106/2007-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. A retribuição devida pela difusão ou disposição de obra não constitui imposto, dado que a retribuição em referência não se reporta à realização de fins públicos, antes particulares ; a protecção do direito de autor afere-se aos sujeitos activos do processo criativo.

2. O montante e a forma de pagamento da reconhecida retribuição não têm que ser fixados por Lei da Assembleia da República e, muito menos, “por via da existência de organismo oficial para a sua aplicação”, sendo devido o pagamento de retribuição pela difusão de obra, e legitima a sua exigência e cobrança por parte da Sociedade Portuguesa de Autores.

3. O artigo 199.º do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos”, relativo ao aproveitamento ilícito de uma obra usurpada ou contrafeita, contempla uma situação delituosa derivada de qualquer destes crimes e visa reprimir a actividade dos que, não executando propriamente os factos criminosos tipificados nos artigos 195.º, 196.º e 198.º, tomam contudo parte directa na sua execução, devendo assim considerar-se também autores desses crimes, segundo a definição do artigo 26.º do Código Penal.

4. De outro modo, ocorreria aqui a situação que doutrinariamente é conhecida como facto posterior não punível: o arguido limitar-se-ia a aproveitar o ganho antijurídico já obtido com a usurpação da obra – não haveria a violação de um novo bem jurídico, nem a sua actuação ocasionaria um novo dano ao (s) ofendido (s).

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I.

No processo comum singular n. 2574/03.5PAALM, do 2º Juízo de Competência Criminal de Almada, o arguido, J., foi submetido a julgamento, após ter sido acusado da prática de “um crime de usurpação, previsto e punido pelo art. 195º, 197º, nº 2, e 199º, do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos”.

Realizada a audiência, foi o arguido condenado, como autor material, “pelo crime de usurpação, previsto e punido pelos art. 195º e 197º, nº 2, do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos, na pena de multa de (110) cento e dez dias, à taxa diária de € 4 (quatro euros), o que perfaz a quantia de 440€ (quatrocentos e quarenta euros), a que correspondem 73 (setenta e três) dias de prisão subsidiária.” – fl.185 a 195.

Inconformado com a decisão, proferida a 25 de Outubro de 2006, veio o arguido interpor recurso da mesma – fl. 201 a 207 –, com os fundamentos constantes da respectiva motivação, que aqui se dá por reproduzida, e as seguintes conclusões:

“1ªO crime de usurpação, pp. pelos artigos 195º e 197º nº2 do CDADC só se preenche à face da Lei Portuguesa por ausência do pagamento de uma (“retribuição compensatória”);

2ªEssa (“retribuição compensatória”) é o único e exclusivo meio de obter a “autorização do autor” a que o artigo 195º do CDADC faz referência, por quem quer que efectue uma reprodução pública da sua obra editada em suporte digital, fonográfico ou por qualquer outro meio;

3ªA (“retribuição compensatória”) tem a natureza de taxa/imposto;

4ªNão relevando para o caso concreto, “a qualificação precisa da figura em causa como imposto ou como realidade situada no domínio da “parafiscalidade”, tratando-se de qualquer modo, de um tributo que deve ser objecto do tratamento jurídico-constitucional reservado aos impostos”

5ªNão existindo qualquer Lei, no Ordenamento Jurídico Português, que permita em obediência ao artigo 103º nº2 da CRP (Principio da Tipicidade Tributária) o pagamento por qualquer particular e pelo arguido dessa (“retribuição compensatória”) e consequentemente da possibilidade de qualquer particular e do arguido poder ter a “autorização do autor” a que o artigo 195º do CDADC faz referência;

6ªIsto é, para se preencher o ilícito criminal pp. nos artigos 195º e 197º nº2 do CDADC necessário é que exista uma entidade oficialmente constituída que aplique as taxas sobre a utilização dos direitos de autor mas, taxas essas, devidamente aprovadas pela Assembleia da Republica;

7ªAssim qualquer particular e o arguido acusado pela prática dos crimes previstos nos artigos 195º e 197º nº 2 do CDADC estão impossibilitados de liquidar qualquer valor a título de utilização de direitos de autos (direitos de execução) não só pela inexistência da referida entidade oficial, mas mais importante pela inexistência legal de taxas definidas para tal utilização/autorização.”

