1262/12.6IDLSB.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Estando em causa um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, a circunstância de o agente canalizar as verbas não entregues à administração tributária para o pagamento de salários e outros pagamentos que permitam manter a empresa a funcionar, não integra a figura do direito de necessidade, do estado de necessidade desculpante, do conflito de deveres ou de qualquer outra situação de inexigibilidade de comportamento diverso e, portanto, não integra causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.

Acordam, em conferência, do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- RELATÓRIO:

1. Nos presentes autos com o NUIPC 1262/12.6IDLSB, da Comarca de Lisboa – Lisboa – Instância ... – Secção Criminal – J... em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foram os arguidos “3C – C.C.Center–C. em D. e T., S.A.”, M.A. de J.H.Lucas e S.M.F.L.P.Piteira condenados, por sentença de 25/06/2015, nos seguintes termos:

“3C – C.C.Center”, na pena de 330 dias de multa, à razão diária de 10,00 euros, no montante global de 3.300,00 euros, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 7º, nº 1, 105º, nº 1 e 107º, nº 1, da Lei nº 15/2001, de 05/06;

M. Lucas, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, sob condição de proceder, no mesmo prazo, ao pagamento ao Estado do montante de 143.075,90 euros, acrescido de juros legais vencidos e vincendos, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 105º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b), da Lei nº 15/2002, de 05/06 e 30º, nºs 1 e 2, do Código Penal;

S. Piteira, na pena de 330 dias de multa, à razão diária de 6,00 euros, no montante global de 1.980,00 euros, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 105º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b), da Lei nº 15/2002, de 05/06 e 30º, nºs 1 e 2, do Código Penal;

2. Os arguidos não se conformaram com o teor da decisão e dela interpuseram recurso, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

a) Os Recorrentes M.A.J.H.Lucas, S.M.F.L.P.Piteira e 3C - C.C. Center - C. em D. e T., S.A., não praticaram um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 105.º, n.ºs1, 2, e 4, alíneas a) e b), da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, e 30.2, n.ºs1 e 2, do CP, no caso dos arguidos pessoas singulares, e pelos artigos 7.º, n.º 1, e 107.º, n.º1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, e 30.º, n.ºs l e 2, do CP, no caso da arguida pessoa coletiva.

b) Não obstante os princípios rastreadores da prova para o Julgador - como os princípios da oralidade e da imediação da prova, bem como da livre apreciação da prova -, que balizam a convicção que, neles assente, se forma, afigura-se que parte da matéria subsumida às epígrafes dos "Factos provados" e dos "Factos não provados" não traduz com fidelidade o que resulta da prova produzida em julgamento, pelo que se impõe a sua reapreciação, em abono da verdade e da boa decisão da causa.

c) A prova arrolada, quer pela acusação, quer pela defesa, revelou algumas ideias essenciais que, no rigor da aplicação da lei, não permitem - nem podem permitir - a condenação dos arguidos pelo crime de que surgiram pronunciados.

d) O espírito do legislador deve ser interpretado de acordo com a occasio legis em que a letra da lei se estrutura para que, com essa sede histórica, se proceda a uma aplicação reveladora de um efetivo juízo de equidade. Também, a reconstrução da mens legislatoris para apurar a razão subjacente à lei (ou ratio legis), associada ao elemento teleológico, ou de finalidade, da norma, auscultando o fim social da lei, se apresentam como essenciais para que se alcance uma decisão justa. Assim, a interpretação e subsequente aplicação da lei não se pode ancorar apenas no mero elemento literal para que se aplique o Direito aos factos sem racionalizar circunstâncias envolventes.

e) A sentença aqui em crise entrincheirou-se na letra da lei, fazendo tábua-rasa da motivação adjacente a cada conduta dos arguidos e, principalmente, do específico momento e do enquadramento em que as mesmas se desenvolveram.

f) Constitui facto público e notório - o qual não carece de prova - que particularmente nos anos de 2010 e seguintes a economia portuguesa, não destoando da economia mundial e sendo por esta arrastada, sofreu uma recessão sem precedentes depois da crise financeira de 2007-2009, que em primeira linha minou o setor bancário. A sociedade Recorrente não ficou imune a este contexto recessivo, cujo lastro a arrasou.

g) As dificuldades sofridas geraram exponenciais contingências principalmente porque quando os principais sintomas de declínio e de falta de apoio financeiro se começaram a fazer sentir com maior acutilância, a arguida 3C - C.C.Center,S.A. estava excessivamente dependente das instituições financeiras, e com necessidade de suportar o avultado Investimento em novas instalações.

h) Em paralelo, a atividade de call center, desenvolvida pela sociedade arguida, passou a sofrer uma acérrima concorrência por parte de outros agentes no mercado, aliando-se a essa disputa mercantil um esmagamento das margens de lucro.

i) A 3C - C.C. Center, S.A. tinha, à data dos factos, no seu quadro de colaboradores cerca de 700 (setecentas) pessoas - a que corresponde número equivalente de famílias.

j) Para ultrapassar as dificuldades de cumprimento pontual e integral das suas obrigações, a sociedade Recorrente formulou, por sua iniciativa, pedidos de pagamento faseado, incluindo quanto às obrigações fiscais perante a Autoridade Tributária e Aduaneira.

k) Devido à excecional debilidade económico-financeira que a afetou, a sociedade arguida teve necessidade de se candidatar ao Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial (SIREVE), candidatura essa que foi deferida pelo IAPMEI, em 31 de outubro de 2012, tendo o plano de pagamentos sido objeto de acordo, mediante prestação de garantias pela sociedade Recorrente, e encontra-se em cumprimento.

l) O SIREVE surge no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira a Portugal, acordado com a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, prevendo um conjunto de medidas que têm como objetivo a promoção dos mecanismos de recuperação extrajudicial de devedores, concatenando procedimentos alternativos ao processo de insolvência, e sendo reconhecido como instrumento fundamental numa estratégia de recuperação e viabilização das empresas em situação económica difícil, acompanhado pelo IAPMEI e não pelos tribunais.

m) A Recorrente 3C - C.C.Center, S.A. só se mantém ativa com o empenho e dedicação diária de todos os seus colaboradores - cfr. § 38 dos Factos provados. E tal sucede porque estes recebem os seus vencimentos com pontualidade.

n) Aos Recorrentes pessoas singulares não foi facultada qualquer opção entre pagar ou não pagar ao Fisco na data de vencimento das suas obrigações, sendo injuntivo, em claríssimo estado/direito de necessidade, o pagamento dos vencimentos dos seus trabalhadores e demais colaboradores para a sobrevivência da sociedade e, consequentemente, para angariar receitas destinadas ao cumprimento - ainda que prestacional - dessas mesmas obrigações fiscais.

o) Estes factos conjunturais compeliram os arguidos a atuar como atuaram, não desistindo de manter a sociedade ativa, com os seus colaboradores, factos esses (sem contemplar os factos notórios), que o Tribunal o ovo, ainda que de forma deficitária, julgou genericamente provados - cfr. parágrafos 1,3,19,20, 21, 30,31,32, 33,34,35, 36, 37,38, 39,40 e 41 dos Factos provados.

p) Todavia, a factualidade julgada peca, em parte, por defeito, e noutra parte, por cristalino erro de julgamento.

q) Destaca-se, pela sua importância, a falta de menção na sentença a factos suplementares aduzidos pelas testemunhas e que provam, com irrepreensível eloquência, o estado/direito de necessidade e o conflito obrigacional a que os Recorrentes foram sujeitos.

r) A administração de facto atribuída à Recorrente S.Lucas, no que respeita ao pelouro financeiro, não pode ter-se como assente, nem se pode admitir como provado que ambos os Recorrentes pessoas singulares decidiram as questões atinentes aos pagamentos da sociedade Recorrente e às entregas ao Fisco das quantias retidas e que, de forma antagónica, não resulte provado da abundante prova nesse sentido produzida em julgamento que o pelouro financeiro não se integra no âmbito dos pelouros executivos da Recorrente S.Lucas, mas sim do Recorrente M. Lucas, seu pai.

s) A Recorrente S.Lucas, apesar de estar designada como administradora e de a sua assinatura contribuir para a vinculação da sociedade Recorrente, não tinha sob a sua alçada o pelouro financeiro desta, não tendo, em consequência, domínio de ação e vontade no que concerne a tais matérias. Nesse sentido prestaram declarações os arguidos e depuseram as testemunhas D.P.M.C. Thiesa, J.M.C.P.Borges, M.F.M.L.Almeida, N.A.A.F.Sousa, R. A.C.P.Guerreiro, R.A.Joaquim e J.A.R.F.Guerra, depoimentos esses que praticamente esgotam quase toda a prova testemunhal produzida em audiência e que angariam absoluta sintonia quanto à distribuição efetiva de pelouros, não coincidindo aqueles que estavam alocados à Recorrente S.Lucas com os que eram do domínio de seu pai, o Recorrente M.Lucas.

t) A administração de direito estava confiada a ambos os Recorrentes pessoas singulares, ficando a Recorrente 3C - C.C. Center, S.A. obrigada com a assinatura dos dois administradores, e não apenas de um - como, de resto, consta do registo comercial -mas a administração de direito não coincide, quanto ao pelouro financeiro (único que interessa abordar no caso dos autos), com a administração de facto da sociedade Recorrente.

u) Não é indiferente conhecer, na situação sub judice, se existia, de facto, à data a que se reportam os factos, uma diferenciação efetiva de pelouros no contexto da administração da sociedade Recorrente - ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, desprezando a importância de conhecer essa dicotomia entre administração financeira executiva e não executiva.

v) Essa diferenciação, para efeito de tutela penal, não pode ser postergada, pois a sindicância penal de uma conduta exige conhecer condignamente o perímetro de atuação do agente e a natureza dessa mesma atuação.

w) Não basta referir que a Recorrente S.Lucas estava diariamente nas instalações da empresa Recorrente, que estava inteirada da sua situação económica e financeira e conhecia as dificuldades, bem como. a obrigação de satisfazer as prestações tributárias a que a 3C- C.C.Center,S.A. estava vinculada, como precipitadamente conclui a sentença recorrida. Para a responsabilização decorrente da comissão de ilícito criminal é imprescindível que quem tem a administração de direito tenha também o domínio de facto, interferindo de forma direta e ativa na concreta tomada de decisão e atuação - o que, manifestamente, não sucede na situação aqui em apreço.

x) As testemunhas que sobre esta matéria produziram, depoimento, para além de evidenciarem notória credibilidade (sendo a estas, note-se, que o próprio Tribunal o quo fez apelo para - por erro - decidir em sentido distinto), são pessoas que revelaram um conhecimento direto e diário dos factos, tendo trato quotidiano com os envolvidos em causa, bem sabendo a dualidade de esferas executivas que perpassam a administração da sociedade Recorrente.

y) Porque a Recorrente S.Lucas não dispunha do domínio de facto do segmento económico-fínanceiro da Recorrente 3C-C. C. Center, S.A., nem era chamada a pronunciar-se sobre a respetiva gestão financeira, não podia esta comungar das deliberações que nesse domínio fossem adotadas, incluindo quanto ao pagamento de obrigações de natureza fiscal, laboral ou outra.

z) Não podia, assim, dar-se como provado que a Recorrente S. Lucas conhecia tudo o que se passava na sociedade e, apenas por isso, conhecia perfeitamente os prazos de pagamento e interferia nas decisões de não pagamento ou de não entrega de valores à Administração Tributária, nem sequer se admite como possível entender-se provado que os Recorrentes, pessoas singulares decidiram, realmente, em conjunto quaisquer decisões de natureza financeira.

aa) A jurisprudência é pacífica quanto à dicotomia entre administração de facto e administração de direito - o que o Tribunal de primeira instância desprezou.

bb) Não existiu qualquer "opção" tomada pelos Recorrentes, nem nenhuma decisão consciente de preterir o pagamento ao Fisco, ou seja, de enveredar pelo incumprimento em putativo benefício da Recorrente, mediante a não entrega de retenções reportadas aos meses de março a setembro de 2012.

cc) A única decisão que qualquer dos Recorrentes conscientemente adotou, e de que nunca abdicaram, foi a de fazer sobreviver a sociedade 3C- C.C.Center,S.A.. Sobreviver significou, acima de tudo, não abandonar e não vetar os cerca de 700 colaboradores da sociedade Recorrente, e suas famílias, ao desemprego (para isso, a sociedade Recorrente não podia deixar de retribuir os seus. colaboradores, sendo certo que a manutenção de tal vínculo permitiu, simultaneamente, manter a sociedade ativa).

dd) Não se mantendo activa a sociedade Recorrente jamais poderia proceder ao pagamento de todas as suas obrigações fiscais, com todos os seus abastados legais acréscimos.

ee) Quer isto dizer que não estavam os Recorrentes perante uma "decisão", ou "opção consciente", mas sim perante uma efetiva e inequívoca Inevitabilidade, uma via sem alternativa.

