que a rejeição liminar obsta ao direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efectiva, é excessiva e contrária à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, segundo a qual tal mecanismo deve ser usado com parcimónia e apenas quando seja evidente, patente e segura a improcedência da pretensão, o que manifestamente não ocorre nos presentes autos.
Vejamos, começando por sindicar o acerto da decisão de rejeição liminar quanto à pretensão de condenação da requerida AIMA a agendar uma data para apresentação do pedido de reagrupamento familiar.
De entre as características do processo cautelar, contam-se a instrumentalidade da acção e a provisoriedade da decisão. A instrumentalidade tem a ver com a dependência do processo cautelar face à causa principal, que tem por objecto a decisão sobre o mérito (cfr. artigo 113.º, n.º 1, do CPTA). A provisoriedade respeita à decisão do processo cautelar, que não se destina a resolver definitivamente o litígio, traduzindo-se numa regulação temporária, que vigora apenas na pendência do processo principal, até à prolação de decisão final no mesmo, na qual é estabelecida a regulação definitiva, não tendo cabimento decretar uma providência cautelar que regule a relação jurídica controvertida em termos definitivos pois que isso apenas se alcança no processo principal.
No caso, o pedido de condenação da requerida AIMA a agendar uma data para apresentação do pedido de reagrupamento familiar visa a prolação de uma decisão definitiva, e não provisória, não sendo possível fazer um agendamento provisório. É certo que a decisão de condenação da AIMA a efectuar um agendamento não determina que tal entidade decida o pedido de autorização de residência, mas isso não faz daquela uma decisão provisória, pois, ao impor a efectivação do agendamento, a decisão contém uma resolução definitiva sobre a pretensão de agendamento. Por conseguinte, bem andou a sentença recorrida ao concluir que a pretendida condenação da requerida AIMA a agendar uma data para apresentação do pedido de reagrupamento familiar não tem natureza provisória e, como tal, não tem razão de ser nesta sede cautelar.
Passemos agora a analisar a decisão no que concerne à não verificação dos requisitos de decretamento das providências cautelares em relação ao pedido de suspensão da eficácia da ordem para abandono do território nacional.
O decretamento das providências cautelares depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos, constantes dos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal; e (ii) o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal. Uma vez verificados tais pressupostos, importa proceder à ponderação de interesses públicos e privados em presença, só sendo decretadas as providências cautelares se os danos que puderem resultar da sua concessão não se mostrarem superiores aos resultantes da sua recusa. Assim, as providências cautelares serão recusadas se não se verificar o periculum in mora ou o fumus boni iuris, ou se, verificando-se ambos, decorrer da ponderação de interesses públicos e privados em presença que os danos que resultariam da concessão das providências se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Considerou a sentença recorrida que, relativamente à pretensão impugnatória da ordem para abandono do território nacional, não estava verificado o requisito do fumus boni iuris, em virtude de aquele acto assentar em norma legal que determina a sua prática relativamente a quem se encontre em situação ilegal em território nacional, sendo esse o caso da requerente. E bem, também neste ponto. Com efeito, como refere a sentença recorrida, sem que os recorrentes o ponham em causa, “A notificação para abandono voluntário do território nacional que a Unidade Nacional de Estrangeiros e Fronteiras (UNEF) da Polícia de Segurança Pública (PSP) dirigiu à Requerente em 19.01.2026, foi efetuada com invocação do artigo 138.º, da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, aí se referindo, no que concerne à factualidade que a determinou, que a cidadã estrangeira, ora requerente, não é titular de visto válido, não se encontra no período de permanência autorizado, não é titular de título de residência válido em Portugal e não está a aguardar por decisão relativa a pedido de autorização de residência, de proteção internacional ou de proteção temporária (documento refª 72903642, junto com o requerimento inicial)”. Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 138.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, “O cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é notificado pela AIMA, I. P., GNR ou PSP para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo que lhe for fixado, entre 10 e 20 dias.”, resultando do n.º 2 do artigo 181.º da mesma lei que se considera ilegal a permanência de cidadãos estrangeiros em território português quando: “a) A permanência não tenha sido autorizada em harmonia com o disposto na presente lei ou na lei reguladora do direito de asilo; b) Os cidadãos estrangeiros tenham deixado de cumprir as condições de entrada ou excedido a duração da estada autorizada no território português ou no dos Estados membros da União Europeia e no dos Estados onde vigore a Convenção de Aplicação; c) Os títulos de residência dos cidadãos estrangeiros tenham caducado ou sido cancelados; d) Se tenha verificado a entrada ilegal nos termos do número anterior.” Não sendo a recorrente titular de visto válido em Portugal, nem se encontrando no período de permanência autorizado ou a aguardar por decisão relativa a pedido de autorização de residência, de protecção internacional ou de protecção temporária, nos termos referidos, permanece a mesma ilegalmente em território português, razão pela qual, nos termos do citado n.º 1 do artigo 138.º, se impunha a efectivação da notificação da mesma para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo que lhe for fixado, sendo este o acto suspendendo e a impugnar na acção principal da qual depende o presente processo cautelar. Nestes termos, não é provável que tal acto seja invalidado na acção principal, o que afasta a verificação do requisito do fumus boni iuris.
