9784/22.4T8LSB.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Antes da vigência do Código do Trabalho de 2003, o artigo 1.º, do Decreto-Lei n.º 88/96 de 3 Julho exceptuava a aplicabilidade do diploma em que estava inserido aos trabalhadores abrangidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que regule especificamente o subsídio de Natal (n.º 2) mas voltava a exceptuar as situações em que o instrumento de regulamentação colectiva preveja a concessão de um subsídio de valor “inferior a um mês de retribuição” (nº3).

II- Para efeitos de aferir qual o valor a atender para proceder ao cotejo das prestações em causa nos n.ºs 2 e 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.° 88/96, o intérprete deve lançar mão da qualificação retributiva emergente do artigo 82.º da LCT, então em vigor, perspectivando os valores que devem ser incluídos em tal conceito.

III- Prevendo o Acordo de Empresa (AE) que o subsídio de Natal é de montante igual ao da retribuição “fixa” (que corresponde à remuneração base constante do AE), acrescido de “diuturnidades” e dos subsídios expressamente previstos em específicas cláusulas do AE, e compreendendo o valor do “mês de retribuição” pressuposto no artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.° 88/96, além daqueles valores que o AE computa no subsídio de Natal, a média de todas as outras prestações retributivas pagas regular e periodicamente aos trabalhadores, é de considerar que o AE previa a concessão de um subsídio de valor inferior a um “mês de retribuição” à luz do artigo 82.º da LCT.

IV- No âmbito dos Código do Trabalho de 2003 e de 2009, as normas da contratação colectiva prevalecem sobre a lei geral, que apenas se imporá quando estabeleça um regime absolutamente imperativo, o que não sucede com as normas que estabelecem os critérios de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias.

V- Se o instrumento de regulamentação colectiva não tem disposição específica que discipline a retribuição de férias, não há que apelar à primazia da contratação colectiva nesta matéria, aplicando-se directamente a lei.

(Sumário da autoria da Relatora)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

II

1. –Relatório

AA, BB, CC e DD, todos identificados nos autos, intentaram a presente acção declarativa com processo comum, contra Metropolitano de Lisboa, E.P.E., pedindo que:

1. Seja a ré condenada a pagar ao Autor AA na retribuição de férias, subsídios de férias e Natal a quantia total de 25.928,46 €, referente à média anual dos valores auferidos a título de trabalho suplementar, de trabalho nocturno, de subsídio de quilometragem, de subsídio de turno e prémio de assiduidade auferidos com carácter de regularidade nos anos de 1991 a 2021, e nas retribuições vincendas sempre a elas tenha direito;

2. Seja a ré condenada a pagar ao Autor BB na retribuição de férias, subsídios de férias e Natal a quantia total de 18.050,56 € referente à média anual dos valores auferidos a título de trabalho suplementar, de trabalho nocturno, de subsídio de quilometragem, de subsídio de prevenção, de subsídio de turno e prémio de assiduidade auferidos com carácter de regularidade nos anos de 1994 a 2021, e nas retribuições vincendas sempre a elas tenha direito;

3. Seja a ré condenada a pagar ao Autor CC na retribuição de férias, subsídios de férias e Natal a quantia total de 22.004,19 €, referente à média anual dos valores auferidos a título de trabalho suplementar, de trabalho nocturno, de subsídio de acréscimo de funções, de subsídio de prevenção, de subsídio de turno e prémio de assiduidade auferidos com carácter de regularidade nos anos de 1990 a 2021, e nas retribuições vincendas sempre a elas tenha direito;

4. Seja a ré condenada a pagar à Autora DD na retribuição de férias, subsídios de férias e Natal a quantia total de 9.575,90 €, referente à média anual dos valores auferidos a título de trabalho suplementar, de trabalho nocturno, de subsídio de turno e prémio de assiduidade auferidos com carácter de regularidade nos anos de 1997 a 2021, e nas retribuições vincendas sempre a elas tenha direito;

5. Seja a ré condenada a pagar aos Autores sobre todas as quantias reclamadas juros de mora legais vencidos e vincendos até integral pagamento.

Alegaram para o efeito, em síntese: que trabalharam sob as ordens, direcção e fiscalização da ré; que receberam com regularidade e mensalmente as retribuições inerentes a trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de prevenção, prémio de assiduidade e subsídio de quilometragem (este os AA. motoristas); que a R. não fez repercutir estas prestações com caracter retributivo na remuneração de férias, subsídios de férias e de Natal (este entre 1996 e 2003), como devia, e constitui-se em mora.

Realizada audiência de partes e citada a R., veio a mesma a contestar impugnando parte dos factos alegados pelos AA. na petição inicial, impugnando a veracidade e originalidade de parte dos documentos apresentados, bem como a qualificação retributiva de alguns dos valores pagos e, quento a outros, que a sua atribuição seja regular, refutando que exista qualquer diferença entre o valor que foi pago aos AA. e o valor que deveria ter sido pago aos AA., em cada um dos anos em apreço, a titulo de retribuição de férias, subsidio de férias e subsidio de Natal, alegando que sempre deu cumprimento ao Acordo de Empresa nomeadamente quanto à matéria de cálculo e pagamento das férias, subsidio de férias e subsidio de natal aos seus funcionários, não sendo os AA. excepção quanto a isso e concluindo pela improcedência total da acção.

Proferido despacho saneador, foi fixado o objecto do litígio e dispensada a selecção da matéria de facto.

Realizado o julgamento, o Mm.º Juiz a quo preferiu a sentença que terminou com o seguinte dispositivo:

«Por todo o exposto, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência,

1. condeno a R.:

a) a pagar ao A. AA a quantia global de 2.242,34 €, a crescida dos juros de mora contados, à taxa supletiva legal, desde a data de vencimento de cada uma das prestações e até integral e efectivo pagamento;

b) a pagar ao A. BB a quantia global de 344,33 €, a crescida dos juros de mora contados, à taxa supletiva legal, desde a data de vencimento de cada uma das prestações e até integral e efectivo pagamento;

c) a pagar ao A. CC a quantia global de 1.507,21 €, a crescida dos juros de mora contados, à taxa supletiva legal, desde a data de vencimento de cada uma das prestações e até integral e efectivo pagamento;

d) a pagar à A. DD a quantia global de 162,17 €, a crescida dos juros de mora contados, à taxa supletiva legal, desde a data de vencimento de cada uma das prestações e até integral e efectivo pagamento;

2. Absolvo a R. quanto ao mais pedido, contra si, pelos AA. *

Inconformados, os AA. interpuseram recurso, culminando a alegação com as seguintes conclusões:

“1 1. O presente recurso de Apelação emerge da douta sentença do Tribunal a quo que julgou a acção parcialmente procedente, absolvendo a Ré de integrar as médias anuais das prestações de trabalho nocturno, subsídio de turno, trabalho suplementar, prémio de assiduidade, subsídio de prevenção, subsídio de quilometragem, nas remunerações dos subsídios de Natal dos Autores, face ao estatuído no Acordo de Empresa, e nas remunerações de férias e subsídios de férias após Dezembro de 2003, dado que o artigo 4.° do CT/2003 passou a dispor que as normas deste diploma poderiam ser afastadas por IRCT, quer em sentido mais ou menos favorável.

2. Desde logo deverá, o Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos do disposto no artigo 662.° do CPC, alterar parcialmente a decisão proferida pelo Tribunal a quo em matéria de facto, revogando em conformidade a sentença recorrida. Com efeito,

3. O Tribunal a quo deu como não provado, entre outros factos, que as prestações salariais discriminadas na petição inicial pelo Autor BB nos meses de Junho de 2003 a Junho de 2007, e pela Autora DD nos meses de Julho de 2003 a Junho de 2007, não foram auferidas, por ter sido considerado que os documentos apresentados não têm aptidão de prova.

4. A Ré, nos vários requerimentos apresentados antes da sua contestação, apenas veio a alegar que alguns dos documentos apresentados pelos Autores, diga-se, recibos de vencimento, não se encontravam totalmente legíveis, tendo os Autores junto todos os recibos de vencimentos invocados pela Ré, apenas na sua contestação, veio a Ré impugnar a originalidade e veracidade dos docs. 481 a 527 e 1145 a 1192, alegando que os documentos se encontravam truncados pelos Autores.

5. Com esta impugnação a Ré alegou desconhecimento de factos pessoais, relativamente aos quais estava obrigada a conhecer, concretamente se os valores remuneratórios indicados pelos Autores como liquidados, decorrentes dos recibos de vencimento juntos, foram ou não liquidados pela Ré, pois foi a Ré que elaborou os recibos de vencimento juntos pelos Autores, podendo contradizer os valores apresentados, o que não faz, aliás a Ré não coloca em causa que os recibos apresentados pelos Autores correspondem a recibos por si elaborados.

6. Conforme reconhecido pela douta sentença proferida “(...) Desta feita, a impugnação vaga e genérica alegada pela R., depois das sucessivas actuações dos AA no sentido de eliminar os aludidos vícios e que conclui pelo silêncio da R. face à última actuação daqueles, não é apta a afastar a sua aptidão probatória, com a ressalva que à frente se deixará consignada.".

7. Mesmo que o Tribunal a quo decidisse que os docs. 481 a 527 e 1145 a 1192 da petição inicial não estariam completos, não seria tal factualidade apta para considerar como não percebidas pelo Autor BB nos meses de Junho de 2003 a Junho de 2007, e pela Autora DD nos meses de Julho de 2003 a Junho de 2007,

8. Sendo este o entendimento, e dado que a Ré não afastou terem sido liquidados os referidos pagamentos aos Autores, deveria o Tribunal a quo remeter para liquidação de sentença a condenação da Ré dos valores que viessem a ser apurados como recebidos pelos Autores nos períodos referidos.

9. Assim deverá ser retirado dos factos não provados o ponto B., devendo o mesmo ser incluído nos factos provados, passando a ter o seguinte teor “Para efeitos de integração nas remunerações de férias e subsídios de férias e Natal, remete-se para liquidação os valores que se vierem a demonstrar como recebidos pelo Autor BB nos meses de Junho de 2003 a Junho de 2007, e pela Autora DD nos meses de Julho de 2003 a Junho de 2007'.

10. Mais decidiu o Tribunal a quo que o prémio de assiduidade era pago antecipadamente pela Ré, sendo um incentivo a que o trabalhador não falte, e que o subsídio de prevenção não tendo causa na prestação de trabalho, mas na disponibilidade que o trabalhador deve manter, não podendo por tais factos estas prestações integrar o conceito legal da retribuição por forma a poderem ser considerados para efeitos de integração da remuneração de férias e dos subsídio de férias e Natal.

11. Com o devido respeito, não foi efectuada pelo Tribunal a quo a correcta análise dos recibos de vencimento dos Autores e a respectiva qualificação da retribuição dos prémios de assiduidade e de prevenção auferidos pelos Autores.

12. Em primeiro lugar, dos recibos de vencimento juntos aos autos resulta não ser o prémio de assiduidade ou o subsídio de prevenção pago antecipadamente pela Ré, sendo apenas percebidos no mês seguinte ao que é devido,

13. No Acordo de Empresa, concretamente da cláusula 19.a-A do AE/2022, é disposto que o subsídio de prevenção é devido aos trabalhadores no âmbito dos serviços de prevenção e escalas de reserva aos piquetes e equipas de assistência, sendo cada hora de prevenção ou escala de reserva efectivamente cumprida remunerada com determinado valor, ou seja, este subsídio é devido face às horas efectivamente cumpridas pelos trabalhadores, sendo consequentemente pagos por força da prestação de trabalho e não com base na disponibilidade dos trabalhadores,

14. Já o prémio de assiduidade é percebido pelo simples facto de os trabalhadores prestarem o seu serviço e desde que mensalmente não excedam cinco horas de falta, não dependendo a sua atribuição de qualquer decisão discricionária da Ré, mas da prestação de trabalho, criando uma clara expectativa de ganho face à regularidade e periocidade com que é pago, integrando como tal a retribuição dos Autores por força do disposto na alínea a) do n.° 3 do artigo 260° do Código do Trabalho.

15. Neste sentido, deverá a sentença proferida ser alterada e ser considerado como integrando o conceito legal de retribuição, para efeitos de integração das remunerações de férias e subsídios de férias e de Natal, o prémio de assiduidade e o subsídio de prevenção auferidos pelos Autores.

16. Não obstante ter atribuído natureza retributiva às remunerações de trabalho nocturno, subsídio de turno, trabalho suplementar e subsídio de quilometragem discriminadas pelos Autores, absolveu o Tribunal a quo a Ré da sua integração nos subsídios de Natal e nas férias e respectivo subsídio, estes últimos após entrada em vigor do CT/2003.

17. Nos termos do disposto no artigo 82.° da LCT era considerado retribuição aquilo que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tinha direito como contrapartida do seu trabalho, compreendendo a remuneração de base e todas outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, presumindo-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador.

18. O CT/2003, bem como o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.° 7/2009 de 12 de Fevereiro CT/2009, nos artigos 249.°, 251.° e 252.° do primeiro e artigos 258.° a 265.° do segundo, vieram reproduzir estas definições de retribuição praticamente na íntegra.

19. Por sua vez, dos Acordos de Empresa aplicados às partes, publicados entre 1978 e 2009, foi definido como retribuição do trabalho todos os valores pecuniários que o trabalhador recebe pela prestação do seu trabalho, apenas no AE/2009 e seguintes, embora mantendo a definição de retribuição do trabalho, veio a ser incluída a figura de remuneração fixa.

20. Até à entrada em vigor do CT/2003, a remuneração das férias e do subsídio de férias era regulada pelo artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 874/76 de 28 de Dezembro que dispunha que a retribuição correspondente ao período de férias não podia ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e que além desta retribuição mencionada os trabalhadores tinham direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.

21. O CT/2003 bem como o CT/2009, vieram consagrar o mesmo princípio, reproduzindo praticamente a redacção do citado diploma legal de 1976, respectivamente nos artigos 255.° e 265.° destes diplomas legais.

22. Já no AE/1978 era previsto o pagamento da retribuição de férias e respectivo subsídio, sendo referido que no mês anterior ao gozo de férias, em conjunto com a respectiva remuneração, o trabalhador recebia um subsídio de férias equivalente a um mês de vencimento, definição que se manteve até à publicação do AE/2009, ou seja, resulta do IRCT que os trabalhadores, a título de férias e subsídio de férias, tinham direito a receber todos os valores pecuniários que recebiam mensalmente pela prestação do seu trabalho.

