70/18.5PEPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A generalidade dos cidadãos sabe ou tem a percepção de que, fora de determinados condicionalismos legais, é proibida a detenção de armas mas também de munições.

II- O simples facto de este tipo de material não estar livremente disponível para venda [legal] a qualquer consumidor reforça esta ideia. As pessoas não compram munições como prática comum do seu quotidiano, porque está bem enraizada a consciência de que a sua detenção só é permitida nos casos autorizados por lei e nas condições aí estabelecidas.

III- Esta realidade, válida para o comum dos cidadãos, mostra-se reforçada nos casos em que o agente teve maior proximidade ao conhecimento do funcionamento e manuseamento de armas, como acontece com quem cumpriu o serviço militar, como foi o caso do arguido, o que o mesmo reconheceu.

IV- O argumento de que o arguido não detinha qualquer arma é inócuo. Se não a tinha podia arranjá-la, sendo que também a detenção de arma sem munição, logo, sem estar em condições de gerar de forma imediata algum perigo, continua a ser punível. Os ilícitos respeitantes à detenção de armas e munições são crimes de perigo abstracto, que não pressupõem a verificam de algum perigo em concreto, antes se bastando com a susceptibilidade de tais materiais gerarem algum perigo para a segurança da comunidade.

V- Posto isto, importa realçar que o erro para o qual apela o recorrente há-de ser um erro sobre a ilicitude (art. 17.º do CPenal), que exclui a culpa, e não um erro sobre as circunstâncias do facto (art. 16.º do CPenal), que exclui o dolo. A questão da detenção de armas e munições e condicionalismos para sua efectivação é actualmente e desde há alguns anos uma matéria a que não é indiferente a sociedade, em especial depois de episódios frequentes de massacres ocorridos no estrangeiro, designadamente em edifícios escolares, situações que desencadearam uma ampla discussão sobre esta temática, que, por isso, está longe de poder ser considerada axiologicamente neutra.

Proc. n.º 70/18.5PEPRT.P1

Tribunal de Origem: Tribunal da Comarca do Porto

Juízo Local Criminal do Porto - Juiz 7

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito do Processo Comum Singular n.º 70/18.5PEPRT, a correr termos no Juízo Local Criminal do Porto, Juiz 7, por sentença de 17-06-2020 foi decidido condenar o arguido B... como autor material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. d), da Lei 5/2006, de 23-02, com referência à al. p) do n.º 3 do art. 2.º do mesmo diploma legal, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros), num total de €300 (trezentos euros).

Inconformado, o arguido interpôs recurso, solicitando a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que determine a sua absolvição, ou, assim não se entendendo, que lhe seja aplicada apenas uma pena de admoestação.

Apresenta em apoio da sua posição as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):

«I. Vem o presente recurso interposto da Sentença de fls. dos autos, proferida nos autos de processo comum com intervenção do tribunal singular acima identificados, que condenou o Arguido B…, pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artº. 86º., nº. 1, alínea d), do Regime Jurídico das Armas e Munições, publicado pela Lei nº. 5/2006 de 23 de Fevereiro, com referência à alínea p) do nº. 3 do artº. 2º. do mesmo diploma, na pena de 60 (sessenta) dias de Multa à taxa diária de €5,00 (cinco euros), num total de multa de €300,00 (trezentos euros) e no pagamento das custas do processo, fixando-se em 2 (duas) UCs a taxa de justiça, nos termos do disposto no artº. 8º., nº. 9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III àquele anexa.

II. O Arguido considera que a douta Decisão recorrida não pode deixar de considerar-se atentatória dos elementares Princípios de Justiça e Legalidade, pelo que, ora vem (1) impugnar a matéria de facto e, subsidiariamente, (2) recorrer da determinação e medida da pena que lhe veio aplicada.

III. Pelo presente, impugna o Arguido, aqui Recorrente, a decisão sobre a matéria de facto, nos termos e ao abrigo do disposto no artº. 412º. do CPP, nº. 3 al. a) os pontos 4 a 6 inclusive da acusação publica de fls. dos autos com referência citius 406418757 de 04/09/2019, pontos 4 a 6 inclusive da Sentença de fls. dos autos- páginas 3 a 5 da acusação e páginas 2 e 3 da Sentença de fls. dos autos- que considera, face à prova produzida não terem resultado naqueles demonstrados, o que determinaria/imporia (correctamente julgados como não provados) a decisão diversa de Absolviçao do Arguido.

