0276/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto intercalar do procedimento concursal, abrangido pelo regime jurídico do DL 134/98, como é aquele que não exclui candidato, em consequência de reclamação e recurso de outro, é imediatamente recorrível.

II- Nesse recurso, na falta de notificação dos elementos necessários à imediata impugnação contenciosa, é permitido ao recorrente utilizar a faculdade prevista no art.º 31 da LPTA.

III- Da qualificação de um determinado processo como "urgente" resulta, apenas, a sua tramitação durante as férias (art.º 6 da LPTA).

IV- Nos concursos públicos lançados para a concepção de projectos ou planos, sujeitos à disciplina do art.º 164 e ss do DL 197/99, vigora o princípio do anonimato, não podendo ser reveladas as identidades, tanto dos autores desses projectos ou desses planos, quanto a dos respectivos concorrentes, antes da hierarquização dos projectos ou dos planos.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .., SA, D..., LDA, e a Associação de Municípios do Planalto Beirão, melhor identificados nos autos, vêm recorrer da sentença do TAC de Coimbra que julgou procedente o recurso contencioso interposto por Consórcio B... LDA, C..., SA e E..., também devidamente identificados nos autos, das deliberações do Júri do concurso aberto para apresentação de um projecto de financiamento para expansão dos sistema municipais de captação, tratamento e distribuição de água de consumo público e de recolha, tratamento e rejeição de efluentes em regime de parceria público privada, de 3.9.01 e 6.9.01, a primeira que não excluiu o 2.º candidato ao concurso e a segunda que procedeu à hierarquização das propostas dos concorrentes.

Das extensas conclusões das alegações das recorrentes podem extrair-se as seguintes questões, com interesse para a discussão do recurso:

a) Nulidade da sentença por omissão de pronúncia (art.º 668, n.º 1, d). do CPC)

b) Recorribilidade do acto impugnado.

c) Tempestividade do recurso contencioso, incluindo a possibilidade de aplicação ao processo previsto no DL 134/98, de 15.5, do expediente processual contemplado no art.º 31 da LPTA.

d) Violação do princípio do anonimato consignado no art.º 167 do DL 197/99, de 8.6.

O Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso. Sustentou que o recurso foi apresentado em tempo e que o regime do art.º 31 da LPTA era aplicável à tramitação dos recursos contenciosos previstos no DL 134/98, que o acto recorrido, apesar de se tratar de acto preparatório, era impugnável na via contenciosa e que a recorrente violara o princípio do anonimato dos autores dos projectos ou planos, contemplado no art.º 167 do DL 197/99, de 8.6.

O processo correu os vistos legais, cumprindo decidir.

II Direito

Vem suscitada, em primeiro lugar, a nulidade da decisão recorrida, por omissão de pronúncia (art.º 668, n.º 1, d), do CPC). Essa nulidade traduzir-se-ia na circunstância de ali se não ter ponderado o teor de um parecer junto pela autoridade recorrida. A própria recorrente reconhece a inconsistência dessa alegação, face à jurisprudência firme deste tribunal, que admite ocorrer omissão de pronúncia só nos casos em que o juiz deixe de apreciar questões suscitadas pelas partes e já não argumentos ou razões ( acórdãos de 14.2.02, no recurso 42252 e de 29.11.01, no recurso 48131 ), qualquer que seja o meio que utilizem para o fazer. De resto, mesmo tais questões apenas serão de considerar se oportunamente incluídas nos articulados, salvo se forem de conhecimento oficioso A inconsideração de argumentos contidos naquele parecer, ou nos articulados, se tiver conduzido a uma decisão ilegal, poderá acarretar erro de julgamento, mas não omissão de pronúncia.

Improcede, por isso, essa arguição.

O objecto do recurso jurisdicional é a decisão recorrida e os seus fundamentos (acórdão de 9.1.02, no recurso 48277). Não se conhecerá, assim, de tudo quanto não tenha sido objecto de apreciação na sentença.