23. Assim, não obstante o CT/2003 e o CT/2009 afastar o princípio do tratamento mais favorável, para efeitos de pagamento da remuneração de férias e subsídio de férias, aplicando-se a definição de retribuição prevista nos vários Acordos de Empresa, que dispõe ser composta por todos os valores pecuniários que o trabalhador recebe pela prestação do seu trabalho, teriam necessariamente de ser consideradas, no pagamento da retribuição de férias e subsídio de férias, todas as remunerações consideradas como integrando o conceito legal de retribuição, ou seja, as auferidas com carácter de regularidade e periocidade em razão da actividade desempenhada pelo trabalhador, concretamente as remunerações auferidas por trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem, prémio de assiduidade e subsídio de prevenção, independentemente de tal factualidade estar ou não prevista nos IRCT aplicáveis,

24. Consequentemente deverá ser a douta sentença proferida alterada e condenada a Ré conforme peticionado na petição inicial, condenando-se esta a integrar nas férias e subsídios de férias dos Autores a média das referidas remunerações auferidas com carácter de regularidade e periocidade, não apenas até à entrada em vigor do CT/2003, mas durante todo o período peticionado na petição inicial.

25. Quanto ao subsídio de Natal, o Tribunal a quo absolveu a Ré do respectivo pagamento considerando-se na douta fundamentação constante da sentença recorrida que devido ao facto do subsídio de Natal já se encontrar previsto no Acordo de Empresa, desde data anterior à publicação no Decreto-Lei n.° 88/96, de 03 de Julho, e prevendo que todos os trabalhadores têm direito a receber um subsídio correspondente a 100% da retribuição mensal, compreendendo a remuneração fixa e as diuturnidades/anuidades, passando a sua redacção com o AE/2009 a prever o pagamento de um subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição fixa, ficava afastava a aplicação do Decreto-Lei n.° 88/96, nomeadamente face ao disposto no n.° 2 do artigo 1.° do referido diploma.

26. Com o devido respeito, tal entendimento configura uma incorrecta interpretação dos diplomas legais aplicáveis. Prescrevia o n.° 1 do artigo 13.º da LCT que ‘‘as fontes de direito superiores prevalecem sempre sobre as fontes inferiores, salvo na parte em que estas, sem oposição daquelas, estabelecem tratamento mais favorável para o trabalhador'’.

27. O Decreto-Lei n.° 164-A/76, de 28 de Fevereiro (que revogou todos os diplomas que, de algum modo, contemplavam as relações colectivas de trabalho), consignou que os instrumentos de regulamentação colectiva não podiam contrariar normas legais imperativas nem incluir qualquer disposição que importasse para os trabalhadores tratamento menos favorável que o legalmente estabelecido [cfr. o respectivo artigo 4.° alíneas b) e c)], sendo que tal diploma foi substituído pelo Decreto-Lei n.° 519-C1/79, de 29 de Dezembro, que manteve as mesmas regras [cfr. o respectivo artigo 6.° alíneas b) e c)].

28. No que concerne ao subsídio de Natal, o Decreto-Lei n.° 88/96, de 03 de Julho, estatuía no seu n.° 1 do artigo 2.° que: “Os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano”, vindo a jurisprudência a interpretar, de forma uniforme, o conceito de retribuição aí mencionado, fazendo-o coincidir não apenas com o de retribuição-base, mas sim com o de retribuição, em sentido amplo, a que se reporta o artigo 82.° da LCT, ou seja, como integrando, também, todas as parcelas ou componentes de natureza retributiva, interpretação esta subjacente à que vinha sendo feita das cláusulas contratuais (seja no âmbito da contratação colectiva, seja no âmbito do contrato individual de trabalho) que fizessem coincidir o subsídio de Natal com o mês de retribuição,

29. Aliás, assim teria que ser sob pena de uma fonte de direito inferior contrariar uma fonte de direito superior, na interpretação que, de forma dominante, a jurisprudência lhe atribuía, neste sentido se pronunciam, entre outros, o Acórdão do STJ de 18.04.2007, in www.dgsi.pt, Processo n° 06S4557.

30. No AE/1978 (e suas subsequentes alterações até ao AE/2009), estava estabelecido que ‘Todos os trabalhadores abrangidos por este acordo têm direito a receber pelo Natal um subsídio correspondente a 100% da retribuição mensal, compreendendo a remuneração fixa e as diuturnidades respectivas”, previsão que configura um tratamento menos favorável ao previsto no Decreto-Lei n.° 88/96. Assim,

31. Comparando-se o regime da lei geral com as regras especiais do IRCT, resulta do Acordo de Empresa um tratamento menos favorável para os trabalhadores, dado que apenas prevê o pagamento no subsídio de Natal da remuneração fixa e das diuturnidades.

32. Em face do exposto, até Julho de 1996 (ou seja, antes da vigência do Decreto-Lei n.° 88/96), a Ré podia pagar aos seus trabalhadores o subsídio de Natal apenas com a inclusão do valor da remuneração fixa e diuturnidades, não tendo que integrar no mesmo qualquer outra prestação mesmo que tivesse natureza retributiva, contudo a partir daquela data e até à entrada em vigor do CT/2003, passou a Ré a ter de integrar todas as prestações retributivas que fossem contrapartida da execução do trabalho. Com efeito,

33. O Decreto-Lei n.0 88/96, no n.0 3 do seu artigo 1.0 previa que “Aos trabalhadores abrangidos por instrumentos de regulamentação colectiva que prevejam a concessão do subsídio de Natal com valor inferior a um mês de retribuição é aplicável o disposto no n.° 1 do artigo 2.°, na parte relativa ao montante da prestação”, neste sentido veja-se o Ac. RL, de 16/12/2020, processo n.° 6385/19.8T8LSB.L1, disponível em www.dgsi.pt.

34. Assim, todos os valores das prestações retributivas, regular e periodicamente auferidas, para além da remuneração base e diuturnidades, nomeadamente a remunerações de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem, prémio de assiduidade e subsídio de prevenção deveriam ser levadas em linha de conta pela Ré no cômputo dos subsídios de Natal entre os anos 1996 e 2003 dos Autores, consequentemente deverá ser a douta sentença proferida alterada e condenada a Ré conforme peticionado na petição inicial.

35. Face ao exposto, deve a sentença recorrida ser revogada, nas partes indicadas, por violação do disposto nos artigos 13.°, 82.°, 83.° e 84.° do Decreto-Lei n.° 49408, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), dos artigos 249.°, 251.°, 252.° e 255.° do CT/2003, dos artigos 258.° a 265.° do CT/2009, do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 874/76 de 28 de Dezembro, dos artigos 1.°, 2.° e 13.° do Decreto- Lei n.° 88/96, de 3 de Julho, e no Acordo de Empresa pelo que da mesma recorrem, e consequentemente condenada a Ré a pagar:

a) - Ao Autor AA as médias anuais das prestações de trabalho nocturno, subsídio de turno, trabalho suplementar, prémio de assiduidade e subsídio de quilometragem auferidas de forma regular e periódica, em pelo menos onze meses por ano, na retribuição do subsídio de Natal referente aos anos de 1996 e 2003, e nas retribuições de férias e subsídio de férias referente aos anos de 1991 a 2021;

b) - Ao Autor BB as médias anuais das prestações de trabalho nocturno, subsídio de turno, trabalho suplementar, prémio de assiduidade, subsídio de prevenção, subsídio de quilometragem auferidas de forma regular e periódica, em pelo menos onze meses por ano, na retribuição do subsídio de Natal referente aos anos de 1996 e 2003, e nas retribuições de férias e subsídio de férias referente aos anos de 1994 a 2021;

c) - Ao Autor CC as médias anuais das prestações de trabalho nocturno, subsídio de turno, trabalho suplementar, prémio de assiduidade, subsídio de prevenção auferidas de forma regular e periódica, em pelo menos onze meses por ano, na retribuição do subsídio de Natal referente aos anos de 1996 e 2003, e nas retribuições de férias e subsídio de férias referente aos anos de 1990 a 2021;

d) - Ao Autor DD as médias anuais das prestações de trabalho nocturno, subsídio de turno, trabalho suplementar, prémio de assiduidade auferidas de forma regular e periódica, em pelo menos onze meses por ano, na retribuição do subsídio de Natal referente aos anos de 1997 e 2003, e nas retribuições de férias e subsídio de férias referente aos anos de 1997 a 2021; (...)”

Não consta que tenham sido apresentadas contra-alegações.

Mostra-se lavrado despacho de admissão do recurso.

Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se, em parecer a que as partes não responderam, no sentido de se negar provimento ao recurso.

Colhidos os vistos e realizada a Conferência, cumpre decidir. *

2. – Objecto do recurso

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho – ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal são, pela ordem lógica da sua apreciação, as seguintes:

1.ª da impugnação da decisão de facto;

2.ª saber se as quantias pagas pela R. aos AA. a título de “subsídio de prevenção” e “prémio de assiduidade” se revestem de carácter retributivo;

3.ª saber se as médias dos valores percebidos a título de “trabalho suplementar”, “trabalho nocturno”, “subsídio de turno”, “subsídio de quilometragem”, “subsídio de prevenção” e “prémio de assiduidade”, com carácter de regularidade, devem ser reflectidas nas quantias pagas a título de subsídio de Natal até 30 de Novembro de 2003, o que implica a análise da sub-questão de saber se prevalece sobre o regime legal a cláusula dos sucessivos AE’s em vigor na R. Metropolitano de Lisboa, EPE, que previa o pagamento de um subsídio de Natal;

4.ª saber se as médias dos valores percebidos a título de “trabalho suplementar”, “trabalho nocturno”,“subsídio de turno”, “subsídio de quilometragem”, “subsídio de prevenção” e “prémio de assiduidade”, com carácter de regularidade, devem ser reflectidas:

- nas quantias pagas aos AA. a título de férias e subsídios de férias vencidos até 30 de Novembro de 2003, no que concerne aos valores pagos a título de “subsídio de prevenção” e de “prémio de assiduidade”,

- nas quantias pagas aos AA. a título de férias e subsídios de férias vencidos após 1 de Dezembro de 2003, no que concerne aos valores pagos a todos aqueles títulos, o que implica a análise da sub-questão de saber se o conceito de retribuição das férias e de subsídios de férias referentes ao período posterior a 01 de Dezembro de 2003 é definido pelos Códigos do Trabalho de 2003 e 2009 ou, supletivamente, pelo Acordo de Empresa celebrado entre a R. e o sindicato representativo dos seus trabalhadores, e em que termos.

Antes de prosseguir, deve clarificar-se que se mostra definitivamente decidida, uma vez que a decisão contida na sentença de 1.ª instância sobre tal aspecto não foi impugnada em via de recurso, a questão do número de meses a atender como critério mínimo de regularidade das atribuições patrimoniais para se revestirem de carácter retributivo (que a sentença fixou em 11 meses, decidindo em conformidade) e a questão da data a considerar para a determinação de, pelo menos, 11 vezes do percebimento da prestação (a data do vencimento da retribuição e subsídio de férias, por reporte aos 12 meses anteriores).

O mesmo se diga quanto a saber se as quantias pagas pela R. aos AA. a título de “trabalho suplementar”, “trabalho nocturno”, “subsídio de turno” e “subsídio de quilometragem” (este entre Agosto de 1990 e Março de 2002 e a partir de 2009) se revestem de carácter retributivo à luz da lei geral do trabalho, atenta a sua natureza e a regularidade e periodicidade com que foram pagas, em conformidade com o regime legal que as disciplina.

Igualmente se mostra definitiva a decisão de considerar que os AA. têm direito ao pagamento de diferenças das indicadas prestações de “trabalho suplementar”, “trabalho nocturno”, “subsídio de turno” e “subsídio de quilometragem” (este entre 1990 e 2002) nas férias e subsídios de férias relativamente ao período anterior a Dezembro de 2003, tendo a sentença transitado em julgado no inerente segmento condenatório porque a R. não reagiu em via de recurso nessa parte, o mesmo sucedendo com a decisão de desconsiderar o subsídio de acréscimo de funções auferido pelo 3.º A (CC ) no que respeita ao peticionado reflexo desta atribuição patrimonial na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, por esta questão não ter sido suscitada na apelação deduzida.

Não se mostra em causa na apelação, também, o pedido de condenação da R. no pagamento de prestações vincendas, na medida em que a sentença não versou sobre tal e nada foi arguido a propósito por qualquer das partes.

3. Fundamentação de facto

3.1. Da impugnação de decisão de facto

Os recorrentes impugnam a matéria de facto no que concerne à decisão de dar como não provado que as prestações salariais discriminadas na petição inicial pelo Autor BB nos meses de Junho de 2003 a Junho de 2007, e pela Autora DD nos meses de Julho de 2003 a Junho de 2007, não foram auferidas, por ter sido considerado que os documentos apresentados não têm aptidão de prova.

Segundo alegam, a R. apenas na sua contestação impugnou a originalidade e veracidade dos docs. 481 a 527 e 1145 a 1192, dizendo que os documentos se encontravam truncados pelos AA., que com esta impugnação a Ré alegou desconhecimento de factos pessoais que estava obrigada a conhecer, pois foi a Ré que elaborou os recibos de vencimento juntos pelos autores, podendo contradizer os valores apresentados, o que não faz, que, mesmo que o tribunal decidisse que os docs. 481 a 527 e 1145 a 1192 da petição inicial não estariam completos, não seria tal factualidade apta para considerar como não percebidas pelo A. BB nos meses de Junho de 2003 a Junho de 2007, e pela A. DD nos meses de Julho de 2003 a Junho de 2007, e que deveria o tribunal a quo remeter para liquidação de sentença a condenação da Ré dos valores que viessem a ser apurados como recebidos pelos Autores nos períodos referidos.

Sustentam, assim, se retire dos factos não provados o ponto B., devendo o mesmo ser incluído nos factos provados, com o seguinte teor “Para efeitos de integração nas remunerações de férias e subsídios de férias e Natal, remete-se para liquidação os valores que se vierem a demonstrar como recebidos pelo Autor BB nos meses de Junho de 2003 a Junho de 2007, e pela Autora DD nos meses de Julho de 2003 a Junho de 2007”.

Compulsados ao autos, verifica-se que nos artigos 44.º e 67.º da contestação, a R. fez constar, quanto a estes documentos n.ºs 481, 482, 483, 484, 485, 486, 487, 488, 489, 490, 491, 492, 493, 494, 495, 496, 497, 498, 499, 500, 501, 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526 e 527 juntos com a petição inicial, por um lado, e n.º 1145, 1146, 1147, 1148, 1149, 1150, 1151, 1152, 1153, 1154, 1155, 1156, 1157, 1158, 1159, 1160, 1161, 1162, 1163, 1164, 1165, 1166, 1167, 1168, 1169, 1170, 1171, 1172, 1173, 1174, 1175, 1176, 1177, 1178, 1179, 1180, 1181, 1182, 1183, 1184, 1185, 1186, 1187, 1188, 1189, 1190, 1191 e 1192, por outro, que impugna a sua “originalidade e veracidade” porquanto “os mesmos se encontram cortados, não permitindo ver o titular do recibo bem como o mês/ano a que se refere, informação que certamente consta integralmente aposta dos respetivos originais alegadamente remetidos pela Ré” aos 2.º e 4.ª AA., e sem a qual se desconhece sequer se os recibos são da Ré e titulados por aqueles AA., “pelo que são documentos que se encontram truncados e adulterados” e que impugna.