IV. O entendimento do Arguido na sua impugnação sustenta-se na prova realizada em audiência de discussão e julgamento resultante das (1) declarações prestadas pelo Arguido (quer em sede de audiência de discussão e julgamento, quer em sede de interrogatório perante magistrado judicial em fase preliminar de processo sumário), (2) declarações prestadas pela testemunha (Agente da P.S.P) C… em audiência de discussão em julgamento – prova produzida nos autos e devidamente autuada e registada em gravação áudio constante a fls. dos autos.

V. Em causa está um crime de detenção de munição que, em Sentença de fls. dos autos, o Tribunal a quo aceita a confissão dos factos pelo Arguido mas desconsidera totalmente a explicação fornecida por aquele quanto ao conhecimento da ilicitude da sua conduta, sustentando que, por um raciocínio à luz das regras da experiencia comum, o desconhecimento invocado não merece credibilidade, por ter aquele declarado saber que a posse e uso de arma de fogo se encontra sujeita (legalmente) a licença e por ter cumprido serviço militar obrigatório.

VI. O Arguido por seu turno entende que tal raciocínio produzido pelo Tribunal a quo antes contraria precisamente as invocadas regras da experiência comum usadas na livre apreciação da prova, sempre balizada pelo Princípio constitucional da presunção da inocência, o que sustenta transcrevendo as seguintes passagens das suas declarações: (1) em audiência de discussão e julgamento do minuto 03:29 ao minuto 08:05, do minuto 08:09 ao minuto 08:35, e do minuto 00:00 ao minuto 01:54, do registo áudio de gravação das declarações prestadas pelo Arguido em audiência de discussão e julgamento de 05/06/2020, gravadas no sistema informático Habilus, com inicio às 10:51:59 horas e termo às 11:01:22 horas (conforme Acta de audiência de julgamento de fls. dos autos de 05/06/2020 com refª Citius 414802864) que correspondente à indicação de 10:51:59 horas e 11:00:36 horas em registo de gravação áudio a fls. dos autos; (2) em inquirição na fase preliminar de processo sumário perante autoridade judiciária que transcreveu integralmente, do minuto 00:00 ao minuto 05:26, do registo áudio de gravação das declarações prestadas pelo Arguido na fase preliminar de processo sumário, em sede de audiência de interrogatório perante Il. Magistrada do Ministério Público do Juízo Local de Pequena Criminalidade do Porto, a 31/08/2018, gravadas no sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso naquele tribunal, consignado o seu inicio pelas 16 horas e 21 minutos e o seu termo pelas 16 horas e 30 minutos – conforme Auto de interrogatório de fls. dos autos de 31/08/2018 com refª. Citius 395667380 – correspondente à indicação de 16:21:00 horas e 16:26:00 horas em registo de gravação áudio a fls. dos autos.

VII. Das transcritas declarações, ademais por resposta sintéctica e pronta (o que denota espontânea genuinidade do Arguido), decorre que: confessa a posse da munição objecto apreendido nos autos, esclarece que a encontrou no lixo indicando o concreto local onde a encontrou, que a conservou consigo por achar que lhe traria sorte que não sabia tratar-se de uma detenção/posse ilícita pois não tinha arma com que a deflagar, que tendo 53 anos, é consumidor de heroína e cocaína desde os 14 anos, tendo uma curta interrupção de tal consumo quando cumpriu o serviço militar obrigatório, adição da qual pretende tratar-se de tal sozinho, que vive na rua há 3 anos, sobrevivendo de ajuda de terceiros, que se encontra desempregado com rendimento fixo único de €260,00 (duzentos e sessenta euros) a título de pensão/reforma por invalidez por ser seropositivo e, apesar de ainda ter familiares próximos não tem deles conveniente apoio (nem económico, nem psico-sócio-familiar).

VIII. Assim, das suas declarações resulta por demais evidente que tinha na sua posse uma munição mas por e simplesmente desconhecia ser de detenção proibida, até por que diz-nos a experiencia comum por contextualização do critério do homem normal que saber da ilegalidade da posse de arma é objectivamente natural (não sendo credível o contrario) mas o mesmo não se pode retirar quanto à simples posse de uma munição – o homem comum dirá sempre não conhecer tal ilegalidade pois a munição não poder ser usada sem arma de fogo.

IX. O raciocínio de incredibilidade da sua explicação por ter cumprido serviço militar obrigatório, por seu lado, revela uma rigidez totalmente alheia à efectiva realidade por que: teve curta duração (de um ano e dois meses), foi cumprido em 1989/1990 (há 30 anos atrás quando aquele tinha 21/22 anos de idade), sendo toxicodependente desde os 14 anos com um único interregno de um ano, à época Portugal não se via envolvido em conflitos bélicos e o Arguido reside há 3 anos na rua;

X. E desses indicados factos só podemos inferir, por aplicação das ditas regras de experiencia comum e do Principio da presunção da inocência que, o seu conhecimento das formalidades legais relativamente a armamento não são assim tao profundas, ainda para mais dada a evolução do armamento, do longo período de tempo desde que serviu obrigatoriamente, tudo isto aliado ao consumo de estupefacientes longo e prolongado de estupefacientes e da vida na rua, com as decorrentes degenerações cognitivas daí decorrentes.