ff) Não se trata de um mero jogo de palavras: sem pagar aos seus colaboradores, a Recorrente 3C - C.C.Center,S.A. estaria vetada à insolvência e, uma vez insolvente, não só não pagaria os seus impostos ao Estado, como seria o Estado a ter de suportar os subsídios dos desempregados geneticamente oriundos da insolvência e a abdicar das receitas fiscais que esta cobra de terceiros e entrega ao Estado (como o IVA)., para além de outras quotizações e contribuições

gg) Para manter a Recorrente 3C - C.C.Center,S.A. ativa, não se colocava, à data de 2012, qualquer opção, mas apenas um único caminho: pagar pontualmente aos colaboradores (para não estancar a atividade da empresa) e diligenciar planos prestacionais para todas as obrigações para as quais as receitas não fossem oportunamente suficientes,

hh) Nunca foi sequer representado por qualquer dos Recorreptes o não pagamento das suas obrigações, em especial as obrigações fiscais, e nomeadamente aquelas sobre que versam estes autos. Isso mesmo foi reportado pelos arguidos pessoas singulares e pelas testemunhas J.M.P.Borges, N.A.A.F.Sousa, R.Ascensão, D. P.M.C.Thiesa, M.F.M.L.Almeida e R.A.Joaquim.

ii) Incorreu, portanto, o Digmo. Tribunal a quo em manifesto erro de julgamento ao considerar que os Recorrentes se concertaram num propósito comum de incumprimento da sua obrigação de entrega das retenções referentes aos meses de março a setembro de 2012 à Autoridade Tributária, apropriando-se das correspetivas quantias com o escopo de afetarem tais verbas a benefício da sociedade Recorrente, razão pela qual merece revogação a matéria vertida nos parágrafos 5,6,7, 9,11,12,13,14,15,16,17 e 18, dos Factos provados, devendo ser os mesmos relegados para o elenco da matéria não provada, e desta deve ser suprimida a factualidade subsumida aos parágrafos 7,9,11,16,17,18,19, 20,21,22 e 23.

jj) Sublinhe-se também que, como se expressa na sentença sob recurso, "os arguidos pretendem a liquidação total das suas dividas e a subsequente recuperação e revitalização da empresa", e a Recorrente 3C - C.C.Center,S.A. "representada pelos arguidos pessoas singulares tem vindo a fazer decrescer as suas dividas perante o Estado e perante terceiros, assim como o seu contencioso" e "procede ao pagamento faseado dos valores englobados em dívida à Autoridade Tributária e Aduaneira, o mesmo sucedendo com os demais credores." - cfr. § 39,40 e 41 dos Factos provados. Esta matéria, tendo sido julgada provada pelo Digno. Tribunal a quo - e cujo juízo valorativo se louva, não sofrendo censura nesta parte - não pode deixar de derrogar a ideia de ter existido uma decisão de não cumprimento imputável aos Recorrentes.

kk) Com efeito, não se pode ajuizar um propósito de incumprimento e, do mesmo passo, atestar que os Recorrentes pretendem a liquidação total das suas dívidas, sob pena de se incorrer numa contradição insanável. Tal contradição só pode significar que a matéria julgada provada que aponta no sentido de existir uma decisão de não entrega das retenções ao Fisco pelos Recorrentes foi incorretamente julgada.

ll) Por conseguinte, de forma reiterada se aponta o erro de julgamento que vicia os parágrafos 5,9,11,12,13,14,15,16 e 17 dos Factos provados, que urge remover, julgando essa matéria não provada.

mm) Porque se fala do consciente, e inderrogável, propósito de cumprimento perfilhado pelos Recorrentes, ressalta o facto de estes tudo terem feito para proceder ao pagamento de acordo com as suas reais capacidades de pagamento, nunca sequer ter concebido a verificação de um ilícito criminal.

nn) Neste âmbito, o Tribunal o quo entendeu que não se apurou a data em que os Recorrentes diligenciaram a solicitação de um plano prestacional de pagamento, todavia, o facto de não se poder fixar uma data rigorosa, não equivale a poder se considerar que essa diligência é posterior à notificação prevista na alínea b), o n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, que constitui condição objetiva de punibilidade, como erradamente conclui o Tribunal a quo, pois que só pode ter sido anterior à mesma.

oo) Essa anterioridade, de per se, é por demais relevante para se aferir a conduta dos Recorrentes e a sua sujeição a sindicância penal, o que é tanto mais inequívoco quanto é certo que a candidatura ao SIREVE - comprovadamente demorada na sua apreciação (vide depoimento da testemunha J.Borges, que interveio diretamente nas respetivas negociações) - foi aceite por despacho do IAPMEI de 31.12.2012, o que implica concluir que o correspondente pedido tem de ser precedente.

pp) A receção das notificações para proceder ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através das correspondentes declarações, ocorreu em momento em que os Recorrentes já tinham diligenciado a apresentação de planos de pagamento para as mesmas.

qq) O próprio SIREVE engloba planos de pagamento anteriormente deferidos no contexto dos processos de execução fiscal que integram as prestações tributárias de março a setembro de 2012 - cfr. parágrafos 30 a 35 e 41 dos Factos provados. A sequência lógica e cronológica é, destarte, inequívoca.

rr) Quer isto dizer que a iniciativa para cumprimento das obrigações tributárias por parte da sociedade Recorrente é imperativamente anterior ao termo do prazo previsto por qualquer das notificações recebidas (prazo esse que nunca poderia ser inferior a 30 dias - cfr. art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT).

ss) Os atos materiais de cumprimento subsequente à data de vencimento da prestação, e antes da notificação prevista pela alínea b), do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, foram claramente provados pelas testemunhas N.Sousa e J.Borges, que intervieram de forma direta no processamento dos pedidos e nos contatos realizados para a tramitação dos mesmos. Qualquer dessas testemunhas referiu que os contactos e medidas adotadas para o pagamento em prestações foram anteriores a qualquer notificação para o efeito, bem como que foram anteriores ao SIREVE (estando provado que a aceitação pelo IAPMEI se sucedeu em 31.10.2012 e que neste foram englobados os planos anteriores, em que se incluíram as dívidas sobre que versam estes autos - cfr. parágrafos 30,31,32,33,34,35 e 36 dos Factos provados).

tt) Consequentemente, ficam viciados, por defeito, os pontos da matéria de facto em que se refere a dedução de planos de pagamento "em data não concretamente apurada", devendo os mesmos passar a ser coadjuvados com a expressão "mas antes de terminar o prazo constante do artigo 105.º, n.º 4, do RGIT" - o que justifica a reformulação dos parágrafos 34 e 35 dos Factos provados e dos parágrafos 8, 14 e 15 dos Factos não provados, em sentido oposto àquele que veio a ser julgado.

uu) Correlacionado com esta matéria, surge a inexistência de prova quanto às datas em que se consideraram em dívida os valores referentes às retenções determinados sobre os rendimentos da categoria B (cfr. parágrafo 19 dos Factos provados e parágrafo 1 dos Factos não provados).

vv) Não tendo sido provado o momento em que tais rendimentos foram pagos, afigura-se inequívoco que falha em absoluto a verificação In casu a condição de punibilidade prevista pelo artigo 105º, n.º 4, alínea a), do RGIT. Ademais, a ausência dessa prova e a não configuração de crime quanto aos montantes atinentes aos rendimentos da Categoria B implicará - em caso de manutenção do decidido (no que, salvo o devido respeito, não se concede, mas apenas se conjetura por cautela) - que o valor a pagar como objeto de condição de suspensão da execução terá de ser equivalentemente reduzido.

ww) Também exige reapreciação a circunstância de se ter dado como provado que os Recorrentes atuaram com dolo ou mera culpa, porquanto nunca sequer equacionaram o incumprimento, mas a mera mora no cumprimento.

xx) Os depoimentos prestados em audiência, designadamente pelas testemunhas N.Sousa, J.Borges e R.Ascensão, corroboram as declarações firmadas pelos aqui Recorrentes pessoas singulares, os quais, de forma esclarecida, asseveraram que nunca sequer representaram o não pagamento Devem, pois, ser reformulados os parágrafos 14,15,16 e 18 dos Factos Provados e os parágrafos 11, 19, 21, 22 e 23 dos Factos não provados, passando, respetivamente, a Factos não provados e Factos provados.

yy) Por fim, existem diversos pontos da matéria de facto que só por mero lapso podem manter-se como pigmento do acervo provado e não provado, como sucede, por exemplo, com o reconhecimento de que nenhum dos Recorrentes M.Lucas e S. Lucas se apropriou dos valores das retenções não entregues ao Estado, nem deles retirou benefício (cfr. parágrafo 2 dos Factos não provados), pois que tal fiel conclusão não se concilia, contudo, com o que parcialmente consta do parágrafo 17 dos Factos provados, pelo que urge retificar essa matéria, deixando de aí constar que os Recorrentes pessoas singulares fizeram seus os montantes das retenções não entregues oportunamente.

zz) Também nessa linha de contradição intrínseca se aponta a matéria constante do parágrafo 14 dos Factos não provados, uma vez que é inconcebível que o SIREVE tenha englobado planos de pagamento que não lhe sejam precedentes (cfr. parágrafos 32 a 35 dos Factos provados), e principalmente quando se assume como certo que as obrigações fiscais aqui em apreço foram objeto de planos de pagamento ulteriormente englobados no próprio plano estabelecido pelo SIREVE.

aaa) Sem prescindir de toda a impugnação acima enunciada, entendem os Recorrentes que contribui para uma melhor decisão da causa o aditamento de outros factos que, conjugados com os demais, permitem apreciar condignamente o concreto animas dos Recorrentes, concluindo, a final, pela não verificação dos elementos, objetivos e subjetivos, do tipo de crime aqui em causa.

bbb) Entre esses factos constam aqueles que foram debitados pelas testemunhas, em sintonia com o que fora declarado pelos Recorrentes pessoas singulares, quanto à conjuntura excecionalmente adversa que condicionou a atuação dos Recorrentes - como sejam a contração dos financiamentos e a asfixia ocasionada pela reestruturação da dívida imposta pela Banca, em momento subsequente a um avultado investimento em instalações e equipamentos operativos, assim como a redução vertiginosa das margens de lucro na concreta atividade desenvolvida pela sociedade Recorrente, em clima de feroz concorrência. Taís matérias encontram-se absolutamente provadas pelos ajuramentados depoimentos prestados em audiência de julgamento.

ccc) Relativamente ao agregado de factualidade considerada não provada, afigura-se evidente que grande parte do que aí consta advém de uma "dupla negativa", a qual atraiçoa a epígrafe de "Factos não provados", tanto mais que alguma dessa matéria está vertida, pela positiva, nos factos provados.

ddd) Integram-se nesses casos, os factos inscritos nos parágrafos 9,10,11 (quanto aos benefícios para os Recorrentes), 12 e 21 (também quanto aos referidos benefícios) - os quais devem ser liminarmente ser aniquilados.

eee) Também o que consta do parágrafo 13 dos Factos não provados está em contradição com o que se exibe no parágrafo 31 dos Factos Provados, devendo aquele ser absorvido por este.

fff) De qualquer forma, na generalidade essa matéria cruza-se, em contraponto, com a matéria provada, devendo dar-se como provados os factos plasmados nos parágrafos 4,5,6,7, 8,9 (dupla negativa), 10 (dupla negativa), 11,12 (dupla negativa), 14,15,16,17,18,19,20,21, 22 e 23 e reformulados os parágrafos 9 (passando a oração afirmativa), 10 (idem), 12 (idem), 13, todos dos Factos não provados, revogando-se o erro de julgamento que os inquina.

ggg) No enquadramento jurídico imputado aos Recorrentes foi enunciado em sede de pronúncia a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1,2 e 4, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, em conjugação com os artigos 30.º, n.º 2, e 79.º do CP, aplicáveis ex vi artigo 3.º, alínea a), do RGIT, tendo a sociedade aqui Recorrente, 3C - C.C.Center C. em D. e T., S.A., sido considerada responsável pela prática do sobredito crime, atento o disposto no artigo 7.º, n.º 1, do RGIT.

hhh) Segundo a condenação de que se recorre, a prática do referido crime fiscal pelos Recorrentes consubstanciou-se na não entrega, livre e consciente, à Autoridade Tributária das retenções realizadas sobre as remunerações de trabalhadores independentes e colaboradores da empresa Recorrente e sobre as rendas por esta pagas, respetivamente para efeitos de IRS e IRC, entre os meses de março e setembro do ano de 2012, gerando a não entrega dos valores descontados um prejuízo fiscal ao Estado Português e um concomitante benefício económico, em montante equivalente.

iii) O crime de abuso de confiança fiscal se encontra tipificado na lei como crime doloso, sendo o dolo configurado nos termos do artigo 14.º do CP.

jjj) Constitui facto basilar para os Recorrentes que não atuaram com dolo, nem com uma atuação culposa.

kkk) Os Recorrentes - como se deixou evidenciado no tocante à prova produzida e à reapreciação que sobre a mesma se pretende - nunca congeminaram uma situação de incumprimento, nem tal resultou dos contactos estabelecidos com a Administração Fiscal.

lll) O dolo, em qualquer das suas formas, ficou arredado da conduta de qualquer dos Recorrentes. Se assim não fosse, nem se compreenderia que ainda antes da notificação prevista pela alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, tenham diligenciado iniciativa para pagamento faseado - cfr. súmula de fls. 801 e 1066 e seguintes dos autos, data de aprovação do SIREVE e englobamento neste de planos precedentes.

mmm) Noutra vertente, a admitir-se que o crime fiscal aqui em causa é um crime de mera atividade, que se consome somente com a verificação dos seus elementos objetivos, a saber: obrigação de entrega e decurso do prazo, admite-se também um cristalino autismo da lei, ao caracterizar e penalizar criminalmente uma conduta destacando desta a sua casuística motivação, o elemento subjetivo do tipo de crime.