Não vemos por que razão deva merecer censura a conduta da R., ao proceder à impugnação dos documentos na contestação quando, nos requerimentos apresentados antes desse articulado, alegou que não se encontravam totalmente legíveis alguns dos documentos apresentados pelos AA. e estes juntaram todos os documentos por ela invocados. Naturalmente que, se os documentos não se encontravam legíveis, a R. não podia, antes de os visualizar legíveis, constatar se os mesmos se encontravam cortados, ou se os mesmos permitiam ver os vários dados que deveriam ostentar (já que na petição inicial os AA. anunciavam que se tratariam de recibos de vencimento) ou, mesmo, se se encontravam truncados ou adulterados. Seja como for, facto é que desde o primeiro requerimento (de 28 de Maio de 2022, a fls 933) que a R. chama a atenção para o facto de nestes concretos documentos não constar a data e a identificação do trabalhador, o que os AA. não colmataram até à contestação, razão por que nesta peça processual se justifica a impugnação a que a R, procedeu dos mesmos, nos termos em que a fez.

Com efeito, nos termos do preceituado no n.º 3 do artigo 376º do Código Civil, preceito que rege sobre a força probatória dos documentos particulares, “[s]e o documento contiver notas marginais, palavras entrelinhadas, rasuras, emendas ou outros vícios externos, sem a devida ressalva, cabe ao julgador fixar livremente a medida em que esses vícios excluem ou reduzem a força probatória do documento”.

Foi o que bem fez o Mmo. Julgador a quo ao apreciar livremente o contributo probatório de tais documentos e ao expressar as razões da sua convicção probatória, após a análise criteriosa a que procedeu de todo o acervo documental junto aos autos, referindo que:

“Os factos não provados assenta na circunstância de os documentos apresentados não terem aquela aptidão de prova a que nos referimos supra.

De facto, apesar dos sucessivos convites, verificamos que os doc. 1145 a 1192, referentes à A. DD , e os doc. 481 a 527, referentes ao A. BB continuam a não estar completos.

De facto, lidos aqueles documentos em lado algum dos mesmos conseguimos identificar o seu emissor (a aqui R.) ou o trabalhador a que respeitam.”

Com efeito, analisados os documentos, e tudo indicando que se tratará de fotocópias de partes de recibos – face ao modo como se encontram os valores que se consegue perceber estarem neles inscritos e atenta a indicação da parte de que se tratará de recibos no articulado em que os junta –, a verdade é que não se descortina efectivamente a identidade do trabalhador a que se reportam, nem quem os emitiu, designadamente se foi a R. ora recorrida. É de notar que a acção foi instaurada em 18 de Abril de 2022 e que os documentos se reportarão a mais de 15 anos antes (aos anos de 2003 a 2007), bem como que incumbe aos recorrentes o ónus da prova dos factos constitutivos do direito que pretendem reconhecido de verem reflectida na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal a média das atribuições patrimoniais que alegam na acção, nos quais se integram os factos necessários a reconhecer o carácter regular e periódico do pagamento das indicadas prestações patrimoniais por parte do empregador num determinado período temporal – cfr. o artigo 342.º, n.º 1 do Código Civil – não os dispensando desse ónus o facto de a R. emitir recibos de vencimento. O certo é que os documentos que juntam em fotocópia e aqui em análise não permitem à R. – e a este tribunal – descortinar a quem respeitam e quem os emitiu, o que impede à R. um contraditório esclarecido e a este tribunal que dos mesmos retire um qualquer contributo probatório para a demonstração dos factos em averiguação.

A nosso ver, e em consonância com o juízo expresso na sentença, os documentos n.ºs 1145 a 1192 juntos com a petição inicial, referentes à recorrente DD, e os documentos n.ºs 481 a 527, referentes ao recorrente BB e também juntos com aquele articulado, não se mostram aptos a alcançar a prova almejada pelos recorrentes dos alegados pagamentos os recorrentes DD e BB que o Mmo Juiz a quo reputou “não provados”.

Aliás, deve dizer-se que os próprios recorrentes não estarão muito convictos de que estes meios de prova por si indicados nos termos do artigo 640.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Civil constituam prova suficiente de tais factos, na medida em que, recorde-se, sustentam se retire dos factos não provados o ponto B., mas pretendem que esta Relação inscreva nos factos provados um ponto com o seguinte teor: “Para efeitos de integração nas remunerações de férias e subsídios de férias e Natal, remete-se para liquidação os valores que se vierem a demonstrar como recebidos pelo Autor BB nos meses de Junho de 2003 a Junho de 2007, e pela Autora DD nos meses de Julho de 2003 a Junho de 2007” (vide a conclusão 9.).

Ou seja, a decisão alternativa por que propugnam nos termos do artigo 640.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil, pressupõe efectivamente que não estão demonstrados na presente acção declarativa os valores “que se vierem a demonstrar como recebidos” pelos recorrentes BB e DD nos meses de Julho de 2003 a Junho de 2007, além de, em bom rigor, a redacção proposta não se traduzir na afirmação de factos concretos (mas conter a sugestão de um veredicto final a propósito desta matéria), o que desde logo impediria o seu acolhimento literal por esta Relação, por desconforme com o disposto no artigo 607.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma.

Em suma, e tendo no horizonte que recai sobre os autores o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos que pretendem ver reconhecidos na presente acção (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil), é de concluir que a prova produzida, depois de reapreciada segundo o princípio da livre apreciação das provas, consagrado no artigo 607º, nº 5, 1ª parte, do Código de Processo Civil, não é de molde a impor uma decisão diversa da recorrida quanto aos factos em apreciação, tal como prescreve o artigo 662.º, n.º 1, do mesmo diploma como condição para que a Relação altere a decisão proferida na 1.ª instância sobre a matéria de facto.

Improcede o recurso quanto a esta matéria.

3.2. A sentença sob recurso emitiu a seguinte decisão de facto

"Factos Provados

Realizada a audiência de julgamento, resultaram provados os seguintes factos:

1. O A. AA foi admitido ao serviço da Ré em 28/11/1990.

2. Desempenha actualmente sob as ordens, direcção e fiscalização da R. as funções da categoria profissional de Maquinista.

3. O A. BB foi admitido ao serviço da Ré em 08/06/1992.

4. Desempenha, actualmente, sob as suas ordens, direcção e fiscalização as funções da categoria profissional de Maquinista.

5. O A. CC foi admitido ao serviço da Ré em 05/11/1990.

6. Desempenha, actualmente, sob as suas ordens, direcção e fiscalização as funções da categoria profissional de Oficial Via.

7. A A. DD foi admitida ao serviço da Ré em 22/09/1997.

8. Desempenha, actualmente, sob as suas ordens, direcção e fiscalização as funções da categoria profissional de Operador Comercial.

9. A R. é uma empresa que tem o seguinte objecto:

1- Constitui objecto do ML, E. P. E., a exploração, em exclusividade e regime de serviço público, do transporte colectivo de passageiros fundado no aproveitamento do subsolo da cidade de Lisboa e dos concelhos limítrofes da Grande Lisboa, abrangidos pela respectiva área correspondente ao nível III da Nomenclatura para Fins Territoriais e Estatísticos (NUTS).

2- Incluem-se, ainda, no objecto do ML, E. P. E., as seguintes actividades:

a) -Assegurar, por delegação do Estado, a construção, a instalação, a renovação, a manutenção e a gestão das infra-estruturas ferroviárias que lhe estão afectas, incluindo a gestão da capacidade da infra-estrutura e a gestão dos respectivos sistemas de regulação e segurança;

b) -Assegurar a conservação e exploração de passagens subterrâneas ou à superfície, ou outras instalações que se encontram em correspondência directa com o seu sistema de transporte;

c) -Explorar directamente, em colaboração ou através de terceiros, quaisquer espaços comerciais no interior das suas instalações, designadamente estabelecimentos comerciais, salas de exposições, máquinas automáticas de venda de produtos e de prestação de serviços, bem como todas as formas de publicidade nas instalações fixas sob a sua gestão ou no material circulante;

d) -Agrupar-se, nos termos da lei, com outras empresas públicas ou sociedades concessionários de serviço de interesse público, participar em sociedades de qualquer natureza, em associações, agrupamentos complementares de empresas, agrupamentos europeus de interesse económico, ou outras formas de colaboração com terceiros, desde que associadas ao seu objecto ou em actividades que dele decorram;

e) -Assegurar a participação em associações ou organismos nacionais e internacionais, que prossigam fins semelhantes, relacionados ou complementares das actividades desenvolvidas pelo ML, E. P. E.;

f) -Assegurar a representação do Estado, a solicitação dos membros do Governo da tutela, junto de associações ou organismos internacionais.

3- O ML, E. P. E., pode, nos termos da lei, exercer directamente, ou em colaboração com terceiros, outras actividades complementares ou subsidiárias da exploração, bem como outros ramos de actividade comercial ou industrial, incluindo a prestação de serviços que não prejudiquem a prossecução do seu objecto principal e que tenham em vista a melhor realização dos fins sociais e a melhor utilização dos recursos disponíveis.

4- O ML, E. P. E., pode ainda desenvolver o transporte colectivo parcialmente à superfície, em trincheira, ao nível do solo ou em viaduto, designadamente em zonas limítrofes ou quando razões de ordem técnico-económica o justifiquem.

5- O ML, E. P. E., pode explorar novas modalidades de transporte público de passageiros, desde que as suas características próprias o justifiquem, quer pela identidade tecnológica, quer por contribuírem para a optimização e a racionalização do sistema de transportes.

10. –Ao longo dos anos a R. pagou aos AA. as seguintes prestações:

A. –AA

(dão-se por reproduzidos os quadros constantes da sentença quanto a este A..nos anos de 1991 a 2021)

A. –BB

(dão-se por reproduzidos os quadros constantes da sentença quanto a este A..nos anos de 1994, 1997 a 2003, 2007 a 2011, 2013 a 2021)

A. –CC

(dão-se por reproduzidos os quadros constantes da sentença quanto a este A..nos anos de 1990 a 2021)

A. –DD

(dão-se por reproduzidos os quadros constantes da sentença quanto a este A..nos anos de 1997 a 2003, 2007 a 2021)

11. –A R. pagou aos AA. a remuneração de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal sem repercutir nela e neles as médias anuais das prestações surpra identificadas auferidas por aqueles trabalhadores.

12. –O subsídio de quilometragem visava compensar os quilómetros percorridos no exercício de funções.

Factos Não Provados

Realizada audiência de julgamento, não se provaram os seguintes factos:

A. – Quaisquer pagamentos para além dos fizemos constar supra.

B. – Os seguintes pagamentos feitos pela R. ao A. BB :

(dão-se por reproduzidos os quadros constantes da sentença quanto a este A..relativos aos anos de 2003 a 2007)

C. – A R. pagou à A. DD as seguintes prestações:

(dão-se por reproduzidos os quadros constantes da sentença quanto a esta A.. relativos aos anos de 2003 a 2007)

4. –Fundamentação de direito

4.1. - Do regime jurídico aplicável ao caso sub judice

Os factos em análise no recurso ocorreram entre os anos de 1990 e 2021, o que suscita a questão prévia de determinar o regime jurídico à luz do qual devem ser decididas as questões nele suscitadas.

Nos termos do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto «[s]em prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento».

De modo similar dispõe o n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro.

Assim, o Código do Trabalho de 2003 aplica-se às prestações remuneratórias peticionadas vencidas após a sua entrada em vigor (dia 1 de Dezembro de 2003 — n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2003) e o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, aplica-se às vencidas após a sua entrada em vigor (dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei).

Quanto às vencidas antes da vigência do Código do Trabalho de 2003 – as prestações que deveriam ter sido pagas entre 1994 e 2003 –, há que atender ao disposto no Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.), no anterior regime jurídico das férias, feriados e faltas, previsto no Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, com as alterações conferidas pelo Decreto-Lei n.º 397/91, de 16 de Outubro, e pela Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, e ainda na lei do subsídio de Natal, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho.

Ter-se-ão também presentes os seguintes instrumentos de regulamentação colectiva:

- Acordo Colectivo de Trabalho entre o Metropolitano de Lisboa, EP e os Sindicatos dos Trabalhadores ao seu serviço, in Boletim de Trabalho e Emprego, n.º 22, de 15 de Junho de 1978 (AE/1978);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, E. P., e a FESTRU-Feder. dos Sindicatos de Transportes Rodoviários e Urbanos e outros, in Boletim do Trabalho e Emprego n.º 29, de 08 de Junho de 1990 (AE/1990);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EP e a FESTRU, in Boletim do Trabalho e Emprego n.º 40, de 29 de Outubro de 1992 (AE/1992);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, E. P., e a FESTRU, in Boletim do Trabalho e Emprego n.º 48, de 29 de Dezembro de 1996 (AE/1996);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, E. P., e a FESTRU, in Boletim do Trabalho e Emprego n.º 10, de 15 de Março de 2001 (AE/2001);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, E. P., e a FESTRU, in Boletim do Trabalho e Emprego n.º 13, de 08 de Abril de 2002 (AE/2002);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, E. P., e a FESTRU, in Boletim do Trabalho e Emprego n.º 38, de 15 de Outubro de 2004 (AE/2004);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, E. P., e a FESTRU, in Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 43, de 22 de Novembro de 2005 (AE/2005);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, E. P., e a FECTRANS — Federação dos Sindicatos de Transportes e Comunicações e outros — Revisão global, in Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 14, de 15 de Abril de 2009 (AE/2009);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EPE e a FECTRANS e outros - Alteração e texto consolidado, in Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 47, de 22 de Dezembro de 2016 (AE/2016);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EPE e a FECTRANS e outros, in Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 47, de 22 de Dezembro de 2018 (AE/2018);

- Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EPE e a FECTRANS e outros, in Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 47, de 22 de Dezembro de 2020 (AE/2020)[1]

A aplicabilidade dos indicados instrumentos de regulamentação colectiva é consensualmente aceite pelas partes (artigo 23.º da petição inicial e artigos 96.º e ss. da contestação) e resulta da identidade do empregador subscritor e do facto de os AA. serem, como alegam, trabalhadores sindicalizados no Sindicato dos Trabalhadores dos Transportes Rodoviários e Urbanos de Portugal[2] – cfr. o artigo 7º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 9 de Dezembro, que restringe o âmbito de aplicação pessoal das convenções colectivas de trabalho, “às entidades patronais que as subscrevem e às inscritas nas associações patronais signatárias, bem como aos trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações sindicais celebrantes, quer das associações sindicais representadas por associações sindicais celebrantes”, o mesmo sucedendo com o artigo 552.º do Código do Trabalho de 2003 e o artigo 496.º do Código do Trabalho de 2009, que igualmente acolheram o denominado “principio da filiação”.