XI. Mais importa evidenciar que o Tribunal a quo não valorizou (ainda que apenas como instrumental para o disposto no art.º 5º. do CPC) que constante dos autos fora arquivado – cfr. página 1 e 2 do despacho de arquivamento/acusação de fls. dos autos de 04/09/2019 com refª citius 40641875 – e ao qual foi inquirido tanto em julgamento como em fase preliminar: a detenção de não uma mas duas munições, a aqui não considerada por já estar inactiva.

XII. O Arguido, está demonstrado e evidente, conservou em sua posse ambas as munições e foi com ambas junto de si encontrado, o que corrobora e sustenta a sua consideração de que as guardara por amuletos, e que, o fez por não conhecer da sua ilegalidade, não as guardando simplesmente mas trazendo-as consigo.

XIII. Para o Arguido bastaria a boa analise e valoração do seu depoimento para fundamentar a alteração da matéria de facto assente, ainda assim, o Tribunal a quo valorou o depoimento da testemunha (Agente da P.S.P.) C…, mas apenas de forma superficial ignorando/desconsiderando elementos que se nos afiguram importantes por corroborarem as declarações do Arguido, o que sustentamos nas passagens do minuto 00:00 ao minuto 01:53, do minuto 02:01 ao minuto 02:34, do minuto 02:45 ao minuto 03:51 minuto 04:02 ao minuto 04:20, e do registo áudio de gravação das declarações prestadas pela testemunha, (Agente da P.S.P.) C… em audiência de discussão e julgamento de 05/06/2020, gravadas no sistema informático Habilus, com início às 11:01:24 horas e termo às 11:05:53 horas (conforme Acta de audiência de julgamento de fls. dos autos com refª Citius 414802864) que correspondente à indicação de 11:01:23 horas e 11:05:51 horas em registo de gravação áudio a fls. dos autos.

XIV. Em concreto aquela testemunha esclarece nos autos facto que o Arguido foi abordado na decorrência de outra investigação de índole criminal, por denuncia de que se trataria de um individuo que cometia furtos naquela zona, o que se verificou não ser verdadeiro (apenas tinham aparência e estatura similares) – facto que consta da acusação pública de fls. dos autos, com referência Citius 406418757 de 04/09/2019.

XV. Tal testemunha contudo, indica que o Arguido foi cooperante, donde, se indicia claro o desconhecimento de que o seu comportamento (posse das munições) pudesse ser ilegal, e que indicou o local onde encontrou as duas munições explicando que já decorrera algum tempo – o que não mereceu mais do que um registo fotográfico (junto aos autos) do local, pelo que podemos concluir não ter merecido descredito dos Agentes policiais a veracidade das suas explicações.

XVI. Assim, os indicados pontos que considera indevidamente assentes como provados deveriam antes ser dados como não provados o que imporia a absolvição do Arguido por não se encontrar cumprido o elemento subjectivo do tipo de ilícito que lhe veio imputado, p. e p. pelo artº. 86º. nº. 1 al. d) do Regime Jurídico das Armas e Munições, publicado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro – resultou demonstrado que o Arguido não tinha conhecimento da ilicitude, mas ainda que assim não fosse, sempre resultaria com clareza não haver segurança jurídica que a conhecesse, o que, pelo principio da presunção da inocência, imporia a sua absolvição.

XVII. Subsidiariamente, contudo, ainda que pudesse entender-se (por mera hipótese) estarem cumpridos os dois elementos (objectivo e subjectivo) do tipo legal de crime em causa, o Tribunal a quo poderia e deveria ter, ao abrigo do artº. 5º. do CPC, feito uso e aplicado a figura de exclusão de ilicitude por erro quanto àquela. – artº. 17º. do CP - o Arguido actuou sem consciência da ilicitude do facto, erro que lhe não era censurável, como acima se referiu, não se pode entender censurável que, mesmo sabendo que o uso e porte de arma esteja sujeito a licença, não pudesse deter munição, já que, e como explicou, não tinha arma que a deflagrasse.

