Quem foi o relator do acórdão 077/11?

O relator foi Américo Joaquim Pires Esteves, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 077/11?

O acórdão foi proferido em 10 de julho de 2013.

077/11 - STA

Sumário

I - O artº 78º nºs. 1 e 2 do DL. nº 72-A/2010 não contém um acto materialmente administrativo. II - Tratando-se de uma norma jurídica de execução orçamental, contida num Decreto-Lei e, portanto, emanada da sua função político-legislativa, a mesma não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: O Município do Fundão intentou a presente acção administrativa especial contra o Conselho de Ministros e o Ministério das Finanças e da Administração Pública pedindo a declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo contido no artº78º nº1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6 e Anexo II do mesmo diploma e dos actos administrativos praticados pela Direcção Geral das Autarquias Locais (DGAL) que mensalmente de Julho a Dezembro de 2010 deram execução ao preceituado naquele artº78º e a condenação solidária dos RR a restituírem ao A. a quantia 128 434€02 acrescida de juros legais, a contar da notificação de cada uma das retenções das parcelas indicadas. Contestou o réu MFAP, por excepção, alegando a sua ilegitimidade passiva, a idoneidade do meio processual, a caducidade do direito à acção, preterição de litisconsórcio necessário e a falta da indicação de contra-interessados e por impugnação. Contestou o CM, defendendo que se está perante uma inexistência de acto administrativo, ser intempestiva a propositura da presente acção e não se verificarem as ilegalidades e inconstitucionalidades invocadas. Conclui o Autor as suas alegações com as seguintes conclusões: 1ª-O 2º réu Ministério das Finanças e da Administração e da Administração Pública foi autor do DL. nº72-A/2010 cujo artº78º nºs 1 e 2 é uma das normas impugnadas na presente acção, donde resulta a sua legitimidade passiva para os presentes autos; 2ª-Tendo em conta que a inconstitucionalidade do artº154 da LOE/2010 foi alegada instrumentalmente e não constitui objecto do pedido deduzido, não existe motivo para demandar na presente acção a Assembleia da República; 3ª-De acordo com a Lei Orgânica do XVIII Governo Constitucional, uma vez demandado o Conselho de Ministros, terá que se entender que, implicitamente, estão demandados todos os membros do Governo organicamente integrados na Presidência do Conselho de Ministros que possam interessar à presente demanda, e entre os quais se conta a Direcção-Geral das Autarquias Locais; 4ª-Do referido nas duas conclusões precedentes, resulta inverificada qualquer preterição de litisconsórcio passivo necessário; 5ª-Da relação material controvertida nos termos em que o A. a configurou, resulta que as verbas em apreço são apropriadas pela DGAL desconhecendo-se o destino que lhes é dado, pelo que não se verifica qualquer motivo para indicar como interessado para os presentes autos a Administração Central do Sistema de Saúde, IP; 6ª-A apreciação do mérito da acção, permitirá ao tribunal concluir pela verificação das nulidades invocadas pelo A (as quais, em momento algum, os RR contrariam), o que levará a concluir pela tempestividade da presente acção; 7ª-Não se verifica também qualquer inidoneidade do meio processual utilizado, visto que o A. par além de ter impugnado o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 perspectivado como acto administrativo praticado sob a forma legislativa, impugnou igualmente os actos praticados pela DGAL e reflectidos nos documentos juntos com a p.i. com os nºs 3 a 9, os quais de acordo com o previsto no artº51º nº1 do CPTA são impugnáveis através de acção administrativa especial; 8ª-O artº154º da LOE/2010, e o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, violam o disposto no artº64 da CRP, nas Bases XXIV, XXV e XXXIII da Lei de Bases da Saúde (Lei nº48/90 de 24.8), e no artº2º do Estatuto do Sistema Nacional de Saúde constante do DL. nº11/93, de 15/1; 9ª-O artº154º da LOE/2010, conjugado com o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, de 18.6 violam o consignado no artº6º da CRP (princípio da autonomia local), no artº238º da CRP (princípio da autonomia financeira local), bem como os arts. 3º, 5º e 7º da Lei das Finanças Locais (Lei nº2/2007, de 15.1); 10ª-O artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, de 18.6, encontra-se ferido de inconstitucionalidade orgânica pois viola a estatuição constante da al.q) do artº165º da CRP; 11ª-Os vícios apontados ao acto administrativo conjunto praticado sob a forma legislativa a que corresponde o arts. nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, e os demais actos administrativos praticados pela DGAL e plasmados nos documentos juntos com a petição inicial sob os nºs 3 a 9, todos objecto da presente acção, atenta a sua gravidade, importam a nulidade dos mesmos; 12ª-A LOE (2010) e o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 criaram uma obrigação de entrega, sem causa justificativa, alheando-se completamente da ponderação do valor concreto dos serviços, determinando montantes de entrega à ACSS/SNS claramente com a natureza de financiamento, violando deste modo a dever que impende sobre o Estado, enquanto Administração Central, a financiar o SNS, o que viola o núcleo essencial do direito fundamental à protecção da saúde previsto no artº64º da CRP, e, nos termos previstos na al.d) do nº2 do artº133º do CPA, determina a nulidade do acto administrativo consubstanciado no artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010; 13ª-Por outro lado, estamos perante um acto administrativo ferido de nulidade por usurpação de poder legislativo, nos termos consignados na al.a) do nº2 do artº133º do CPA pois, ao invocar e ao acrescentar ao que foi dito no artº154º da LOE/2010 sem a necessária autorização para o efeito (norma que consignava a “transferência” dos montantes das autarquias locais para a ACSS), passando a prever, diferentemente, a “retenção” desses montantes nas verbas a transferir ao orçamento de Estado para as autarquias, o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 acabou por prever uma nova figura que acrescentou ao regime das finanças locais, alterando-o; 14ª-O que é o mesmo que dizer que, ao praticar o acto administrativo que se consubstancia no artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, e ao levar a cabo os actos de execução deste, os RR praticaram actos que são da competência do poder legislativo, nomeadamente são da competência da Assembleia da República de acordo com o que vem estatuído na al.q) do nº1 do artº165º da CRP, usurpando o poder desta Assembleia e ferindo tais actos de nulidade (sendo certo que a usurpação de poderes existe igualmente nas situações em que uma lei inconstitucional atribui à Administração um poder materialmente administrativo, ou de outra natureza, como se verifica no caso sub judice); 15ª-Acresce ainda que todos os vícios apontados aos actos administrativos objecto da presente acção (a violação – material e orgânica – da CRP e a violação da Lei), atenta a sua gravidade, sempre teria que ser tidos como idóneos a feri-los de nulidade por natureza nos termos previstos no nº1 do artº133º do CPA; 16ª-Efectivamente, a violação da CRP (tanto de normas materiais, como sejam os arts.64º, 6º e 238º, como de normas orgânicas, como é o caso da al.q) do nº1 do artº165º), bem como a violação de leis de valor reforçado (até porque concretizam orientações impostas pela CRP) e estruturantes do nosso ordenamento jurídico (como é o caso da violação das Bases XXIV, XXV e XXXIII da Lei de Bases da Saúde – Lei nº48/90, de 24.8, do artº2º do Estatuto do Sistema Nacional de Saúde, constante do DL. nº11/93, de 15.1 e dos arts. 3º, 5º e 7º da Lei das Finanças Locais – Lei nº2/2007, de 15.1), importam uma gravidade tal e conferem aos actos administrativos uma desconformidade tão manifesta com a ordem jurídica em vigor, que a sua ilegalidade não pode deixar de ser subsumível na figura de nulidade; 17ª-Não se admite que a ilegalidade de que padecem actos administrativos que constituem e/ou consubstanciam a aplicação de preceitos legais inconstitucionais, não seja tida como suficientemente grave e integradora do conceito de “elementos essenciais” a que alude o nº1 do artº133º do CPA; 18ª-De qualquer modo, mesmo que assim não se viesse a entender, menção que se faz apenas por mero dever de mandato, sempre teriam que ser anulados os referidos actos administrativos por violação de lei (designadamente, por violação das Bases XXIV, XXV e XXXIII da Lei de Bases da Saúde – Lei nº48/90 de 24.8, do artº2º do Estatuto do Sistema Nacional de Saúde constante do DL. nº11/93, de 15.1, dos arts. 3º, 5º e 7º da Lei das Finanças Locais – Lei nº2/2007, de 15.1) e da CRP (nomeadamente, os arts. 64º, 165º, nº1 al.q, 6º e 238º). Formulou o réu MFAP nas suas alegações as seguintes conclusões: 1ª - Após os articulados, em cuja contestação se deduziram excepções, o MF foi notificado para apresentar alegações, por oficio de 28-01-2013, sem ter sido notificado de qualquer despacho, designadamente, o que alude o artigo 89º do CPTA ou para efeitos de alegações, nos termos do artigo 91º/4 do CPTA — omissão de actos processuais esta, cujo conhecimento pode influir no exame e discussão da causa, e que se consubstancia numa nulidade processual, nos termos do disposto no artigo 201º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, razão pela qual se reclama da mencionada notificação, com vista à sua anulação e posterior notificação dos despachos omitidos. 2ª - O âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública, e o seu conhecimento, oficioso, precede o de qualquer outra matéria (cfr. artigo 13º do CPTA, e artigos 101º e 102º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1º do CPTA) e embora não tenha sido arguida na contestação, o tribunal pode dela conhecer enquanto não a apreciar em concreto. (vd. Acórdão do TRE, de 22-09-2010, proc. nº555/2002). 3ª - Ao impugnar o artigo 78º do DLEO/2010, a pretensão do autor não envolve a impugnação de um ato materialmente administrativo mas, antes, de uma norma jurídica de execução orçamental, contida num Decreto-Lei e, portanto, emanada da sua função político-legislativa, que não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos [cfr. artigo 4º/2/a) do ETAF] com se expressa nos doutos Acórdãos do STA, de 12.01.2012, proc. nº0714/10, 07.12.2010, proc. nº0798/10, 21.10.2010, proc. nº0713/10, 09.12.2010, proc. nº0855/10, de 25-11-2010, proc. nº0762/10, e do TCAN, de 18.03.2011, proc. nº0041611 0.4BEVIS-A. 4ª - A infracção das regras de competência em razão da matéria determina a incompetência do tribunal, a qual se consubstancia numa excepção dilatória que determina a absolvição do réu da instância, quanto a esse pedido [cfr. artigos 5º/2 do CPTA e 101.º, 105º/1, 288º/l/a), 493º/1 e 2 e 494º/a) todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1º do CPTA). 