Conclui por “ser a decisão de revogar, absolvendo-se o arguido da prática do crime de usurpação, pp. pelos artigos 195º e 197º, nº2, do CDADC, por erro na Interpretação da Lei e na Aplicação do Direito.”

O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu, a fl. 216 a 223, onde, além do mais, refere que “o pretendido pelo arguido, por via do presente recurso, mais não é do que o recuperar da argumentação que foi utilizando no decurso dos autos, e que mereceu já o tratamento que resulta da sentença, ora em referência”, concluindo por “ser de negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se, na íntegra, a sentença proferida.”

Neste Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta teve “vista” nos autos – fl.229.

II.

Efectuado o exame preliminar foi considerado haver razões para a rejeição do recurso, por manifesta improcedência (art.ºs 412.º, 414.º e 420. °, n° 1 do Código de Processo Penal) sendo, por isso, determinada a remessa dos autos aos vistos, para subsequente julgamento na conferência (art. 419. °, n. ° 4, al. a) do Código de Processo Penal).

É pacífica a jurisprudência do S.T.J. no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.

A questão levantada resume-se, assim, a saber, entrando no objecto do recurso, tal como vem apresentado, se a matéria de facto provada preenche, ou não, os elementos objectivos do tipo legal em apreço, p. e p. pelos arts 195º e 197º, nº 2, do CDADC.

Da sentença recorrida consta a seguinte matéria de facto, provada:

“1- O Arguido, à data dos factos, era responsável pela exploração do estabelecimento comercial de restauração, pertença de “B. Restaurante, Lda.”, sito no …, em Almada.

2- No dia 1 de Novembro de 2003, pelas 0 horas e 10 minutos, o estabelecimento estava em funcionamento e aberto ao público.

3- No seu interior encontrava-se a funcionar uma aparelhagem de música adequada para o efeito, que difundia sons referentes ao CD “I want your love”, interpretado por “French Affair”.

4- O fonograma em formato Compact-Disk, continha fixadas as obras musicais interpretadas por “French Affair”, da autoria de K. Dreyer (Gema/SPA-EP e RM), T. Dreyer (Gema/SPA-EP e RM) e B. Alcindor e estão integradas num trabalho genérico, editado pela BMG.

5- O fonograma é de fabrico industrial.

6- Para eventual utilização pública – execução pública das obras musicais fixadas – não foram presentes quaisquer documentos comprovativos de autorização, nomeadamente dos autores ou seus legítimos representantes e dos produtores, como menciona o aviso constante do disco – de acordo com o relatório pericial de fls. 31 a 33 – que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.

7- Na altura, encontravam-se no mencionado estabelecimento – no qual existe espaço próprio para dança –, além do arguido, cerca de trinta clientes, a quem era proporcionada a audição dos temas musicais como supra referido.

8- O Arguido não era possuidor da licença dos autores da obra difundida ou da Sociedade Portuguesa de Autores que o habilitasse à difusão pública de obras musicais no período temporal em causa, não tendo procedido ao pagamento dos direitos devidos pela utilização de obras do reportório de gestão da citada SPA no estabelecimento em causa, para aquele dia, e que ascendiam a 19,94€.

9- Bem sabia o Arguido que necessitava daquela autorização para difundir música no seu estabelecimento, embora pensando que o poderia fazer posteriormente.

10- Com a conduta descrita, o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que não podia difundir tal obra sem que fosse possuidor da respectiva licença, e que a sua conduta era proibida e punida por lei.

MAIS SE PROVOU:

11- O Arguido encontra-se desempregado.

12- O Arguido é delinquente primário.

Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa.”

Não tendo havido documentação da prova, e não ocorrendo qualquer dos vícios enunciados no art.410.º, n.º2 do C.P.P., deve ter-se por insindicável a factualidade dada como assente, nos termos do art.ºs 426.º, 430.º e 431.º, do mesmo diploma.

É inequívoco que o recorrente foi punido por factos cometidos.