XVIII. Também subsidiariamente, quanto à escolha da pena, entre pena de prisão ou pena de multa, não merece reparo que tenha o Tribunal a quo aplicado pena não privativa da liberdade, pena de multa em sessenta dias à taxa diária de €5,00 (cinco euros), contudo, permitamo-nos evidenciar que justo, no uso do critério de proporcionalidade e adequação, seria ter aplicado seguidamente a pena de admoestação

XIX. Como prevê o Legislador, “se ao agente dever ser aplicada pena de multa em medida não superior a 240 dias, pode o tribunal limitar-se a proferir uma admoestação”, desde que o dano tenha sido reparado e o “tribunal concluir que, por aquele meio, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” – artº. 60.º do CP – pressupostos que entendemos estarem aqui cumpridos (foi aplicada pena de multa em medida não superior e não houve qualquer efectivo perigo sequer a ser reparado, sendo pena adequada e suficiente às finalidades da punição.

XX. Mais a favor de tal entendimento, ficou assente o teor do registo criminal do Arguido (ponto 7 da matéria de facto assente constante da pagina 3 da Sentença de fls. dos autos) o que aliado ao ponto 8 daquela retiramos que, apesar da sua adição, dos parcos rendimentos e da ausência de apoio e estabilidade o Arguido sobrevive sem recorrer a uma actividade criminosa; mais que o Arguido demonstrou sérias dificuldades de sentimento de pertença e de descrença no sistema e instituições.

XXI. Subsidiariamente, nunca poderíamos deixar de evidenciar que a indicada pena de multa em sessenta dias à taxa diária de cinco euros se revela pouco criteriosa e desequilibradamente doseada, desproporcional face aos normais critérios de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis, pelo que, subsidiariamente, aqui se recorre da sua determinação.

XXII. Na fixação da medida da pena é necessário, ordenar, relacionando-as, a culpa, a prevenção geral e a prevenção especial, tendo-se, para isso, em conta os quadros agravativos e atenuativos, sob pena de se frustrarem as finalidades da sanção, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade.

XXIII. Tem entendido a Jurisprudência, usamos como exemplo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Dezembro de 1998 que, sendo a prevenção geral positiva a finalidade primordial da pena, tal finalidade nunca pode ultrapassar a medida da culpa, pelo que a moldura da pena aplicável ao caso concreto encontra-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente.

XXIV. Pelo que e atentos os factos provados, primeiro será de valorar o grau de culpa do agente tendo em conta o efeito externo da sua conduta e, paralelamente, atender às necessidades de prevenção - cfr. artigo 71º do CP.- aí chegados e escolhido o fim da pena, há que fixar os factores que influem no seu doseamento. – Entendemos que o Tribunal a quo violou, o disposto no artigo 71º do Código Penal, por incorrecta e imprecisa aplicação.

XXV. Já aqui se impugnou a consideração (ao nível da culpa) que tenha actuado com dolo, muito menos com dolo directo, contudo causa estranheza que entendendo ser reduzida a ilicitude da conduta, lhe aplique uma pena de multa superior ao seu único rendimento fixo (anulando por completo a sua parca capacidade económica), mais quando logo em seguida entende que o Arguido organiza a sua vida em torno da sua dependência e adição, muito embora dados os 40 anos de consumo só tenha uma condenação em processo crime e por facto ocorrido 8 anos antes dos factos aqui em analise.

XXVI. E ainda que o Arguido tenha a possibilidade de requerer o seu pagamento em prestações ou a sua substituição por trabalho a favor da comunidade, ele não vive nos padrões (ditos”) normais da sociedade

XXVII. Mais, o Arguido, nas suas declarações, evidencia descrédito nesses padrões e no sistema, criando uma forma de vida alternativa e paralela onde se sente confortável, e coexistindo com os padrões de normalidade não entende enquadrar-se naqueles, donde, uma pena considerada (para si manifestamente elevada) mais cria e evidencia o já flagrante distanciamento do sujeito ao sistema, impossibilitando que o sujeito sinta efectivamente e interiorize o desvalor da sua conduta.

XXVIII. Pelo exposto, mais que a lei sugere um limite mínimo de 10 dias de multa – nos termos do artº. 47º. do CP – entendemos que a imposição de 60 dias é manifestamente exagerada e injusta.»

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência total do mesmo e pela manutenção da decisão recorrida.

Sintetiza a sua argumentação nas seguintes conclusões (transcrição):

«1. Face à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, resultou claramente demonstrada a prática pelo arguido do crime pelo qual foi condenado.

2. O arguido cumpriu o seu serviço militar obrigatório entre 30/05/1989 e 28/07/1990, nomeadamente durante perto de dois meses na escola Prática de Serviços de Material, o que, em conjugação com as normais regras da experiência, nos leva a concluir que o arguido sabia perfeitamente que não podia deter as munições em causa, sem ser titular de licença de uso e porte de arma.