5ª - Com a presente acção, o autor pretende a declaração da nulidade (i) do artigo 78º do DL nº72- A/2010 por si e conjugados com o Anexo II do mesmo diploma e ii) dos actos praticados pela Direcção-Geral das Autarquias Locais (adiante DGAL) que, mensalmente, de Julho a Dezembro de 2010, deram execução ao preceituado no referido artigo 78º, tendo demandado o Ministério das Finanças, quanto ao artigo 78º, por alegadamente ter sido o seu “autor”, e o Conselho de Ministros, por a DGAL ser um serviço que pertence à Presidência do Conselho de Ministros (adiante PCM). 6ª - O DL nº72-A/201 0, que integra o aludido artigo 78º, foi aprovado em Conselho de Ministros, em 20.05.2010, nos termos do artigo 198º/1/a) da CRP, e não é por o autor tanto insistir que foi o Ministério das Finanças que altera o facto de a autoria do citado diploma ser do Conselho de Ministros, sendo este órgão de soberania distinta do Ministério das Finanças, para efeitos processuais, pelo que este ministério não pode substituir legalmente aquele Conselho, na presente acção. 7ª - Os actos materiais de retenção de verbas do Fundo de Equilíbrio Financeiro são praticados pela DGAL, que funciona no âmbito da PCM, conforme o artigo 4.º/g) do DL nº202/2006, de 27.10, e não no do Ministério das Finanças. 8ª - O Ministério da Finanças apenas teria legitimidade passiva para a presente acção se qualquer dos seus órgãos tivesse sido o Autor de qualquer das normas ou dos actos de retenção em causa e não estando em causa qualquer ato normativo ou administrativo imputável a órgãos do Ministério das Finanças, atento o disposto no artigo 10.º do CPTA, pelo que se tem de concluir que este carece de legitimidade passiva para a presente acção, o que se consubstancia numa excepção dilatória, de conhecimento oficioso, que acarreta a absolvição do Ministério das Finanças da instância [cfr. artigos 288º/1/d), 494.º/e), 493º/2 e 495º, todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1º do CPTA e artigo 89º/1/d) do CPTA]. 9º - O autor intentou uma acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, designadamente tendo em vista a declaração de nulidade ou a anulação do artigo 78º do DL nº72-A/2010, quando este artigo se consubstancia numa norma contida do DLEO/2010, relativamente à qual se aplica imperativamente o regime estabelecido nos artigos 72º e ss. não o do 50º e ss., todos do CPTA. 10ª - Assim, ao fazer uso de uma acção administrativa especial tendente à anulação de ato administrativo, o autor utilizou um meio processual que se revela inidóneo, consubstanciando-se, tal facto, numa excepção dilatória que dá lugar à absolvição dos réus da instância, nos termos dos artigos 493º/2 e 495º, ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA. 11ª - Os casos de nulidade são os fixados no artigo 133º do CPA, o qual consagra um enunciado genérico e exemplifica um conjunto de actos nulos, para além de remeter para as nulidades previstas em lei especial, constituindo a nulidade o regime de excepção e a anulabilidade o regime regra. 12ª - Na causa de pedir, um dos elementos essenciais da acção, releva para a sua identificação (cfr. artigo 498º/1 do CPC), o ónus de alegar pelo autor (cfr. artigo 264º/1 do CPC) e - em consonância com a sua função, considerando que nos presentes autos se visa a declaração de nulidade do artigo 78º do DL nº72-A/2010 e dos actos praticados pela DGAL – “o facto concreto ou a nulidade especifica que se invoca para obter o efeito pretendido” (cfr. artigo 498.º/4 do CPC). 13ª - O autor não invoca qualquer nulidade especifica (a violação de qualquer disposição legal que concretamente previsse a nulidade) nem factos concretos passíveis de se consubstanciarem na lesão de um conteúdo essencial ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidada, nos termos do artigo 133º do CPA, de qualquer direito gerador de nulidade que fundamentem o pedido de declaração de nulidade do artigo 78º do DLEO/2010 e dos actos praticados pela DGAL. 14ª - O autor alega a violação da CRP [tanto de normas materiais, como sejam os artigos 64º, 6º e 238º, como de normas orgânicas, como é o caso do artigo 165º/1/q)] e de leis de valor reforçado (até porque concretizam orientações impostas pela CRP) e estruturantes do nosso ordenamento jurídico (como é o caso da violação das Bases XXIV, XXV e XXXIII da Lei de Bases da Saúde - Lei nº48/90, de 24.8 - do artigo 2º do Estatuto do Sistema Nacional de Saúde constante do DL. nº11/93, de 15.1, e dos artigos 30º, 5º e 7º da Lei das Finanças Locais - Lei nº2/2007, de 15.1) por parte do citado artigo 78º, sem que as mesmas se verifiquem. 15ª - Caso o artigo 78º do DLEO12010 pudesse ser considerado um acto administrativo - o que apenas se admite por mero dever de representação -, dada a inexistência de vícios de violação da lei ou de inconstitucionalidade assacados aos artigos 154º da LOE/2010 e 78º do DLEO/2010, este artigo nunca seria susceptível de acarretar uma eventual nulidade, pelo que teria de ser intentada uma acção administrativa especial, no prazo de três meses a que alude o artigo 58.º/2) b) do CPTA, razão pela qual, aquando da interposição da presente acção, em 28.01.2011, há muito que teria decorrido esse prazo, dado que o DL nº72-A/2010 foi publicado em 18.06.2010 e entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (cfr. artigo 94º), o que se consubstanciaria na caducidade cio direito de acção, que acarretaria a absolvição dos réus da instância [cfr. artigo 89.º/1/h) do CPTA]. 16ª - Tendo em vista a declaração da nulidade do artigo 78º do DLEO/2010 e os actos de retenções de verbas do Fundo de Equilíbrio Financeiro praticados pela DGAL não estão nos autos as entidades a que é reconhecível um interesse em contradizer, porquanto era presença obrigatória, no lado passivo do pleito, o Conselho de Ministros, por força da autoria/aprovação do DL nº72-A/2010, quanto à impugnação do citado artigo 78º, e a PCM, quanto aos actos de materiais de retenção das verbas, que o Autor pretende que selam anulados, da autoria da DGAL, a qual se integra na PCM. 17ª - Ao não terem sido demandados o Conselho de Ministros, relativamente artigo 78º do DLEO/2010, e a PCM, relativamente aos actos materiais de execução praticados pela DGAL existe uma preterição de litisconsórcio necessário passivo que se consubstancia numa excepção de legitimidade passiva e implica a absolvição da instância, ao abrigo do disposto nos artigos 493º/1 e 2, 494º/e), e 28º, todos do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA. 18ª - O A intentou a presente acção tendo em vista, designadamente, a anulação os actos de retenção praticados pela DGAL, cujo pedido afecta ou implica com os direitos de terceiros, porquanto gravita em torno das verbas destinadas directamente para o orçamento (e funcionamento) do SNS da ACSS, relacionadas com pagamento dos serviços prestados ao pessoal das autarquias locais pelos estabelecimentos do SNS (cfr. artigo 154º da LOE/2010). 19ª - A ACSS é um instituto público integrado na administração indirecta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio, criado pelo Decreto-Lei nº219/2007, de 29.05, prosseguindo atribuições do Ministério da Saúde, sob superintendência e tutela do respectivo Ministro, com jurisdição sobre todo o território continental, pelo que não faz parte do disposto no artigo 10º do CPTA no que se refere à intervenção dos ministérios. 20ª - Em função da relação material em causa, a ACSS sempre teria de ser identificada como contra-interessada, dado o seu legítimo interesse em intervir, já que seria directamente prejudicada com a anulação dos referidos actos de retenção e o não recebimento ou diminuição das receitas que afectariam o seu orçamento (e o funcionamento) do SNS, como contrapartidas aos serviços prestados ao pessoal das autarquias locais pelos estabelecimentos do SNS (estando implícitas as necessárias compensações financeiras/orçamentais para assegurar o seu funcionamento), e que exigiria uma taxa de esforço suplementar insustentável ao orçamento do Ministério da Saúde para assegurar o normal funcionamento do SNS. 21ª - Não tendo o Autor indicado na petição inicial a ACSS como entidade contra-interessada, deverá ser convidado oficiosamente a corrigir essa irregularidade da p.i., nos termos do disposto no artigo 88º/2 e 4, do CPTA, sob pena de preterição de litisconsórcio necessário e de ilegitimidade passiva (cfr. artigo 10º/1 do CPTA), conducente à absolvição dos réus da instância [cfr. artigos 288º/1/d), 493º/2, 494º/e), todos do CPC aplicáveis ex vi artigo 1º do OPTA e 89º/1/d) do CPTA]. 22ª - A alegada ilegalidade e inconstitucionalidade dos artigos 154º da LOE/2010 e 78º do DLEO/2010, por violação dos artigos 6º, 64º e 238º da CRP, no que respeita aos Princípios das Autonomias Local e Financeira das Autarquias Locais, Lei de Bases da Saúde (adiante LBS), neste caso no que toca às regras de financiamento do SNS, e à Lei de Finanças Locais (adiante LFL), aprovada pela Lei nº2/2007, de 15.01, não se verifica nem faz qualquer sentido a sua invocação. 23ª - A Lei de Orçamento constitui uma lei material especial que confere à Assembleia da República poderes derrogatórios, explícitos ou implícitos, de legislação até então em vigor, e ainda que o artigo 154º da LOE/2010 tivesse alterado a LBS ou a LFL - o que não foi o caso -, tal facto não provocaria a inconstitucionalidade da norma, uma vez que as “bases do serviço nacional de saúde” e a matéria de finanças locais integram a reserva relativa de competência da Assembleia da República [cfr. artigo 165º/1/f) e q) da CRP], e, por conseguinte, podiam ser alteradas pelo Parlamento, em sede de aprovação de uma LOE. 24ª - O artigo 154º da LOE/2010 consubstancia-se numa norma jurídica emanada da função político-legislativa da Assembleia da República que não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos [cfr. artigo 4.º/2/a) do ETAF] e relativamente ao qual também não se verificou qualquer declaração de inconstitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional. 25ª - A alegada inconstitucionalidade do artigo 78º do DLEO/2010 também não se verifica, dado que este normativo apenas veio dar cumprimento a “transferência directa” para o SNS constante no artigo 154º da LOE/2010, operacionalizando-o, mediante a publicitação dos montantes que os municípios pagaram, a título de reembolso de facturação do SNS, em 2009, para efeitos da retenção das transferências a entrega directa ao SNS, para o ano de 2010. 26ª - A expressão “retenção dos montantes a transferir” no teor do artigo 78º do DLEO/2010 é utilizada no sentido de um procedimento técnico mais expedito e eficaz de encontro de contas uma compensação entre dívidas do Estado e dos Municípios, conforme se estabelece no artigo 12º da LOE/2010, à luz do disposto nos artigos 847º e ss. do Código Civil, como forma tradicional de extinção das obrigações para além do cumprimento. 