Por outro lado, escreveu-se na sentença recorrida, em sede do enquadramento jurídico-penal dos factos:

“O arguido vem acusado de um crime usurpação, previsto e punido pelo art. 195º e 197º do Código do Direito de Autor e Direitos Conexos, (aprovado pela Lei n.º 45/85 de 17 de Setembro e alterado pela Lei n.º 114/91 de 3 de Setembro, pelo Decreto-lei n.º 332/97 de 27 de Novembro e Decreto-lei n.º 334/97 de 27 de Novembro).

Dispõe o artigo 68.º, n.º 2, alíneas f) e i), do CDADC que assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes, qualquer forma de distribuição do original ou cópias da obra, tal como venda, aluguer ou comodato; a reprodução total ou parcial, qualquer que seja o modo por que for feita (actualmente, a alínea i) de tal artigo tem a seguinte redacção – a reprodução directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte – após a entrada em vigor da Lei n.º 50/2004, de 24 de Agosto).

Carecem de autorização do produtor do fonograma ou do videograma a reprodução e a distribuição ao público de cópias dos mesmos, bem como a respectiva importação ou exportação – actualmente, tal artigo tem a seguinte redacção – Carecem de autorização do produtor do fonograma ou do videograma a reprodução, directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, e a distribuição ao público de cópias dos mesmos, bem como a respectiva importação ou exportação – após a entrada em vigor da Lei n.º 50/2004, de 24 de Agosto.

Dispõe o art. 195º, n.º 1 do Código dos Direito de Autor que: “comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo da radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas prevista neste Código."

O tipo objectivo do crime de usurpação analisa-se através das seguintes vertentes:

a) o exclusivo da exploração económica da obra, reservada ao autor, que é o bem jurídico protegido;

b) a obra protegida que é o objecto da acção;

c) o titular do bem jurídico é o sujeito passivo do crime;

d) sendo que a utilização da obra é a conduta típica,

e) utilização essa feita sem a devida autorização.

Quanto às formas de utilização estão as mesma previstas no art. 68º do citado diploma legal, sendo certo que carece de autorização do mesmo autor ou de quem o represente, a radiodifusão e a comunicação – cf. art. 149º, implicando o pagamento de determinada remuneração, cf. art. 155º.

Assim, para se verificarem preenchidos os elementos deste tipo de ilícito, basta que qualquer cidadão, que não possua autorização do autor da obra ou de quem o represente, proceda à transmissão de tal obra.

Levantou o Arguido aquando da sua contestação, em primeiro lugar, a questão de a SPA não ter legitimidade para impor o pagamento de valores que qualifica como impostos e em segundo lugar a falta de legitimidade para o exercício do direito de queixa por aquela entidade.

Quanto a esta segunda questão, não existe qualquer dúvida que o Arguido não tem, de todo, razão, atento o exposto no art. 200º do CDADC que refere que o procedimento criminal relativo aos crimes previstos no diploma não depende de queixa do ofendido. Ora, apesar de não se encontrar expressa a nomenclatura processual penal, certo é, que o crime de usurpação é um crime com natureza pública que não depende do exercício de um direito de queixa para o procedimento criminal ter o seu início.

Quanto à questão de a autorização da SPA para a divulgação pública de um fonograma ser ou não um imposto, importa, antes de mais, compreender o que é um imposto.

Assim, na lição de Teixeira Ribeiro, o imposto é definido como uma “prestação pecuniária, coactiva e unilateral, sem o carácter de sanção, exigida pelo Estado com vista à realização de fins públicos”, uma vez que se trata de uma prestação em dinheiro ou equivalente, cujo montante é estabelecido na lei ou por força de lei, a que não corresponde qualquer contraprestação por parte do Estado (pelo menos em sentido sinalagmático e imediato) e desprovido da natureza de penalidade (como, v.g. as coimas ou as multas).

Ora, compulsado diploma em análise, mormente no que respeita ao crime de usurpação, o que é adstrito é uma retribuição compensatória pela autorização de disposição da obra. Não está em causa a realização de fins públicos, mas sim, fins particulares, ou seja, a protecção de um direito, in casu, o direito de autor.