3. A douta sentença proferida merece a nossa total concordância, designadamente no que concerne à matéria de facto dada como provada e à convicção firmada nesse sentido.

4. Se o Tribunal a quo não se socorreu do princípio in dubio pro reo - que apenas significa que perante factos incertos, a dúvida favorece os arguidos - é porque efectivamente não teve quaisquer dúvidas da valoração da prova e, ficou seguro do juízo de censura do arguido.

5. E, consequentemente, se a decisão proferida e ora posta em crise se estribou em provas legalmente válidas, valorando-as de forma racional, lógica, objectiva, e de harmonia com a experiência comum, não pode concluir-se que a mesma prova gera factos incertos, que implique dúvida razoável que afaste a valoração efectuada pelo tribunal para que deva alterar-se a decisão de facto recorrida, sendo por conseguinte, lícita e válida a decisão de facto.

6. Aliás, da sentença recorrida ressalta um estado de certeza relativamente à prática pelo arguido e aqui recorrente dos factos dados como provados, o que afasta a violação pelo Tribunal recorrido do princípio in dúbio pro reo associado ao princípio da inocência.

7. O arguido não podia deixar de ter conhecimento da necessidade de licença de uso e porte de arma, para deter as referidas munições.

8. E, tendo o arguido consciência de tal facto e das suas consequências, não existe fundamento para convocar qualquer situação de erro não censurável ou falta de consciência da ilicitude.

9. Tendo presente que as penas devem assumir-se como uma censura suficiente do facto e constituir um verdadeiro sacrifício e, simultaneamente, garantir à comunidade a validade e vigência da norma violada, entendemos que a Mmª Juiz a quo, ao fixar a pena de multa que fixou, respeitou, cabal e correctamente, a medida da culpa do arguido e as elevadas exigências de prevenção que no caso concreto se fazem sentir.

10. Nessa medida e face a todo o exposto, entendemos que a douta sentença não merece qualquer reparo e, nessa medida, deverá ser mantida na íntegra, com a consequente e total improcedência do recurso interposto.»

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer onde acompanhou a posição do Ministério Público junto do Tribunal recorrido na resposta ao recurso, pronunciando-se, igualmente, no sentido da respectiva improcedência.

Notificado deste parecer nos termos e para os efeitos do art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, o arguido nada disse.

É do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados constantes da decisão recorrida (transcrição):

«II. Fundamentação

1. Factos provados

1. No dia 30 de Agosto de 2018, cerca das 19.45 horas, o arguido B… circulava de bicicleta pela Rua…, no Porto, área desta comarca, quando foi interceptado por efectivos da Polícia de Segurança Pública no âmbito de diligências desenvolvidas no âmbito de outra investigação do foro criminal;

2. Na sequência da referida intercepção e da revista pessoal então efectuada pelas autoridades policiais, foi possível constatar que, enquanto circulava pela via pública do modo descrito, o arguido mantinha na sua posse uma munição de arma de fogo da marca Focchi, de calibre 6.35mm Browning, constituída por invólucro, fulminante, carga propulsora e projéctil de chumbo, em razoável estado de conservação e em condições para ser deflagrada em armas de fogo do referido calibre;

3. O arguido não era titular de qualquer licença de uso e porte de arma, nem tinha manifestada em seu nome qualquer arma de fogo;

4. O arguido conhecia bem as características e a serventia da munição de que era portador, actuando com o propósito concretizado de a deter e de a manter à sua disposição;

5. Tendo cumprido serviço militar obrigatório entre Maio de 1989 e Julho de 1990, período em que foi incorporado na Escola Prática de Infantaria e posteriormente colocado na Escola Prática de Serviços de Material, sabia igualmente o arguido que uma vez que não era titular de qualquer tipo de licença de uso ou porte de arma, nem mantinha manifestada a seu favor qualquer arma de fogo, não lhe era permitida a posse da referida munição;

6. Actuou o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por Lei.

Mais se provou que:

7. Do certificado do registo criminal do arguido resulta que por acórdão de 21/12/2015, proferido no processo comum colectivo nº 739/11.5 PAVLG, do juiz 8 do Juízo Central Criminal do Porto, foi condenado em pena de prisão suspensa pela prática do crime de furto simples, pena já declarada extinta;

8. O arguido é consumidor de heroína e cocaína e actualmente encontra-se a viver na rua. Tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade e aufere uma pensão de invalidez de €260,00.

2. Factos não provados

Não há factos não provados com relevância para a decisão da causa.»