O DL 134/98, de 15.5, veio instituir, em execução da Directiva n.º 89/665/CEE, do Concelho, de 21 de Dezembro, “que respeita a procedimentos a adoptar em matéria de recursos no âmbito da celebração de contratos de direito público de obras, de prestação de serviços e de fornecimento de bens” “uma tutela célere e eficaz dos interesses dos particulares nos processos de formação dos referidos contratos de direito público” (preâmbulo). O seu artigo primeiro alude ao recurso contencioso de "actos administrativos relativos à formação dos contratos” que em seguida enumera, e onde está inequivocamente incluído o acto e o recurso dos autos, e o artigo segundo prevê o recurso contencioso para todos os actos administrativos “relativos à formação do contrato que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos”.

A opção legislativa amplia significativamente as situações de recorribilidade contenciosa, alargando-a a “todos os actos relativos à formação do contrato". Ora, todos os actos administrativos atinentes à formação do contrato são todos os actos praticados até esse momento no respectivo procedimento administrativo, são todas as opções assumidas pela entidade decidente, seja qual for a sua natureza.

Com esta solução, o legislador procurou permitir atacar de imediato actos ilegais intercalares, emitidos no procedimento, inviabilizando, ou pelo menos reduzindo, as hipóteses de se consolidarem situações de facto violadoras das regras dos concurso e de direitos dos candidatos, cujos efeitos seriam de eliminação mais difícil posteriormente, se a esses actos fossem aplicáveis as regras normais dos recursos contenciosos. Com ela, o legislador visou dar satisfação aos interesses dos concorrentes em geral, e da própria Administração, obrigando a maior celeridade e à definição de todas as situações jurídicas em momento anterior à celebração do contrato.

O DL 134/98 introduziu, ampliando, alterações significativas na teoria do acto administrativo, designadamente a que passou a permitir a recorribilidade contenciosa imediata dos actos preparatórios, até aí uma possibilidade excepcional. Esta ampliação tem como corolário inultrapassável que a lesividade, e a consequente impugnabilidade contenciosa que tais actos acarretam, tenha que ser apreciada, também ela, em termos algo diferentes, menos exigentes, sob pena de se estar a dar com uma mão aquilo que se retira com a outra. Isto é, se até aí o acto preparatório não era normalmente recorrível, repercutindo-se as respectivas ilegalidades no acto final, passando a sê-lo, a lesividade, normalmente mais diluída, que enforma esse tipo de actos, tem que ser bastante para caracterizar a recorribilidade contenciosa, de molde a permitir a sua impugnação imediata nos tribunais.

O acto preparatório passou, assim, a ser imediatamente recorrível na medida em que a respectiva ilegalidade fosse susceptível de ser invocada no recurso que, anteriormente, se interpusesse do acto final (o acto normalmente lesivo).

Não faz sentido, por isso, trazer para este plano específico, a jurisprudência deste Tribunal, consolidada diga-se, mas que tinha – e tem - um campo de aplicação bem diverso deste (o dos actos abrangidos pelo regime do DL 134/98), onde a impugnação contenciosa dos actos preparatórios não era admitida como regra.

Sobre este ponto, assinala-se, por ser especialmente feliz, o sumário do acórdão de 26.1.02, proferido no recurso 45707, onde se afirma que, « Por definição, não pode exigir-se dos actos preparatórios a mesma potencialidade lesiva dos actos definitivos ou destacáveis, bastando que os direitos ou interesses sejam ameaçados, perturbados ou colocados em posição concorrencial desfavorável e relevando, por isso, o dano hipotético ou virtual ».

No caso dos autos, a autoridade recorrida, através dos actos impugnados, manteve a admissão da proposta de outro concorrente e procedeu à sua hierarquização. Na perspectiva acima explicitada trata-se de actos preparatórios, que normalmente transfeririam os seus vícios e a sua lesividade para o acto final do procedimento, mas que, por força do regime jurídico do DL 134/98, são imediatamente impugnáveis nos tribunais, por se pretender que no momento da escolha do vencedor do concurso estejam já eliminadas as ilegalidades que o possam anteceder.