Acresce que, salvo o devido respeito, o Acórdão apresentado pelo Arguido não pode ser aferido no âmbito dos factos em discussão nos presentes autos, atendendo à inexistência de ligação entre estes e aqueles.

Assim, o referido Acórdão analisa e fundamenta a Lei nº 62/89 que regula o art. 82º do CDADC e refere-se aos aparelhos e suportes susceptíveis de reproduzir ou gravar obras.

Ora, em causa está a autorização para utilizar uma obra específica, não para a quotização dos elementos constantes dos nºs 1, 2 e 3 do art. 3º da Lei nº 62/98 citada. O que importa, no âmbito da discussão dos presentes autos, é a autorização para disposição imediata do direito de autor, e não a possibilidade de remunerar aparelhos ou suportes que in futurum permitam a reprodução e a cópia. São situações diferentes, apesar de a lei ter dado o mesmo nome: remunerações.

Atendendo aos factos provados, e considerando que o arguido sabia perfeitamente da ilicitude da sua conduta pois que sabia que tinha que obter autorização por parte da Sociedade Portuguesa de Autores, tem de concluir-se que se encontram preenchidos os elementos do tipo legal, pelo que deve o arguido ser punido pelo cometimento de tal crime.”

Como refere o MP, a fl. 216 a 223, o pretendido pelo arguido, mais não sendo do que o recuperar da argumentação que fora, antes, utilizada, e que mereceu o tratamento que resulta da sentença, é de improceder, dado que, “a propósito do tipo de crime de usurpação, da sua conexão com as normas que se referem à autorização de difusão ou disposição de obra, e suas formas de utilização, da obrigatoriedade de pagamento de retribuição correspondente, bem como da natureza pública do crime de usurpação, em causa nos presentes autos”, a decisão revidenda – para onde, desde já, por adequada, se remete – não merece critica que a coloque em causa.

O montante e a forma de pagamento da, reconhecida, retribuição não têm que ser fixados por Lei da Assembleia da República e, muito menos, “por via da existência de organismo oficial para a sua aplicação”, sendo devido o pagamento de retribuição pela difusão de obra, e legitima a sua exigência e cobrança por parte da Sociedade Portuguesa de Autores.

A retribuição devida pela difusão ou disposição de obra não constitui imposto, dado que a retribuição em referência não se reporta à realização de fins públicos, antes particulares – a protecção do direito de autor afere-se aos sujeitos activos do processo criativo.

E, independentemente de a sentença condenatória referir, ou não, “o vocábulo "taxa" como podendo qualificar tal retribuição”, e de tal poder, ou não, “ter sido a melhor opção linguística, resultando da leitura do texto da sentença estar a fazer-se apelo a conceito/sentido mais amplo e empírico”, o que do texto da sentença resulta para afastar a natureza de imposto da retribuição – que era, antes, impugnado, mas resulta, agora, acolhido – é adequado, em estrito sentido jurídico, a afastar o conceito de ter de tal compensação pecuniária pela disposição da obra a natureza de “taxa”.

Ora, defendendo o arguido que a matéria de facto provada não preenche os elementos objectivos do tipo legal em apreço, cumpre aludir às relevantes, e consideradas na sentença, disposições legais – cometendo o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo da radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas no Código aplicado.

Na sentença recorrida foi dado como provado que “o arguido, à data dos factos, era responsável pela exploração de estabelecimento comercial de restauração, que no dia 1 de Novembro de 2003 o estabelecimento estava aberto ao público, que no seu interior se encontrava a funcionar uma aparelhagem de música difundindo sons referentes ao CD “I want your love”, fonograma, de fabrico industrial, com obras musicais interpretadas por “French Affair”, que, na altura, se encontravam no estabelecimento – com espaço próprio para dança –, além do arguido, cerca de trinta clientes, a quem era proporcionada a audição daqueles temas musicais, que o arguido não era possuidor da licença dos autores da obra difundida ou da Sociedade Portuguesa de Autores que o habilitasse à difusão pública de obras musicais, que não procedera ao pagamento dos direitos devidos pela utilização de obras do reportório de gestão da citada SPA, no estabelecimento, e no período temporal em causa, e que ascendiam a 19,94€.”