4.2. Da qualificação retributiva das prestações em causa

4.2.1. A primeira questão a analisar prende-se com a qualificação retributiva das prestações em causa no recurso, a saber, o subsídio de prevenção e o prémio de assiduidade.

Estabelece a propósito da retribuição o art. 82.º do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) que:

"1- Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador."

Do conceito legal apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador ou uma situação de disponibilidade deste para essa prestação, prestações que tenham, pois, uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho[3].

No âmbito do Código do Trabalho de 2003, o artigo 249.º estabelecia os ali denominados “princípios gerais da retribuição” nos seguintes termos:

“1- Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador.

4- (…).”

Os “princípios gerais da retribuição” ficaram plasmados, de modo similar, no artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009.

É de destacar que, em todos os regimes – artigos 82.º, n.º 3, da LCT, 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2003 e 258.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2009 –, a lei presume participar da natureza de retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. Ao trabalhador incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respectiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma não constitui contrapartida da actividade do trabalhador ou não tem natureza periódica e regular, para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1, e 350.º, nºs 1 e 2, do Código Civil).

Ainda a propósito do conceito de retribuição, cabe ter presente o que dispõe o instrumento de regulamentação colectiva aplicável: o Acordo de Empresa do Metropolitano de Lisboa, EPE, acima identificado.

Estabelecia o AE/1978, na sua cláusula 38.ª, sob a epígrafe “Retribuição do trabalho”, o seguinte: “1 – Constituem a retribuição do trabalho todos os valores pecuniários que o trabalhador recebe pela prestação do seu trabalho. 2 – As remunerações fixas para os trabalhadores abrangidos por este acordo são as constantes do anexo II. 3—A remuneração horária é calculada da seguinte forma: Retribuição mensal ×12 / Horas semanais efectivamente praticadas×52”

O AE/1990 manteve esta redacção, no essencial, na sua cláusula 26.ª, na qual dispôs que “1—Constituem retribuição do trabalho todos os valores pecuniários que o trabalhador recebe pela prestação do seu trabalho. 2—As remunerações das categorias abrangidas por este acordo são as constantes do anexo II. (…)”

O mesmo sucedeu: com o AE de 1992, na sua cláusula 25ª; com o AE de 1996 (revisão global), na sua cláusula 25.ª; com o AE de 2001, na sua cláusula 25.ª; com o AE de 2002, na sua cláusula 25.ª; com o AE de 2004, na sua cláusula 25.ª e com o AE de 2005, na sua cláusula 25.ª.

Na cláusula 27.ª do AE de 2009, ficou estabelecido, sob a epígrafe “Retribuição” que:

1- Constituem retribuição do trabalho todos os valores pecuniários que o trabalhador recebe pela prestação do seu trabalho.

2- As remunerações base das categorias abrangidas por este acordo são as constantes do anexo VI.

3- A retribuição fixa integra a remuneração base, as anuidades e os subsídios que fazem parte integrante do valor hora.

4- A remuneração horária é calculada da seguinte forma:

Retribuição fixa × 12

Horas semanais efectivamente praticadas × 52»

Esta cláusula manteve-se com a mesma redacção nos AE’s de 2016, de 2018, de 2020, nos primeiro e segundo AE’s de 2022 e no AE de 2023.

4.2.2. Sendo este o quadro normativo a atender, vejamos cada uma das assinaladas prestações tendo também presente o enquadramento que do subsídio de prevenção e do prémio de assiduidade é feito no instrumento de regulamentação colectiva aplicável, por poder clarificar as designações conferidas pelo empregador aos suplementos em causa e a finalidade do seu pagamento.

4.2.2. 1. Quanto ao abono de prevenção – percebido pelo recorrente BB pelo menos 11 meses no ano de 1994 e pelo recorrente CC pelo menos 11 meses, nos anos de 1993, 2007 a 2009, 2011 a 2014 e 2016 a 2021, como decorre do ponto 10. da decisão de facto –, a sentença sob recurso entendeu que o mesmo não assume natureza retributiva.

E fundou esta conclusão nas seguintes considerações:

“Quanto ao subsídio de prevenção, o mesmo não tem a sua causa na prestação de trabalho mas na disponibilidade que o trabalhador deve manter, para que, perante uma eventualidade, possa ser chamado com sucesso a realizar a sua prestação de trabalho fora do seu horário de trabalho. Quando tal suceda, e o trabalhador preste efectivamente a sua actividade, na sequência do seu chamamento, receberá em conformidade pelo trabalho prestado fora do horário de trabalho, ou seja, mediante o pagamento da remuneração a título de trabalho suplementar.”

Vindo depois a afirmar que, por isso, não importa verificar se as mesmas foram pagas, pelo menos, 11 vezes no ano.

Já os recorrentes sustentam que este subsídio é devido face às horas efectivamente cumpridas pelos trabalhadores, sendo consequentemente pago por força da prestação de trabalho e não com base na disponibilidade dos trabalhadores. Invocam a cláusula 19.ª-A do AE/2022, segundo a qual o subsídio de prevenção é devido aos trabalhadores no âmbito dos serviços de prevenção e escalas de reserva aos piquetes e equipas de assistência, sendo cada hora de prevenção ou escala de reserva efectivamente cumprida remunerada com determinado valor.

Nada resulta dos factos provados quanto à finalidade com que é pago o subsídio de prevenção, nem quanto à razão de ser da sua atribuição pela recorrida aos recorrentes BB e CC .

Por outro lado, os sucessivos AE’s em vigor ao longo do tempo em que estes recorrentes auferiram subsídio de prevenção (entre 1993 e 2020) não continham qualquer previsão desta atribuição patrimonial[4], pelo que inexiste texto normativo que nos elucide quanto a saber qual a sua razão de ser, vg. quanto a saber que tipo de trabalho ou outra realidade esta atribuição patrimonial visava retribuir ou compensar.

Nesta conformidade, tem plena aplicabilidade a presunção prevista no n.º 3, do artigo 258.º do Código do Trabalho de que as prestações do empregador ao trabalhador efectuadas a título de “subsídio de prevenção” constituem retribuição.

É de notar que a forma como ulteriormente o subsídio de prevenção veio a ser previsto no Acordo de Empresa que vincula as partes, ainda que não absolutamente inequívoca, vai a nosso ver ao encontro da tese dos recorrentes de que o indicado subsídio visava retribuir as horas efectivamente cumpridas pelos trabalhadores.

Com efeito, este subsídio veio a encontrar previsão na cláusula 19.ª-A do primeiro AE de 2022 (Boletim do Trabalho e Emprego n.º 8/2022) que o disciplina do seguinte modo:

«Cláusula nova/19.ª-A

Subsídio de prevenção

1- Os trabalhadores que se encontrem em regime de prevenção no âmbito dos serviços de prevenção e escalas de reserva aos piquetes e equipas de assistência em vigor na empresa terão direito ao pagamento de um subsídio de prevenção.

2- Cada hora de serviço de prevenção ou escala de reserva efetivamente cumprida, será remunerada com um valor correspondente a 2,3 %/24 do nível 4 da tabela remuneratória do AE I em vigor, pago mensalmente aos trabalhadores que integrem efetivamente os serviços de prevenção e escalas de reserva.»

Analisada esta nova cláusula 19.ª-A[5], verifica-se que a atribuição patrimonial nela prevista se destinará a remunerar “cada hora de serviço de prevenção ou escala de reserva efetivamente cumprida”, expressão que não é inequívoca, mas indicia o pagamento de um serviço efectivamente cumprido, o que constitui realidade distinta da compensação da disponibilidade que o trabalhador mantém para prestar trabalho na eventualidade de ser chamado nos dias de escala ou prevenção.

Seja como for, o que não tem respaldo na matéria apurada – nem nos instrumentos de regulamentação colectiva em vigor nos anos de 1993 a 2020 em que os recorrentes perceberam estes subsídios – é a afirmação da sentença de que, quando o trabalhador vem a prestar efectivamente a sua actividade na sequência do chamamento, lhe é paga remuneração a título de trabalho suplementar, não se descortinando também nos factos provados que o subsídio de prevenção tem a sua causa na disponibilidade que o trabalhador deve manter para, perante uma eventualidade, ser chamado a realizar a sua prestação de trabalho fora do seu horário de trabalho[6].

Conclui-se, assim, porque a ora recorrida não logrou ilidir a presunção sucessivamente prevista nos artigo 82.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.), 249.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2003 e 258.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2009, de que os valores pagos aos recorrentes BB e CC a título de subsídio de prevenção assume carácter retributivo nos anos em que o seu pagamento se realizou pelo menos em 11 meses.

4.2.2. 2.-Quanto ao prémio de assiduidade – percebido regularmente, de acordo com o critério acima indicado –, a sentença sob censura entendeu o mesmo não constitui retribuição. Afirma-se na sentença que aquele “prémio” é pago antecipadamente (p. ex. em Junho paga-se o prémio de Julho) e que com o mesmo não se trata “de premiar algo, pois esse algo inda não aconteceu. Trata-se sim de incentivar, “adoçando a boca” com aquele valor, por forma a que o trabalhador não se sinta tentado a faltar e, com ele, a final se pretende combater o absentismo”, acrescentando que “atenta a natureza essencial do serviço de transporte público prestado, são de diversa ordem as consequências (negativas) decorrentes da falta de um dos elementos da engrenagem (que se repercutem na vida da empresa – relação entre empregador e trabalhador - que tem se ser substituído - e relação entre os trabalhadores – com eventual sobrecarga do trabalho que tem de ser assegurado por quem substitui o trabalhador faltoso -, mas também na qualidade da sua relação com os utentes)”.

Os recorrentes, por seu turno, salientam a regularidade e periodicidade desta componente patrimonial, recebida pelo simples facto de os trabalhadores prestarem o seu serviço e desde que mensalmente não excedam 5 horas de falta, não dependendo de qualquer decisão discricionária da R. mas da prestação de trabalho, e defendem que a mesma integra a retribuição nos termos do artigo 260.º, n.º 2, al a) do Código do Trabalho.

Vejamos.

Mais uma vez a matéria de facto é omissa quanto à razão de ser da atribuição deste prémio de assiduidade auferido pelos recorrentes.

O AE aplicável, por seu turno, previu este prémio na cláusula 27.ª do AE/2001, do seguinte modo:

«Prémio de assiduidade

1- Aos trabalhadores abrangidos por este acordo é atribuído um prémio cujo valor mensal é de 9950$.

2- Tem direito ao prémio referido no número anterior o trabalhador que, no decurso do mês respectivo, não exceder cinco horas de falta.

3- O prémio é pago juntamente com o salário do mês seguinte àquele a que respeita.

(…)»

Em termos similares dispuseram os AE’s de 2002, 2004 e 2005.

No AE de 2009, a respectiva cláusula 29.ª passou a ter uma previsão mais complexa mas que, no essencial, manteve a mesma razão de ser para a atribuição do prémio, dispondo nos seguintes termos:

«Prémio de assiduidade

1- Aos trabalhadores abrangidos por este acordo é atribuído um prémio cujo valor mensal é de € 68.

2- Tem direito ao prémio referido no número anterior o trabalhador que, no decurso do mês respectivo, não exceder cinco horas de falta, salvo o disposto no número seguinte.

3- Em caso de utilização do crédito de horas para tratamento de assuntos pessoais, o trabalhador pode gozar oito horas por mês sem perda do prémio de assiduidade.

4- Os trabalhadores a quem, em cada trimestre do ano civil, seja atribuído o prémio de assiduidade nos três respectivos meses, terão direito a um acréscimo de 25 % do valor da totalidade do prémio mensal.

5- O prémio mensal referido no n.º 1 é pago juntamente com o salário do mês seguinte àquele a que respeita e o prémio referido no n.º 4 é pago no mês imediatamente seguinte ao fecho do trimestre em causa.

(…)»

Esta redacção manteve-se inalterada nos AE’s de 2016, 2020, 2022 e 2023.

Embora os AE nada mais explicitem relativamente a tal prémio, da sua própria denominação e do que ficou clausulado no AE, retira-se que o mesmo é uma prestação paga aos trabalhadores desde que não faltem ao trabalho mais do que um determinado número de horas por mês, ou seja, desde que compareçam ao trabalho durante pelo menos um determinado número de horas por referência a uma bitola mensal.

E deve ser pago juntamente com o salário “do mês seguinte” àquele a que respeita, ou seja, após a prestação de trabalho em termos que conferem ao trabalhador o direito à sua percepção, não se descortinando a nosso ver dos recibos de vencimento que o mesmo seja pago antecipadamente, como se afirma na sentença.

Mas poderá reconhecer-se carácter retributivo a este prémio?

Surgiu na jurisprudência uma tendência no sentido de que o prémio de assiduidade não revestia carácter retributivo, essencialmente, tendo em consideração que não era contrapartida do trabalho e se tratava de um incentivo pecuniário, criado com o fim, específico e exclusivo, de combater o absentismo, premiando a assiduidade, de que são exemplo os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Janeiro de 2012, Recurso n.º 1947/08.1TTLSB.L1.S1, de 05 de Junho de 2012, Recurso n.º 2131/08.0TTLSB.L1.S1, de 15 de Novembro de 2012, Recurso n.º 2132/08.8TTLSB.L1.S1 e de 25 de Setembro de 2013, Recurso n.º 2130/08.1TTLSB.L1.S1[7], tendo nessa conformidade a ora relatora subscrito o Acórdão da Relação do Porto de 5 de Outubro de 2015, Processo n.º 1983/12.3TTPNF.P1[8].

Entendemos, contudo, repensar a questão[9].

Sem dúvida que é certamente por isso mesmo, ou seja, por o prémio de assiduidade não ser efectivamente contrapartida do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, que quer no âmbito do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.), quer do CT/2003 [artigo 261.º, n.º 1, alínea b)] quer do CT/2009 [artigo 260.º, n.º 1, alínea c)] o legislador entendeu que tal prestação se mostra excluída (expressamente nos dois últimos diplomas e implicitamente no primeiro na medida em que a assiduidade é, naturalmente, um bom serviço do trabalhador) do conceito de retribuição.

Mas é também o próprio legislador a expressar que esta exclusão do conceito de retribuição “stricto sensu” não significa que se negue, sem mais, a natureza retributiva, às prestações destinadas a premiar o trabalhador, in casu, a premiar sua assiduidade.

Na verdade, os prémios e gratificações concedidos pelo empregador não integram a retribuição, mas podem vir a integrá-la, como decorre com clareza da lei.

Senão vejamos.

Ao longo do período em que a R. procedeu ao pagamento destes prémios (1998 a 2021), estiveram em vigor o Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) e os dois Códigos do Trabalho.

Conforme dispunha o artigo 88.º da LCT:

«1. Não se consideram retribuição as gratificações extraordinárias concedidas pela entidade patronal como recompensa ou prémio pelos bons serviços do trabalhador.