27º - Os créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas podem ser objecto de compensação quando a lei o autorize, conforme sucede com o DLEO/2010 que autoriza o Governo e os Municípios a compensarem as suas dívidas relativamente ao SNS, através do mecanismo da retenção a efectuar nas transferências do Orçamento do Estado para aqueles, a tal não obstando o facto de as dividas ao SNS ainda não serem liquidas, com suporte no artigo 154º da LOE/2010 (cfr. artigo 853º/1/c) e 3 do Código Civil]. 28ª - É infundado e reprovável o argumento do autor de que o estatuído no artigo 78º do DLEO/2010 viola o dever que impende sobre o Estado de financiar o SNS, como se, no ano de 2010, fossem os Municípios que estivessem a financiá-lo, quando, à data de 28-02-2011, o autor se encontrava em dívida para com a ADSE em €581.089,03 (quinhentos e oitenta e um mil, oitenta e nove euros e três cêntimos), conforme conta-corrente entre ambos. 29ª - E, durante o primeiro semestre e ao longo de todo o ano, (o autor) se foi constituindo/mantendo devedor do SNS, dado que os encargos por ele a suportar em 2010, apenas se iniciaram com a primeira retenção duodecimal de 1/6, realizada pela DGAL, em Julho/2010, à razão de 1/6-mês até final do ano, não se verificando, pois, qualquer retenção antecipada por conta dos serviços prestados ao seu pessoal e respectivos familiares pelos estabelecimentos do SNS, ao invés do que o Autor pretender fazer crer. 30ª - Caso não se tivesse previsto a transferência directa das verbas em causa para o SNS e a compensação a efectuar nas transferências do Orçamento para os Municípios, seria impossível operacionalizar a entrega das verbas em causa ao SNS e, se assim fosse, o SNS estaria a financiar Municípios, um procedimento que nem a CRP nem a LBS prevêem, dado que o SNS é financiado com os impostos dos contribuintes e que da parte destinada aos municípios nenhuma percentagem é retida e entregue para financiamento do SNS. 31ª - Não há no artigo 78º do DLEO/2010 qualquer revisão ou alteração das opções de política orçamental da competência da Assembleia da República, verificando-se apenas a previsão de medidas complementares que asseguram a presteza e a eficácia das transferências, em que o artigo 1549 da LOE/2010 se reveste de norma habilitante do citado artigo 78º, no quadro do artigo 43º/5/e) da LEO, aprovado pela Lei nº91/2001, de 20.08, alterada e republicada pela Lei nº20/2004 - ficando, também aqui, prejudicada a invocação de inconstitucionalidade material e orgânica como fonte de invalidade do citado artigo do DLEO/2010. 32ª - No sistema orçamental vigente, os actos administrativos e as operações de concretização das receitas e despesas só podem ser praticadas com fundamento na dupla habilitação legal da LOE e do DLEO, habilitação essa que também é dirigida a fundamentar a competência dos dirigentes e trabalhadores que os praticam, ou seja, uma habilitação de competência. Vêm os autos à conferência sem os vistos dos Exmos. Adjuntos. O autor assenta a presente acção no pressuposto de que o artº78º nº1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6, conjugado com o Anexo II contem um acto administrativo praticado sob a forma legislativa. Esta matéria já foi objecto de várias vezes deste STA que tem, de uma forma constante, tido a mesma solução e que é a de que “o artº78º nºs 1 e 2 do DL 72-A/2010 não conter um acto materialmente administrativo e tratando-se de uma norma jurídica de execução orçamental, contida num Decreto-Lei e, portanto, emanada da sua função político legislativa a mesma não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos”. Por isso, limitamo-nos a transcrever o acórdão mais recente deste tribunal, sobre esta matéria e com a qual se concorda inteiramente: ““É visível que Autor e Réu não se entendem quanto à qualificação jurídica que se deve atribuir à imposição contida nos nºs. 1 e 2 do artº78.º do DL 72-A/2010, de 18/06, e isto porque o Município de Sintra considera que ela configura um acto administrativo, ainda que sob a forma legislativa, entendimento que a Presidência do Conselho de Ministros rejeita sustentando que aquela norma é, apenas e tão só, uma norma de execução do Orçamento de Estado de 2010 e, nessa medida, uma imposição de carácter geral inserida no exercício da sua função política, insusceptível de ser contenciosamente sindicada. A resolução desta divergência tem indiscutível relevância uma vez que se se entender que aquela determinação tem natureza administrativa haverá que concluir que este Tribunal tem competência para se pronunciar sobre a sua legalidade, competência essa que lhe faltará se se considerar que a sua natureza é político-normativa já que a apreciação da legalidade dos actos praticados pelos órgãos do Estado no exercício das suas funções política ou legislativa está excluída do âmbito da jurisdição deste Tribunal (n.º 2, al. a), do artº4.º do ETAF). E ao partir para a resolução deste conflito importa começar por referir que, para efeitos de garantia contenciosa, o legislador adoptou um critério substancial e não um critério formal ou orgânico para a diferenciação entre acto normativo e acto administrativo, o que quer dizer que o facto de um acto constar de diploma legislativo não serve de critério para, imediatamente, lhe retirar a natureza administrativa visto esta só poder ser atribuída, ou recusada, em função do seu conteúdo e não da forma como o mesmo é tornado público. 4. O diploma que contém o alegado acto administrativo é da autoria do Conselho de Ministros o qual, como é sabido, tem competências políticas, legislativas e administrativas (vd. arts. 197.º, 198.º e 199.º da CRP) competências essas que se não encontram definidas nesses normativos já eles se limitam, sem preocupações exaustivas, a indicar alguns dos actos ou medidas em que aquelas actividades se podem traduzir, indicação que não resolvendo a dificuldade de saber, com rigor e exactidão, qual é a natureza de todos e de qualquer um dos actos do Governo é, no entanto, útil para, conjuntamente com as leis ordinárias de atribuição de competências, se poder saber quando aquele age no exercício da sua função política ou legislativa e quando age na sua veste de administrador. De acordo com a doutrina e a jurisprudência a função política consiste na escolha das opções destinadas à preservação e desenvolvimento do modelo económico e social que enforma uma organização social e a função administrativa traduz-se na materialização dessas opções. Por ser assim é que só os órgãos superiores do Estado – entre eles o Governo - podem exercer a função política pois só eles têm legitimidade para definir, em termos gerais, as finalidades que a sociedade deve prosseguir, os meios que cabe utilizar para as alcançar e os caminhos que para o efeito terá de percorrer. É, assim, evidente que a actividade administrativa funciona a jusante da função política e que a mesma, no essencial, reveste natureza executiva - a de pôr em prática as orientações gerais traçadas pelos órgãos políticos (vd. M. Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., págs. 8 a 10 e 429 e segs., S. Correia, Noções de Direito Administrativo págs. 29/30 e F. Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, pág. 45, e Acórdão deste STA de 22/04/93 (rec. n.º 29.790), de 9/06/1994, (rec n.º 33.975), de 5/03/98 (rec. n.º 43.438) e de 9/05/2001 (rec. 28.775). Tudo seria simples se na organização do Estado existissem órgãos com funções exclusivamente políticas e órgãos com apenas funções administrativas pois, se assim fosse, tudo estaria rigorosamente predefinido o que impossibilitaria a confusão daquelas funções. Mas não é isso acontece visto, por ex., o Governo ter, simultaneamente, funções políticas e funções administrativas o que, muitas vezes, dificulta a identificação da linha divisória entre uma e outra dessas funções. É esta dificuldade em traçar com clareza a fronteira entre essas funções e, consequentemente, entre o acto político normativo e o simples acto administrativo que tem potenciado a perigosa e nefasta tendência, hoje infelizmente cada vez mais comum, de, na tentativa de se obterem ganhos imediatos, se procurar judicializar a função política e legislativa do Governo e dos restantes órgãos de soberania. 5. Os actos administrativos são decisões “dos órgãos da Administração que ao abrigo das normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”(vd. arts. 120º do CPA e 51.º do CPTA.), o que conduz à exclusão dessa categoria os actos que, apesar de provirem de um órgão da Administração, maxime do Governo, não foram praticados a coberto de normas de direito público ou não se destinaram a produzir efeitos num caso concreto (vd. al. d), do n.º 2, do artº134.º do CPA e Acórdão de 26/9/01 (rec. 43.832). O facto do acto administrativo ter um destinatário concreto, perfeitamente identificado, cuja situação individual visa regular é, assim, um dos seus elementos essenciais, característica que o distingue dos actos normativos já que estes se destinam a regulamentar a situação de um universo geral e abstracto de destinatários. A generalidade e abstracção dos seus destinatários funciona, assim, como elemento distintivo do acto normativo, essencial na construção deste conceito, e, se assim é, podemos afirmar que se a imposição se dirige a um grupo genérico e indeterminado de pessoas, ainda que determináveis, mas sem definição das suas situações individuais, ter-se-á de concluir que a mesma tem características de acto normativo e não de acto administrativo (Neste sentido vd. Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, pp. 170 e segs.) e, entre muitos outros Acórdãos deste STA de 3/11/2004 (rec. n.º 678/04), de 29/03/2006 (rec. 1105/05) e diversa jurisprudência nele citada.). Existem, todavia, zonas de fronteira onde nem sempre é fácil dizer se o acto é normativo ou administrativo dificuldade que surge sobretudo quando o mesmo é praticado por um órgão que dispõe de ambas essas funções e isto porque, como já se disse, um acto formalmente legislativo pode encerrar, afinal, um acto materialmente administrativo visto a adopção da forma legal ser irrelevante para a caracterização da sua verdadeira natureza. Por ser assim é que “a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a existência de leis individuais ou singulares, que embora não detenham a característica de generalidade dos seus destinatários, própria dos actos normativos, antes se aplicam a determinado número de pessoas individualizadas, não se esgotam, porém, totalmente, num puro acto administrativo, ou porque não obstante individuais, têm «conteúdo materialmente geral», ou porque não têm eficácia consumptiva, ou ainda porque contêm algum elemento inovador relativamente ao regime legal previamente estabelecido e, portanto, um critério político de decisão, seja ele de natureza económica ou outro e, nessa medida, ainda criam direito, o que é próprio da função legislativa. – Acórdão deste Tribunal de 7/12/2010 (proc. nº798/10). Posto isto, regressamos ao ponto de partida que é o de saber se o citado artº78.