nnn) Um juízo de equidade, salvo o devido respeito, não permite apartar de uma valoração penal ambos os elementos distintivos de uma prática como merecedora de censura penal, quer o objetivo, quer o subjetivo.

ooo) Os Recorrentes não só não representaram como possível a não entrega efetiva e definitiva ao Estado dos valores das retenções feitas a título de IRS e de IRC, como não se conformaram com esse resultado, e muito menos atuaram com consciência e vontade de não proceder a essa entrega.

ppp) Isolando a intervenção da Recorrente S.Lucas, é fundamental dissociar a administração de direito da administração de facto, dado que a mesma habilita a conclusão de que a citada Recorrente não é agente do tipo de crime sob a égide do qual foi submetida a julgamento.

qqq) Não basta ao administrador conhecer as decisões e as dificuldades, nem tal fica prejudicado pela comunhão de assinatura, quando quem decide, efetivamente, não é quem subscreve a decisão.

rrr) Na situação sub judice, ficou demonstrado (ao contrário do que consta da douta sentença recorrida) que a Recorrente S. Lucas não tinha o domínio de facto, nem funcional, sobre a gestão económico-financeira da sociedade Recorrente, razão bastante para que se arredasse a mesma, abinitio, de qualquer responsabilização criminal.

sss) Dissipada a administração de facto, não podia a sentença recorrida deixar de, desde logo, julgar improcedente a pronúncia da Recorrente S.Lucas, determinando a sua absolvição, com as demais consequências legais.

ttt) Independentemente da absolvição da Recorrente S.Lucas por não congregar, do ponto de vista funcional e objetivo, reais poderes de disposição na gestão económico-financeira da Recorrente 3C - C.C.Center,S.A., é também certo que quer esta, quer qualquer dos demais Recorrentes, revelaram condutas que não podem traduzir a configuração do tipo de crime de abuso de confiança fiscal.

uuu) A atuação dos Recorrentes súbsume-se a um paradigmático estado de necessidade, entendido este como um direito, conforme se preconiza no artigo 34.º do Código Penal.

vvv) Sem dinheiro bastante para prover, contemporaneamente, à entrega atempada das retenções à Administração Tributária e ao pagamento dos vencimento de 700 colaboradores, o pagamento destas remunerações não pode deixar de se qualificar como meio adequado para afastar o perigo latente que ameaça os interesses juridicamente protegidos dos colaboradores ao trabalho (como postulado pela Constituição da República Portuguesa nos seus artigos 58.º e 59.º, n.º l, alínea a)), porquanto a situação de absoluta incapacidade económica da sociedade Recorrente não foi por si voluntariamente gerada, antes sendo conjuntural e dissecante de toda a economia envolvente, e porque o interesse dos colaboradores se reveste de superior interesse quando comparado com o interesse sacrificado - e principalmente porque esse interesse sob sacrifício apenas representa um sacrifício relativo (e não absoluto), por ser um mero retardamento de cumprimento, e não incumprimento, para além de que o predito cumprimento sempre é sancionado com coimas e juros (como, aliás, se tem comprovado pelo pagamento dos planos pela sociedade Recorrente - cfr. parágrafo 41 dos Factos provados e documento da Autoridade Tributária e Aduaneira de fls. 1108 e 1110), donde resulta ser razoável impor ao Estado -conhecedor da profunda recessão económica e até impulsionador de medidas de revitalização e recuperação das empresas em situação económica difícil ou de pré-insolvência, como sucede com o SIREVE - o momentâneo "sacrifício" do seu interesse em atenção à natureza e valor dos interesses ameaçados.

www) A atividade da sociedade Recorrente se concentra em call center, onde impera como matéria-prima absolutamente crucial a força de trabalho das pessoas que com ela colaboram, a par da manutenção da solução tecnológica de suporte, o que significa que o não pagamento das devidas contrapartidas económicas sempre eclodirá - até num mero juízo de lógica e de experiência comum - na imediata (natividade da empresa, geradora, por sua vez, da sua insolvência.

xxx) A insolvência de uma empresa como a Recorrente 3C - C. C. Center,S.A., que à data dos factos contava com cerca de 700 colaboradores, constituiria, de forma inexorável, um custo excecional para o Estado, a quem cumpriria suportar os custos do desemprego e que deixaria de contar, por exemplo, com as receitas fiscais referentes ao imposto sobre o valor acrescentado cobrado aos seus clientes (recordando-se aqui o depoimento da testemunha Dr. R.Ascensão - Revisor O. de C. da sociedade Recorrente - que referiu uma faturação da ordem dos €.8.000.000,00 em 2012, depois de em 2010 faturar cerca de € 10.000.000,00, que bem evidencia a ordem de grandeza de receitas fiscais mensalmente geradas pela mera manutenção da atividade desta empresa).

yyy) O direito de necessidade é, in casu, e nas especialíssimas circunstâncias em que se sucederam os factos reportados nos autos, de tutelar, porque inequívoco.

zzz) A conduta juridicamente desaprovada deve ceder perante a salvaguarda da natureza e valor dos interesses ameaçados, como sejam, no caso concreto, os postos de trabalho de cada um dos colaboradores da sociedade Recorrente e a concomitante subsistência económica dos respetivos agregados familiares, interesses esses que, a final, se reconduzem à proteção da dignidade da pessoa humana.

aaaa)O cumprimento da obrigação de pagamento dos rendimentos a que os colaboradores da Recorrente 3C - C. C. Center,S.A. têm direito se integra na esfera da integridade pessoal e familiar dos cidadãos, cuja tutela não pode ceder em função do não sacrifício do património do Estado, que se pretende erigir como democrático e de matriz social.

bbbb)A conduta omissiva imputada aos Recorrentes como ilícito de natureza fiscal convola-se em atuação excludente de ilicitude por direito de necessidade, na exata medida em que o perigo iminente de vetar os seus setecentos colaboradores ao desemprego deve exigir da sociedade Recorrente uma atuação condigna com a salvaguarda do seu enquadramento laboral e consequente subsistência económica dos próprios agregados familiares de cada um deles.

cccc)Por outro lado, mesmo que se considerasse inexistir fundamento para aferir um direito de necessidade, ainda assim a conduta dos Recorrentes não merece censura penal, por se estar na presença de um conflito de deveres, tal como prefigurado pelo artigo 31.º, n.º 2, alínea c), do CP, que configura causa excludente da ilicitude.

dddd)As obrigações fiscais de natureza patrimonial devem submeter-se ao dever de pagar os vencimentos dos colaboradores da Recorrente 3C - C.C.Center,S.A., porquanto também a salvaguarda destes se apresenta como um interesse da comunidade.

eeee)Deve isentar-se de ilicitude quem, sobrepondo o interesse dos seus colaboradores, pretere no tempo o pagamento das suas prestações tributárias, enquanto aquela opção for indispensável para a manutenção dos respetivos postos ocupacionais - como sucedeu, notória e comprovadamente, na situação em apreço.

ffff)Salvo o devido respeito, de nada vale proteger o erário público pelo pagamento prioritário dos tributos fiscais pelo tecido empresarial se, com esse pagamento, se determina, em paralelo, e na situação sob cogitação, o redireccionamento dos colaboradores da Recorrente 3C - C.C. Center, S.A. para o rol de desempregados que se sustentam no subsídio de desemprego, a que não são alheios os contribuintes, e se inibe o interesse da comunidade de usufruir das receitas que aquela sociedade debita aos seus clientes a título de imposto sobre o valor acrescentado, para além das demais contribuições a que está vinculada.

gggg)No caso em apreço estaremos na presença de interesses patrimoniais, por um lado, do Estado e, por outro lado, dos trabalhadores e prestadores de serviços da sociedade Recorrente, sendo inequívoco que os interesses patrimoniais destes, não sendo tutelados e protegidos, determinam, inevitavelmente, um prejuízo direto da coletividade, que passará a ter de suportar os custos emergentes da delapidação do erário público por via da atribuição e pagamento de subsídios de desemprego a centenas de colaboradores, a que acresce a impossibilidade de incrementar o plafonamento desse mesmo erário sem as receitas e contribuições fiscais angariadas pela sociedade Recorrente.

hhhh)A reserva do princípio da proporcionalidade, tal como constitucionalmente consagrado no artigo 18.º da Lei Fundamental, permite que, em caso de conflito de deveres, se enverede pela lesão de menor repercussão, o que, no caso em análise, impunha o pagamento de vencimentos aos cerca de 700 colaboradores da sociedade Recorrente em detrimento do pagamento meramente retardado, mas devidamente compensado (com coimas e juros), das obrigações fiscais.

iiii)Como exaustivamente foi propugnado pelos Recorrentes, nunca foi sequer considerada a hipótese de não pagamento dos tributos fiscais, razão pela qual, desde o primeiro momento, diligenciaram em ordem a estabelecer um plano de pagamentos adequado às suas capacidades económico-financeiras e que não paralisasse a sua atividade social. Precisamente porque se trata de um pagamento em mora, a Recorrente 3C - C.C.Center, S.A. não fica isenta do adicional pagamento dos elevados juros e quase galácticas coimas, pelo que o erário público se incrementa, ao invés de ser quantitativamente penalizado.

jjjj)Mesmo tendo o regime jurídico das infrações fiscais a natureza de direito penal especial, orientado para a defesa dos interesses tributários do Estado, é forçoso equacionar - numa perspetiva puramente casuística - que não surgem defraudadas as expetativas ressareitorias e compensatórias do Fisco, pois que recupera perante a sociedade Recorrente as receitas que lhe são devidas com substanciais acréscimos.

kkkk)O Estado deve considerar-se como um ente de boa-fé, a significar que não se compadece com tal natureza a punibilidade criminal de uma conduta de mora no cumprimento (ou mesmo de incumprimento) - com os irreversíveis efeitos demolidores que uma sentença condenatória causa na esfera jurídica dos administradores - quando uma sociedade, como a Recorrente 3C - C.C.Center, S.A., se apresenta a querer cumprir as suas obrigações que involuntariamente não logrou satisfazer no tempo próprio e é reconhecida pelo próprio Estado como uma empresa em situação económica difícil ou de iminente insolvência, mas suscetível de recuperação e revitalização, no contexto de um plano como o SIREVE.

llll)Ou seja, o Estado penaliza e arrasa uma empresa e seus administradores por via de um escrutínio penal, depois de, pelos mesmos factos, lhe ter concedido a garantia de poder satisfazer as suas obrigações de acordo com as suas possibilidades económico-financeiras depois de reconhecer a sua incapacidade nesse domínio, como se extrai da admissão da candidatura da Recorrente 3C - C.C. Center, S.A.ao SIREVE pelo IAPMEI e pela subsequente celebração de acordo.

mmmm)Por razões meramente atinentes à organização e processamento da Autoridade Tributária e Aduaneira, a que os Recorrentes são obviamente alheios, e ao facto de aquela ser credora da sociedade Recorrente, não é possível a estes imputar as quantias já pagas apenas aos montantes das retenções sindicadas neste procedimento, mas tal não pode inibir a eficiente prova de que as prestações tributárias em análise se incluem em expediente legal que habilita o pagamento em prestações, ao qual a sociedade Recorrente aderiu, por sua Iniciativa, que foi aceite e que esta cumpre.

nnnn)Na presença de deveres conflituantes, deve sufragar-se como causa excludente da ilicitude, nos termos do artigo 36.º do CP, a conduta dos Recorrentes que, perante deveres patrimoniais de índole (pelo menos) equivalente, procederam ao pagamento dos vencimentos dos seus cerca de setecentos colaboradores para poder manter a sociedade ativa e, consequentemente, pagar os seus tributos fiscais, com as devidas penalizações.

oooo)Estas causas de exclusão da ilicitude previstas pelo Código Penal são aplicáveis diretamente aos crimes Verifica-se causa de exclusão da ilicitude da conduta desenvolvida pelos Recorrentes, tanto mais que o ordenamento jurídico no seu conjunto - artigo 105.º, n.º 1, do RGIT e SIREVE, pelo menos - não avalizam a sua penalização criminal. Isto é, o próprio ordenamento jurídico, visto como um todo, não pode permitir que por um lado se apadrinhe e incentive a recuperação e revitalização económica de uma empresa com base no reconhecimento da sua incapacidade económlca-financeira e que, por outro lado, se aniquile essa empresa por não pagamento de dívida anterior emergente dessa mesmíssima insuficiência económica.

pppp)O próprio legislador, ao tipificar o crime de abuso de confiança fiscal (cuja génese, como já aqui se mencionou, remonta ao Regime Geral das Infrações Tributárias e Aduaneiras) nunca terá ajuizado, em prognose, uma situação de debilidade económica tão calamitosa, duradoura e extensa como aquela que se vive desde 2007, o que implica encetar uma interpretação atualista do normativo, isto é, do artigo 105.º do RGIT, sem que se proceda à sua "cega" aplicação literal.

qqqq)A natureza do próprio direito penal deve ser assumida, e concretizada, como um direito de carácter subsidiário, de ultima ratio. Condenando-se os Recorrentes pelo crime de abuso de confiança fiscal, como sentenciado pelo Digmo. Tribunal de primeira instância, projeta-se o direito penal para direito principal, o que é inconcebível num Estado de Direito Democrático.