A tal não obstando a alegação dos recorrentes de que o acto suspendendo e a impugnar, determinando a separação da recorrente e dos netos “viola o superior interesse da criança, comprometendo de forma grave e irreversível o seu desenvolvimento integral, e o direito à unidade familiar”, valores estes que não podem ser alcançados à custa de violações de normas legais imperativas, como seria o caso de a AIMA, I. P., a GNR ou a PSP, constatando que um cidadão estrangeiro entrou ou permanece ilegalmente em território nacional, não o notificarem para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo que lhe for fixado, entre 10 e 20 dias, nos termos do n.º 1 do artigo 138.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho.
Também não podemos falar no caso de abuso de direito por a Administração se prevalecer de uma irregularidade documental a que ela própria deu causa ao vedar os canais de agendamento. Na verdade, o abuso do direito está consagrado no artigo 334.º do Código Civil, nos seguintes termos: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando um titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.” Ora, não se descortinando qualquer direito da Administração na situação em apreço, em que a mesmo determina o abandono voluntário da requerente do território nacional por no mesmo permanecer ilegalmente, o que é manifesto é que não se pode concluir pelo abuso de um direito que não existe.
Por fim, a norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, no sentido em que não podem ser afastados coercivamente ou expulsos do país os cidadãos estrangeiros que tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal, não é aplicável à situação em apreço porquanto o acto suspendendo apenas determina o abandono voluntário do território, e não o afastamento coercivo.
Aqui chegados, e atenta a circunstância de os pressupostos de concessão das providências cautelares serem de verificação cumulativa, não há que avançar para análise do recurso quanto ao pressuposto do periculum in mora, ainda que o Tribunal a quo o tenha apreciado, ficando prejudicado o conhecimento do fundamento do recurso com o mesmo relacionado.
Finalmente, tendo a sentença recorrida indeferido liminarmente o r.i. nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 116.º do CPTA, por manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, por falta daquela comprovação, a questão que se coloca é a de saber se a mesma afrontou o direito de acesso ao direito e/ou o princípio da tutela jurisdicional efectiva por não ser evidente, patente e segura a improcedência da pretensão.
Como escrevem Carlos Alberto Fernandes Cadilha e Mário Aroso de Almeida - in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, Almedina, 2017, p. 951 -, “A falta de fundamento da pretensão (alínea d)) prende-se com a aplicação dos critérios de que depende a adoção das providências cautelares e há de fundar-se num juízo negativo sobre o preenchimento de algum dos pressupostos de que depende a aplicação desses critérios: por via de regra, de acordo com o regime comum dos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º, o periculum in mora, o fumus boni iuris e a ponderação de danos.”
Vimos, acima, que não é provável que o acto suspendendo seja invalidado na acção principal, o que afasta a verificação do requisito do fumus boni iuris, termos em que se conclui pela manifesta falta de fundamento da pretensão formulada.
A solução exposta, ao contrário do entendimento dos recorrentes, não belisca a garantia constitucional de acesso ao direito e/ou o princípio da tutela jurisdicional efectiva. Por um lado, o acesso ao direito não é livre, estando sujeito aos requisitos legalmente previstos, um dos quais é, para obtenção de tutela cautelar, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão, pelo que o indeferimento liminar do r.i. por esse motivo não constitui qualquer afronta a tal direito. Por outro lado,
O princípio da tutela jurisdicional efectiva não permite, num plano distinto, que se contrarie ou se ultrapasse normas processuais para alcançar o conhecimento de mérito da causa, pelo que carece de fundamento a alegação dos recorrentes no sentido da sua violação.
Nestes termos, improcede o recurso.
Vencidos, são os recorrentes responsáveis pelo pagamento das custas, nos termos dos artigos 527.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