º do DL do DL 72-A/2010, de 18/06, contém um acto administrativo ou se, ao invés, o que dele se retira é uma norma de política geral, destinada a possibilitar a concretização dos interesses essenciais da sociedade. 6. O referido diploma procurou fixar “as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2010, aprovado pela Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril” e contribuir para a “plena execução do Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013, antecipando desde já regras em matéria de redução da despesa pública.” (vd. o seu preâmbulo). O que torna claro que o mesmo teve em vista não só providenciar a execução do Orçamento para 2010 como, dentro desta, criar mecanismos que conduzissem à contracção da despesa pública para, dessa forma, se cumprir o objectivo político fixado de redução da despesa e diminuição do défice. E, nesse desiderato, o mencionado artº78.º, executando o estatuído no artº154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04 (que aprovou o Orçamento de Estado para 2010) (Artigo 154.º Transferências das autarquias locais para o SNS As autarquias locais transferem directamente para o orçamento do serviço nacional de saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, I. P., o valor correspondente aos encargos suportados pelos respectivos orçamentos próprios com despesas pagas à ADSE em 2009 respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS.), estabeleceu o seguinte: Artº78.º Transferências das entidades municipais para o SNS 1 — No cumprimento do previsto no artigo 154.º da Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril, é publicado no Anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante, o montante a transferir por cada entidade para o SNS. 2 — O montante referido no número anterior é retido nas transferências do Orçamento do Estado para as entidades previstas na Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril. 3 — Os municípios são a entidade responsável por receber das empresas municipais os montantes que lhes competem e entregá-los ao Serviço Nacional de Saúde. E no Anexo II referido no transcrito n.º 2 encontram-se identificadas centenas de entidades (freguesias e municípios) que têm de transferir verbas para o SNS, entre elas o Autor. A publicação daquele DL 72-A/2010 inseriu-se no conjunto de diplomas legislativos publicados com vista a promover a execução da Lei do Orçamento constituindo, por isso, um diploma complementar destinado à sua execução o que poderia fazer pensar que a imposição contida no transcrito artº78.º constituía um acto administrativo uma vez que integra a função administrativa do Governo o fazer executar o Orçamento do Estado (artº199.º/b) da CRP). Mas não é assim. Desde logo, porque não se pode duvidar de que, apesar do referido Anexo identificar as autarquias que ficarão sujeitas ao mecanismo da retenção de créditos e especificar o montante a ser transferido por cada uma delas, certo que a mesma se dirige ao universo global das autarquias locais e não à uma situação individual e concreta de cada uma. Tendo aquela norma e o seu Anexo abrangido a generalidade das autarquias sem qualquer distinção ter-se-á de concluir que a imposição que dela consta tem de ser qualificada como um acto normativo e não como um acto administrativo. Acresce que, como se referiu no Acórdão de 7/12/2010 acima citado, “aquela norma visa introduzir, ex novo, uma regra ou procedimento para a cobrança dos créditos do SNS a que se alude no citado artº154.º do OE de 2010, o ali previsto mecanismo de retenção (e de compensação de créditos), o qual se aplica, indistintamente, a todas as autarquias locais. Por outro lado, tal disposição legal, ainda que vista em conjugação com o referido Anexo II, não tem eficácia consumptiva, já que a ali prevista retenção necessita de actos de aplicação, através dos serviços (DGAL), para produzir efeitos na esfera jurídica dessas entidades.” Ou seja, o que o Autor verdadeiramente questiona nesta acção não é a fixação do montante que o seu orçamento terá de suportar no ano de 2010 mas sim o novo critério de pagamento estabelecido na controversa norma, critério que constitui uma opção política do legislador a aplicar no futuro, indistintamente, a todas as autarquias o qual carece de actos específicos de aplicação – os actos em que é feita a compensação entre as transferências e as despesas com a ADSE. De resto, sendo o Orçamento do Estado um dos mais importantes e decisivos instrumentos do exercício da função política do Governo, o Autor só poderia ver sufragado o seu entendimento se fosse visível que aquele normativo, afastando-se das características de generalidade e abstracção próprias das leis, continha um verdadeiro acto administrativo. O que não acontece. “Mas ainda que se considerasse tratar-se de norma emanada ao abrigo de disposições de direito administrativo, a sua alegada inconstitucionalidade/ilegalidade não podia também ser objecto de impugnação directa, junto dos tribunais administrativos, porque, como este STA tem afirmado e decorre da lei, isso seria conhecer da fiscalização abstracta de normas, que é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional (cf. Artº281, n.º 1 a) e b) da CRP, artº4º, nº 2, a) do ETAF e artº72º, nº2 do CPTA )” – Citado Acórdão de 7/12/2010. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em julgar improcedente esta acção”” (Ac. do STA de 12/1/2012-Proc. nº714/2010). Sufraga-se este entendimento. Na verdade, o orçamento é o plano financeiro estratégico de uma administração para determinado exercício. Os orçamentos estatais ou públicos são representações dos diversos gastos de um governo de acordo com as opções políticas tomadas. Segundo o nosso regime constitucional a elaboração e organização do orçamento de Estado é da exclusiva competência legislativa da Assembleia da República (artº164º al.r] da CRP). O disposto no mencionado artº78º do DL. nº72-A/2010, executando o estatuído no artº154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04 (que aprovou o Orçamento de Estado para 2010) insere-se na função político-legislativa, pelo que a resolução de litígio que tenha por objecto os actos praticados no exercício destas funções escapa ao controle dos tribunais da jurisdição administrativa (artº4º nº2 al.a] do ETAF), pelo que, relativamente ao primeiro pedido formulado pelo autor: declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo contido no artº78º nºs. 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6 e Anexo II do mesmo diploma, este STA é materialmente incompetente para conhecer de tal pedido. Porém, o autor pede, ainda, a declaração de nulidade ou anulação dos actos praticados pela Direcção Geral das Autarquias Locais que, mensalmente de Julho a Dezembro de 2010, deram execução ao estatuído naquele preceito (artº78º nºs. 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6 e Anexo II do mesmo diploma) retendo a quantia de 128 434€02 e a condenação daquela Direcção Geral a restituir a quantia retida acrescida de juros legais. Imputa o Município do Fundão a autoria destes actos de retenção mensal das referidas quantias pecuniárias à Sra. Directora Geral das Autarquias Locais. Mas o conhecimento deste pedido escapa à competência material deste STA. Em contencioso administrativo, a competência para apreciar os pedidos formulados em 1.º grau de jurisdição é determinada pela autoria das acções ou omissões que constituem o objecto imediato do processo. Trata-se de uma distribuição de competência por exclusão, identificando a lei as matérias cuja apreciação cabe aos tribunais superiores (art. 24º e 37º do ETAF para o STA e o TCA, respectivamente), deixando tudo o mais aos tribunais de primeira instância (tribunais administrativos de círculo - art. 44º). O art. 24º do ETAF fixa, taxativamente, as situações de competência que são deferidas ao Supremo Tribunal Administrativo, constatando-se, de forma clara, que se trata de uma indicação intuito personae, tanto singular como colectiva, já que tem em vista, apenas, as mais altas entidades do Estado (com uma única excepção, os tribunais judiciais, e tão somente por razões atinentes à estrutura organizacional do órgão de soberania Tribunais). Em matéria de actos do órgão de soberania Governo, o órgão de condução da política geral do país (arts. 181º/201º da CRP), vemos que ao STA se defere a competência para apreciar os processos relativos a acções ou omissões do Conselho deMinistros e do Primeiro-Ministro (respectivamente nos pontos iii) e iv) da alínea a) do n.º 1 do referido art. 24º). O Conselho de Ministros, de acordo com a Constituição (art. 184º), é um órgão colectivo constituído pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros, podendo nele participar Secretários ou Subsecretários de Estado. O Primeiro-Ministro é um órgão singular (nomeado pelo Presidente da República, art. 187º, n.º 1) a quem incumbe formar o Governo, propô-lo ao Presidente da República e posteriormente dirigi-lo. Assim, nos termos da norma, só relevam os actos efectivamente praticados (ou omitidos) pelo órgão colegial Conselho de Ministros ou pelo órgão singular Primeiro Ministro pois só esses foram considerados pelo legislador como possuindo relevância bastante para serem apreciados pelo mais alto tribunal da jurisdição administrativa. Por outro lado, em matéria de legitimidade passiva, a lei (art. 10º, n.º 2, do CPTA) é muito clara quando nos diz que se o pedido tiver por objecto uma "acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos". Ora, os actos de retenção em causa não foram praticados (colectivamente) pelo Conselho de Ministros nem tão pouco (individualmente) pelo Primeiro-Ministro e não cabendo tais actos no âmbito da competência deste STA ou do TCA, a competência para conhecer do pedido cabe ao respectivo tribunal administrativo de círculo (art. 24º, 37º e 44º do ETAF) que, face ao disposto no art. 16º do CPTA e no Mapa Anexo ao DL 325/03, de 30.12, é o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (cfr. Ac. do TP de 25/03/2010 – Proc. nº631/07). Relativamente ao pedido da condenação daquela Direcção Geral à restituição da quantia retida acrescida de juros legais, trata-se de um pedido acessório, pelo que o tribunal competente para dele conhecer será o mesmo que é competente para conhecer do pedido principal, no caso sub judice, o TAF de Castelo Branco (cfr. Ac. do Tribunal de Conflitos de 16 de Fevereiro de 2012 – Conflito nº20/2011). Em concordância com tudo o exposto, acorda-se em: a) julgar este tribunal materialmente incompetente para conhecer do pedido de declaração de nulidade ou anulação do alegado acto administrativo contido no artº78º nº1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6 e Anexo II do mesmo diploma; b) julgar este tribunal incompetente em razão da hierarquia, para conhecer dos restantes pedidos; c) condenar nas custas o autor Município do Fundão; d) ordenar a remessa do presente processo ao TAF de Castelo Branco, após o trânsito do presente acórdão. Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Políbio Ferreira Henriques.