2. O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição.»

Neste aspecto o Código do Trabalho manteve a solução do direito anterior[10], com o regime mais pormenorizado expresso nos artigos 261.º do Código do Trabalho de 2003 e 260.º do Código do Trabalho de 2009.

Assim, o Código do Trabalho de 2003 dispunha no artigo 261.º:

“1. Não se consideram retribuição:

a) (…)

b) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido.

2. O disposto no número anterior não se aplica às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele.

(…)”

E finalmente o Código de 2009 consagrou, no artigo 260.º, que:

“1- Não se consideram retribuição:

a) (…)

b) (…)

c) As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência respectivos, não esteja antecipadamente garantido;

d) (…)

2- (…)

3- O disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 não se aplica:

a) Às gratificações que sejam devidas por força do contrato ou das normas que o regem, ainda que a sua atribuição esteja condicionada aos bons serviços do trabalhador, nem àquelas que, pela sua importância e carácter regular e permanente, devam, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição daquele;

b) (…)”.

Não estando definida a razão de ser do que é pago, vale a presunção estabelecida sucessivamente nos artigos 82.º, n.º 3 da LCT, 249.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2003 e 258.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2009.

Caso esteja definido, como acontece quando o instrumento de regulamentação colectiva prevê expressamente os termos da atribuição patrimonial em causa, vale o regime específico previsto nestes preceitos legais para a mesma.

Perante este enquadramento normativo, é de considerar que as prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como com a assiduidade do trabalhador, não assumem natureza retributiva, salvo se se verificar qualquer das seguintes três situações:

- o correspondente pagamento estiver antecipadamente garantido, mesmo que por acordo informal entre as partes, e ajustado a qualquer momento, no sentido de que o pagamento das prestações é devido desde que se verifiquem os respectivos pressupostos de atribuição e sem necessidade de qualquer apreciação discricionária do empregador;

- estiverem em causa prestações devidas por força do contrato ou das normas que o regem; ou

- tratar-se de prestação que, pela sua importância e carácter regular e permanente, deva, segundo os usos, considerar-se como elemento integrante da retribuição[11].

Analisando os factos provados, constatamos que o prémio de assiduidade foi efectivamente pago aos recorrentes nos anos de 1998 a 2021 várias vezes em 11 ou 12 meses de cada ano, ou seja, nesses anos durante todos os meses de actividade do ano. Assim aconteceu, conforme provado no facto 10.:

- com o A. AA nos anos de 1998 a 2010, 2013 a 2017 e 2019 a 2021;

- com o A. BB nos anos de 1999 a 2002, 2008 a 2010 e 2013 a 2021;

- com o A. CC nos anos de 2009 a 2021;

- com a A. DD nos anos de 2000, 2008, 2009, 2011 a 2016 e 2018 a 2021.

Assim, tratando-se o prémio de assiduidade de uma prestação que se mostra antecipadamente garantida no instrumento de regulamentação colectiva no condicionalismo nele expresso, devida por força das normas que regem o contrato e devendo a mesma qualificar-se, segundo os usos, como “regular e permanente” naqueles indicados anos em que foi paga em todos os meses de actividade (se perspectivarmos que um mês será de gozo de férias), entendemos que a atribuição patrimonial em causa integrou em tais anos a retribuição devida aos recorrentes.

Nesta medida se responde afirmativamente à 2.ª questão enunciada no objecto do recurso de saber se as quantias pagas pela R. aos AA. a título de “subsídio de prevenção” e “prémio de assiduidade” se revestem de carácter retributivo.

4.3. Da imputação dos valores retributivos auferidos pelos recorrentes nos subsídios de Natal que se venceram até 30 de Novembro de 2003

Como já foi dito, o Código do Trabalho de 2003 aplica-se às prestações remuneratórias peticionadas vencidas após a sua entrada em vigor (dia 1 de Dezembro de 2003 — n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2003) e o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, aplica-se às vencidas após a sua entrada em vigor (dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei).

Não estão em causa os subsídios de Natal vencidos a partir de 1 de Dezembro de 2003, período que não é abarcado no pedido formulado pelos AA.

Quanto aos vencidos antes da vigência do Código do Trabalho de 2003 – as prestações que deveriam ter sido pagas até 30 de Novembro de 2003 –, há que atender ao disposto no Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) e ao Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho (lei do subsídio de Natal), bem como ao Acordo de Empresa já identificado.

A sentença sob recurso considerou que na composição do subsídio de Natal, deve ser dada prevalência ao previsto em instrumento de regulamentação colectiva vigente em momento anterior à entrada em vigor do DL n.º 88/96, de 3 de Julho, pelo que, independentemente da qualificação a dar aos valores auferidos pelos trabalhadores e reclamados na acção, não podem estes ser considerados no cálculo dos subsídios de Natal vencidos até 1 de Dezembro de 2003, tendo absolvido a R. do pedido adrede formulado.

Os recorrentes não se conformam com esta decisão, e invocam na apelação que a mesma não é conforme com o n.° 1 do artigo 13.º da LCT, não podendo os instrumentos de regulamentação colectiva contrariar normas legais imperativas nem incluir qualquer disposição que importasse para os trabalhadores tratamento menos favorável que o legalmente estabelecido (conclusões 25. a 34.)

Vejamos[12].

A questão agora em análise, uma vez assente a natureza retributiva das prestações auferidas em termos regulares à luz do artigo 82.º da L.C.T., então em vigor, de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem entre Agosto de 1990 e Março de 2002 (reconhecidas na sentença sem impugnação), bem como do subsídio de prevenção e prémio de assiduidade (reconhecidos neste aresto), consiste em saber se as médias respectivas devem reflectir-se nas quantias devidas aos recorrentes a título de subsídio de Natal vencido até 30 de Novembro de 2003.

Situamo-nos, pois, no momento da determinação quantitativa da retribuição, ou seja, quando se trata de saber de que prestações - já qualificadas como retribuição segundo o critério da lei - se compõe a “retribuição” nos casos em que a norma da lei ou do instrumento de regulamentação colectiva a ela se referem (ou a expressão equivalente) sem especificação do seu conteúdo.

É importante perceber esta diferença na medida em que não é a simples natureza retributiva dos pagamentos efectuados de forma regular e periódica que permite a conclusão de que as inerentes prestações devem integrar-se nos subsídios de Natal (e o mesmo sucede com a retribuição de férias e seu subsídio).

Como refere António Nunes de Carvalho, a presunção de que determinada prestação do empregador ao trabalhador é retribuição opera apenas “nos precisos termos do n.° 3 do art. 258.°” do Código do Trabalho, ou seja, “reporta-se unicamente à qualificação de certa prestação como retribuição para efeitos de aplicação dos princípios de tutela e das regras atinentes à garantia dos créditos retributivos, mas “não tem aplicação quando se trate do problema de saber se certa atribuição patrimonial é retribuição na acepção específica de certa norma, legal ou convencional”. Se o trabalhador demonstrar que lhe foram pagos certos montantes, em dados momentos do ano, “essa alegação não chega para considerar que esses montantes integram o conceito de retribuição para efeitos da determinação da retribuição devida durante o período de férias ou do respectivo subsídio” e, como observa o mesmo autor, “sustentar o contrário equivale a desdobrar o preceito legal em duas presunções autónomas: reconhecimento da natureza retributiva e atribuição de relevância para efeito da aplicação de determinado regime legal ou convencional. Nem a letra do preceito nem o seu enquadramento sistemático consentem esta operação"[13].

Como temos repetidamente afirmado em anteriores arestos desta Relação, quando se mostra necessário encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais (retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal) colocadas na dependência da retribuição, a determinação de tal valor faz-se "a posteriori" – operando sobre a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo –, devendo o intérprete ter presente o fim prosseguido com a respectiva norma. Alcança-se assim a chamada "retribuição modular"[14], no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando, em referência à unidade de tempo, a diversidade inorgânica das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas.

O critério legal dos artigos 82º e ss. da L.C.T., 249.º e ss. do Código do Trabalho de 2003 e 258.º e ss. do Código do Trabalho de 2009, de que já lançamos mão, constitui um instrumento de resposta ao problema da determinação "a posteriori" da retribuição modular, mas tal critério não é suficiente, nem se pode aplicar com excessiva linearidade, devendo o intérprete ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar os componentes ou elementos que imputa na retribuição modular ou "padrão retributivo" e para saber quais as prestações que se integram nesse conjunto e quais as que dele se excluem.

Cada norma legal ou cláusula que institui ou regula cada prestação requer, assim, uma tarefa interpretativa a fim de lhe fixar o sentido com que deve valer, o que significa que uma atribuição patrimonial pode ter que qualificar-se como elemento da retribuição (face ao art. 82.º da LCT ou 258.º do Código do Trabalho de 2003 ou 258.º do Código do Trabalho de 2009) e, não obstante isso, merecer o reconhecimento de uma pendularidade diversa da que caracteriza os restantes elementos, nomeadamente a retribuição-base.

De acordo com Monteiro Fernandes, a aplicação destas normas como um regime “homogéneo” da retribuição para todos os efeitos, seria insuportavelmente absurda conduzindo desde logo a um “emaranhado de cálculos viciosos no conjunto dos processos de cálculo das prestações devidas derivadas da retribuição (que, por um lado, seriam determinadas com base nela, mas, por outro, seriam nela integradas)”. Segundo este autor, deve assentar-se no seguinte: “a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 258.° CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado «da retribuição». O «ciclo vital» de cada elemento da retribuição depende do seu próprio regime jurídico, cuja interpretação há-de pautar-se pela específica razão de ser ou função desse elemento na fisiologia da relação de trabalho”[15].

Haverá pois que verificar, em face dos factos que se provaram na presente acção quanto aos diversos pagamentos efectuados pela recorrida aos recorrentes ao longo dos anos, se as parcelas de retribuição que estão em causa no recurso, integram, ou não, o conceito de retribuição ou remuneração a atender para o cálculo do valor devido a título de subsídios de Natal, tal como estas prestações se encontram previstas na lei e no instrumento de regulamentação colectiva aplicáveis à data dos respectivos vencimentos (e o mesmo se imporá quanto às retribuições de férias e subsídios de férias).

A atribuição de um subsídio de Natal esteve sempre prevista nos instrumentos de regulamentação colectiva que sucessivamente regeram o contrato de trabalho sub judice.

Assim, o ACT de 1978 estabelecia na sua cláusula 37.ª, que “[t]odos os trabalhadores abrangidos por este acordo têm direito a receber pelo Natal um subsídio correspondente a 100% da retribuição mensal compreendendo a remuneração fixa e as diuturnidades a que tenham direito” (n.º 1) e que este subsídio “será pago até 15 de Dezembro de cada ano” (n.º 3).

Por seu turno, estabelecia a cláusula 38.ª, n.º 2, deste ACT que “[a]s remunerações fixas para os trabalhadores abrangidos por este acordo são as constantes do anexo II”, o que significa que o conceito de remuneração fixa correspondia ao da remuneração base para cada categoria profissional prevista no anexo II ao mesmo ACT.

Quanto ao AE de 1990, a sua cláusula 31.ª, n.º 1 manteve esta composição do subsídio de Natal, ao estabelecer que “[t]odos os trabalhadores abrangidos por este acordo têm direito a receber pelo Natal um subsídio correspondente a 100% da retribuição mensal compreendendo a remuneração fixa e as diuturnidades respectivas”.

E o mesmo sucedeu com o AE de 1992 (cláusula 30.ª), o AE de 1996 (cláusula 35.ª), o AE de 2001 (cláusula 37.ª) e o AE de 2002 (cláusula 38.ª).

No AE de 1996, a novidade é que em diversas cláusulas referentes a concretas prestações, se previu que tais prestações serão consideradas remuneração de trabalho e integrarão, “para todos os efeitos, o cálculo do valor hora e dia, assim como os subsídios de férias e de Natal”. Assim aconteceu com os subsídios de agente único (cláusula 27.ª, n.º 5), o subsídio de limpezas técnicas (cláusula 29.ª, n.º 2), subsídio de fiscalização (cláusula 30.ª, n.º 2), subsídio de salubridade (cláusula 31.ª, n.º 2), subsídio de conservação (cláusula 32.ª, n.º 2).

O mesmo sucedeu no AE de 2001 com os subsídios de agente único (cláusula 28.ª, n.º 5), o subsídio de limpezas técnicas (cláusula 30.ª, n.º 2), subsídio de ajuramentação (cláusula 31.ª, n.º 2), subsídio de salubridade (cláusula 32.ª, n.º 2), subsídio de conservação (cláusula 33.ª, n.º 3) e subsídio de função (cláusula 34.ª, n.º 2).

E também o AE de 2002 manteve idênticas previsões com os subsídios de agente único (cláusula 28.ª, n.º 4), o subsídio de limpezas técnicas (cláusula 30.ª, n.º 2), subsídio de ajuramentação (cláusula 31.ª, n.º 2), subsídio de acréscimo de função (cláusula 32.ª, n.º 2), subsídio de salubridade (cláusula 33.ª, n.º 2), subsídio de conservação (cláusula 34.ª) e subsídio de função (cláusula 35.ª, n.º 2).

Temos pois como certo que no âmbito do Acordo de Empresa a retribuição modular a atender para o subsídio de Natal era integrada:

- pela retribuição fixa, entendida esta como a retribuição base ara a categoria profissional prevista no anexo II do AE;

- pelas diuturnidades;

-a partir de 1996, também pelos subsídios expressamente previstos no AE.

E constata-se, desde já, que não se integra neste módulo retributivo previsto no AE qualquer uma das prestações que nesta acção se reconheceu constituírem retribuição dos recorrentes.

A respeito do subsídio de Natal que se venceu até à vigência do Código do Trabalho de 2003, o artigo 1.º, do Decreto-Lei n.º 88/96 de 3 Julho exceptuava a aplicabilidade do diploma em que estava inserido aos trabalhadores abrangidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que regule especificamente o subsídio de Natal (n.º 2) mas voltava a exceptuar as situações em que “o instrumento de regulamentação colectiva preveja a concessão de um subsídio de valor inferior a um mês de retribuição” (nº3).

Ou seja, nos casos, como o vertente, em que os trabalhadores estavam já abrangidos por um Acordo de Empresa que regula especificamente o subsídio de Natal, deve em princípio ser dada prevalência ao previsto nesta regulamentação colectiva vigente em momento anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 88/96, de 3 de Julho por força do seu artigo 1.º, n.º 2, que conferiu um carácter marcadamente supletivo a este diploma que tornou obrigatório o pagamento do subsídio de Natal à generalidade dos trabalhadores.

Simplesmente, o n.º 3 do mesmo artigo 1.º, volta a convocar para o seu âmbito de aplicação os trabalhadores abrangidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que regule especificamente o subsídio de Natal quando “o instrumento de regulamentação colectiva preveja a concessão de um subsídio de valor inferior a um mês de retribuição”.