Como refere Luís Francisco Rebelo, no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, pág. 249, em anotação ao artigo 195.º, “neste artigo e bem assim nos artigos 196.º e 199.º prevêem-se os crimes contra o direito patrimonial do autor. Fundamentalmente, estes crimes podem reconduzir-se a dois tipos: a usurpação (artigo 195.º) e a contrafacção (artigo 196.º). O artigo 199.º contempla uma situação delituosa derivada de qualquer destes crimes: o aproveitamento ilícito de uma obra usurpada ou contrafeita”.

Segundo o mesmo autor, na obra citada, pág. 255, em anotação ao artigo 199.º, visa este reprimir a actividade dos que, não executando propriamente os factos criminosos tipificados nos artigos 195.º, 196.º e 198.º, tomam contudo parte directa na sua execução, devendo assim considerar-se também autores desses crimes, segundo a definição do artigo 26.º do Código Penal.

Ocorreria aqui a situação que doutrinariamente é conhecida como facto posterior não punível: o arguido limitar-se-ia a aproveitar o ganho antijurídico já obtido com a usurpação da obra – não haveria a violação de um novo bem jurídico, nem a sua actuação ocasionaria um novo dano ao (s) ofendido (s).

Aliás, visando os citados artigos 195.º, 196.º e 197º, a protecção do direito patrimonial dos autores, a simples usurpação ou contrafacção, sem aproveitamento patrimonial posterior, ficariam praticamente esvaziadas de conteúdo.

À unidade, de facto, em referência, corresponde, então, considerada isoladamente, uma acção, aqui tida em sentido final, isto é, no crime em causa prefigura-se conduta de um processo casual, seja por nexo mecânico de causa efeito, seja por nexo lógico de condições, para um fim determinado.

O crime referenciado é, assim, consequência típica, normal e previsível da conduta do arguido, a quem é imputado na forma descrita, tudo isto segundo as regras da experiência comum e as circunstâncias particulares do caso.

Em sede dos elementos objectivos do tipo, a mencionada previsão está preenchida, dando lugar à imputação, uma vez que a conduta do arguido, quanto ao crime que cometeu, era idónea a provocar os resultados previstos na descrição dos factos.

O arguido, ao agir como descrito, representou a realidade fáctica que provocava, conhecendo, com actualidade, os elementos objectivos do tipo: normativos, descritivos e previsão do processo causal apto a atingir o resultado representado.

O arguido, além de conhecer os elementos essenciais da, já descrita, factualidade típica, a si referida, actuou com a intenção de provocar a sua realização e, querendo esse resultado, pôs em marcha o processo causal adequado – cf. factos provados, designadamente sob o nº 10.

A fundamentação da responsabilidade penal em que o arguido incorreu assenta (uma vez que se caracteriza a ilicitude – que mais do que um juízo de mero valor formal, possui um conteúdo material - como qualidade do facto) na realidade descrita, integrável na conduta a ele referida.

A qualidade do comportamento do arguido é, assim, e nos aludidos termos, de provado desvalor da acção típica perante a ordem jurídica.

O arguido – portador da necessária inteligência e liberdade para se conduzir, e possuindo o conjunto de qualidades pessoais que são necessárias para ser passível de um juízo de censura por não ter agido de outra maneira (cf. 19º e 20°, do Código Penal) –, tendo a possibilidade de conhecer a ilicitude dos factos que praticava, descritos, decidiu livremente a sua actuação.

Fundamento da determinação da pena é a significação do delito para a ordem jurídica, e a gravidade de reprovação que se há de fazer ao agente (conteúdo do injusto e da culpabilidade).

Em consequência, mostra-se ajustada a qualificação, inexistindo motivo para a sentença sub judice “ser revogada” ou para o arguido “ser absolvido da prática do crime de usurpação, por a decisão se encontrar ferida de erro na interpretação da lei e na aplicação do direito.”

III.

1.º Pelo exposto, rejeita-se liminarmente o recurso, por manifesta improcedência, substantiva, confirmando-se a sentença recorrida.

2.º Custas a cargo do recorrente, fixando a taxa de justiça em 6 UC’s, com 1/3 de procuradoria, e legal acréscimo.