Sumário

I- O artº 78º nºs. 1 e 2 do DL. nº 72-A/2010 não contém um acto materialmente administrativo.

II- Tratando-se de uma norma jurídica de execução orçamental, contida num Decreto-Lei e, portanto, emanada da sua função político-legislativa, a mesma não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

O Município do Fundão intentou a presente acção administrativa especial contra o Conselho de Ministros e o Ministério das Finanças e da Administração Pública pedindo a declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo contido no artº78º nº1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6 e Anexo II do mesmo diploma e dos actos administrativos praticados pela Direcção Geral das Autarquias Locais (DGAL) que mensalmente de Julho a Dezembro de 2010 deram execução ao preceituado naquele artº78º e a condenação solidária dos RR a restituírem ao A. a quantia 128 434€02 acrescida de juros legais, a contar da notificação de cada uma das retenções das parcelas indicadas.

Contestou o réu MFAP, por excepção, alegando a sua ilegitimidade passiva, a idoneidade do meio processual, a caducidade do direito à acção, preterição de litisconsórcio necessário e a falta da indicação de contra-interessados e por impugnação.

Contestou o CM, defendendo que se está perante uma inexistência de acto administrativo, ser intempestiva a propositura da presente acção e não se verificarem as ilegalidades e inconstitucionalidades invocadas.

Conclui o Autor as suas alegações com as seguintes conclusões:

1ª O 2º réu Ministério das Finanças e da Administração e da Administração Pública foi autor do DL. nº72-A/2010 cujo artº78º nºs 1 e 2 é uma das normas impugnadas na presente acção, donde resulta a sua legitimidade passiva para os presentes autos;

2ª Tendo em conta que a inconstitucionalidade do artº154 da LOE/2010 foi alegada instrumentalmente e não constitui objecto do pedido deduzido, não existe motivo para demandar na presente acção a Assembleia da República;

3ª De acordo com a Lei Orgânica do XVIII Governo Constitucional, uma vez demandado o Conselho de Ministros, terá que se entender que, implicitamente, estão demandados todos os membros do Governo organicamente integrados na Presidência do Conselho de Ministros que possam interessar à presente demanda, e entre os quais se conta a Direcção-Geral das Autarquias Locais;

4ª Do referido nas duas conclusões precedentes, resulta inverificada qualquer preterição de litisconsórcio passivo necessário;

5ª Da relação material controvertida nos termos em que o A. a configurou, resulta que as verbas em apreço são apropriadas pela DGAL desconhecendo-se o destino que lhes é dado, pelo que não se verifica qualquer motivo para indicar como interessado para os presentes autos a Administração Central do Sistema de Saúde, IP;

6ª A apreciação do mérito da acção, permitirá ao tribunal concluir pela verificação das nulidades invocadas pelo A (as quais, em momento algum, os RR contrariam), o que levará a concluir pela tempestividade da presente acção;

7ª Não se verifica também qualquer inidoneidade do meio processual utilizado, visto que o A. par além de ter impugnado o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 perspectivado como acto administrativo praticado sob a forma legislativa, impugnou igualmente os actos praticados pela DGAL e reflectidos nos documentos juntos com a p.i. com os nºs 3 a 9, os quais de acordo com o previsto no artº51º nº1 do CPTA são impugnáveis através de acção administrativa especial;

8ª O artº154º da LOE/2010, e o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, violam o disposto no artº64 da CRP, nas Bases XXIV, XXV e XXXIII da Lei de Bases da Saúde (Lei nº48/90 de 24.8), e no artº2º do Estatuto do Sistema Nacional de Saúde constante do DL. nº11/93, de 15/1;

9ª O artº154º da LOE/2010, conjugado com o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, de 18.6 violam o consignado no artº6º da CRP (princípio da autonomia local), no artº238º da CRP (princípio da autonomia financeira local), bem como os arts. 3º, 5º e 7º da Lei das Finanças Locais (Lei nº2/2007, de 15.1);

10ª O artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, de 18.6, encontra-se ferido de inconstitucionalidade orgânica pois viola a estatuição constante da al.q) do artº165º da CRP;

11ª Os vícios apontados ao acto administrativo conjunto praticado sob a forma legislativa a que corresponde o arts. nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, e os demais actos administrativos praticados pela DGAL e plasmados nos documentos juntos com a petição inicial sob os nºs 3 a 9, todos objecto da presente acção, atenta a sua gravidade, importam a nulidade dos mesmos;

12ª A LOE (2010) e o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 criaram uma obrigação de entrega, sem causa justificativa, alheando-se completamente da ponderação do valor concreto dos serviços, determinando montantes de entrega à ACSS/SNS claramente com a natureza de financiamento, violando deste modo a dever que impende sobre o Estado, enquanto Administração Central, a financiar o SNS, o que viola o núcleo essencial do direito fundamental à protecção da saúde previsto no artº64º da CRP, e, nos termos previstos na al.d) do nº2 do artº133º do CPA, determina a nulidade do acto administrativo consubstanciado no artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010;

13ª Por outro lado, estamos perante um acto administrativo ferido de nulidade por usurpação de poder legislativo, nos termos consignados na al.a) do nº2 do artº133º do CPA pois, ao invocar e ao acrescentar ao que foi dito no artº154º da LOE/2010 sem a necessária autorização para o efeito (norma que consignava a “transferência” dos montantes das autarquias locais para a ACSS), passando a prever, diferentemente, a “retenção” desses montantes nas verbas a transferir ao orçamento de Estado para as autarquias, o artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 acabou por prever uma nova figura que acrescentou ao regime das finanças locais, alterando-o;

14ª O que é o mesmo que dizer que, ao praticar o acto administrativo que se consubstancia no artº78º nºs 1 e 2 do DL. nº72-A/2010, e ao levar a cabo os actos de execução deste, os RR praticaram actos que são da competência do poder legislativo, nomeadamente são da competência da Assembleia da República de acordo com o que vem estatuído na al.q) do nº1 do artº165º da CRP, usurpando o poder desta Assembleia e ferindo tais actos de nulidade (sendo certo que a usurpação de poderes existe igualmente nas situações em que uma lei inconstitucional atribui à Administração um poder materialmente administrativo, ou de outra natureza, como se verifica no caso sub judice);

15ª Acresce ainda que todos os vícios apontados aos actos administrativos objecto da presente acção (a violação – material e orgânica – da CRP e a violação da Lei), atenta a sua gravidade, sempre teria que ser tidos como idóneos a feri-los de nulidade por natureza nos termos previstos no nº1 do artº133º do CPA;

16ª Efectivamente, a violação da CRP (tanto de normas materiais, como sejam os arts.64º, 6º e 238º, como de normas orgânicas, como é o caso da al.q) do nº1 do artº165º), bem como a violação de leis de valor reforçado (até porque concretizam orientações impostas pela CRP) e estruturantes do nosso ordenamento jurídico (como é o caso da violação das Bases XXIV, XXV e XXXIII da Lei de Bases da Saúde – Lei nº48/90, de 24.8, do artº2º do Estatuto do Sistema Nacional de Saúde, constante do DL. nº11/93, de 15.1 e dos arts. 3º, 5º e 7º da Lei das Finanças Locais – Lei nº2/2007, de 15.1), importam uma gravidade tal e conferem aos actos administrativos uma desconformidade tão manifesta com a ordem jurídica em vigor, que a sua ilegalidade não pode deixar de ser subsumível na figura de nulidade;

17ª Não se admite que a ilegalidade de que padecem actos administrativos que constituem e/ou consubstanciam a aplicação de preceitos legais inconstitucionais, não seja tida como suficientemente grave e integradora do conceito de “elementos essenciais” a que alude o nº1 do artº133º do CPA;

18ª De qualquer modo, mesmo que assim não se viesse a entender, menção que se faz apenas por mero dever de mandato, sempre teriam que ser anulados os referidos actos administrativos por violação de lei (designadamente, por violação das Bases XXIV, XXV e XXXIII da Lei de Bases da Saúde – Lei nº48/90 de 24.8, do artº2º do Estatuto do Sistema Nacional de Saúde constante do DL. nº11/93, de 15.1, dos arts. 3º, 5º e 7º da Lei das Finanças Locais – Lei nº2/2007, de 15.1) e da CRP (nomeadamente, os arts. 64º, 165º, nº1 al.q, 6º e 238º).

Formulou o réu MFAP nas suas alegações as seguintes conclusões:

1ª Após os articulados, em cuja contestação se deduziram excepções, o MF foi notificado para apresentar alegações, por oficio de 28-01-2013, sem ter sido notificado de qualquer despacho, designadamente, o que alude o artigo 89º do CPTA ou para efeitos de alegações, nos termos do artigo 91º/4 do CPTA — omissão de actos processuais esta, cujo conhecimento pode influir no exame e discussão da causa, e que se consubstancia numa nulidade processual, nos termos do disposto no artigo 201º do CPC aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, razão pela qual se reclama da mencionada notificação, com vista à sua anulação e posterior notificação dos despachos omitidos.

2ª O âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública, e o seu conhecimento, oficioso, precede o de qualquer outra matéria (cfr. artigo 13º do CPTA, e artigos 101º e 102º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1º do CPTA) e embora não tenha sido arguida na contestação, o tribunal pode dela conhecer enquanto não a apreciar em concreto. (vd. Acórdão do TRE, de 22-09-2010, proc. nº555/2002).

3ª Ao impugnar o artigo 78º do DLEO/2010, a pretensão do autor não envolve a impugnação de um ato materialmente administrativo mas, antes, de uma norma jurídica de execução orçamental, contida num Decreto-Lei e, portanto, emanada da sua função político-legislativa, que não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos [cfr. artigo 4º/2/a) do ETAF] com se expressa nos doutos Acórdãos do STA, de 12.01.2012, proc. nº0714/10, 07.12.2010, proc. nº0798/10, 21.10.2010, proc. nº0713/10, 09.12.2010, proc. nº0855/10, de 25-11-2010, proc. nº0762/10, e do TCAN, de 18.03.2011, proc. nº0041611 0.4BEVIS-A.

4ª A infracção das regras de competência em razão da matéria determina a incompetência do tribunal, a qual se consubstancia numa excepção dilatória que determina a absolvição do réu da instância, quanto a esse pedido [cfr. artigos 5º/2 do CPTA e 101.º, 105º/1, 288º/l/a), 493º/1 e 2 e 494º/a) todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1º do CPTA).

5ª Com a presente acção, o autor pretende a declaração da nulidade (i) do artigo 78º do DL nº72- A/2010 por si e conjugados com o Anexo II do mesmo diploma e ii) dos actos praticados pela Direcção-Geral das Autarquias Locais (adiante DGAL) que, mensalmente, de Julho a Dezembro de 2010, deram execução ao preceituado no referido artigo 78º, tendo demandado o Ministério das Finanças, quanto ao artigo 78º, por alegadamente ter sido o seu “autor”, e o Conselho de Ministros, por a DGAL ser um serviço que pertence à Presidência do Conselho de Ministros (adiante PCM).