Este STA tem afirmado, repetidamente, esta posição, designadamente nos acórdãos de 26.1.00, no recurso 45707, de 26.6.01, no recurso 47717 e de 24.5.00, no recurso 46094A. Como se sublinha no primeiro dos arestos citados, « É recorrível o acto da entidade adjudicante que, em resultado da reclamação e recurso, mantém a admissão de proposta doutro concorrente ».

Em segundo lugar, importa verificar se o recurso contencioso foi tempestivamente apresentado. Não estão em causa, directamente, datas, mas somente a possibilidade de se utilizarem meios processuais previstos nas leis processuais administrativas.

Não existe, hoje, qualquer controvérsia quanto à aplicabilidade do expediente processual previsto no art.º 31 da LPTA aos recursos contenciosos propostos a coberto do regime do DL 134/98 (acórdãos deste Tribunal de 14.2.02, no recurso 48079, de 30.5.00, no recurso 46174, de 23.3.00, no recurso 45907). Toda essa jurisprudência assenta na convicção de que o “carácter urgente do recurso não constitui justificação racional par a exigência de interposição do recurso no momento em que se desconhecem os fundamentos do acto a impugnar” e de que a circunstância de o “interessado ter consultado o processo administrativo não torna o requerimento de passagem de certidão dos fundamentos do acto expediente manifestamente dilatório” (acórdão de 23.3.00, recurso 45907).

A qualificação de um processo como urgente, só por si, apenas acarreta a sua tramitação durante férias (art.º 6 da LPTA), não decorrendo qualquer outra limitação, salvo as que estiverem expressamente consagradas na lei para cada tipo de procedimento. De resto, a atribuição dessa característica a um processo é feita, essencialmente, em favor do recorrente ou do autor, de modo que, quaisquer limitações de natureza processual não podem deixar de ter esse desiderato em vista.

A notificação dos actos recorridos foi feita nos termos do art.º 99 do DL 197/99, sendo que o seu n.º 4 apenas se refere à forma da notificação De acordo com o art.º 70 do CPA a notificação pode revestir a forma postal, pessoal, por telegrama ( telefone, telex ou fax ), por edital ou publicação no DR., e não ao seu conteúdo, aspecto de que trata o art.º 68 do CPA. O recorrente referiu que a notificação que lhe foi dirigida não continha os elementos previstos na lei, e de que necessitava para a eventual impugnação contenciosa. Por outro lado, as recorridas particulares, aqui recorrentes, também não alegaram, nem demonstraram, que a notificação efectuada cumpria os requisitos legais, como lhes competia fazer se pretendessem inviabilizar o recurso àquele meio processual. De resto, a própria autoridade recorrida reconheceu a pertinência do pedido, tanto que logo o satisfez a 10.9.

Como sublinha, muito a propósito, o Magistrado do Ministério Público, « ... não está demonstrado nos autos que a notificação efectuada ao recorrente contencioso ... tenha cumprido os requisitos previstos no art.º 68, n.º 1, do CPA. Assim, deverá reconhecer-se ao interessado a possibilidade de obter o conhecimento dos elementos em falta, interrompendo-se o prazo para a reacção contenciosa ».

Importa, finalmente, averiguar se os actos recorridos padeciam do vício que lhes foi imputado na decisão impugnada.

O concurso em causa nos autos, rege-se pelo DL 197/99, de 8.6, e, por se tratar de um concurso lançado na área da concepção, pelo disposto nos art.ºs 164 e ss. Este concurso específico, na área da elaboração de projectos e planos, está sujeito a regras especiais, que se não observam no regime geral do diploma, designadamente as que concernem à identificação dos concorrentes (art.ºs 97 e 98).