rrrr)As causas de exclusão de ilicitude têm por escopo estabelecer e definir os limites dentro dos quais se admite como lícita a lesão de um bem jurídico tutelado pelo direito penal, participando, assim, da ordem axiológica constitucional, a qual deve fornecer os critérios decisivos para a determinação da juridicidade e, por conseguinte, para a fixação dos princípios gerais da justificação.

ssss)A CRP estabelece no seu artigo 18.º, a par do direito fundamental à retribuição do trabalho (art. 59.º da CRP) e do dever de pagar impostos (arts. 103.º e 104.º da CRP), o princípio da proporcionalidade sempre que se verifica uma lesão de direitos, ou interesses conflituantes, como sucede no caso narrado nestes autos. Essa proporcionalidade obriga a admitir o sacrifício de um direito, ainda que não o aniquilando, em detrimento, ou abono, de outro equivalente.

tttt)Consabidamente, o fundamento primacial da causa de exclusão da ilicitude perante um conflito de deveres decalca-se na impossibilidade de cumprimento tempestivo ou simultâneo de deveres de agir que se demonstram em colisão, e na consequente imperatividade de se conferir prevalência a um em sacrifício de outro.

uuuu)Revelando-se tal cumprimento simultâneo e unânime impossível, é impreterível uma hierarquização dos deveres conflituantes, mediante avaliação da sua natureza e importância para o desiderato final de cumprimento integral, ainda que quantitativamente penalizado, desses deveres.

vvvv)A lei hão configura critérios de escolha que permitam uma hierarquização orientada dos deveres em conflito, pelo que é ao particular obrigado a deveres equivalentes que é imposta pela ordem jurídica a prerrogativa da mesma.

wwww)E não se diga que o facto de a não entrega das retenções constituir crime consubstancia esse critério orientador, pois, como se sabe, também o Código do Trabalho prevê pena privativa da liberdade quando o empregador em situação de falta de pagamento de retribuições efetuar pagamentos a outros credores - cfr. artigo 324.º do Código do Trabalho.

xxxx)Tendo em conta os bens jurídicos protegidos - de índole patrimonial - e a importância de cada um dos deveres perante os seus concretos titulares (Estado e trabalhadores), bem como o propósito de efetivo cumprimento de ambos os deveres, ainda que em momentos distintos, deve entender-se que a conduta dos Recorrentes - de auto-preservação da empresa e de garantia de emprego dos seus colaboradores - não pode deixar de ser destinatária de uma patente exclusão de ilicitude.

yyyy)O direito a salvaguardar, cumprindo o correlativo dever, é o da própria existência humana, garantida pela retribuição do trabalho prestado, e não um direito próprio de quem cumpre o seu dever de retribuir. Quer isto dizer que a sociedade Recorrente, ao proceder ao pagamento do vencimento dos seus colaboradores, não garante meramente um interesse próprio, mas essencialmente um interesse superior: o da dignidade e existência humana.

zzzz)Na presença dos princípios ético-sociais vigentes na comunidade, a extensão do sacrifício imposto e a extensão e premência do perigo existente, não pode o dever de entregar prestações tributárias apresentar-se como mais relevante que o dever de retribuir o trabalho prestado.

aaaaa)A apreciação equitativa da situação dos autos e o específico circunstancialismo dos factos, deve, pois, revelar que a conduta dos Recorrentes comporta causa neutralizadora de qualquer ilicitude. A não se entender assim, surge violado, por incorreta interpretação e aplicação, o disposto no artigo 36.º do CP, uma vez que se verificam taxativamente os respetivos requisitos.

bbbbb)Ao não determinar a absolvição dos Recorrentes pela prática do crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, proferindo sentença absolutória, o Tribunal a quo, para além dos erros de julgamento quanto à matéria de facto, incorreu na violação dos artigos 14.º, 31.º, n.º 2, alínea c), 34.º e 36.º do CP e do artigo 105.º do RGIT, por errada interpretação e aplicação.

ccccc)Subsidiariamente, é de entender que - a admitir-se uma condenação (hipótese que se repudia, mas que se suscita por cautela) - a medida da pena fixada ao Recorrente M.Lucas é por demais excessiva, pois que, atentos todos os factos, conjunturais e societários, que se alinharam no presente recurso e que as testemunhas e documentos fidedignamente reproduzem, bem como as especialíssimas circunstâncias adversas em que esses factos ocorreram e a motivação subjacente ao comportamento, a acrescer à idade (completando 76 anos em 29.09.2015), condições pessoais, personalidade e postura do Recorrente [vide declarações do Recorrente e depoimentos das testemunhas R.Ascensão, J. Borges, D.Thiesa, C.Fernandes, N.Sousa e J.Guerra), não pode deixar de se entender que uma pena de dois anos de prisão, apenas suspensa na sua execução sob condição de pagamento do montante de € 143.075,90, que a sociedade Recorrente deve, é excecionalmente gravosa e penalizadora.

ddddd)Merece, assim, revogação, mediante a aplicação de uma pena bastante mais mitigada, em que a censura penal e a mera ameaça desta como exigência de prevenção, geral e especial, são tuteladas sem que se coloque em causa a punibilidade da conduta.

eeeee)Entende-se, em síntese, que a aplicação de uma pena de multa ao Recorrente M.Lucas se afigura bastante, em caso limite de condenação, ao desiderato da tutela criminal.

fffff)Ao fixar a medida da pena em dois anos de prisão para o Recorrente M.Lucas, o Tribunal a quo preteriu o disposto nos artigos 14.º, n.º 1, e 15.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, bem como os ditames propugnados pelo acórdão n.º 8/2012 de fixação de jurisprudência proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça (publicado na I Série do Diário da Republica, n.º 206, de 24 de outubro de 2012), 50.º, n.º 1,70.º e 71.º, n.ºs 1 e 2, do CP.

Termos em que,

Sempre com o mui douto suprimento de V. Exas.,

Se requer seja concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo e absolvendo-se, por consequência, os Recorrentes da prática do crime continuado de abuso de confiança fiscal, por não se encontrarem verificados os elementos, objetivo e subjetivo, do referido tipo de crime ou, caso assim não se entenda, por exclusão da ilicitude de conduta prevaricante de qualquer dos Recorrentes, subsidiariamente se peticionando a redução da medida da pena, tudo com as demais consequências legais, como é de elementar JUSTIÇA.

3. O Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu à motivação de recurso, concluindo por lhe dever ser negado provimento.

4. Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

5. Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.

6. Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO.

1. Âmbito do Recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.

No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:

Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento.

Vício de contradição insanável da fundamentação.

Enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos/verificação dos pressupostos da actuação em estado

de necessidade, direito de necessidade ou conflito de deveres.

Desadequação da pena aplicada ao arguido M.Lucas.

2. A Decisão Recorrida

O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):

-A sociedade arguida "3 C - C.C.Center - C. em D. e T., S.A.", contribuinte fiscal nº 5...00, é uma sociedade anónima que tem por objecto a prestação de serviços de telecomunicações, designadamente, telemarketing, marketing directo, telemática, bem como a consultadoria e formação nas áreas de difusão e telecomunicações.

-Os arguidos M.Lucas e S.Piteira, no ano de 2012, exerciam as funções de administradores da sociedade arguida, tomando estes todas as decisões referentes ao destino da mesma.

- Entre Março e Setembro de 2012, a sociedade arguida teve ao seu serviço um número indeterminado de trabalhadores dependentes, aos quais pagou mensalmente as remunerações acordadas nos termos dos contratos celebrados com os mesmos, remunerações essas sujeitas a I.R.S., bem como efectuou pagamentos rendas aos seus senhorios (pessoas singulares e colectivas).

-A primeira arguida estava obrigada a reter o imposto dos rendimentos no momento do respectivo pagamento e a entregá-lo ao Fisco, até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeita o imposto.

-Entre Março e Setembro de 2012, os arguidos M.Lucas e S. Piteira, em representação da sociedade arguida, decidiram que não cumpririam as obrigações de entregar à Administração Fiscal as quantias monetárias referentes aos impostos que esta reteve sobre os rendimentos que pagou, sempre que tal se mostrasse mais favorável à empresa em termos financeiros.

-Assim, a sociedade arguida, sempre representada pelos arguidos M.Lucas e S.Piteira, entre Março e Setembro de 2012, procedeu mensalmente a descontos no montante das remunerações que pagou aos seus trabalhadores, bem como no montante das rendas por si pagas, para efeitos de I.R.S. e IRC, nos termos referidos supra, no valor do imposto devido, ficando com a parcela descontada em seu poder.

-Os arguidos e a sociedade arguida não entregaram ao Fisco, designadamente, as quantias, que a seguir se discriminam, descontadas nos termos referidos no número antecedente, até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitava o imposto, como era sua obrigação, nem nos 90 dias seguintes ao termo daqueles prazos, nem posteriormente, delas se apoderando.

PeríodoImpostoNatureza dos

RendimentosValor das retenções na fonteData limite de entrega ao Estado.

2012

03IRSCATEGORIA-

CATEGORIA-F

119,54 €

TOTAL

IRCCATEGORIA-

-F 2.429,30 €

TOTAL

2012

04 IRSCATEGORIA-

-A

23. 674,00 €

21- 05-2012

CATEGORIA-

-F 119,54 €

TOTAL 23 793,54 €

IRCCATEGORIA-

-F

TOTAL 2.429,30 €

2012

05 IRSCATEGORIA-

-A 24.967,00 € 20-06-2012

CATEGORIA-

-F

TOTAL

25 086,54 €

TOTAL

2. 429,30 €

2012

06IRSCATEGORIA- -A 27.141,00 € 20-07-2812

CATEGORIA- -B 1.066,91 €

TOTAL

27 260,54 €

IRCCATEGORIA-

TOTAL

2. 429,30 €

2012

07 IRSCATEGORIA- A 28.415,00 € 20-08-2012

CATEGORIA F

TOTAL28 534,54 €

IRCCATEGORIA /F 2.429,30 €

TOTAL 2.429,30 €

2012

08IRSCATEGORIA /A14.737,00 € 20-01-2012

CATEGORIA/F 123,23 €

IRCCATEGORIA-F 2.429,30 €

TOTAL 2.429,30 €

2012

09 IRSCATEGORIA-A 14.064,00 € 20-10-2012

CATEGORIA-F 119,54

TOTAL 14.604,83

IRCCATEGORIA-F 2.429,30

TOTAL 14 183,54

Total 173 188,57€

-Ou seja, os arguidos M.Lucas e S.Piteira não entregaram à administração Tributária a quantia global de 173 188,57 Euros.

-Antes optaram, deliberada e conscientemente, em a utilizar no pagamento a outros credores da "3 C - C.C.Center - C. em D. e T., S.A.", nomeadamente a fornecedores e a trabalhadores.

-Após terem sido notificados para o efeito, nem os arguidos M. Lucas e S.Piteira, nem a sociedade arguida, efectuaram o respectivo pagamento das quantias em falta, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias.

-Os arguidos M.Lucas e S.Piteira fizeram da sociedade arguida os referidos montantes não entregues à administração fiscal, a título de IRS e IRC, integrando-os no património da sociedade, que gastaram em proveito da mesma, usando-os para prosseguir outros fins e interesses da empresa, nomeadamente o pagamento de outras dívidas a outros credores que não o Fisco, bem sabendo que as quantias monetárias retidas não pertenciam à sociedade de que eram representantes.

-Actuaram os arguidos M.Lucas e S.Piteira, de modo idêntico e reiterado de todas as vezes que não efectuaram a entrega à Administração Fiscal das quantias monetárias retidas nos rendimentos por si pagos e das quantias monetárias que pagaram a título de rendas, devidas pela sociedade.

-No período ao qual respeitam os factos referidos supra, deixaram os arguidos M.Lucas e S.Piteira de cumprir com a obrigação de entregar as quantias devida, a título de I.R.S. e I.R.C., sempre que tal incumprimento se mostrasse em termos financeiros mais favorável à sociedade.

-Na sua actuação como representantes da primeira arguida, nos termos referidos supra, agiram sempre os arguidos M.Lucas e S. Piteira com consciência de que era obrigação da empresa entregar ao Fisco as quantias cuja retenção efectuaram, para posterior pagamento de I.RS. e I.RC. devido.

-Consciência que não impediu os arguidos de decidir não cumprir as suas referidas obrigações fiscais.

-Os arguidos M.Lucas e S.Piteira actuaram de forma voluntária, livre e consciente, na qualidade de administradores da primeira arguida, em nome e no interesse e desta, com a intenção de assim alcançar para a sociedade, como alcançaram, benefícios económicos indevidos, à custa da defraudação da Fazenda Nacional.

-Efectivamente, com a sua conduta, os arguidos M.Lucas e S. Piteira causaram um prejuízo fiscal ao Estado Português, uma vez que fizeram seus e da sociedade arguida, os montantes em questão, que bem sabiam não pertencerem à sociedade de que eram representantes, mas ao Estado.

-Bem sabiam que as condutas eram proibidas e punidas por lei.