6ª O DL nº72-A/201 0, que integra o aludido artigo 78º, foi aprovado em Conselho de Ministros, em 20.05.2010, nos termos do artigo 198º/1/a) da CRP, e não é por o autor tanto insistir que foi o Ministério das Finanças que altera o facto de a autoria do citado diploma ser do Conselho de Ministros, sendo este órgão de soberania distinta do Ministério das Finanças, para efeitos processuais, pelo que este ministério não pode substituir legalmente aquele Conselho, na presente acção.

7ª Os actos materiais de retenção de verbas do Fundo de Equilíbrio Financeiro são praticados pela DGAL, que funciona no âmbito da PCM, conforme o artigo 4.º/g) do DL nº202/2006, de 27.10, e não no do Ministério das Finanças.

8ª O Ministério da Finanças apenas teria legitimidade passiva para a presente acção se qualquer dos seus órgãos tivesse sido o Autor de qualquer das normas ou dos actos de retenção em causa e não estando em causa qualquer ato normativo ou administrativo imputável a órgãos do Ministério das Finanças, atento o disposto no artigo 10.º do CPTA, pelo que se tem de concluir que este carece de legitimidade passiva para a presente acção, o que se consubstancia numa excepção dilatória, de conhecimento oficioso, que acarreta a absolvição do Ministério das Finanças da instância [cfr. artigos 288º/1/d), 494.º/e), 493º/2 e 495º, todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1º do CPTA e artigo 89º/1/d) do CPTA].

9º O autor intentou uma acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos, designadamente tendo em vista a declaração de nulidade ou a anulação do artigo 78º do DL nº72-A/2010, quando este artigo se consubstancia numa norma contida do DLEO/2010, relativamente à qual se aplica imperativamente o regime estabelecido nos artigos 72º e ss. não o do 50º e ss., todos do CPTA.

10ª Assim, ao fazer uso de uma acção administrativa especial tendente à anulação de ato administrativo, o autor utilizou um meio processual que se revela inidóneo, consubstanciando-se, tal facto, numa excepção dilatória que dá lugar à absolvição dos réus da instância, nos termos dos artigos 493º/2 e 495º, ambos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA.

11ª Os casos de nulidade são os fixados no artigo 133º do CPA, o qual consagra um enunciado genérico e exemplifica um conjunto de actos nulos, para além de remeter para as nulidades previstas em lei especial, constituindo a nulidade o regime de excepção e a anulabilidade o regime regra.

12ª Na causa de pedir, um dos elementos essenciais da acção, releva para a sua identificação (cfr. artigo 498º/1 do CPC), o ónus de alegar pelo autor (cfr. artigo 264º/1 do CPC) e - em consonância com a sua função, considerando que nos presentes autos se visa a declaração de nulidade do artigo 78º do DL nº72-A/2010 e dos actos praticados pela DGAL – “o facto concreto ou a nulidade especifica que se invoca para obter o efeito pretendido” (cfr. artigo 498.º/4 do CPC).

13ª O autor não invoca qualquer nulidade especifica (a violação de qualquer disposição legal que concretamente previsse a nulidade) nem factos concretos passíveis de se consubstanciarem na lesão de um conteúdo essencial ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidada, nos termos do artigo 133º do CPA, de qualquer direito gerador de nulidade que fundamentem o pedido de declaração de nulidade do artigo 78º do DLEO/2010 e dos actos praticados pela DGAL.

14ª O autor alega a violação da CRP [tanto de normas materiais, como sejam os artigos 64º, 6º e 238º, como de normas orgânicas, como é o caso do artigo 165º/1/q)] e de leis de valor reforçado (até porque concretizam orientações impostas pela CRP) e estruturantes do nosso ordenamento jurídico (como é o caso da violação das Bases XXIV, XXV e XXXIII da Lei de Bases da Saúde - Lei nº48/90, de 24.8 - do artigo 2º do Estatuto do Sistema Nacional de Saúde constante do DL. nº11/93, de 15.1, e dos artigos 30º, 5º e 7º da Lei das Finanças Locais - Lei nº2/2007, de 15.1) por parte do citado artigo 78º, sem que as mesmas se verifiquem.

15ª Caso o artigo 78º do DLEO12010 pudesse ser considerado um acto administrativo - o que apenas se admite por mero dever de representação -, dada a inexistência de vícios de violação da lei ou de inconstitucionalidade assacados aos artigos 154º da LOE/2010 e 78º do DLEO/2010, este artigo nunca seria susceptível de acarretar uma eventual nulidade, pelo que teria de ser intentada uma acção administrativa especial, no prazo de três meses a que alude o artigo 58.º/2) b) do CPTA, razão pela qual, aquando da interposição da presente acção, em 28.01.2011, há muito que teria decorrido esse prazo, dado que o DL nº72-A/2010 foi publicado em 18.06.2010 e entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (cfr. artigo 94º), o que se consubstanciaria na caducidade cio direito de acção, que acarretaria a absolvição dos réus da instância [cfr. artigo 89.º/1/h) do CPTA].

16ª Tendo em vista a declaração da nulidade do artigo 78º do DLEO/2010 e os actos de retenções de verbas do Fundo de Equilíbrio Financeiro praticados pela DGAL não estão nos autos as entidades a que é reconhecível um interesse em contradizer, porquanto era presença obrigatória, no lado passivo do pleito, o Conselho de Ministros, por força da autoria/aprovação do DL nº72-A/2010, quanto à impugnação do citado artigo 78º, e a PCM, quanto aos actos de materiais de retenção das verbas, que o Autor pretende que selam anulados, da autoria da DGAL, a qual se integra na PCM.

17ª Ao não terem sido demandados o Conselho de Ministros, relativamente artigo 78º do DLEO/2010, e a PCM, relativamente aos actos materiais de execução praticados pela DGAL existe uma preterição de litisconsórcio necessário passivo que se consubstancia numa excepção de legitimidade passiva e implica a absolvição da instância, ao abrigo do disposto nos artigos 493º/1 e 2, 494º/e), e 28º, todos do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

18ª O A intentou a presente acção tendo em vista, designadamente, a anulação os actos de retenção praticados pela DGAL, cujo pedido afecta ou implica com os direitos de terceiros, porquanto gravita em torno das verbas destinadas directamente para o orçamento (e funcionamento) do SNS da ACSS, relacionadas com pagamento dos serviços prestados ao pessoal das autarquias locais pelos estabelecimentos do SNS (cfr. artigo 154º da LOE/2010).

19ª A ACSS é um instituto público integrado na administração indirecta do Estado, dotado de autonomia administrativa, financeira e património próprio, criado pelo Decreto-Lei nº219/2007, de 29.05, prosseguindo atribuições do Ministério da Saúde, sob superintendência e tutela do respectivo Ministro, com jurisdição sobre todo o território continental, pelo que não faz parte do disposto no artigo 10º do CPTA no que se refere à intervenção dos ministérios.

20ª Em função da relação material em causa, a ACSS sempre teria de ser identificada como contra-interessada, dado o seu legítimo interesse em intervir, já que seria directamente prejudicada com a anulação dos referidos actos de retenção e o não recebimento ou diminuição das receitas que afectariam o seu orçamento (e o funcionamento) do SNS, como contrapartidas aos serviços prestados ao pessoal das autarquias locais pelos estabelecimentos do SNS (estando implícitas as necessárias compensações financeiras/orçamentais para assegurar o seu funcionamento), e que exigiria uma taxa de esforço suplementar insustentável ao orçamento do Ministério da Saúde para assegurar o normal funcionamento do SNS.

21ª Não tendo o Autor indicado na petição inicial a ACSS como entidade contra-interessada, deverá ser convidado oficiosamente a corrigir essa irregularidade da p.i., nos termos do disposto no artigo 88º/2 e 4, do CPTA, sob pena de preterição de litisconsórcio necessário e de ilegitimidade passiva (cfr. artigo 10º/1 do CPTA), conducente à absolvição dos réus da instância [cfr. artigos 288º/1/d), 493º/2, 494º/e), todos do CPC aplicáveis ex vi artigo 1º do OPTA e 89º/1/d) do CPTA].

22ª A alegada ilegalidade e inconstitucionalidade dos artigos 154º da LOE/2010 e 78º do DLEO/2010, por violação dos artigos 6º, 64º e 238º da CRP, no que respeita aos Princípios das Autonomias Local e Financeira das Autarquias Locais, Lei de Bases da Saúde (adiante LBS), neste caso no que toca às regras de financiamento do SNS, e à Lei de Finanças Locais (adiante LFL), aprovada pela Lei nº2/2007, de 15.01, não se verifica nem faz qualquer sentido a sua invocação.

23ª A Lei de Orçamento constitui uma lei material especial que confere à Assembleia da República poderes derrogatórios, explícitos ou implícitos, de legislação até então em vigor, e ainda que o artigo 154º da LOE/2010 tivesse alterado a LBS ou a LFL - o que não foi o caso -, tal facto não provocaria a inconstitucionalidade da norma, uma vez que as “bases do serviço nacional de saúde” e a matéria de finanças locais integram a reserva relativa de competência da Assembleia da República [cfr. artigo 165º/1/f) e q) da CRP], e, por conseguinte, podiam ser alteradas pelo Parlamento, em sede de aprovação de uma LOE.

24ª O artigo 154º da LOE/2010 consubstancia-se numa norma jurídica emanada da função político-legislativa da Assembleia da República que não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos [cfr. artigo 4.º/2/a) do ETAF] e relativamente ao qual também não se verificou qualquer declaração de inconstitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional.

25ª A alegada inconstitucionalidade do artigo 78º do DLEO/2010 também não se verifica, dado que este normativo apenas veio dar cumprimento a “transferência directa” para o SNS constante no artigo 154º da LOE/2010, operacionalizando-o, mediante a publicitação dos montantes que os municípios pagaram, a título de reembolso de facturação do SNS, em 2009, para efeitos da retenção das transferências a entrega directa ao SNS, para o ano de 2010.

26ª A expressão “retenção dos montantes a transferir” no teor do artigo 78º do DLEO/2010 é utilizada no sentido de um procedimento técnico mais expedito e eficaz de encontro de contas uma compensação entre dívidas do Estado e dos Municípios, conforme se estabelece no artigo 12º da LOE/2010, à luz do disposto nos artigos 847º e ss. do Código Civil, como forma tradicional de extinção das obrigações para além do cumprimento.