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:

- Erro de julgamento quanto à matéria de facto provada constante dos pontos 4., 5. e 6.; e

- Medida concreta da pena, que considera excessiva.

Vejamos.

Erro de julgamento quanto à matéria de facto provada constante dos pontos 4., 5. e 6.

Invoca o recorrente que o Tribunal a quo deu como provados os pontos de factos 4. (O arguido conhecia bem as características e a serventia da munição de que era portador, actuando com o propósito concretizado de a deter e de a manter à sua disposição), 5. (Tendo cumprido serviço militar obrigatório entre Maio de 1989 e Julho de 1990, período em que foi incorporado na Escola Prática de Infantaria e posteriormente colocado na Escola Prática de Serviços de Material, sabia igualmente o arguido que uma vez que não era titular de qualquer tipo de licença de uso ou porte de arma, nem mantinha manifestada a seu favor qualquer arma de fogo, não lhe era permitida a posse da referida munição) e 6. (Actuou o arguido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por Lei) porque não aplicou devidamente os limites impostos aos princípios da livre apreciação da prova, da presunção de inocência e do in dubio pro reo, pois da prova produzida em audiência de julgamento os mesmos não resultaram cabal e capazmente demonstrados.

Pelo contrário, dessa prova, afirma, resulta evidente que o recorrente desconhecia que a detenção da munição que foi encontrada consigo era proibida, não tendo consciência da ilicitude da sua conduta, erro que não lhe é censurável (art. 17.º do CPenal).

Neste sentido, alega que o Tribunal a quo desconsiderou a explicação por si oferecida nas declarações que prestou e que é congruente com as regras da experiência comum. Transcreve passagens dessas declarações e do depoimento da testemunha C… (agente da PSP que o abordou e efectuou a apreensão da munição).

Resulta do texto do art. 412.º, n.º 3, do CPPenal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto.

As provas que o recorrente invoque e a apreciação que sobre as mesmas faça recair, em confronto com a valoração que o Tribunal a quo efectuou, devem revelar que os factos foram incorrectamente julgados e que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.

Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo Tribunal a quo. Na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas normalmente sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.

Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.

É necessário que o recorrente demonstre que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido à solução por si pugnada em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada e não à consignada pelo Tribunal.

E na análise da prova que apresenta na sua impugnação da matéria de facto tem o recorrente de argumentar fazendo uso do mesmo raciocínio lógico e exame crítico que se impõe ao Tribunal na fundamentação das suas decisões, com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.

Esta ideia sobressai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-11-2017, onde se afirmou[2]:

«I- Há uma dimensão inalienável consubstanciada no princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127.º, do CPP. A partir de um raciocínio lógico feito com base na prova produzida afigura-se, de modo objectivável, ter por certo que o arguido praticou determinados factos. Exige-se não uma certeza absoluta mas apenas e só o grau de certeza que afaste a dúvida razoável, a dúvida suscitada por razões adequadas. O que há-de ser feito mediante uma «valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão e das máximas da experiência comum».

II- Percorrido este caminho na fundamentação, a impugnação dos factos há-de ser feita com a indicação das concretas provas que imponham decisão diversa da recorrida sob pena de tal impugnação redundar em mera discordância acerca da apreciação da prova desses mesmos factos, respeitável decerto, mas sem consequências de índole processual.»

E esta posição está igualmente associada à ideia – que é preciso não perder de vista – de que o reexame da matéria de facto não de destina a realizar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas tão-somente a corrigir erros de julgamento em que possa ter incorrido a 1.ª Instância.

Neste sentido, que é pacífico, decidiu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-09-2017[3]:

«I- O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.

II- O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida.»

Contextualizado, de forma sumária, o quadro legal e jurisprudencial em que assenta o reexame da matéria de facto pelos Tribunais da Relação, passemos à análise em concreto do recurso de que nos ocupamos.

A prova que o recorrente seleccionou para demonstrar que o Tribunal a quo errou ao fixar a matéria de facto provada aqui impugnada não demonstra, de todo, que por aquele Tribunal foi cometido algum erro na avaliação das declarações e depoimento prestados.

O que que está em causa não é a circunstância de o Tribunal recorrido ter desconsiderado incorrectamente algum meio de prova que permitia demonstrar algo diverso do enunciado na decisão recorrida, mas sim a circunstância de ter avaliado de forma diferente da por si [recorrente] propugnada a prova à luz das regras da experiência comum.

Com efeito, a decisão recorrida especifica convenientemente qual a posição do arguido perante os factos que lhe são imputados, tendo o Tribunal a quo plena consciência de que o mesmo admitiu a posse da munição – facto corroborado pela testemunha – e que negou saber que a sua detenção era crime, invocando não ter consciência da ilicitude do facto.