A melhor interpretação deste preceito, à luz da unidade do sistema jurídico, é a de que quando nele se faz referência ao vocábulo, “retribuição”, o mesmo se reporta às previsões da lei então em vigor que definia o conceito de retribuição, ou seja, o Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.). Conforme referido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2007, “face ao teor literal das normas examinadas e tendo sobretudo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico e o fim visado pelo legislador ao editar as anteditas normas (ratio legis), tem, necessariamente, de considerar-se que na retribuição de férias e no respectivo subsídio deve atender-se ao todo retributivo. Ora, “se nos instrumentos de regulamentação colectiva sempre se falou em retribuições ou remunerações (vocábulos que aqui se devem ter por equivalentes), sem reserva, deve considerar-se, na falta de outros elementos interpretativos, que se quis abranger todos os segmentos que os integram” (cf. acórdão deste Supremo Tribunal, de 19 de Fevereiro de 2003, Revista n.º 4072/2002 da 4.ª Secção)”[16].

E, nessa conformidade, para estes efeitos de aferir qual o valor a atender para proceder ao cotejo das prestações em causa nos n.ºs 2 e 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.° 88/96, o intérprete deve lançar mão da qualificação retributiva emergente do artigo 82.º da LCT, perspectivando os valores que devem ser incluídos em tal conceito.

Do mesmo modo se vinha interpretando o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, ao prever que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de “valor igual a um mês de retribuição”. Pelo seu teor literal e tendo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico, entendia-se que o legislador pretendeu assegurar que o subsídio de Natal fosse, em todos os casos, de valor igual a um mês de retribuição, atendendo-se a todas as prestações de natureza retributiva que sejam contrapartida da execução do trabalho[17].

Assim, prevendo o AE que o subsídio de Natal é de montante igual ao da retribuição “fixa” (que corresponde à remuneração base constante do anexo II) e “diuturnidades” e, a partir de 1996, aos valores dos subsídios expressamente previstos em específicas cláusulas do AE, e compreendendo o valor do “mês de retribuição” pressuposto no n.º 3 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.° 88/96, além daqueles valores que o AE computa no subsídio de Natal, a média de todas as prestações retributivas – incluindo as prestações de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de quilometragem, subsídio de turno, subsídio de prevenção e prémio de assiduidade pagas regular e periodicamente aos recorrentes –, é patente que o AE previa a concessão de um subsídio de valor inferior a um “mês de retribuição” à luz do artigo 82.º da LCT.

Pelo que entendemos que, neste aspecto do subsídio de Natal vencido até 30 de Novembro de 2003, deverá ser revogada a sentença, procedendo a apelação e o pedido adrede formulado pelos recorrentes, naturalmente nos limites do que se teve por provado.

4.4. –Da imputação dos valores retributivos auferidos pelos recorrentes nas retribuições de férias e subsídios de férias vencidos após 1 de Dezembro de 2003

Haverá a este passo que enfrentar a questão de saber se as médias dos valores percebidos a título de “trabalho suplementar”, “trabalho nocturno”, “subsídio de turno”, “subsídio de quilometragem”, “subsídio de prevenção” e “prémio de assiduidade”, com carácter de regularidade, devem ser reflectidas:

- nas quantias pagas aos AA. a título de férias e subsídios de férias vencidos até 30 de Novembro de 2003, no que concerne aos valores pagos a título de “subsídio de prevenção” e de “prémio de assiduidade”,

- nas quantias pagas aos AA. a título de férias e subsídios de férias vencidos após 1 de Dezembro de 2003, no que concerne aos valores pagos a todos aqueles títulos,

Como se deixou antever ao traçar o objecto do recurso, tal implica a análise da sub-questão de saber se o conceito de retribuição das férias e de subsídios de férias referentes ao período posterior a 01 de Dezembro de 2003 é definido pelos Códigos do Trabalho de 2003 e 2009 ou, supletivamente, pelo Acordo de Empresa celebrado entre a recorrida e o sindicato representativo dos seus trabalhadores, e em que termos.

4.4.1. –Quanto ao instrumento de regulamentação colectiva que disciplina as relações contratuais estabelecidas entre recorrentes e recorrida, o ACT de 1978 estabelecia na sua cláusula 31ª, n.º 8 que “[n]o início das férias o trabalhador receberá além da remuneração mensal, um subsídio de férias equivalente ao período de férias a que tiver direito”. (…)

Por seu turno, o AE de 1990 estabeleceu na sua cláusula 23ª, n.º 8, que “[n]o mês anterior, em conjunto com a respectiva remuneração, o trabalhador receberá um subsídio de férias equivalente a um mês de vencimento”.

Quanto ao AE de 1992, estabelecia na sua cláusula 22.ª, n.º 8, que “[n]o mês anterior, em conjunto com a respectiva remuneração, o trabalhador receberá um subsídio de férias equivalente a um mês de vencimento”.

O AE de 1996, estabelecendo em termos similares na sua cláusula 22.ª, n.º 9, que “[n]o mês anterior, em conjunto com a respectiva remuneração, o trabalhador receberá um subsídio de férias equivalente a um mês de vencimento”, veio também prever que os acima identificados subsídios integrarão “o cálculo do valor hora e dia, assim como os subsídios de férias e de Natal” (cláusulas 27.ª a 32.ª).

Quanto ao AE de 2001, manteve expressis verbis a previsão da cláusula 22ª, n.º 9, e previu concomitantemente que os subsídios identificados nas respectivas cláusulas 28.ª a 34.ª também integrariam os subsídios de férias e de Natal.

O mesmo sucedeu com o AE de 2002, que continuou a prever na sua cláusula 22.ª, n.º 9, a retribuição de férias e o seu subsídio, neste incluindo atomisticamente os subsídios já acima identificados nas cláusulas 28.ª a 35.ª.

Também o AE de 2004 (texto consolidado), previu na mesma cláusula 22.ª, n.º 9 que “[n]o mês anterior, em conjunto com a respectiva remuneração, o trabalhador receberá um subsídio de férias equivalente a um mês de vencimento, acrescido de mais dois dias (…)”, continuando a prever a inclusão neste dos subsídios que enumera nas cláusulas 28.ª e 30.ª a 35.ª.

Quanto ao AE de 2005 (texto consolidado), a sua cláusula 22.ª, desta feita no seu n.º 11, contém uma previsão exactamente igual à do AE de 2004 (incluindo o acréscimo de dois dias), continuando a prever um conjunto de subsídios que expressamente refere deverem ser integrados no subsídio de férias nas suas cláusulas 28.ª e 30.ª a 35.ª.

No que concerne ao conceito de retribuição p. dito, a que já acima fizemos referência[18], o ACT de 1978 dispunha na sua cláusula 32.ª que:

«1- Constituem a retribuição do trabalho todos os valores pecuniários que o trabalhador recebe pela prestação do seu trabalho.

2- As remunerações fixas para os trabalhadores abrangidos por este acordo são as constantes do anexo II.

(…)»

Esta definição manteve-se sem alterações relevantes nos sucessivos Acordos de Empresa desde 1990 até 2009.

Neste ano, em que foi publicado o AE de 2009, as prestações em causa sofreram, a nosso ver, uma relevante modificação no texto convencional.

Com efeito, o Acordo de Empresa de 2009[19] (revisão global), veio prever na sua cláusula 25ª, n.º 15, que:

«15- No mês anterior, em conjunto com a respectiva remuneração, o trabalhador receberá um subsídio de férias de valor igual a um mês de retribuição fixa, acrescido de mais dois dias (…).»

Quanto ao conceito de retribuição, a cláusula 27.ª deste AE tinha o seguinte teor:

«Retribuição

1- Constituem retribuição do trabalho todos os valores pecuniários que o trabalhador recebe pela prestação do seu trabalho.

2- As remunerações base das categorias abrangidas por este acordo são as constantes do anexo VI.

3- A retribuição fixa integra a remuneração base, as anuidades e os subsídios que fazem parte integrante do valor hora.

4- A remuneração horária é calculada da seguinte forma:

Retribuição fixa × 12

Horas semanais efectivamente praticadas × 52»

A cláusula 30.ª, do AE do 2009, continuou a prever um subsídio de agente único que é “considerado remuneração de trabalho e integrará, para todos os efeitos, o cálculo do valor hora e dia, assim como os subsídios de férias e de Natal”.

Esta redacção foi acolhida nos subsequentes Acordos de Empresa acima identificados e continua em vigor nos dias de hoje, mantendo-se no Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EPE e a FECTRANS e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 27, de 22 de Julho de 2023.

4.4.2. –Quanto ao regime legal anterior à publicação dos Códigos do Trabalho, o artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 874/76 de 28 de Dezembro, estabelecia relativamente às férias que “[o]s trabalhadores têm direito a um período de férias remuneradas em cada ano civil”. E o art. 6º do mesmo diploma, sob a epígrafe “retribuição durante as férias”, mas já abarcando o subsídio de férias, determinava expressamente o seguinte: “1. A retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período. 2. Além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição”.

Assim, a lei estabelecia uma relação de equivalência forçosa entre a retribuição do período de férias e o que “os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo” (art. 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.° 874/76), equivalência essa que se estendia ao subsídio de férias (art. 6.º, n.º 2).

Pelo que, sendo regular e periódico o pagamento do subsídio de prevenção e do prémio de assiduidade, o valor destas prestações correspondia ao que o trabalhador receberia no mês de férias se estivesse “em serviço efectivo” e deveria, por isso e à luz do Decreto-Lei n.° 874/76, integrar-se na retribuição e subsídio de férias[20].

No Acordo de Empresa aplicável no período temporal aqui em causa, os valores da remuneração de férias e o seu subsídio coincidiam, a nosso ver, com os que emergiam da lei. É o que se retira da cláusula 31.ª, n.º 8, do ACT de 1978, que faz corresponder a retribuição de férias ao valor da “remuneração mensal” e diz ser o subsídio de férias “equivalente ao período de férias”, passando pelo AE de 1990, que deixa de referenciar expressamente a retribuição devida no mês de férias, passando a explicitar na sua cláusula 23.ª, n.º 8 ser o subsídio de férias “equivalente a um mês de vencimento”, expressão que se manteve nos AE’s de 1992 (cláusula 22.ª, n.º 8), de 1996, de 2001, de 2002, de 2004 (cláusulas 22.ª, n.º 9) e de 2005 (cláusula 22.ª, n.º 11), passando o mesmo a partir do AE de 2004 a ser “acrescido de mais dois dias”.

Cremos que ao longo desta evolução convencional as partes pretenderam fazer equivaler:

- o valor da retribuição de férias ao da “remuneração mensal”, deixando a partir do AE de 1990 de lhe fazer expressa referência (o que convoca, a partir de então, a simples aplicação da lei quanto ao cálculo da retribuição de férias);

- o valor do subsídio de férias a “um mês de vencimento”, ou “acrescido de mais dois dias” a partir do AE de 2004.

E será susceptível de alterar este sentido interpretativo o facto de a partir de 1996 os AE’s passarem a prever em diversas cláusulas, que determinados subsídios são considerados remuneração e integrarão o cálculo dos subsídios de férias?

Sob este aspecto a sentença sob recurso, questionando-se sobre se a partir dos AE’s de 1996, as partes acordaram um conceito mais restrito de retribuição para efeitos de repercussão na remuneração de férias e subsídio de férias, restrição essa que não existia nos AE anteriores, em que o conceito convencional correspondia, na íntegra, ao conceito legal, veio a tecer as seguintes considerações:

“O AE de 1996, veio introduzir uma ligeira alteração na fórmula de determinação da remuneração de férias e subsídio respectivo.

De facto, sem alterar aquela regra ou fórmula, veio estabelecer um conjunto de subsídios que considera, de forma expressa, remuneração de trabalho e que integrarão, para todos os efeitos, os subsídios de férias (e de Natal).

Olhando para esta alteração, julgamos que são possíveis duas leituras, à luz do regime legal imperativo em vigor à data.

A 1ª leitura passa por entender que o IRCT quis abarcar de forma esgotante aquela matéria, pelo que ao dispor de modo expresso sobre a mesma, pretende excluir o regime legal em vigor à data.

A 2ª leitura passa por entender que o IRCT, em ordem a prevenir ou evitar conflitos acerca da natureza retributiva ou não retributiva daqueles subsídios – atendendo às suas implicações no que tange, nomeadamente, ao seu reflexo noutros complementos retributivos, como sejam os subsídios de férias e de Natal -, pretendeu tomar uma posição expressa quanto à sua natureza retributiva (mesmo quando não se verifiquem as aludidas características já mencionadas).

Julgamos que esta segunda leitura é aquela que se mostra conforme à lei que, naquela data (estamos a falar de anos de 1996 até 1/12/2003), regia de forma imperativa toda esta matéria, referente ao conceito de retribuição, natureza retributiva das prestações regulares e periódicas e que são contrapartida do trabalho, e férias, sua remuneração e subsídio correspondente.

Ora, sabendo os outorgantes daquele AE qual o sentido jurídico operativo do conceito de remuneração decorrente do art. 82º, da LCT, e do regime do Decreto-lei n.º 874/76, de 28/12, e a invalidade associada a todos os preceitos contidos em IRCT que contrariassem aquela fonte de direito superior, não estamos em crer que, de modo ostensivo, as partes (nomeadamente, sendo uma delas uma empresa pública) quisessem “driblar” a alei.

Na interpretação da lei, aplicável, como se disse, também à interpretação do IRCT, deve o intérprete, entre os vários sentidos possíveis, optar por aquele que ainda se mostra conforme com o ordenamento jurídico e que, por isso, pode e deve ser aproveitado. Isso, mesmo que outra tivesse sido a intenção das partes outorgantes do AE.

Ora, face ao que se disse, só esta segunda leitura permite encontrar um sentido útil válido para aquelas cláusulas, pois a primeira leitura levar-nos-ia a fulminar com a invalidade uma cláusula convencional que não considerasse prestação retributiva aquela prestação que, à luz da lei, assume manifestamente essa natureza, e bem assim as cláusula convencional que não considerasse a integração dessa prestação retributiva também na remuneração de férias e subsídio de férias (atento o disposto no art. 6º, n.º 1, b) e c), do Decreto-lei n.º 519-C/79, de 29/12).

Por conseguinte, aquelas disposições convencionais não vieram excluir da composição da remuneração de férias e subsídio de férias todas as demais prestações retributivas (uma vez determinada esta sua natureza nos termos gerais); vieram sim alargar tornar claro, evitando dúvidas de aplicação, o leque das prestações a integrar na remuneração de férias e subsídio de férias também a estes subsídios mesmo que, ao abrigo daquele crivo geral, essas prestações não assumissem natureza retributiva por, a título de exemplo, falta de regularidade (mesmo não tendo sido percebida, pelo menos, 11 vezes por ano, ou ainda que tenha uma causa individual diversa da prestação do trabalho, ainda assim, por vontade das partes que outorgaram o AE, aquelas prestações integram a remuneração e reflectem-se naquelas remuneração e subsídio de férias, sem necessidade de mais considerações).”