27º Os créditos do Estado ou de outras pessoas colectivas públicas podem ser objecto de compensação quando a lei o autorize, conforme sucede com o DLEO/2010 que autoriza o Governo e os Municípios a compensarem as suas dívidas relativamente ao SNS, através do mecanismo da retenção a efectuar nas transferências do Orçamento do Estado para aqueles, a tal não obstando o facto de as dividas ao SNS ainda não serem liquidas, com suporte no artigo 154º da LOE/2010 (cfr. artigo 853º/1/c) e 3 do Código Civil].

28ª É infundado e reprovável o argumento do autor de que o estatuído no artigo 78º do DLEO/2010 viola o dever que impende sobre o Estado de financiar o SNS, como se, no ano de 2010, fossem os Municípios que estivessem a financiá-lo, quando, à data de 28-02-2011, o autor se encontrava em dívida para com a ADSE em €581.089,03 (quinhentos e oitenta e um mil, oitenta e nove euros e três cêntimos), conforme conta-corrente entre ambos.

29ª E, durante o primeiro semestre e ao longo de todo o ano, (o autor) se foi constituindo/mantendo devedor do SNS, dado que os encargos por ele a suportar em 2010, apenas se iniciaram com a primeira retenção duodecimal de 1/6, realizada pela DGAL, em Julho/2010, à razão de 1/6-mês até final do ano, não se verificando, pois, qualquer retenção antecipada por conta dos serviços prestados ao seu pessoal e respectivos familiares pelos estabelecimentos do SNS, ao invés do que o Autor pretender fazer crer.

30ª Caso não se tivesse previsto a transferência directa das verbas em causa para o SNS e a compensação a efectuar nas transferências do Orçamento para os Municípios, seria impossível operacionalizar a entrega das verbas em causa ao SNS e, se assim fosse, o SNS estaria a financiar Municípios, um procedimento que nem a CRP nem a LBS prevêem, dado que o SNS é financiado com os impostos dos contribuintes e que da parte destinada aos municípios nenhuma percentagem é retida e entregue para financiamento do SNS.

31ª Não há no artigo 78º do DLEO/2010 qualquer revisão ou alteração das opções de política orçamental da competência da Assembleia da República, verificando-se apenas a previsão de medidas complementares que asseguram a presteza e a eficácia das transferências, em que o artigo 1549 da LOE/2010 se reveste de norma habilitante do citado artigo 78º, no quadro do artigo 43º/5/e) da LEO, aprovado pela Lei nº91/2001, de 20.08, alterada e republicada pela Lei nº20/2004 - ficando, também aqui, prejudicada a invocação de inconstitucionalidade material e orgânica como fonte de invalidade do citado artigo do DLEO/2010.

32ª No sistema orçamental vigente, os actos administrativos e as operações de concretização das receitas e despesas só podem ser praticadas com fundamento na dupla habilitação legal da LOE e do DLEO, habilitação essa que também é dirigida a fundamentar a competência dos dirigentes e trabalhadores que os praticam, ou seja, uma habilitação de competência.

Vêm os autos à conferência sem os vistos dos Exmos. Adjuntos.

O autor assenta a presente acção no pressuposto de que o artº78º nº1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6, conjugado com o Anexo II contem um acto administrativo praticado sob a forma legislativa.

Esta matéria já foi objecto de várias vezes deste STA que tem, de uma forma constante, tido a mesma solução e que é a de que “o artº78º nºs 1 e 2 do DL 72-A/2010 não conter um acto materialmente administrativo e tratando-se de uma norma jurídica de execução orçamental, contida num Decreto-Lei e, portanto, emanada da sua função político legislativa a mesma não é impugnável junto dos Tribunais Administrativos”.

Por isso, limitamo-nos a transcrever o acórdão mais recente deste tribunal, sobre esta matéria e com a qual se concorda inteiramente:

““É visível que Autor e Réu não se entendem quanto à qualificação jurídica que se deve atribuir à imposição contida nos nºs. 1 e 2 do artº78.º do DL 72-A/2010, de 18/06, e isto porque o Município de Sintra considera que ela configura um acto administrativo, ainda que sob a forma legislativa, entendimento que a Presidência do Conselho de Ministros rejeita sustentando que aquela norma é, apenas e tão só, uma norma de execução do Orçamento de Estado de 2010 e, nessa medida, uma imposição de carácter geral inserida no exercício da sua função política, insusceptível de ser contenciosamente sindicada. A resolução desta divergência tem indiscutível relevância uma vez que se se entender que aquela determinação tem natureza administrativa haverá que concluir que este Tribunal tem competência para se pronunciar sobre a sua legalidade, competência essa que lhe faltará se se considerar que a sua natureza é político-normativa já que a apreciação da legalidade dos actos praticados pelos órgãos do Estado no exercício das suas funções política ou legislativa está excluída do âmbito da jurisdição deste Tribunal (n.º 2, al. a), do artº4.º do ETAF). E ao partir para a resolução deste conflito importa começar por referir que, para efeitos de garantia contenciosa, o legislador adoptou um critério substancial e não um critério formal ou orgânico para a diferenciação entre acto normativo e acto administrativo, o que quer dizer que o facto de um acto constar de diploma legislativo não serve de critério para, imediatamente, lhe retirar a natureza administrativa visto esta só poder ser atribuída, ou recusada, em função do seu conteúdo e não da forma como o mesmo é tornado público. 4. O diploma que contém o alegado acto administrativo é da autoria do Conselho de Ministros o qual, como é sabido, tem competências políticas, legislativas e administrativas (vd. arts. 197.º, 198.º e 199.º da CRP) competências essas que se não encontram definidas nesses normativos já eles se limitam, sem preocupações exaustivas, a indicar alguns dos actos ou medidas em que aquelas actividades se podem traduzir, indicação que não resolvendo a dificuldade de saber, com rigor e exactidão, qual é a natureza de todos e de qualquer um dos actos do Governo é, no entanto, útil para, conjuntamente com as leis ordinárias de atribuição de competências, se poder saber quando aquele age no exercício da sua função política ou legislativa e quando age na sua veste de administrador. De acordo com a doutrina e a jurisprudência a função política consiste na escolha das opções destinadas à preservação e desenvolvimento do modelo económico e social que enforma uma organização social e a função administrativa traduz-se na materialização dessas opções. Por ser assim é que só os órgãos superiores do Estado – entre eles o Governo - podem exercer a função política pois só eles têm legitimidade para definir, em termos gerais, as finalidades que a sociedade deve prosseguir, os meios que cabe utilizar para as alcançar e os caminhos que para o efeito terá de percorrer. É, assim, evidente que a actividade administrativa funciona a jusante da função política e que a mesma, no essencial, reveste natureza executiva - a de pôr em prática as orientações gerais traçadas pelos órgãos políticos (vd. M. Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., págs. 8 a 10 e 429 e segs., S. Correia, Noções de Direito Administrativo págs. 29/30 e F. Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, pág. 45, e Acórdão deste STA de 22/04/93 (rec. n.º 29.790), de 9/06/1994, (rec n.º 33.975), de 5/03/98 (rec. n.º 43.438) e de 9/05/2001 (rec. 28.775). Tudo seria simples se na organização do Estado existissem órgãos com funções exclusivamente políticas e órgãos com apenas funções administrativas pois, se assim fosse, tudo estaria rigorosamente predefinido o que impossibilitaria a confusão daquelas funções. Mas não é isso acontece visto, por ex., o Governo ter, simultaneamente, funções políticas e funções administrativas o que, muitas vezes, dificulta a identificação da linha divisória entre uma e outra dessas funções. É esta dificuldade em traçar com clareza a fronteira entre essas funções e, consequentemente, entre o acto político normativo e o simples acto administrativo que tem potenciado a perigosa e nefasta tendência, hoje infelizmente cada vez mais comum, de, na tentativa de se obterem ganhos imediatos, se procurar judicializar a função política e legislativa do Governo e dos restantes órgãos de soberania. 5. Os actos administrativos são decisões “dos órgãos da Administração que ao abrigo das normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”(vd. arts. 120º do CPA e 51.º do CPTA.), o que conduz à exclusão dessa categoria os actos que, apesar de provirem de um órgão da Administração, maxime do Governo, não foram praticados a coberto de normas de direito público ou não se destinaram a produzir efeitos num caso concreto (vd. al. d), do n.º 2, do artº134.º do CPA e Acórdão de 26/9/01 (rec. 43.832). O facto do acto administrativo ter um destinatário concreto, perfeitamente identificado, cuja situação individual visa regular é, assim, um dos seus elementos essenciais, característica que o distingue dos actos normativos já que estes se destinam a regulamentar a situação de um universo geral e abstracto de destinatários. A generalidade e abstracção dos seus destinatários funciona, assim, como elemento distintivo do acto normativo, essencial na construção deste conceito, e, se assim é, podemos afirmar que se a imposição se dirige a um grupo genérico e indeterminado de pessoas, ainda que determináveis, mas sem definição das suas situações individuais, ter-se-á de concluir que a mesma tem características de acto normativo e não de acto administrativo (Neste sentido vd. Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, pp. 170 e segs.) e, entre muitos outros Acórdãos deste STA de 3/11/2004 (rec. n.º 678/04), de 29/03/2006 (rec. 1105/05) e diversa jurisprudência nele citada.). Existem, todavia, zonas de fronteira onde nem sempre é fácil dizer se o acto é normativo ou administrativo dificuldade que surge sobretudo quando o mesmo é praticado por um órgão que dispõe de ambas essas funções e isto porque, como já se disse, um acto formalmente legislativo pode encerrar, afinal, um acto materialmente administrativo visto a adopção da forma legal ser irrelevante para a caracterização da sua verdadeira natureza. Por ser assim é que “a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a existência de leis individuais ou singulares, que embora não detenham a característica de generalidade dos seus destinatários, própria dos actos normativos, antes se aplicam a determinado número de pessoas individualizadas, não se esgotam, porém, totalmente, num puro acto administrativo, ou porque não obstante individuais, têm «conteúdo materialmente geral», ou porque não têm eficácia consumptiva, ou ainda porque contêm algum elemento inovador relativamente ao regime legal previamente estabelecido e, portanto, um critério político de decisão, seja ele de natureza económica ou outro e, nessa medida, ainda criam direito, o que é próprio da função legislativa. – Acórdão deste Tribunal de 7/12/2010 (proc. nº798/10). Posto isto, regressamos ao ponto de partida que é o de saber se o citado artº78.º do DL do DL 72-A/2010, de 18/06, contém um acto administrativo ou se, ao invés, o que dele se retira é uma norma de política geral, destinada a possibilitar a concretização dos interesses essenciais da sociedade. 6. O referido diploma procurou fixar “as disposições necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2010, aprovado pela Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril” e contribuir para a “plena execução do Programa de Estabilidade e Crescimento 2010-2013, antecipando desde já regras em matéria de redução da despesa pública.” (vd. o seu preâmbulo). O que torna claro que o mesmo teve em vista não só providenciar a execução do Orçamento para 2010 como, dentro desta, criar mecanismos que conduzissem à contracção da despesa pública para, dessa forma, se cumprir o objectivo político fixado de redução da despesa e diminuição do défice. E, nesse desiderato, o mencionado artº78.º, executando o estatuído no artº154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04 (que aprovou o Orçamento de Estado para 2010) (Artigo 154.º Transferências das autarquias locais para o SNS As autarquias locais transferem directamente para o orçamento do serviço nacional de saúde da Administração Central do Sistema de Saúde, I. P., o valor correspondente aos encargos suportados pelos respectivos orçamentos próprios com despesas pagas à ADSE em 2009 respeitantes a serviços prestados por estabelecimentos do SNS.), estabeleceu o seguinte:

Artº78.º

Transferências das entidades municipais para o SNS

1- No cumprimento do previsto no artigo 154.º da Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril, é publicado no Anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte integrante, o montante a transferir por cada entidade para o SNS.