-Os arguidos enquanto administradores da sociedade arguida, em data não concretamente apurada, procederam ao pagamento aos seus colaboradores de rendimentos da categoria B, facturados entre os meses de Março e Setembro de 2012 e relativamente aos quais retiveram I.R.S. nos seguintes valores:

. Março de 2012

678,43 Euros;

. Abril de 2012

936,88 Euros;

. Maio de 2012 - 878,13 Euros;

. Junho de 2012 - 1 066,91 Euros;

. Julho de 2012 - 1 418,09 Euros;

. Agosto de 2012 - 1 059,07 Euros;

. Setembro de 2012 - 421,29 Euros;

-No âmbito dos planos de pagamentos em prestações vigentes, relativamente a Marco de 2012 encontra-se pagos 5 734,27 Euros e em dívida 19 841,69 Euros, a Abril 2012 encontram-se pagos

6 089,28 Euros e em dívida 21 070,44 Euros, a Maio de 2012 encontram-se pagos 6 366,09 Euros e em dívida 22 027,88 Euros, a Junho de 2012 encontram-se pagos 6 895,76 Euros e em dívida 23 860,99 Euros, a Julho de 2012 encontram-se pagos 5 486,86 Euros e em dívida 26 895,07 Euros, a Agosto de 2012 encontram-se pagos 3 107,55 Euros e em dívida 15 232,05 Euros e a Setembro 17 034,13 Euros encontram-se pagos 2 886,35 Euros e em dívida 14 147,78 Euros.

-No exercício de 2013 a sociedade arguida declarou em sede de IRC um prejuízo fiscal no valor de 176 676,57 Euros.

-O arguido M.Alfredo de J.H.Lucas foi julgado e condenado:

. no processo nº 2977/05.OTDLSB, por sentença de 07.07.2011, transitada em julgado em 15.10.2012, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 50 Euros;

. no processo nº 43/13.4IDLSB, por sentença de 07.01.2014, transitada em julgado em 26.06.2014, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, tendo sido dispensado de pena.

-O arguido é administrador da sociedade arguida, não recebendo remuneração da mesma, auferindo cerca de 5 427,10 Euros de vencimento relativamente a uma outra sociedade, é casado, a sua mulher é doméstica e vive em casa própria, suportando a prestação mensal de cerca de 2 000 Euros, relativa a empréstimo bancário contraído para aquisição da mesma.

-O arguido tem 11 anos de escolaridade como habilitações literárias.

-O arguido declarou em sede de IRS como rendimentos da categoria A o valor de 142 660 Euros, relativamente a 2013 e 2014, auferindo em 31.01.2015 o valor líquido de 5 427,10 Euros a título de vencimento.

-A arguida foi julgada e condenada no processo nº 43/13.4IDLSB, por sentença de 07.01.2014, transitada em julgado em 26.06.2014, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, tendo sido dispensado de pena.

-A arguida, licenciada, é viúva, administradora da sociedade arguida, aufere enquanto tal cerca de 800 Euros, com direito a veículo, combustível e ajudas de custo, tem duas filhas, uma menor a cargo e reside em casa arrendada paga pelo arguido, seu pai.

-A arguida declarou em sede de IRS como rendimento de trabalho dependente e pensões o valor global de 14 158,55 Euros.

-Os arguidos são considerados por aqueles com quem bem se relacionam como pessoas honestas, trabalhadores.

-A sociedade arguida, da qual os arguidos M.Lucas e S.Piteira são administradores, candidatou-se ao SIREVE (Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial), aprovado pelo Decreto-Lei nº 178/2012, de 3 de Agosto, expediente esse que se apresenta como um instrumento para uma estratégia de recuperação e viabilização de empresas em situação económica difícil.

-Esse plano de pagamento em prestações foi aceite pelo IAPMEI por despacho datado de 31.10.2012 e então iniciado o processo, tendo sido objecto de acordo em 28.08.2013, bem como de prestação de garantias por parte da sociedade aqui arguida, e encontra-se em cumprimento.

-No cômputo do convencionado pagamento em curso, integram-se os seguintes processos de execução fiscal:

3255201201051113

3255201201077210

3255201201082396

3255201201086758

3255201201094335

3255201201104551 e

3255201201126776

-Sendo que os mencionados processos de execução fiscal correspondem às prestações tributárias sobre que versam os presentes autos, ou seja, às retenções referentes aos meses de Março a Setembro de 2012, como se segue: 3255201201051113 (Março/2012); 3255201201077210 (Abril/2012); 3255201201082396 (Maio/2012); 3255201201086758 (Junho/2012); 3255201201094335 (Julho/2012); 3255201201104551 (Agosto/2012); e 3255201201126776 (Setembro/2012).

-A sociedade arguida, em data não concretamente apurada, formulou planos de pagamento no âmbito dos citados processos de execução fiscal, instaurados na sequência do não pagamento oportuno das obrigações fiscais neles plasmadas.

-Esses planos de pagamento, denominados Plano 199 (abrangendo os meses de Março a Junho de 2012), Plano 147 (mês de Julho de 2012), Plano 146 (mês de agosto de 2012) e Plano 145 (mês de Setembro de 2012), vieram a ser englobados no sobre dito programa aprovado no domínio do SIREVE, sendo refeitos os planos prestacionais e passando os mesmos a denominarem-se Plano 534 (que passou a integrar os Planos 145, 146 e 147), Plano 535 e Plano 536 (que passou a integrar o Plano 199), com sujeição do processo a suspensão interlocutória temporária.

-Às notificações para proceder ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, sucederam-se, em data não concretamente apurada, diligências para se obter um correspectivo pagamento em prestações - pretensão essa que veio a ser deferida pela Administração Tributária.

-Os arguidos deparam-se com a crise económica geral numa época em que a sociedade arguida dependia de financiamento e tinha realizado investimento recente em instalações para fazer face àquelas que pareciam adivinhar-se ser as necessidades do mercado expectativas essas que resultaram defraudadas pela crise económica geral entretanto surgida.

-A sociedade arguida só se manteve activa com o empenho e dedicação diária de todos os seus colaboradores.

-Os arguidos pretendem a sua liquidação total das suas dívidas e a subsequente recuperação e revitalização da empresa.

-A sociedade arguida, representada pelos arguidos pessoas singulares tem vindo a fazer decrescer as suas dívidas perante o Estado e perante terceiros, assim como o seu contencioso.

-A sociedade arguida procede ao pagamento faseado dos valores englobados em dívida à Autoridade Tributária e Aduaneira, o mesmo sucedendo com os demais credores.

Quanto aos factos não provados, considerou o seguinte (transcrição):

Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa articulados na acusação, na contestação ou alegados em audiência que não se encontrem descritos como provados ou que se mostrem em oposição aos provados ou prejudicados por estes e para além de meras conclusões, exposição de motivos e matéria de direito, nomeadamente que:

-A sociedade arguida, representada pelos arguidos entre os meses de Março e Setembro de 2012 procedeu pagamento dos seguintes rendimentos da categoria B:

. Março de 2012 – 678,43 Euros até 20.04.2012;

. Abril de 2012 – 936,88 Euros até 21.05.2012;

. Maio de 2012 – 878,13 Euros até 20.06.2012;

. Junho de 2012 – 1 066,91 Euros até 20.07.2012;

. Julho de 2012 - 1418,09 Euros até 20.082012;

. Agosto de 2012 – 1 059,07 Euros até 20.08.012;

. Setembro de 2012 – 421,29 Euros até 20.10.2012;

-Os arguidos se apropriaram pessoalmente de qualquer das quantias consideradas provadas como retidas a título de imposto.

-Os arguidos agiram motivados pela circunstância de não terem sido, durante esse período de tempo, alvo de qualquer inspecção tributária, confiando na morosidade da actuação da administração fiscal, aproveitando a oportunidade favorável à prática de tais actos.

-Os arguidos M.Lucas e S.Piteira, independentemente da forma de obrigar a sociedade de que são administradores, comportam e comportavam à data dos factos sob a sua alçada e gestão pelouros distintos, pelo que qualquer decisão atinente à actividade da sociedade aqui arguida e ao seu destino, não replica a intervenção e vontade do administrador que não detém o pelouro em causa, como sucede com a área financeira, em causa nestes autos.

-O pelouro financeiro não se encontrava confiado, à data dos factos à arguida S.Piteira, não tendo esta qualquer responsabilidade material e de facto sobre as opções adoptadas nesse domínio, sendo, de resto, alheia às decisões a que não se encontrasse funcionalmente adstrita (v.g. de natureza económico-financeira).

-A arguida S.Lucas não é sequer detentora do pelouro financeiro da sociedade arguida, à mesma não competindo decidir sobre a gestão da tesouraria daquela ou acompanhar e intervir, efectiva e activamente, sobre o processamento de quaisquer pagamentos da mesma, para o qual tão pouco contribui.

-Nenhum dos arguidos decidiu, por si ou em conjunto, que não cumpria a obrigação de entregar à Administração Fiscal as quantias referentes aos impostos que a sociedade arguida reteve sobre os rendimentos e rendas que pagou, sempre que tal se mostrasse mais favorável à empresa em termos financeiros.

-Antes de serem notificados para o efeito, nos termos previstos pelo artigo 105º, nº 1, alínea b), do RGIT, os arguidos diligenciaram a obtenção de uma forma de pagamento voluntário e fraccionado das suas prestações tributárias em atraso em causa nos presentes autos.

-Nenhum dos arguidos se locupletou, nem se pretendeu locupletar, com os valores referentes às retenções tidas por não entregues, nem por via destas obtiveram benefício económico.

-Nunca os arguidos actuaram motivados pela insinuada circunstância de não terem sido o objecto de uma inspecção tributária, nem confiaram numa alegada morosidade da actuação da Administração Fiscal, e muito menos agiram no pressuposto de existir uma oportunidade favorável à prática de actos de suposto incumprimento de obrigação de entrega das quantias atinentes a IRS e a IRC, prática essa que, aliás, não se coaduna com os princípios de integridade que presidem à actuação e motivação dos arguidos e à sua formação e postura social.

-Os arguidos M.Lucas e S.Piteira nunca actuaram com a intenção de alcançar para si e/ou para a sociedade arguida de que são administradores benefícios económicos indevidos à custa da defraudação da Fazenda Nacional, nem nunca pretenderam apropriar-se ou apoderar-se de quantias que não lhes sejam legitimamente devidas.

-Os arguidos não angariaram vantagens económicas com a não entrega oportuna de valores retidos.

-O Plano de revitalização SIREVE de pagamento em prestações foi aprovado pelo IAPMEI por despacho datado de 31.10.2012,

-A sociedade arguida, em data anterior à proposta apresentada no contexto do SIREVE, formulou planos de pagamento no âmbito dos citados processos de execução fiscal, instaurados na sequência do não pagamento oportuno das obrigações fiscais neles plasmadas.

-A sociedade arguida praticou actos materiais de cumprimento das suas prestações tributárias, antes de decorrido o prazo de 30 dias consagrado na alínea b) do nº 4 do artigo 105.° do RGIT.

-Têm também por certo e inequívoco que aos arguidos não foi facultada alternativa possível para actuar como actuaram - sempre orientados por um espírito de cumprimento das prestações a que se encontram compelidos por lei.

-Os arguidos nunca tiveram como escopo a angariação de riqueza, mas apenas e tão só a mera subsistência da sua actividade num contexto para tanto hostil e inédita.

-Só a manutenção da actividade da sociedade arguida permitiu, e permite, o pagamento das suas obrigações de natureza fiscal.

-Ou seja, nunca os arguidos quiseram fazer seus, directa ou indirectamente, nem nunca fizeram seus, os tributos não entregues, nem nunca sequer admitiram como possível que os mesmos se qualificassem como passíveis de incumprimento definitivo.

-Ao invés, tudo fizeram, e tudo fazem, para cumprir com as suas obrigações tributárias, ainda que com os acréscimos penalizadores associados à sua mora.

-Não se verifica, em suma, qualquer vontade deliberada e consciente de qualquer dos arguidos no sentido de fazerem seus os montantes referentes a retenções operadas sobre rendimentos e rendas, nem nunca decidiram ou deliberaram nesse sentido e/ou com esse fim, e muito menos obtiveram algum benefício económico pelo atraso no cumprimento das suas obrigações de entrega das retenções realizadas, facto ainda mais pertinente no caso dos arguidos pessoas singulares, que, na sua esfera jurídica singular e particular, não acederam aos valores em causa, limitando-se a prosseguir a sua actividade com o único objectivo de poder pagar todos os créditos, em especial os tributários, que lhes sejam, ou fossem, exigíveis.

-Para os arguidos o cenário de não pagamento ao Estado nunca existiu, nem existe, porquanto jamais se admitiu, nem se admite, a hipótese de que o atraso se consolidasse, ou consolide, como não pagamento.

-Não se vislumbra na actuação dos arguidos qualquer vontade ou conformação da sua vontade com a não entrega de valores legalmente retidos e/ou com o não pagamento dos tributos devidos.

Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):

Foi determinante para a convicção do Tribunal, a análise crítica e conjugada:

.das declarações da arguida a qual descreveu a actividade da sociedade arguida, nomeadamente as dificuldades económicas e financeiras da mesma, essencialmente a partir de 2009 em consequência da conhecida crise económica geral; embora administradora de direito da sociedade arguida, exerce funções de facto no pelouro dos recursos humanos, tecnológico e estrutural, encontrando-se atribuído ao arguido o pelouro financeiro e comercial; a sociedade arguida tinha duas instalações físicas, sendo que atento o elevado custo das rendas, decidiram mudar as mesmas para uma só instalação, com renda mais baixa, mas que importou um elevado investimento, o que juntamente com a crise financeira, determinou dificuldades de tesouraria; a sociedade arguida está no mercado há cerca de 12 anos; na sequência das dificuldades financeiras que se verificaram, procederam à reestruturação da sociedade arguida; mais referiu que o não pagamento do IRS no prazo devido era a único modo para obstar ao encerramento da sociedade arguida, com os inerentes custos a suportar; mais descreveu as suas condições económicas e pessoais;

.das declarações do arguido o qual começou por descrever a crise financeira geral ocorrida, sendo que sempre pagou os salários aos trabalhadores; aguentaram 2009, 2010 e em 2011 começaram fraquejar, sempre acreditando na empresa; tinham cerca de 700 trabalhadores; tentaram tudo com vista à resolução do problema junto dos credores, nomeadamente conseguindo pagamentos em prestações; os clientes consideram a sociedade arguida a melhor prestadora de serviços na área; atenta a sua idade solicitou ajuda à arguida, sua filha; comunicou à arguida a situação económica e financeira da sociedade arguida; a arguida nada tem a ver com a gestão financeira, solicitando-lhe para seguirem a gestão que entendeu como certa para não encerrarem; neste momento já estão a começar a recuperar; a arguida está na sociedade arguida desde 2009, 2010; reafirma as dificuldades da gestão financeira da sociedade arguida, nomeadamente no que concerne à mudança de instalações com vista à diminuição de custos com rendas; sempre tentaram pagar as dívidas, sendo que antes do último plano de pagamento já existia outro; deu garantias pessoais para viabilizar o pagamento em prestações; espera vir a conseguir um contrato de 27 milhões que lhe permita em 3 anos pagar todas as dívidas; alude à elevada concorrência e ao “esmagamento” das margens de lucro; embora administrador da sociedade arguida, nunca auferiu rendimentos ou salários da mesma; mais descreveu as suas condições económicas e pessoais;

.do depoimento da testemunha N.A.A.F.Sousa, técnico o... de c... da sociedade arguida desde 2007 até hoje; utilizam um sistema integrado de informação; o departamento de recursos humanos determina os valores a pagar a título vencimentos que por sua vez comunica ao departamento financeiro, sendo que os montantes líquidos foram pagos, tal como as rendas em causa; recorda-se de uma inspecção tributária em 2012, Maio, Junho, que versou 2008 e 2009, da qual resultaram pequenos ajustamentos contabilísticos; a sociedade arguida efectuou um elevado investimento aquando da mudança de instalações de forma a concentrar a actividade num único edifício com redução de custos; alude a um primeiro plano de pagamento das dívidas em prestações, o qual foi englobado nos planos de pagamentos ora vigentes; neste momento existem três planos de pagamento, sendo que as dívidas ora em causa estão incluídas em dois planos de pagamentos;

.do depoimento da testemunha R.A.Joaquim, d... de i...-estruturas, o qual referiu que trabalha na sociedade arguida desde cerca de 2002; refere espontaneamente que as ordens da administração da sociedade arguida são dadas por ambos os arguidos, embora a sua área seja mais ligada à arguida, referindo então a divisão de pelouros entre os arguidos; os ordenados foram sempre pagos, sendo que tem noção das dificuldades económicas e financeiras que se verificam; em 2012 os directores acordaram numa descida de salários em 2012 e durante cerca de um ano;

.do depoimento da testemunha M.A.A.V.Pacheco, a qual recebeu salários pagos pela sociedade arguida através de transferência bancária, constando dos respectivos recibos a retenção de IRS; não demonstrou qualquer outro conhecimento sobre os factos acusatórios;

.do depoimento da testemunha R.A.C.P.Guerreiro, supervisora desde Janeiro de 2005 na sociedade arguida, a qual confirmou o pagamento de salários através de transferência bancária; referiu-se espontaneamente aos arguidos como os seus patrões, embora referindo a divisão de funções entre os arguidos;

.do depoimento da testemunha F.M.R.Cabral, a qual recebeu salários pagos pela sociedade arguida através de transferência bancária, constando dos respectivos recibos a retenção de IRS; não demonstrou qualquer outro conhecimento sobre os factos acusatórios;

.do depoimento da testemunha C.R.Fernandes, I...T..., o qual esclareceu o tribunal sobre a metodologia utilizada na determinação dos montantes em dívida, nomeadamente a análise de elementos contabilísticos, balancetes e extractos de conta; confrontado com o relatório de fls. 798 a 814, por si subscrito, confirma o mesmo, prestando contudo esclarecimentos sobre o seu teor nomeadamente no que concerne ao facto de não poder afirmar quando foi efectuado o pagamento dos montantes relativos a rendimentos de categoria B; a sociedade arguida encontra-se a pagar a quantia em dívida no âmbito de planos de pagamentos em prestações, referindo as quantias pagas e em dívida; relativamente à categoria B refere que não conseguiu determinar quando foi efectuado o pagamento, explicando porquê com referência aos documentos juntos aos autos e referidos no relatório do qual é subscritor; mais esclareceu o tribunal sobre os montantes pagos;

.do depoimento da testemunha C.A.P.Inocêncio, o qual se relaciona profissionalmente com a sociedade arguida, sendo que a empresa que representa fornece material informático àquela; enquanto credor de uma dívida da sociedade arguida, referiu as dificuldades financeiras da mesma em cumprir com o contrato no que concerne a pagamentos, em consequência da crise económica geral, o que determinou a renegociação da dívida;

.do depoimento da testemunha R.G.Ascensão, revisor o... de c... da sociedade arguida; em 2010 a sociedade arguida facturou mais de 10 405 milhões de Euros, 8 800 milhões de Euros em 2011 e 8 159 milhões em 2012; o indevidamente bancário era de 3 136 milhões de 2010, 2 191 milhões em 2011 e de 1 674 milhões Euros em 2012, o que conjugadamente com as dificuldades da obtenção de novos financiamentos determinou a existência de dificuldades financeiras, com 2 400 milhões de Euros de capitais próprios negativos, aludindo à falência técnica daquela; refere a diminuição do salário da administração, nada concretizando; em 2012 todas as dívidas aos fiscais estavam já sujeitas a plano de pagamentos, tal como à segurança social; mais descreveu a forma como considera os arguidos, caso contrário não seria revisor oficial de contas da sociedade arguida;

.do depoimento da testemunha J.M.C.Borges, d... f... da sociedade arguida, na qual trabalha desde Abril de 2010, embora primeiro como assessor do Conselho de Administração; o arguido M... Lucas tem o pelouro financeiro e a arguida de recursos humanos e tecnológico; descreveu a situação económica e pessoal da sociedade arguida referindo que em 2010 a sociedade arguida tinha já um défice de tesouraria de 120 000 Euros, impondo-se a correcção de tal situação; a diminuição de financiamento bancário agravou as dificuldades de tesouraria; em 2012 diminuíram salários de administração; mais referiu os planos de pagamento das dívidas fiscais em prestações;

.do depoimento M.F.M.L.Almeida, escriturária da sociedade arguida; a arguida está mais com a parte técnica e recursos humanos e operacional e o arguido com a parte financeira; refere as dificuldades financeiras da sociedade arguida; o técnico oficial de contas aquando do aparecimento das dívidas logo se deslocava à Administração; toda a informação é reportada à administração;

.do depoimento da testemunha D.P.M.Thiesa a qual trabalha na sociedade arguida como directora de recursos humanos; referiu que reporta aos recursos humanos; à arguida cabe o pelouro de recursos humanos, técnica e operacional e ao arguido a área financeira; em 2012 teria cerca de 650 trabalhadores; as dificuldades económicas da sociedade arguida, referindo que o não pagamento impostos era conhecidos do departamento de recursos humanos; mais refere que até para concorrerem relativamente aos contratos é necessário demonstrar que não existem dívidas fiscais, sendo envolvido o departamento de recursos humanos, tendo este conhecimento das dívidas fiscais; mais descreveu as condições económicas e pessoais da sociedade arguida; a arguida entra na empresa para ajudar o arguido na gestão sociedade arguida; sempre existiu uma preocupação social na gestão de recursos humanos com o emprego a invisuais e pessoais com portadoras doenças;

.do depoimento da testemunha J.A.R.F.Guerra, o qual trabalha na sociedade arguida desde 2006 exercendo a funções de director; reporta directamente à arguida; referiu a sua preocupação com o pagamento das remunerações aos trabalhadores, referindo que reportava tais preocupações desde logo nas reuniões, normalmente mensais com os restantes directores, e administração nas quais estava presente mais a arguida e o arguido nem sempre;

.teor dos documentos juntos aos autos nomeadamente documento der fls. 6 a 16, 19, 21, 22, 23, 31 a 34, 38 a 183, 192, 193, 204 a 211, 217 a 222, 230 a 258, 260, 300, 306 a 312, 321 a 328, 332 a 338, 342 a 348, 352 a 797, 1066 a 1128, 1137, 1203 a 1216, 1236 a 1251, 1259 a 1337, 1345 a 1417, 1423 a 1452, estes relativos aos montantes actualmente em dívida, todos analisados conjugadamente com o relatório final de fls. 798 a 819 e já supra referido e esclarecimentos prestados pelo seu subscritor conforme acima se deixou dito e ainda certificados do registo criminal dos arguidos de fls. 1179 a 1185 e 1202.

Após análise crítica e conjugada de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento com o teor dos documentos juntos aos autos, logrou o tribunal formar convicção sobre a matéria de facto considerada provada, inexistindo nesta parte «dúvida razoável» que obste a tal convicção.

Cumpre referir que pese embora a tentativa de exonerar de responsabilidade a arguida no que concerne à gestão da sociedade arguida, tal versão não se afigura credível, como resulta da análise dos depoimentos supra referidos. Da análise conjugada de toda a prova produzida em audiência de discussão e julgamento conjugadamente com o teor do documento de fls. 6 a 15 resulta que a arguida, licenciada, é administradora da sociedade arguida desde 2009, exercendo funções naquela diariamente à data dos factos, ao contrário do arguido, o qual nem sempre se encontrava na sociedade arguida.

Alegou a defesa que apenas pertence à arguida o «pelouro» dos recursos humanos, tecnológico e operacional, sendo o pelouro financeiro pertencente ao arguido, pretendendo fazer crer que a primeira não possuía conhecimento relativamente à gestão financeira, nomeadamente no que concerne a dívidas fiscais. Tal versão, mostra-se infirmada desde logo pelos depoimentos das testemunhas D.P.M.C.Thiesa e J.A.R.F.Guerra, dos quais resulta o domínio de facto da arguida relativamente a toda a situação económica e financeira da sociedade arguida, o que aliás sempre resultaria igualmente das regras da lógica e da experiência comum, considerando a declarações prestadas pela arguida a qual demonstrou conhecimento da situação económica e financeira relativamente à actividade societária.

Quanto à matéria de facto considerada não provada, julgou o tribunal não ter sido produzida prova bastante sobre a mesma, nos termos do artigo 127º, do Código de Processo Penal, mormente testemunhal ou outra e conforme resulta do que acima se deixou dito.

Apreciemos.

Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento

Ao longo das suas conclusões da motivação de recurso (se assim se podem denominar, dada a manifestamente desnecessária prolixidade), censuram os recorrentes a matéria de facto dada como provada e não provada na decisão recorrida fazendo apelo ao teor de depoimentos produzidos em audiência de julgamento por testemunhas que inquiridas foram, de onde resulta que pretendem prevalecer-se da modalidade ampla de impugnação daquela.

Conforme estabelecido no artigo 428º, nº 1, do CPP, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, de onde resulta que, em regra e quanto a estes Tribunais, a lei não restringe os respectivos poderes de cognição.

A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do CPP, no que se denomina de “revista alargada”, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento – neste sentido, por todos, Ac. do STJ de 05/06/2008, Proc. nº 06P3649 e Ac. do STJ de 14/05/2009, Proc. nº 1182/06.3PAALM.S1, in www.dgsi.pt - ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, nºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal.

Nos casos de impugnação ampla da matéria de facto, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre confinada aos limites fornecidos pelo recorrente no cumprimento do ónus de especificação imposto pelos nºs 3 e 4, do artigo 412º, do CPP.

Esta modalidade de impugnação não visa, porém, a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. Tal recurso não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos, que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados – cfr. Ac. do STJ de 29/10/2008, Proc. nº 07P1016 e Ac. do STJ de 20/11/2008, Proc. nº 08P3269, in www.dgsi.pt.

Resulta assim que, quando o recorrente impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, as conclusões de recurso têm de fazer a discriminação estabelecida no artigo 412º, nºs 3 e 4, do CPP.

Ora, no dia 12/01/2016, foi proferido o seguinte despacho nestes autos pelo Desembargador Relator:

Nas conclusões da motivação de recurso apresentadas pelos recorrentes, pretendendo impugnar a matéria de facto que provada e não provada foi considerada pelo tribunal a quo, fazem-se referências à factualidade vertida em parágrafos que se indicam.

Contudo, essas referências não se mostram claras relativamente à concreta factualidade que é colocada em causa (que se não transcreve) suscitando dúvidas a este Tribunal.

Ora, conforme estabelecido na alínea a), do nº 3, do artigo 412º, do CPP, “quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados”.

E, se vero é que, nos casos em que a factualidade provada e não provada está enunciada na sentença por ordem alfabética, numérica ou outra, se admite que a menção aos factos impugnados se faça por referência a essa ordem, por se mostrar clara a pretensão, no caso em apreço, tal não ocorre.

Assim, ao abrigo do estabelecido no artigo 417º, nº 3, do CPP, convidam-se os recorrentes a, no prazo de dez dias, esclarecerem as conclusões formuladas, com especificação dos concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados (o que, in casu, deverá traduzir-se na transcrição desses mesmos factos), sob pena de o recurso não ser conhecido nesta parte.