Subscrevemos esta interpretação, que se nos afigura conforme com as regras hermenêuticas plasmadas no artigo 9.º do Código Civil que, de acordo com jurisprudência e doutrina constantes, se aplicam à interpretação dos instrumentos de regulamentação colectiva no que concerne às suas cláusulas de conteúdo normativo ou regulativo, como é o caso.

Certo é que a partir de 1996 o AE manteve a regra geral de que o subsídio de férias equivale a “um mês de vencimento” (cláusula 22.ª, n.º 9), o que só pode ser interpretado como acolhendoo sentido jurídico do conceito de retribuição que emerge do artigo 82.º da LCT e dos artigos 2.º e 6.º do Decreto-Lei n.° 874/76.

O facto de, a partir de 1996, as cláusulas do AE que previam alguns subsídios incluírem também a previsão de que os mesmos deveriam ser atendidos no subsídio de férias, sem qualquer alteração da norma geral que prevê o subsídio de férias, apenas vem, a nosso ver, corroborar a vocação da cláusula 22.ª do AE no sentido de fazer coincidir o termo “vencimento” nela usado com as prestações que a lei considera integrarem o conceito legal de retribuição, precisando naqueles específicos casos, que poderiam suscitar dúvidas quanto à qualificação retributiva, ser vontade das partes que também o integrem.

Assim, no que respeita ao período decorrido até 30 de Novembro de 2003, o nosso juízo converge com o expresso na sentença, apenas se alterando parcialmente o seu veredicto na medida em que, além do direito dos recorrentes a integrar a média das quantias regularmente recebidas a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, e subsídio de quilometragem (entre Agosto de 1990 e Março de 2002) na retribuição e subsídio de férias vencidos até 30 de Novembro de 2003, se alarga esse direito à integração em tais prestações complementares da média das quantias regularmente auferidas a título de subsídio de turno e prémio de assiduidade nesse mesmo período.

4.4.3. –Analisemos a este passo o período que se desenrola a partir de 1 de Dezembro de 2003, data em que entrou em vigor o Código do Trabalho de 2003.

A disciplina da retribuição do período de férias e do respectivo subsídio de férias consta dos artigos 211.º a 223.º e 255.º do Código do Trabalho de 2003.

Segundo o artigo 255.º, n.º 1, “[a] retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”. E o n.º 2 do mesmo preceito estabelece que “[a]lém da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”.

Assim, quanto à retribuição de férias, o legislador consagrou o chamado “princípio da não penalização retributiva”. Como diz o Professor João Leal Amado, “ainda que o contrato de trabalho se apresente, indiscutivelmente, como um contrato bilateral, marcado pelo sinalagma entre trabalho e retribuição, o certo é que o período de inactividade produtiva correspondente às férias não deverá ter qualquer impacto negativo sobre a retribuição a pagar ao trabalhador”[21].

Já quanto ao subsídio de férias o legislador abandonou a tradição da equiparação do seu valor ao valor da retribuição de férias e utilizou uma formulação enigmática[22] susceptível de trazer problemas aplicativos e determinando que, muitas vezes, a referida equiparação se não verifique [23].

O Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009 assume no essencial o regime prescrito no Código do Trabalho de 2003 quanto à retribuição e subsídio de férias, atento o que prescreve o artigo 264.º, n.ºs 1 e 2 quanto à retribuição de férias e respectivo subsídio e o artigo 261.º, n.º 3, quanto ao valor médio a atender para o efeito.

Diz a sentença, prosseguindo na sua tarefa interpretativa dos instrumentos de regulamentação colectiva, e depois de afirmar que até ao Código do Trabalho de 2003 o AE de 1996 e subsequentes “não vieram excluir da composição da remuneração de férias e subsídio de férias todas as demais prestações retributivas (uma vez determinada esta sua natureza nos termos gerais); vieram sim alargar tornar claro, evitando dúvidas de aplicação, o leque das prestações a integrar na remuneração de férias e subsídio de férias também a estes subsídios mesmo que, ao abrigo daquele crivo geral, essas prestações não assumissem natureza retributiva”, o seguinte:

“Assim foi até à alteração operada pelo CT/2003.

De facto, com a entrada em vigor do CT2003, o AE passou a ter que ser lido e interpretado à luz desta nova regulamentação legal.

Assim, quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, a base de cálculo de prestação complementar ou acessória é constituída pela retribuição base e diuturnidades.

Por conseguinte, temos que, após a entrada em vigor do CT/2003, a remuneração das férias e o subsídio de férias passou a integrar apenas a remuneração base (composta pelas remunerações das categorias abrangidas pelo AE constantes do anexo II), diuturnidades, e a média dos subsídios de agente único, de limpezas técnicas, de ajuramentação, de acréscimo de função, salubridade, de conservação e de função.

Todas as demais prestações apesar, da sua natureza retributiva, por força de previsão convencional (interpretada, agora, à luz do disposto no art. 250º, n.º 1, do CT/2003) em sentido diverso, deixaram de integrar a remuneração de férias e respectivo subsídio.”

Ora, à data em que o Código do Trabalho de 2003 iniciou a sua vigência, encontrava-se em vigor o AE publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 13, de 8 de Abril de 2002, não tendo os seus outorgantes alterado a forma como nele se mostrava previsto o subsídio de férias e continuando a não regular expressamente a retribuição de férias.

Ou seja, mantiveram em vigor o instrumento de regulamentação colectiva que então regia os contratos de trabalho dos trabalhadores abrangidos, pelo que não pode dizer-se que pretenderam alterar o que quer que seja, vg. o estado de coisas anterior quanto ao regime convencional de cálculo da retribuição e subsídio de férias plasmado nesse mesmo AE de 2002.

Aliás, mesmo nas negociações havidas após 1 de Dezembro de 2003, e que levaram às alterações plasmadas nos AE’s de 2004 e 2005, verifica-se que os outorgantes do AE, apesar de, certamente, estarem cientes do novo regime legal, não alteraram no essencial o regime convencional que antes vigorava quanto às prestações em causa pois que nos novos instrumentos continuaram silentes quanto à retribuição de férias e continuaram a indicar, quanto ao subsídio de férias, a regra geral de que “[n]o mês anterior, em conjunto com a respectiva remuneração, o trabalhador receberá um subsídio de férias equivalente a um mês de vencimento” – vide os AE’s de 2004 (cláusula 22.ª, n.º 9) e de 2005 (cláusula 22.ª, n.º 11) –, ainda que acrescendo-o de mais dois dias e mantendo em alguns subsídios autonomamente regulados a previsão de que os mesmos são considerados remuneração e integram os subsídios de férias e de Natal.

Cremos pois que, após 1 de Dezembro de 2003, deve continuar a interpretar-se o Acordo de Empresa nos termos em que anteriormente era interpretado e deve considerar-se que com os AE’s de 2004 e de 2005, já na vigência do Código do Trabalho de 2003, as partes quiseram reafirmar a regra geral que mantiveram na cláusula 22.ª de que o subsídio de férias correspondia a “um mês de vencimento” (acrescido de mais dois dias), explicitando em partes distintas do clausulado (a cuja existência aquela regra geral não faz qualquer referência) que nele se inclui a média dos subsídios de agente único, de limpeza técnicas, de ajuramentação, de acréscimo de função, de salubridade, de conservação e de função, nada justificando que se considere que com estas previsões tenham pretendido circunscrever à retribuição base e diuturnidades o conceito de “vencimento” referenciado na regra geral.

Mantendo-se a indicada previsão base do subsídio de férias, e tendo ainda em consideração que as cláusulas 25.ª, n.º 1, dos AE’s de 2004 e 2005 mantinham também o conceito de retribuição que já vinha dos AE’s anteriores, a saber, que “[c]onstituem retribuição do trabalho todos os valores pecuniários que o trabalhador recebe pela prestação do seu trabalho”, concluímos que enquanto vigoraram estes instrumentos de regulamentação colectiva:

o valor da retribuição de férias devida aos recorrentes, por falta de previsão convencional, coincide com o valor legal, a saber, corresponde à que os trabalhadores receberiam se nesse período prestassem serviço efectivo (artigo 255.º, n.º 1, do Código do Trabalho de 2003), o valor do subsídio de férias devido aos recorrentes corresponde a “um mês de vencimento” nos termos da cláusula 22.ª do AE, que dispõe em termos mais favoráveis do que a lei (artigo 255.º, n.º 2 do Código do Trabalho de 2003) e implica que o subsídio de férias inclua, além da retribuição base, os demais valores que se reconduzem ao conceito de retribuição, quer à luz da lei, quer do instrumento de regulamentação colectiva, à semelhança do que sucedia na vigência do ACT de 1978 e dos subsequentes até ao de 2009.

Sendo a solução convencional do valor do subsídio de férias manifestamente mais favorável do que a emergente da lei, é aquela que deve prevalecer, não se colocando a este nível qualquer problema de compatibilidade de instrumento de regulamentação colectiva menos favorável com a lei.

É assim de concluir que, após 1 de Dezembro de 2003, persistiu o direito dos recorrentes a integrar na retribuição e subsídio de férias ulteriormente vencidos, a média das quantias regularmente recebidas a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem, subsídio de turno e prémio de assiduidade, auferidos, por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias e dos subsídios de férias, desde que a matéria de facto apurada revele terem sido percebidas pelo menos onze vezes nesse período.

4.4.4. –Com o Acordo de Empresa de 2009, entrado em vigor em Abril de 2009, alterou-se efectivamente este estado de coisas quanto ao subsídio de férias.

Com efeito, a sua cláusula 25.ª, n.º 15, passou a estabelecer que “[n]o mês anterior, em conjunto com a respectiva remuneração, o trabalhador receberá um subsídio de férias de valor igual a um mês de retribuição fixa, acrescido de mais dois dias (…)”.

Passando a apelar, como base de cálculo do subsídio de férias, ao conceito de “retribuição fixa”, cuja composição ficou explicitamente definida no n.º 3 da cláusula 27.ª, do mesmo texto convencional do seguinte modo: “A retribuição fixa integra a remuneração base, as anuidades e os subsídios que fazem parte integrante do valor hora”.

Ao longo do AE apenas se vislumbra um subsídio que faz parte integrante do valor hora – o subsídio de agente único, nos termos constantes da cláusula 30.ª, n.º 3 – para além do vencimento de integração previsto na cláusula 9.ª do anexo IV ao AE, relativo ao regime de carreiras, para os casos em que a “diferença de vencimento entre as chefias de 1.º nível e as chefias de 2.º nível, ou entre as chefias de 1.º nível e os executantes de nível mais elevado da categoria imediatamente anterior for inferior a 8 % da remuneração prevista para a função desempenhada ou a desempenhar”, dispondo-se no n.º 7 desta cláusula que aquele acréscimo de vencimento é “considerado remuneração de trabalho e integrará para todos os efeitos, o cálculo de valor hora e dia, assim, como os subsídios de férias e de Natal”.

Perante a expressa previsão do n.º 3 da cláusula 27.ª, entendemos que nenhuma outra atribuição patrimonial deve integrar o “valor hora”, à luz do AE ora em análise, o que é consonante com os artigos 262.º e 271.º do Código do Trabalho de 2009, já em vigor quando o mesmo foi outorgado.

Pelo que é de concluir que, a partir da data da entrada em vigor do AE de 2009, o subsídio de férias previsto no instrumento de regulamentação colectiva, em vez de compreender a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da prestação do trabalho, tal como estabelece o artigo 264.º, n.º 2, do Código do Trabalho, integra apenas:

- a remuneração base,

- as anuidades,

- o subsídio de agente único e o eventual acréscimo de vencimento de integração, não abarcando manifestamente a média das quantias regularmente recebidas pelos recorrentes a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem, subsídio de turno e prémio de assiduidade, ainda que auferidos onze vezes no período de um ano que antecedeu o seu vencimento.

Inexiste qualquer obstáculo a este emagrecimento do valor do subsídio de férias na medida em que o artigo 4.º, nº 1 do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003, veio alterar a regra de prevalência de normas constante do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) – que apenas permitia a intervenção das normas hierarquicamente inferiores quando eram mais favoráveis ao trabalhador – ao dispor que as normas do Código do Trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário, estabelecendo também o artigo 3.º da Lei Preambular do Código do Trabalho de 2009, que tem como epígrafe “relações entre fontes de regulação”, as “normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário” (n.º 1).

A questão dos reflexos de qualquer parcela retributiva no âmbito da retribuição e subsídios de férias não se inclui no elenco de matérias enunciadas no n.º 3, do artigo 3.º da Lei n.º 7/2009, em relação às quais à lei só admite a derrogação por regulamentação colectiva em sentido mais favorável ao trabalhador. A respectiva alínea j), que contempla a matéria da “[f]orma de cumprimento e garantias da retribuição” e, ulteriormente, com a alteração introduzida pela Lei n.º 93/2019, de 04/09, o “pagamento do trabalho suplementar”, limita-se a isso mesmo, ou seja, à forma de cumprimento da retribuição, às suas garantias e ao pagamento da retribuição por trabalho suplementar, não abarcando, a nosso ver, o modo de cálculo das prestações complementares de retribuição e subsídio de férias agora em apreciação.

É assim inequívoco que em caso de concurso entre as normas constantes do Código do Trabalho e as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva, a lei permite a intervenção destas últimas, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, apenas se exigindo que as normas do Código do Trabalho não sejam imperativas. Se o forem, não será permitida a intervenção das normas da regulamentação colectiva.

Para esta mudança legislativa relevou a ideia de que tratando-se dum instrumento de regulamentação colectiva de natureza negocial, e estando os trabalhadores representados pelos sindicatos, fica assim garantido o contraditório negocial, a liberdade de negociação e o equilíbrio das soluções encontradas.

Por isso, devem as normas da contratação colectiva prevalecer sobre a lei geral, que apenas se imporá quando estabeleça um regime absolutamente imperativo, o que, a nosso ver, não sucede com as normas que estabelecem os critérios de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias.