2- O montante referido no número anterior é retido nas transferências do Orçamento do Estado para as entidades previstas na Lei n.º 3 -B/2010, de 28 de Abril.

3- Os municípios são a entidade responsável por receber das empresas municipais os montantes que lhes competem e entregá-los ao Serviço Nacional de Saúde.

E no Anexo II referido no transcrito n.º 2 encontram-se identificadas centenas de entidades (freguesias e municípios) que têm de transferir verbas para o SNS, entre elas o Autor.

A publicação daquele DL 72-A/2010 inseriu-se no conjunto de diplomas legislativos publicados com vista a promover a execução da Lei do Orçamento constituindo, por isso, um diploma complementar destinado à sua execução o que poderia fazer pensar que a imposição contida no transcrito artº78.º constituía um acto administrativo uma vez que integra a função administrativa do Governo o fazer executar o Orçamento do Estado (artº199.º/b) da CRP). Mas não é assim. Desde logo, porque não se pode duvidar de que, apesar do referido Anexo identificar as autarquias que ficarão sujeitas ao mecanismo da retenção de créditos e especificar o montante a ser transferido por cada uma delas, certo que a mesma se dirige ao universo global das autarquias locais e não à uma situação individual e concreta de cada uma. Tendo aquela norma e o seu Anexo abrangido a generalidade das autarquias sem qualquer distinção ter-se-á de concluir que a imposição que dela consta tem de ser qualificada como um acto normativo e não como um acto administrativo. Acresce que, como se referiu no Acórdão de 7/12/2010 acima citado, “aquela norma visa introduzir, ex novo, uma regra ou procedimento para a cobrança dos créditos do SNS a que se alude no citado artº154.º do OE de 2010, o ali previsto mecanismo de retenção (e de compensação de créditos), o qual se aplica, indistintamente, a todas as autarquias locais. Por outro lado, tal disposição legal, ainda que vista em conjugação com o referido Anexo II, não tem eficácia consumptiva, já que a ali prevista retenção necessita de actos de aplicação, através dos serviços (DGAL), para produzir efeitos na esfera jurídica dessas entidades.” Ou seja, o que o Autor verdadeiramente questiona nesta acção não é a fixação do montante que o seu orçamento terá de suportar no ano de 2010 mas sim o novo critério de pagamento estabelecido na controversa norma, critério que constitui uma opção política do legislador a aplicar no futuro, indistintamente, a todas as autarquias o qual carece de actos específicos de aplicação – os actos em que é feita a compensação entre as transferências e as despesas com a ADSE. De resto, sendo o Orçamento do Estado um dos mais importantes e decisivos instrumentos do exercício da função política do Governo, o Autor só poderia ver sufragado o seu entendimento se fosse visível que aquele normativo, afastando-se das características de generalidade e abstracção próprias das leis, continha um verdadeiro acto administrativo. O que não acontece. “Mas ainda que se considerasse tratar-se de norma emanada ao abrigo de disposições de direito administrativo, a sua alegada inconstitucionalidade/ilegalidade não podia também ser objecto de impugnação directa, junto dos tribunais administrativos, porque, como este STA tem afirmado e decorre da lei, isso seria conhecer da fiscalização abstracta de normas, que é da competência exclusiva do Tribunal Constitucional (cf. Artº281, n.º 1 a) e b) da CRP, artº4º, nº 2, a) do ETAF e artº72º, nº2 do CPTA )” – Citado Acórdão de 7/12/2010. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em julgar improcedente esta acção”” (Ac. do STA de 12/1/2012-Proc. nº714/2010).

Sufraga-se este entendimento.

Na verdade, o orçamento é o plano financeiro estratégico de uma administração para determinado exercício. Os orçamentos estatais ou públicos são representações dos diversos gastos de um governo de acordo com as opções políticas tomadas.

Segundo o nosso regime constitucional a elaboração e organização do orçamento de Estado é da exclusiva competência legislativa da Assembleia da República (artº164º al.r] da CRP).

O disposto no mencionado artº78º do DL. nº72-A/2010, executando o estatuído no artº154.º da Lei 3-B/2010, de 28/04 (que aprovou o Orçamento de Estado para 2010) insere-se na função político-legislativa, pelo que a resolução de litígio que tenha por objecto os actos praticados no exercício destas funções escapa ao controle dos tribunais da jurisdição administrativa (artº4º nº2 al.a] do ETAF), pelo que, relativamente ao primeiro pedido formulado pelo autor: declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo contido no artº78º nºs. 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6 e Anexo II do mesmo diploma, este STA é materialmente incompetente para conhecer de tal pedido.

Porém, o autor pede, ainda, a declaração de nulidade ou anulação dos actos praticados pela Direcção Geral das Autarquias Locais que, mensalmente de Julho a Dezembro de 2010, deram execução ao estatuído naquele preceito (artº78º nºs. 1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6 e Anexo II do mesmo diploma) retendo a quantia de 128 434€02 e a condenação daquela Direcção Geral a restituir a quantia retida acrescida de juros legais.

Imputa o Município do Fundão a autoria destes actos de retenção mensal das referidas quantias pecuniárias à Sra. Directora Geral das Autarquias Locais.

Mas o conhecimento deste pedido escapa à competência material deste STA.

Em contencioso administrativo, a competência para apreciar os pedidos formulados em 1.º grau de jurisdição é determinada pela autoria das acções ou omissões que constituem o objecto imediato do processo. Trata-se de uma distribuição de competência por exclusão, identificando a lei as matérias cuja apreciação cabe aos tribunais superiores (art. 24º e 37º do ETAF para o STA e o TCA, respectivamente), deixando tudo o mais aos tribunais de primeira instância (tribunais administrativos de círculo - art. 44º). O art. 24º do ETAF fixa, taxativamente, as situações de competência que são deferidas ao Supremo Tribunal Administrativo, constatando-se, de forma clara, que se trata de uma indicação intuito personae, tanto singular como colectiva, já que tem em vista, apenas, as mais altas entidades do Estado (com uma única excepção, os tribunais judiciais, e tão somente por razões atinentes à estrutura organizacional do órgão de soberania Tribunais). Em matéria de actos do órgão de soberania Governo, o órgão de condução da política geral do país (arts. 181º/201º da CRP), vemos que ao STA se defere a competência para apreciar os processos relativos a acções ou omissões do Conselho deMinistros e do Primeiro-Ministro (respectivamente nos pontos iii) e iv) da alínea a) do n.º 1 do referido art. 24º). O Conselho de Ministros, de acordo com a Constituição (art. 184º), é um órgão colectivo constituído pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros, podendo nele participar Secretários ou Subsecretários de Estado. O Primeiro-Ministro é um órgão singular (nomeado pelo Presidente da República, art. 187º, n.º 1) a quem incumbe formar o Governo, propô-lo ao Presidente da República e posteriormente dirigi-lo. Assim, nos termos da norma, só relevam os actos efectivamente praticados (ou omitidos) pelo órgão colegial Conselho de Ministros ou pelo órgão singular Primeiro Ministro pois só esses foram considerados pelo legislador como possuindo relevância bastante para serem apreciados pelo mais alto tribunal da jurisdição administrativa. Por outro lado, em matéria de legitimidade passiva, a lei (art. 10º, n.º 2, do CPTA) é muito clara quando nos diz que se o pedido tiver por objecto uma "acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos".

Ora, os actos de retenção em causa não foram praticados (colectivamente) pelo Conselho de Ministros nem tão pouco (individualmente) pelo Primeiro-Ministro e não cabendo tais actos no âmbito da competência deste STA ou do TCA, a competência para conhecer do pedido cabe ao respectivo tribunal administrativo de círculo (art. 24º, 37º e 44º do ETAF) que, face ao disposto no art. 16º do CPTA e no Mapa Anexo ao DL 325/03, de 30.12, é o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (cfr. Ac. do TP de 25/03/2010 – Proc. nº631/07).

Relativamente ao pedido da condenação daquela Direcção Geral à restituição da quantia retida acrescida de juros legais, trata-se de um pedido acessório, pelo que o tribunal competente para dele conhecer será o mesmo que é competente para conhecer do pedido principal, no caso sub judice, o TAF de Castelo Branco (cfr. Ac. do Tribunal de Conflitos de 16 de Fevereiro de 2012 – Conflito nº20/2011).

Em concordância com tudo o exposto, acorda-se em:

a) julgar este tribunal materialmente incompetente para conhecer do pedido de declaração de nulidade ou anulação do alegado acto administrativo contido no artº78º nº1 e 2 do DL. nº72-A/2010 de 18/6 e Anexo II do mesmo diploma;

b) julgar este tribunal incompetente em razão da hierarquia, para conhecer dos restantes pedidos;

c) condenar nas custas o autor Município do Fundão;

d) ordenar a remessa do presente processo ao TAF de Castelo Branco, após o trânsito do presente acórdão.

Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Américo Joaquim Pires Esteves (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Políbio Ferreira Henriques.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 72-A/2010 DE 18/06 ART78 N1 N2 E ANEXO II

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC0798/10 DE 2010/10/07.; AC STA PROC0174/10 DE 2012/01/12.

Doutrina

MARCELO CAETANO - MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO 10ED PAG8-10 PAG429 E SEGS.
S. CORREIA - NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO PAG29-30.
FREITAS DO AMARAL - CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO VOLI PAG45.

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