Notificada a ilustre mandatária dos recorrentes deste despacho, não foi dada satisfação ao convite.

Assim sendo, não se conhece do recurso nesta parte.

Pretendem também os recorrentes o aditamento de outros factos, explicitando que entre esses factos constam aqueles que foram debitados pelas testemunhas, em sintonia com o que fora declarado pelos Recorrentes pessoas singulares, quanto à conjuntura excecionalmente adversa que condicionou a atuação dos Recorrentes - como sejam a contração dos financiamentos e a asfixia ocasionada pela reestruturação da dívida imposta pela Banca, em momento subsequente a um avultado investimento em instalações e equipamentos operativos, assim como a redução vertiginosa das margens de lucro na concreta atividade desenvolvida pela sociedade Recorrente, em clima de feroz concorrência. Tais matérias encontram-se absolutamente provadas pelos ajuramentados depoimentos prestados em audiência de julgamento.

Mas, para além de estar vedado o conhecimento da matéria recursal atinente à factualidade dada como provada e não provada na decisão recorrida, como vimos, o que tem necessariamente implicação na apreciação da prova gravada, trata-se de matéria fáctica que não consta do elenco daquela, pelo que não pode ser objecto de apreciação por este Tribunal em sede de impugnação da matéria de facto, como decorre da conjugação do estabelecido nos artigos 410º, nº 1, 412º, nº 3 e 428º, do CPP.

Na verdade, tal fundamento de recurso – como se salienta no Ac. do Tribunal Constitucional nº 312/2012, de 20/06/2012, disponível no sítio respectivo - já não se situa em sede de apreciação da correcção do julgamento da instância inferior que não incluiu tais factos, visando antes a realização de um novo julgamento pelo tribunal de recurso da prova produzida na primeira instância.

Podíamos, porém, estar perante a nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP, que sanciona a sentença (ou acórdão) que não contenha as menções referidas no nº 2 do artigo 374º, incluindo a enumeração dos factos provados e/ou não provados que resultaram da discussão da causa.

Contudo, tal factualidade não resulta inequivocamente da discussão da causa, como traduzida está na sentença e, mesmo que assim se não entendesse, ou seja, se se considerasse que resultava, certo é que não se integra a mesma nos factos a que alude o nº 2, do artigo 368º, do CPP.

Assim sendo, não pode merecer acolhimento a pretensão dos arguidos.

Vício de contradição insanável da fundamentação.

Ainda que sem invocação de qualquer vício da decisão, concretamente do previsto na alínea b), do nº 2, do artigo 410º, do CPP, detectam os recorrentes que se mostra dado como assente pela 1ª instância que os arguidos pretendem a liquidação total das suas dividas e a subsequente recuperação e revitalização da empresa", e a recorrente “3C - C.C.Center,S.A.” "representada pelos arguidos pessoas singulares tem vindo a fazer decrescer as suas dividas perante o Estado e perante terceiros, assim como o seu contencioso" e "procede ao pagamento faseado dos valores englobados em dívida à Autoridade Tributária e Aduaneira, o mesmo sucedendo com os demais credores" o que está em contradição insanável, na sua perspectiva, com dar-se como provado que existiu uma decisão de não cumprimento imputável aos Recorrentes.

Refere também a existência de contradição da mesma natureza com o reconhecimento (nos factos não provados) de que nenhum dos Recorrentes M.Lucas e S.Lucas se apropriou dos valores das retenções não entregues ao Estado, nem deles retirou benefício, por um lado e simultaneamente considerar-se provado que os recorrentes pessoas singulares fizeram seus os montantes das retenções não entregues oportunamente.

Igualmente encontra contradição entre considerar-se provado que os valores das obrigações fiscais em causa nos autos foram objecto de planos de pagamento ulteriormente englobados no próprio plano estabelecido pelo SIREVE e como não provado que a sociedade arguida, em data anterior à proposta apresentada no contexto do SIREVE (Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial), formulou planos de pagamento no âmbito dos citados processos de execução fiscal, instaurados na sequência do não pagamento oportuno das obrigações fiscais neles plasmadas.

A contradição insanável entre factos provados ou entre estes e não provados, bem como entre a fundamentação e a decisão, integra um vício da decisão – previsto na alínea b), do nº 2, do artigo 410º, do CPP - não do julgamento, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, não sendo por isso admissível o recurso a elementos a esta estranhos para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.

Verifica-se quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do Tribunal - cfr Ac. do STJ de 13/10/1999, CJACSTJ 1999, Ano VII, Tomo III, pags 186/187 e Acórdão do mesmo Tribunal de 03/07/2002, Proc. nº 1748/02-5ª.

Analisemos.

Quanto à primeira situação pelos recorrentes apontada, não existe contradição alguma, pois a decisão de não cumprimento imputável aos Recorrentes reporta-se ao momento em que as obrigações fiscais tinham de, respectivamente, ser cumpridas, enquanto a sua pretensão de liquidação total das dívidas, subsequente recuperação e revitalização da empresa, dinâmica de fazer decrescer as dívidas perante o Estado e perante terceiros e pagamento faseado dos valores englobados em dívida à Autoridade Tributária e Aduaneira e demais credores, tem localização temporal posterior àquela inicial decisão e à não entrega à administração fiscal nos prazos legalmente estabelecidos das quantias que retiveram, devidas a título de IRS e IRC, em execução da mesma.

No que concerne à segunda situação, também carecem de razão os recorrentes.

Na verdade, provado está que os arguidos pessoas singulares fizeram seus e da sociedade arguida os montantes em questão, que bem sabiam não pertencerem à sociedade de que eram representantes, mas ao Estado, mas não se mostra dado como assente que nenhum dos Recorrentes M.Lucas e S.Lucas se apropriou dos valores das retenções não entregues ao Estado, nem deles retirou benefício, o que resulta da sentença é que não se provou que os arguidos se apropriaram pessoalmente de qualquer das quantias consideradas provadas como retidas a título de imposto.

Ora, o que se deu como provada foi a apropriação pelos recorrentes pessoas singulares enquanto representantes da sociedade arguida e não a título pessoal, enquanto o que se não provou foi precisamente a apropriação a título pessoal, pelo que inexiste contradição alguma.

A terceira contradição que os recorrentes detectam não se encontra também presente, pois o que provado está é que no âmbito dos processos de execução fiscal respeitantes às prestações tributárias em causa nestes autos a sociedade arguida formulou planos de pagamentos e que estes planos vieram a integrar o programa aprovado no domínio do SIREVE. Como não provado, foi dado que a sociedade arguida, em data anterior à proposta apresentada no contexto do SIREVE, formulou planos de pagamento no âmbito dos citados processos de execução fiscal, instaurados na sequência do não pagamento oportuno das obrigações fiscais neles plasmadas.

Só que, uma coisa é a data da apresentação da proposta de pagamento no âmbito do SIREVE e outra a formulação dos planos de pagamento nos processos de execução fiscal que, como dos factos provados consta, ocorreu em data não concretamente apurada.

De qualquer, modo, ainda que assim não fosse, esta é matéria absolutamente irrelevante para o enquadramento jurídico-penal das condutas dos recorrentes, como infra se explicitará.

Termos em que, não estando verificado o apontado vício da decisão, nem aliás qualquer outro, consideram-se definitivamente assentes os factos como tal considerados pela 1ª instância.

Enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos/verificação dos pressupostos da actuação em estado de necessidade, direito de necessidade ou conflito de deveres

Foram os recorrentes condenados:

“3C – C.C.Center,SA.”, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 7º, nº 1, 105º, nº 1 e 107º, nº 1, da Lei nº 15/2001, de 05/06.

M. Lucas, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 105º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b), da Lei nº 15/2002, de 05/06 e 30º, nºs 1 e 2, do Código Penal.

S. Piteira, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 105º, nºs 1, 2 e 4, alíneas a) e b), da Lei nº 15/2002, de 05/06 e 30º, nºs 1 e 2, do Código Penal.

Começam eles por censurar esta subsunção afirmando não terem actuado com dolo, nem mesmo sob a forma culposa.

Só que, esta argumentação alicerça-se na versão factual que os recorrentes pretendiam, ao impugnarem a matéria de facto dada como provada pelo tribunal a quo, fosse acolhida e materializada nos fundamentos de facto da decisão recorrida, o que, como já ficou retro explicitado, não mereceu acolhimento.

Nos termos do artigo 2º, nº 1, do RGIT, constitui infracção tributária todo o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei tributária anterior, considerando-se praticada a infracção no momento e no lugar em que o agente actuou ou devia ter actuado, sendo que, no que concerne a infracções tributárias omissivas, consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários – artigo 5º, nºs 1 e 2.

Dispõe-se no artigo 105º, do RGIT:

“1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido (…).

2. Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.

(…)

4. Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”

O bem jurídico protegido neste normativo é o património fiscal do Estado relativo às receitas fiscais provenientes das prestações tributárias (deduzidas por conta da administração tributária ou recebidas em nome dela) pelas quais o Estado visa a prossecução dos fins para que se orienta o sistema fiscal tal como o define a Constituição da República, ou seja, a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e a repartição justa dos rendimentos e da riqueza – cfr. Ac. R. do Porto de 18/02/2009, Proc. nº 0846954, que pode ser lido em www.dgsi.pt.

Trata-se de um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito – vd. Ac. do STJ de 10/10/2007, Proc. nº 07P2077, consultável no mesmo sítio - e específico, porquanto, primacialmente, o destinatário da norma é aquele sobre quem impende a dever de proceder à entrega da prestação, sem prejuízo da aplicabilidade do regime de comunicabilidade enunciado nos artigos 28º e 29º, do Código Penal ex vi artigo 3º, alínea a), do RGIT, como salientam Carlos Adérito Teixeira e Sofia Gaspar, Comentário das Leis Penais Extravagantes, vol. II, UCE, 2011, pág. 470.

É, pois, elemento constitutivo do tipo objectivo deste crime que o agente esteja legalmente obrigado a entregar à administração fiscal a prestação tributária em dívida.

Face à factualidade dada definitivamente como assente, demonstrada está essa obrigação relativamente a ambos os recorrentes pessoas singulares, pois se provaram factos que conduzem à conclusão que exerceram efectivamente (no plano fáctico - praticando actos próprios de gestão - e no plano jurídico - por serem administradores) poderes de administração (e gestão) da sociedade arguida no período temporal em causa, tendo o domínio funcional dos factos referentes ao exercício das obrigações fiscais da empresa e podendo, por força dele, optar pelo cumprimento ou incumprimento das obrigações tributárias.

E, provado se mostra também que:

Entre Março e Setembro de 2012, a sociedade arguida pagou mensalmente as remunerações acordadas nos termos dos contratos celebrados com os trabalhadores que tinha ao seu serviço, as quais estavam sujeitas a IRS, assim como efectuou pagamentos de rendas aos seus senhorios (pessoas singulares e colectivas), estando obrigada a reter o imposto dos rendimentos no momento do respectivo pagamento e a entregá-lo à administração tributária até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeita o imposto.

Entre Março e Setembro de 2012, os arguidos M.Lucas e S. Piteira, em representação da sociedade arguida, decidiram que não cumpririam as obrigações de entregar à Administração Fiscal as quantias monetárias referentes aos impostos retidos sobre os rendimentos que pagou, sempre que tal se mostrasse mais favorável à empresa em termos financeiros.

Entre Março e Setembro de 2012, a sociedade procedeu mensalmente a descontos no montante das remunerações que pagou aos seus trabalhadores, bem como no montante das rendas por si pagas, para efeitos de IRS e IRC, nos termos referidos, no valor do imposto devido, ficando com a parcela descontada em seu poder, sendo que os recorrentes pessoas singulares, em representação da sociedade e esta não entregaram à administração tributária as quantias devidas, que descontadas foram, no montante global de 173.188,57 Euros.

Os arguidos M.Lucas e S.Piteira integraram no património da sociedade os montantes não entregues à administração fiscal a título de IRS e IRC, usando-os para prosseguir outros fins e interesses da empresa, nomeadamente o pagamento de dívidas a outros credores que não o Fisco, bem sabendo que as quantias monetárias retidas não pertenciam à sociedade de que eram representantes.

Agiram os arguidos M.Lucas e S.Piteira, deliberada, livre e conscientemente, com consciência de que era obrigação da sociedade entregar as quantias cuja retenção efectuaram, fazendo-o na qualidade de administradores da mesma, em nome e no interesse e desta, cientes da proibição da sua conduta.

Mas, alegam precisamente os recorrentes que a sua actuação ocorreu em situação de conflito de deveres, estado ou direito de necessidade.

Provado se encontra que os arguidos se depararam com a crise económica geral numa época em que a sociedade arguida dependia de financiamento e tinha realizado investimento recente em instalações para fazer face àquelas que pareciam adivinhar-se ser as necessidades do mercado expectativas essas que resultaram defraudadas pela crise económica geral entretanto surgida, bem como que utilizaram as quantias não entregues na prossecução de outros fins e interesses da empresa, como o pagamento a fornecedores e a trabalhadores.