Entre elas sobressai a que se reporta ao anonimato, não só da autoria do projecto ou do plano apresentado ( art.º 167, n.º 1 ), como pretendem as recorrentes, mas, igualmente, dos concorrentes. A proibição contida no n.º 2 ( “não deve registar-se a identidade e morada das pessoas que os entregam” ) é imposta para os “Efeitos do disposto no número anterior”, que, justamente trata, como se viu, do anonimato dos autores dos projectos ou dos planos. A lei previu, acautelando essa hipótese, que pelo conhecimento da identidade dos concorrentes, no momento da entrega das propostas, se pudesse ficar a conhecer a dos autores.

O art.º 171 é muito afirmativo quando exige que todos os elementos que os candidatos devam apresentar não permitam a identificação dos autores do projecto ( n.ºs 1 e 2 ) nem a dos concorrentes ( n.ºs 2, 3 e 4 ). Mas, como não julgasse aquele aviso suficiente, ainda entendeu necessário determinar, expressamente, que:

«Em nenhum dos invólucros pode constar exteriormente qualquer elemento susceptível de identificar os concorrentes ».

Depois, o especial cuidado que colocou no desenvolvimento posterior, designadamente, no acto público de abertura dos invólucros ( art.º 172, n.ºs 1, 2 e 3 ), obrigando ao encerramento num outro invólucro dos subscritos que contenham elementos susceptíveis de identificarem os concorrentes (documentos e proposta ), nos termos do n.º 4, culmina com o n.º 4 do art.º 173, onde se afirma que:

«As deliberações do júri sobre a hierarquização ... tem carácter vinculativo, não podendo, em qualquer circunstância, ser alterada depois de conhecida a identidade dos concorrentes ».

Fica, assim, muito claro que, neste tipo de concursos, a identificação dos concorrentes não pode ser conhecida antes de se ter procedido à hierarquização “dos projectos ou planos apresentados”, estendendo-se o princípio do anonimato tanto aos projectos ou planos, quanto aos concorrentes. O legislador temeu, que, através do conhecimento da identidade dos concorrentes, pudesse ficar a conhecer-se a identidade dos autores dos projectos ou dos planos. Trata-se de um elemento essencial do concurso que o legislador elegeu como basilar de todo o procedimento, acarretando a sua violação a prática de um vício de violação de lei que conduz à anulação do acto administrativo com ele desconforme.

Como sublinha o Magistrado do Ministério Público « ... a lei foi avisada e optou por uma regulamentação abrangente que, garantindo o anonimato das candidaturas concorrentes e de todos os elementos que as integram ... garante, do mesmo passo, o anonimato dos autores materiais dos projectos ou planos, nas situações em que haja dissociação entre concorrente e autoria, prevenindo a hipótese, que seria muito provável, de a identidade desta vir a ser indirectamente conhecida por eventuais laços existentes entre os autores e os concorrentes.

Neste quadro, a existência de um qualquer elemento de identificação de um dos concorrentes, situação que, comprovadamente, ocorre no caso em apreço, viola as regras procedimentais votadas à salvaguarda do anonimato dos autores dos projectos ou planos ».

Finalmente, nada do que ficou dito é alterado pelo facto de o ponto 9.2 do Programa do Concurso referir que os concorrentes no acto público do concurso devem indicar representante credenciado da empresa que representem.

Na verdade, através dessa credenciação, só visível depois de tudo estar entregue sob anonimato, apenas se fica a saber que determinada empresa concorreu mas já não qual dos projectos apresentados a concurso é da sua responsabilidade. Desde logo por que, como se viu atrás, no momento da recepção das candidaturas “não deve registar-se a identidade e morada das pessoas que os entregam” ( n.º 2 do art.º 167 ), de modo que não é possível ligar nenhuma candidatura a um projecto ou a um plano específico.

Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações dos recorrentes.

Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar sentença recorrida.

Custas a cargo das recorrentes (apenas as recorridas particulares no recurso contencioso), fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria em, respectivamente, 400 e 200 euros.

Lisboa 14 de Março de 2002

Rui Botelho - Relator - Alves Barata - Pais Borges