Ora, desde logo, a circunstância de um arguido negar a consciência da ilicitude do facto assumidamente cometido não implica necessariamente que essa realidade não possa ser rebatida.

Nesta perspectiva apresentada pelo recorrente seríamos forçados a concluir que não haveria arguidos condenados por detenção ilegal de munições sempre que negassem saber que tal conduta constituía crime. Dito de outro modo, só a confissão permitiria tal desfecho.

Uma tal limitação não pode ser aceite, nem tem suporte legal.

A questão fulcral no caso concreto está em perceber o que é que o conjunto dos factos demonstrados de forma incontroversa através da prova produzida – o arguido admitiu deter uma munição de calibre 6.35mm e bem assim que sabia deter tal munição e que quis praticar tal conduta – nos revela, perante a alegação do desconhecimento do carácter proibido da conduta, à luz das regras da experiência comum, factor preponderante na avaliação da prova (art. 127.º do CPPenal).

E é aqui que a posição do Tribunal a quo diverge da do recorrente, considerando este que as regras da experiência comum levam a concluir que a generalidade das pessoas não sabe que deter uma munição é ilegal.

Contrariamente, sustenta o Tribunal a quo:

«3. Convicção do tribunal

A convicção do tribunal resultou do conjunto da prova produzida a qual se encontra integralmente documentada.

O arguido admitiu a posse da munição que lhe foi apreendida e a que se reporta a acusação pública, assim como componentes de uma outra munição de arma de guerra, que afirma ter encontrado num contentor do lixo, permanecendo na posse de tais objectos a pretexto de os mesmos lhe darem sorte.

O agente da P.S.P. C… descreveu como decorreu a abordagem ao arguido e concretizou o que lhe foi apreendido.

O arguido afirmou que julgava não ser crime deter a munição em causa, embora afirme saber que para deter uma arma em que aquela munição possa ser utilizada é necessário ter licença de uso e porte de arma.

Não cremos, contudo, que o arguido desconhecesse que não podia deter a munição que lhe foi apreendida. As circunstâncias em que afirma ter encontrado uma munição 6,35, bem como o projéctil e o invólucro, merecem algumas reservas por parte do tribunal, mas em boa verdade também não assumem particular relevância no caso concreto. O mesmo já não se pode afirmar relativamente ao facto de o arguido ter cumprido o seu serviço militar obrigatório entre 30/05/1989 e 28/07/1990, nomeadamente durante perto de dois meses na escola Prática de Serviços de Material, o que aliado às normais regras da experiência nos levam à necessária certeza de que o arguido sabia perfeitamente que não podia circular em poder de munições na via pública, sem qualquer causa que o justificasse e não sendo titular de licença de uso e porte de arma em que a munição 6,35 mm pudesse ser utilizada.

O Tribunal valorou ainda as declarações do arguido no que diz respeito à sua situação pessoal, complementada com o que referiu em sede de interrogatório perante Magistrada do Ministério Público, as quais podem ser valoradas visto o disposto no artigo 357º, nº 1, al. b) do Código de Processo Penal. Finalmente foi ainda valorado:

• Auto de notícia de fls. 2 a 4;

• Auto de apreensão de fls. 5 a 6;

• Reportagem fotográfica de fls. 17 a 20;

• Informação da P.S.P. de fls. 21;

• Relatório de exame de fls. 22 a 24;

• Informação do Ministério da Defesa Nacional de fls. 46 do qual resulta o período de cumprimento do serviço militar por parte do arguido; e

• Certificado do Registo Criminal de fls. 82 a 83.»

Concordamos com a avaliação do Tribunal a quo no sentido de que a generalidade dos cidadãos sabe ou tem a percepção de que, fora de determinados condicionalismos legais, é proibida a detenção de armas mas também de munições.

O simples facto de este tipo de material não estar livremente disponível para venda [legal] a qualquer consumidor reforça esta ideia. E a verdade é que as pessoas não compram munições como prática comum do seu quotidiano. E não o fazem porque está bem enraizada a consciência de que a sua detenção só é permitida nos casos autorizados por lei e nas condições aí estabelecidas.

Esta realidade, válida para o comum dos cidadãos, mostra-se reforçada nos casos em que o agente teve maior proximidade ao conhecimento do funcionamento e manuseamento de armas, como acontece com quem cumpriu o serviço militar, como foi o caso do arguido, o que o mesmo reconheceu.