Mas, como tem afirmado repetidamente a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, acompanhada pela doutrina, a circunstância de o agente canalizar as verbas não entregues à administração tributária (ou Segurança Social) para o pagamento de salários e outros pagamentos que permitam manter a empresa a funcionar, não integra a figura do direito de necessidade – artigo 34º, do Código Penal - do estado de necessidade desculpante – artigo 35º - ou do conflito de deveres – artigo 36º, do mesmo diploma - e, portanto, não constitui uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa – cfr. por todos, Acs. do STJ de 13/12/2001, Proc. nº 01P2448 e de 31/05/2006, Proc. nº 06P1294; Acs. R. de Lisboa de 22/09/2004, Proc. nº 4855/2004-3, 19/12/2006, Proc. nº 3360/2006-5 e 15/02/2007, Proc. nº 1552/07-9; Acs. R. do Porto de 18/02/2009, Proc. nº 0846954 e de 14/01/2015, Proc. nº 2689/13.1IDPRT.P1; Acs. R. de Coimbra de 25/05/2011, Proc. nº 472/04.4TAAGD.C1, 28/03/2012, Proc. nº 1133/10.0IDLRA.C1 e 09/03/2016, Proc. nº 843/12.2TARLA.C1; Ac. R. de Guimarães de 04/02/2013, Proc. nº 285/11.7IDBRG.G1; Ac. R. de Évora de 15/11/2011, Proc. nº 120/03.0IDFAR.E1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Como se elucida cabalmente no referenciado Ac. R. de Coimbra de 28/03/2012:

“Quanto ao facto de saber se as dificuldades financeiras e económicas da empresa, justificam a conduta do arguido, tem vindo a ser afirmado jurisprudencialmente, que a obrigação legal de entregar impostos ao Estado é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores.

Já decidiu o Acórdão da Relação de Lisboa de 17/1/2007 que:

I- No nosso ordenamento jurídico optou-se por criminalizar a apropriação de prestações tributárias ou equiparadas, o que significa que o dever de não apropriação das mesmas prevalece sobre o dever de as entidades patronais pagarem os salários.

II- Não se pode apelar, neste âmbito, à figura do conflito de deveres, já que estão em confronto interesses próprios (que emergem da necessidade de manutenção do negócio) e interesses alheios (a obrigação de entregar ao Estado as quantias que lhe pertencem).

III- O estado de necessidade abrange as situações perigosas em que se encontra significativamente diminuído o desvalor da acção ilícita e que colidem com o processo de formação da vontade de tal forma que não é exigível ao agente comportamento diverso.

IV- Não se verifica tal estado de necessidade quando inexistem dados de facto que apontem no sentido de se encarar o não pagamento dos salários como tendo um perigo actual, nem no sentido de o único meio de que o arguido dispunha para pagar os salários consistia na assunção da conduta criminosa»”.

Este é também o entendimento que perfilhamos, pelo que não se verifica causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, concretamente as pelos recorrentes invocadas, nem violação do princípio da proporcionalidade ou de qualquer normativo com tutela constitucional.

Aduzem ainda os recorrentes que diligenciaram por um plano prestacional de pagamento das quantias devidas a título de imposto o que teria ocorrido em data anterior à notificação prevista na alínea b), do nº 4, do artigo 105º, do RGIT. Ou seja, no seu entender, a receção das notificações para proceder ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através das correspondentes declarações, ocorreu em momento em que os Recorrentes já tinham diligenciado a apresentação de planos de pagamento para as mesmas, pelo que não estaria verificada a condição de punibilidade prevista pelo artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT.

Só que, a condição de punibilidade não é a notificação para pagamento, mas o comportamento que o contribuinte adopta perante ela, liquidando as quantias em causa (condição de não punibilidade).

Ora, o que os recorrentes entendem estar demonstrado não se mostra dado como provado na decisão revidenda e, por outro lado, os acordos de pagamento em prestações celebrados no âmbito dos processos de execução fiscal relativos à não entrega nos prazos legalmente estabelecidos das quantias devidas e sua inclusão no programa aprovado no domínio do SIREVE, em nada contendem com a verificação do crime e a sua punibilidade porquanto não ocorreu sequer, com esses planos, o pagamento integral dos impostos em dívida.

E, enquanto se não mostrarem os mesmos pagos, não existe pagamento total da dívida, mas apenas parcial, o que se traduz num não pagamento.

É que a dívida fiscal e a execução fiscal (que tem como escopo o pagamento da quantia do imposto) não se confundem com o crime fiscal, que visa sancionar os comportamentos criminais, no caso traduzidos na falta de entrega das quantias retidas.

Face ao que, compulsando a factualidade que provada se encontra, mostram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime por que foram os recorrentes condenados, bem como as condições objectivas de punibilidade, pelo que carecem também de razão nesta parte.

Desadequação da pena aplicada ao arguido M.Lucas

Censura-se ainda na peça recursória a pena aplicada ao arguido M.Lucas, pugnando-se pela adequação de uma pena de multa.

O crime de abuso de confiança fiscal praticado é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.

Estabelece o artigo 70º, do Código Penal, que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Tais finalidades estão definidas no artigo 40º, nº 1, do mesmo, a saber: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Esta protecção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, quer com o escopo de dissuadir a prática de crimes, através da intimidação das outras pessoas face ao sofrimento que com a pena se inflige ao delinquente (prevenção geral negativa), quer para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e assim no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva).

Quanto à reintegração do agente na sociedade, reporta-se à prevenção especial ou individual de socialização, ou seja, ao entendimento de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre o agente, com o escopo de evitar que, no futuro, cometa novos crimes.

O tribunal recorrido optou pela aplicação da pena de prisão em detrimento da pena de multa alternativa, com fundamento em que o arguido sofreu condenação em pena de multa, por decisão transitada em julgado em 15/10/2012, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, não se tendo revelado a mesma suficiente para não mais praticar crimes de idêntica natureza e pese embora os princípios da necessidade, proporcionalidade e subsidiariedade subjacentes ao artigo 70º, atento o montante total das prestações em causa, encontrando-se em dívida neste momento 14 3075,90 Euros, julgamos que a aplicação aos arguidos de uma pena de multa não acautelaria de forma suficiente e adequada as finalidades da punição.

Tendo em atenção os fundamentos aduzidos, entendemos que, efectivamente, não merece crítica a escolha da pena de prisão.

Nos termos do artigo 71º, do mesmo Código, para a determinação da medida da pena tem de se atender à culpa do agente, às exigências de prevenção e bem assim às circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele, sendo que, no caso em apreço, por imposição do artigo 13º, do RGIT, cumpre ainda ter em consideração o prejuízo causado pelo crime.

De acordo com estes princípios, o limite superior da pena é o da culpa do agente. O limite abaixo do qual a pena não pode descer é o que resulta da aplicação dos princípios de prevenção geral positiva, segundo os quais a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor.

A pena tem de corresponder às expectativas da comunidade.

Daí para cima, a medida exacta da pena é a que resulta das regras de prevenção especial de socialização. É a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade. – cfr. Ac. do STJ de 23/10/1996, in BMJ, 460, 407 e Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, pags. 227 e segs.

Percorrendo a sentença recorrida, como enunciada se mostra, verifica-se que, para a determinação da medida da pena concreta, ponderou o tribunal a quo:

(…) os arguidos agiram com dolo bem definido, na forma directa e com plena consciência da ilicitude, a qual se afigura elevada atenta a quantia total em dívida e pese embora o montantes já pagos, o arguido assumiu os factos no essencial, nomeadamente a responsabilidade pelos gestão da sociedade, encontrando-se ambos os arguidos integrados social, laboral e familiarmente.

Por outro lado, considera-se o facto de ambos os arguidos terem sofrido anteriores condenações pela prática de crime de idêntica natureza, sendo a única condenação da arguida ora conhecida posterior à data dos factos ora em causa, tendo sido dispensada de pena, o que pressupõe o pagamento integral da prestação tributária em dívida. O arguido sofreu igual condenação no mesmo processo e uma anterior, em 2011, na qual foi condenado em pena de multa, não se revelando a mesma suficiente para não mais praticar crimes de idêntica natureza.

Assim consideram-se significativas as exigências de prevenção geral face à frequência com que este crime se verifica, sendo de todos conhecida a elevada percentagem de evasão fiscal existente em Portugal.

Ora, o grau de ilicitude patente nos factos é muito elevado, atendendo ao valor global do prejuízo causado – 173.188,57 euros – sendo que foi, entretanto, efectuado e o ressarcimento de parte dessa quantia.

A conduta delituosa prolongou-se pelo período de Abril a Outubro de 2012.

O dolo revestiu a sua modalidade mais grave, o directo.

O arguido averba condenações criminais, sendo uma anterior à data dos factos em causa e outra posterior, ambas também pela prática de crimes de abuso de confiança fiscal.

É administrador da sociedade arguida, não recebendo remuneração da mesma; aufere cerca de 5.427,10 euros de vencimento relativamente a uma outra sociedade; é casado, sua mulher é doméstica e vive em casa própria, suportando a prestação mensal de cerca de 2.000 Euros, relativa a empréstimo bancário contraído para aquisição da mesma.

Importa ainda ter em consideração o lapso de tempo decorrido desde a prática dos factos.

As exigências de prevenção geral nos crimes tributários são muito intensas, considerando a elevada frequência com que são praticados e a considerável margem de impunidade de que as condutas ilícitas dessa natureza continuam a beneficiar.

Quanto às de prevenção especial, assumem intensidade acima da mediana, tendo em consideração a condenação anterior.

Pelo exposto, efectuado juízo de ponderação sobre a culpa, como medida da pena e considerando as exigências de prevenção e as demais circunstâncias previstas nos artigos 71º, do Código Penal e 13º, do RGIT, não se mostra que a pena em que foi condenado de dois anos de prisão extravase a medida da respectiva culpa e também não ultrapassa o limite máximo a considerar para que a justiça relativa seja encontrada, mostrando-se, pelo contrário, até excessivamente benévola.

Inconformado se mostra ainda o recorrente M.Lucas por a suspensão da execução da pena ter sido condicionada ao pagamento da quantia de 143.075,90 euros no prazo de 5 anos.

Estabelece-se no artigo 14º, do Regime Geral das Infracções Tributárias:

“1- A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

2- Na falta do pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:

a) Exigir garantias de cumprimento;

b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;

c) Revogar a suspensão da pena de prisão.”

E, o Acórdão do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 12/09/2012, Proc. nº 139/09.7IDPRT.P1-A. S1, fixou a seguinte jurisprudência:

“No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia”.

A propósito diz-se na decisão revidenda:

(…)relativamente ao arguido, atentas as suas condições económicas conforme matéria de facto considerada provada, não pode o tribunal neste momento afastar a hipótese razoável de poder vir a pagar a quantia em dívida no prazo máximo de suspensão da execução da pena.

Assim sendo, considera-se que nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal, «o tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

Perante a determinação de uma medida de pena de prisão não superior a cinco anos, o tribunal terá sempre de fundamentar especificamente a concessão ou denegação da suspensão de execução da pena, (Figueiredo Dias, "Velhas e Novas Questões sobre a pena de suspensão e execução de prisão", R.L.J., ano nº 124, pág. 97).

Subjacente à decisão de suspensão da execução da pena está um juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do arguido, ou seja quando se possa de prever que o mesmo não cometerá futuros crimes.

Para este efeito, considera-se o período decorrido sobre a data dos factos, sendo que o arguido não sofreu ainda a ameaça de cumprimento de pena de prisão efectiva, a idade do mesmo – nasceu 29.09.1939 – encontra-se integrado familiar e laboralmente, encontrando-se a ser efectuados pagamentos por conta da quantia em dívida.

Tudo ponderado, julgamos, pois que, a simples censura do facto e a ameaça da pena, bastarão para afastar o arguido da criminalidade, bem como satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime, nos termos do artigo 50º, nº 1 do Código Penal, inexistindo circunstâncias que nos permitam afastar um juízo de prognose favorável, sobre o seu futuro comportamento.

Pelo exposto, decidimos suspender a execução da pena aplicada ao arguido, por um período de 5 anos, sob condição de o mesmo prazo proceder ao pagamento da quantia devida ao Estado no valor de 143 075,90 Euros, acrescida de juros de mora legais, vencidos e vincendos nos termos do artigo 50º, nº 1, 2 e 4 do Código Penal e 14º, nº 1, da Lei nº 15/2001 de 5 de Junho.

Ora, efectuando o supra mencionado juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, ponderando o montante a pagar, o valor da remuneração que aufere e o montante dos seus encargos fixos, por um lado e a circunstância de se desconhecer se é titular de qualquer outro bem de fortuna, por outro, não se mostra que a exigência de que pague a quantia fixada no prazo estabelecido resulte, por ora, de impossível cumprimento, ainda que se reconheça a necessidade de um esforço intenso.

Contudo, vero é também que as repercussões de uma eventual falta de pagamento sobre a suspensão da execução da pena sempre dependerão de um juízo futuro a respeito do carácter culposo, ou não, dessa falta de pagamento, pelo que a suspensão da execução da pena deve ficar condicionada nos exactos termos definidos pela 1ª instância.

Pelo exposto, improcede o recurso neste segmento e, por conseguinte, na totalidade.

III- DISPOSITIVO.

Nestes termos, acordam os Juízes da ...ª Secção desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos “3C – C.C. Center – C. em D. e T., S.A.”, M.A.J.H.Lucas e S.M.F.L.P.Piteira e, consequentemente, confirmam a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC para cada um deles.

Lisboa, 5 de Abril de 2016.

(Artur Vargues)

(Jorge Gonçalves)