Embora a jurisprudência tenha sofrido alguma variação a este propósito[24], o Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo nesse sentido, como se verificou já com os Acórdãos de 27 de Setembro de 2011[25], e de 27 de Outubro de 2021, o segundo afirmando que nada obsta a que “os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, como os Acordos de Empresa de 2008 e 2013 aqui aplicáveis, afastem, designadamente para efeitos de remuneração das férias e respetivo subsídio, prestações que comprovadamente assumem, de acordo com as disposições legais pertinentes, natureza retributiva”. De acordo com este aresto[26] “em caso de concurso entre as normas constantes do Código do Trabalho/2003 e do Código do Trabalho/2009 e as disposições dos instrumentos de regulamentação colectiva, a lei permite a intervenção destas últimas, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, apenas se exigindo que as normas do Código do Trabalho não sejam imperativas, pois se o forem, nunca se permitirá a intervenção das normas da regulamentação colectiva”, decidindo expressamente que, “tendo sido acordado no AE aplicável que durante as férias, e no subsídio de férias, o trabalhador recebia uma retribuição constituída pela retribuição base e diuturnidades, não integrando a média das componentes retributivas constituída pelo subsídio de disponibilidade, são essas as normas a aplicar e não as regras constantes do Código do Trabalho, independentemente de serem, ou não, mais favoráveis para o trabalhador". Igualmente este Tribunal da Relação de Lisboa decidiu nesse sentido, no seu Acórdão de 15 de Fevereiro de 2023[27]. Mais recentemente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Setembro de 2023[28], admitiu uma revista excepcional no âmbito desta matéria, considerando ser “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito” a decisão do Supremo Tribunal de Justiça “sobre a questão de saber se as normas legais que regulam o modo de cálculo da retribuição de férias e subsídios de férias são normas “imperativas mínimas”, isto é, normas que não consentem uma alteração desfavorável para o trabalhador por convenção coletiva”, vindo a ser proferido Acórdão em tal recurso de revista excepcional, julgado no passado dia 8 de Fevereiro de 2024, no qual o Supremo Tribunal veio a decidir que tais normas consentem uma alteração desfavorável para o trabalhador por convenção coletiva.

Nos termos das disposições conjugadas do artigo 519.º, n.º 1 do Código do Trabalho e do artigo 2.º da Lei n.º 74/98, de 11.11 (Lei Formulária, com a última redacção dada pela Lei n.º 43/2014, de 11.07, o AE de 2009, na medida em que o próprio não fixou dia para a sua vigência, entra em vigor no quinto dia após a publicação, contando-se o prazo a partir do dia imediato ao da sua disponibilização no sítio da internet. Assim, uma vez que a publicação se verificou em 15 de Abril de 2009, há que entender que essa entrada em vigor se deu em 20 de Abril subsequente.

A partir de então vale na sua plenitude o regime convencional da cláusula 25.ª, n.º 15, do Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EP e a FECTRANS publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 14 de 2009, devendo o subsídio de férias devido aos recorrentes a partir de então ser integrado, somente, pelas prestações ali taxativamente enunciadas, nas quais se não incluem os valores médios pagos no ano antecedente a título das prestações descritas na factualidade apurada na presente acção.

Pelo que não pode afirmar-se o direito dos recorrentes a ver reflectidas nos subsídios de férias vencidos a partir de 20 de Abril de 2009 os valores médios das indicadas prestações por si auferidas nos anos anteriores a esse vencimento.

4.4.5. –Quanto à retribuição de férias, uma vez que o Acordo de Empresa nada diz quanto à quantificação da retribuição de férias a partir de 1 de Dezembro de 2003, com o vazio da regulamentação colectiva, aplicam-se aos contratos de trabalho sub judice as disposições da lei, pelo, que, em conformidade com os artigos 255.º, n.º 1 e 264.º, n.º 1, dos Códigos do Trabalho, respectivamente, de 2003 e de 2009, as prestações retributivas auferidas pelos recorrentes de modo regular e periódico, continuam a reflectir-se nas retribuições de férias vencidas a partir de então, tal como sucedia anteriormente.

Com efeito, à luz da lei, o valor da retribuição de férias deverá tomar em consideração todas as prestações regulares e periódicas pagas aos trabalhadores como se eles estivessem em serviço efectivo, ou seja, como se estivessem a desempenhar o seu trabalho no concreto condicionalismo em que o costumam desempenhar (condicionalismo designadamente de tempo, de penosidade, de antiguidade, etc.) que sejam susceptíveis de se integrar no conceito legal de retribuição.

4.4.6. –Em suma, as médias das componentes retributivas auferidas pelos ora recorrentes a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem, subsídio de prevenção e prémio de assiduidade, por referência aos valores médios dos últimos doze meses, sempre que percebidos em, pelo menos, 11 meses, no ano anterior ao vencimento da prestação em que se reflectem:

- devem ser computadas nas retribuições de férias vencidas a partir de 1 de Dezembro de 2003;

- devem ser computadas nos subsídios de férias vencidos a partir de 1 de Dezembro de 2003 e até 19 de Abril de 2009, deixando de o ser a partir de então.

E por isso, deve ser alterada a sentença que absolveu a recorrida de todas as prestações vencidas após 1 de Dezembro de 2003, neste aspecto não se confirmando o seu juízo.

4.5. –As custas do recurso – que se restringem às custas de parte que haja a contar, uma vez que se mostra já paga a taxa de justiça e não há encargos no recurso – serão suportadas por recorrentes e recorrida na proporção do decaimento (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), fixando-se provisoriamente a proporção do decaimento em 20% para os AA. recorrentes e 80% para a R. recorrida (que viu o A. vencer em tudo, com excepção do carácter da não atendibilidade do subsídio de prevenção) e restringindo-se a condenação às custas de parte que venham a ser reclamadas.

5. –Decisão

Em face do exposto

5.1. –julga-se improcedente a impugnação da decisão de facto.

5.2. –decide-se conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, alterar a douta sentença recorrida, ficando a R. Metropolitano de Lisboa, E.P.E., condenada a pagar aos AA. AA , BB, CC e DD, com o limite do valor por cada um deles peticionado:

a) -a quantia a apurar em liquidação de sentença correspondente às diferenças salariais nos subsídios de Natal vencidos até 1 de Dezembro de 2003 resultantes da inclusão nos mesmos da média das quantias que se apurou terem sido recebidas por cada um dos AA. a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem (este entre Agosto de 1990 e Março de 2002), subsídio de prevenção e prémio de assiduidade, por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento dos subsídios de Natal, desde que percebidas pelo menos onze vezes nesse período;

b) -a quantia a apurar em liquidação de sentença correspondente às diferenças salariais nos subsídios de férias vencidos até 20 de Abril de 2009, resultantes da inclusão nos mesmos da média das quantias que se apurou terem sido recebidas por cada um dos AA. a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem (este entre Agosto de 1990 e Março de 2002), subsídio de prevenção e prémio de assiduidade, por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento dos subsídios de férias, desde que percebidas pelo menos onze vezes nesse período;

c) -a quantia a apurar em liquidação de sentença correspondente às diferenças salariais nas retribuições de férias da média das quantias que se apurou terem sido recebidas por cada um dos AA. a título de trabalho suplementar, trabalho nocturno, subsídio de turno, subsídio de quilometragem (este entre Agosto de 1990 e Março de 2002 e a partir de 20 de Abril de 2009), subsídio de prevenção e prémio de assiduidade, por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias, desde que percebidas pelo menos onze vezes nesse período;

d) -os juros de mora computados desde o vencimento de cada parcela até integral pagamento, às sucessivas taxas legais;

absolvendo-se a R. do mais pedido que não se mostra contemplado na condenação constante do presente acordão.

Condenam-se recorrentes e recorrida nas custas de parte que haja a contar, fixando-se provisoriamente a proporção do decaimento em 20% para os AA. recorrentes e 80% para a R. recorrida.

Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do CPC, anexa-se o sumário do presente acórdão. *

Lisboa, 21 de Fevereiro de 2024

(Maria José Costa Pinto)

(Maria Luzia Carvalho)

(Alves Duarte)

[1] Foram entretanto publicados o Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EPE e a FECTRANS e outros, in Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 08, de 28 de Fevereiro de 2022 (primeiro AE/2022), o Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EPE e a FECTRANS e outros, in Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 47, de 22 de Dezembro de 2022 (segundo AE/2022) e o Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EPE e a FECTRANS e outros – in Boletim do Trabalho e Emprego n.º 27 de 22 de Julho de 2023 (AE/2023).

[2] O que é demonstrado pelos múltiplos recibos juntos (que desde os primeiros anos e vinculação de cada um dos recorrentes atestam descontos para o sindicato, como vg. sucede com o primeiro A. a fls. 45 verso, o segundo a fls. 797, o terceiro a fls. 1051 – documento de que resulta ser também dirigente sindical – e a quarta a fls. 1303 verso) e pelas declarações do Sindicato constantes de fls. 1343 e 1343 verso, relativas aos primeiro e segundo AA.

[3] Vide Monteiro Fernandes, in "Direito do Trabalho", 13.ª edição, Almedina 2006, pp. 438 e segs.

[4] Apenas o Acordo de Empresa entre o Metropolitano de Lisboa, EPE e o Sindicato dos Engenheiros da Região Sul e, depois, Sindicato de Quadros e Técnicos - SENSIQ e outras (técnicos superiores) previa o “serviço de prevenção” desde o instrumento de regulamentação colectiva publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 40 de 1992 (cláusula 10.ª), estabelecendo vg. o AE publicado no BTE n.º 47 de 2020.12.22 (cláusula 11.ª) que “1- A empresa organizará escalas de prevenção, em regime de rotação, não podendo, em regra, cada trabalhador estar de prevenção mais do que um fim-de-semana em cada mês. 2- O trabalhador designado para prevenção estará sempre localizável e à disposição da empresa nos dias de descanso semanal e feriados. 3- O serviço de prevenção será remunerado no valor de 73,10 € por cada dia de escala de prevenção. 4- O montante estabelecido no número 3 será atualizado, no mínimo, na mesma percentagem em que o for a tabela salarial que integra o acordo de empresa aplicável aos técnicos superiores”, o que indicia destinar-se o subsídio aplicável aos técnicos superiores a compensar a disponibilidade que o trabalhador deve manter para atender a qualquer chamamento da empresa nos dias de escala, sendo atribuído por “cada dia de escala de prevenção”. Este instrumento de regulamentação colectiva não se aplica aos recorrentes.

[5] Bem distinta da que consta do AE celebrado entre a recorrida e o Sindicato de Quadros e Técnicos - SENSIQ e outras (técnicos superiores) referida na nota anterior.

[6] Não pode aqui ser chamada à colação a jurisprudência que tem sido emitida pelo Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente, nos acórdãos de 23 de Junho de 2010, de 30 de Maio de 2013 e de 14 de Maio de 2015, proferidos, respectivamente, nos processos. n.º 607/07.5STJLB.L1.S1, n.º 1259/08.0TTLSB.L1.S1 e n.º 2428/09.1TTLSB.L1.S1 todos sumariados in www.stj.pt, perante distinto instrumento de regulamentação colectiva que, com clareza, previa as duas contrapartidas para o trabalhador em regime de prevenção: uma relativa à disponibilidade para ser chamado e ir trabalhar e outra relativa à retribuição do trabalho efectivamente prestado na sequência de tal chamamento em dias de prevenção.

[7] Todos da 4.ª Secção e sumariados in www.stj.pt.

[8] Em sentido distinto, o Acórdão da Relação de Coimbra de 9 de Outubro de 2014, Processo n.º 4047/12.6TTLSB.C1, in www.colectaneadejurisprudencia.pt, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Julho de 2003 in www.dgsi.pt.

[9] Conforme já decidido no Acórdão da Relação de Lisboa de 22 de Fevereiro de 2017, Processo n.º 7476/16.2T8LSB.L1, inédito, tanto quanto nos é dado saber.

[10] Vide Júlio Gomes, in Direito do Trabalho, Relações Individuais de Trabalho, Volume I, Coimbra, 2007, p. 770.

[11] Vide o Acórdão da Relação do Porto de 2016.03.14, Processo n.º 574/13.6TTMAI.P1, in www.dgsi.pt.

[12] Sobre a questão das relações entre a lei e o instrumento de regulamentação colectiva no que concerne ao subsídio de Natal antes da legislação codicística, pronunciou-se já esta Relação, designadamente no Acórdão de 16 de Dezembro de 2020 (processo n.º 6385/19.8T8LSB.L1) relatado pela ora relatora. Retomamos parte das considerações aí expressas por pertinentes.

[13] Vide António Nunes de Carvalho, Notas sobre o regime da retribuição no Código do Trabalho, Conceito de retribuição e Complementos Retributivos, in Estudos dedicados ao Professor Doutor Luís Alberto Carvalho Fernandes, 2011, p. 241.

[14] Vide Monteiro Fernandes, in ob. cit., 18.ª edição, pp. 321-322.

[15] In ob. citada, p. 323.

[16] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.01.17, processo 06S2967, in www.dgsi.pt. Também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.07.05, Recurso n.º 07S276 - 4.ª Secção, no mesmo sítio, parte do princípio de que, quando uma convenção colectiva utiliza um vocábulo com um sentido jurídico preciso, deve considerar-se que as partes quiseram atribuir-lhe esse significado, não podendo o mesmo ser interpretado no sentido de contemplar uma realidade diversa (estavam em equação os vocábulos rescisão e caducidade).

[17] Entre muitos outros, assim considerou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.04.18, Processo n.º 06S4557, in www.dgsi.pt.

[18] Vide 4.2.1.

[19] AE entre o Metropolitano de Lisboa, EP e a FECTRANS – Federação dos Sindicatos de Transportes e Comunicações e outros – Revisão global, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 14 de 15 de Abril de 2009, data em que também foi distribuído.

[20] Não se analisa o reflexo da retribuição por trabalho suplementar, trabalho nocturno e dos subsídios de quilometragem (este entre Agosto de 1990 e Março de 2002) e de turno, na medida em que a sentença reconheceu já o direito à integração da média destas prestações nas férias e subsídios de férias vencidos anteriormente a 1 de Dezembro de 2003 (no âmbito da vigência do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969).

[21] No seu artigo Comissões, Subsídio de Natal e Férias à luz do Código do Trabalho, publicado no Prontuário do Direito do Trabalho, n.ºs 76, 77,78, Coimbra, 2007, pp. 229 ss.

[22] A expressão é de Monteiro Fernandes, in ob. citada, p. 418.

[23] Pense-se por exemplo na retribuição composta, também, por comissões nas vendas, que não constituem contrapartida do modo específico da execução do trabalho - vide João Leal Amado, in estudo citado, p. 241.

[24] Em sentido diverso os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2010.12.16, proc. nº 2065/07.5TTLSB.L1.S1 e da Relação de Lisboa de 2010.04.28, proc. nº.2065/07.5TTLSB.L1-4, in www,dgsi.pt.

[25] Processo n.º 557/07.5TTLSB.L1.S1

[26] Processo n.º 10818/19.5T8LSB.L1.S1, in www.dgsi.pt. E mais recentemente nos Acórdãos de 23 de Junho de 2023, proc. n.° 17605/21.9T8LSB.L1.S1, e de 07 de Julho de 2023, proc. n.° 16462/21.0T8LSB.L1.S1, ambos in www.dgsi.pt.

[27] Processo n.º 23925/21.5T8LSB.L1, inédito, tanto quanto nos é dado saber.

[28] Processo 4007/20.3T8MTS.P1.S2, no mesmo sítio.