E o argumento de que o arguido não detinha qualquer arma é inócuo. Se não a tinha podia arranjá-la, sendo que também a detenção de arma sem munição, logo, sem estar em condições de gerar de forma imediata algum perigo, continua a ser punível. Os ilícitos respeitantes à detenção de armas e munições são crimes de perigo abstracto, que não pressupõem a verificam de algum perigo em concreto, antes se bastando com a susceptibilidade de tais materiais gerarem algum perigo para a segurança da comunidade.

Posto isto, importa realçar que o erro para o qual apela o recorrente há-de ser um erro sobre a ilicitude (art. 17.º do CPenal), que exclui a culpa, e não um erro sobre as circunstâncias do facto (art. 16.º do CPenal), que exclui o dolo.

Poder-se-ia pensar que a argumentação do recorrente permitiria equacionar o erro sobre proibições cujo conhecimento for, razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, o qual exclui o dolo (art. 16.º, n.º 1, do CPenal), já que por esta via o elemento intelectual do dolo se mostra incompleto.

Contudo, este segmento normativo aplica-se normalmente a situações de fraca ressonância axiológica da conduta, como ocorre com alguns ilícitos de mera ordenação social ou certas áreas do direito penal secundário, por exemplo, crime de violação de regras de execução orçamental, ou da área do direito penal da justiça, de que pode ser exemplo o crime de tráfico de influência[4].

Ora, a questão da detenção de armas e munições e condicionalismos para sua efectivação é actualmente e desde há alguns anos uma matéria a que não é indiferente a sociedade, em especial depois de episódios frequentes de massacres ocorridos no estrangeiro, designadamente em edifícios escolares, situações que desencadearam uma ampla discussão sobre esta temática, que, por isso, está longe de poder ser considerada axiologicamente neutra.

Tendo presente esta limitação quanto à aplicação do art. 16.º, n.º 1, do CPenal e não revelando o arguido qualquer outra falha de percepção sobre os elementos objectivos que compõem o ilícito, a sua alegação só poderá ser reconduzida ao erro resultante da falta de consciência da ilicitude do facto, a que alude o art. 17.º, n.º 1, do CPenal, como efectivamente alegou[5].

Mas como se viu, no caso concreto, as regras da experiência comum não corroboram a visão do arguido sobre a percepção da ressonância ética dos factos em apreço por parte da comunidade, pelo que essa circunstância, a par da verificação de todos os elementos objectivos e subjectivos do crime (conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito, ou seja, detenção de munição 6.35mm), leva-nos, para além da dúvida razoável, a afastar no caso concreto a falta de consciência da ilicitude do facto.

Mas, ainda que se viesse a concluir que ao arguido falhou essa consciência da ilicitude, nunca se poderia dizer que a mesma não lhe era censurável. Nesse caso, face à vivência passada do arguido, que passou pelo serviço militar, e à relevância que o tema assumiu nas últimas duas décadas após acontecimentos verdadeiramente traumáticos amplamente divulgados, estaríamos perante um evidente caso de deficiência da consciência ética do agente que não lhe teria permitido compreender a relevância dos valores jurídico-penais em causa, aos quais se mostrou indiferente, e orientar a sua conduta em conformidade com o direito, factores que nada têm a ver, saliente-se, com a difícil realidade de vida actual do arguido[6].

A culpa não seria, por isso, excluída.

Assim, em síntese, nenhum erro se detecta na avaliação levada a cabo pelo Tribunal a quo, que, para além do mais, não ficou, e não tinha de ficar, em dúvida quanto à consciência do arguido sobre a ilicitude do facto, razão pela qual não fez, e bem, uso do princípio in dubio pro reo, corolário da presunção de inocência, e deu como provado que o arguido actuou sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

A apreciação que o Tribunal a quo realizou não feriu qualquer regra de apreciação da prova e mostra-se conforme às regras da experiência comum, nenhuma censura devendo recair sobre o segmento do recurso relativo à matéria de facto.

É, pois, de improceder esta parcela do recurso.

A segunda questão que o arguido coloca à apreciação deste Tribunal de recurso respeita à medida concreta da pena, que considera excessiva.

Existe, contudo, uma questão prévia que não pode deixar de ser precedentemente analisada.

Trata-se da matéria respeitante à qualificação jurídica dos factos.

Com efeito, o art. 86.º, n.º 1, da Lei 5/2006, de 23-02, que fundamentou a aplicação ao arguido de uma pena tinha à data dos factos (30-08-2018) a redacção que lhe foi conferida pela Lei 50/2013, de 24-07, determinando na sua al. d) a punição com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias de quem detivesse, fora das condições legais, munições de armas de fogo independentemente do tipo de projéctil utilizado.

Contudo, a Lei 50/2019, de 24-07, veio introduzir ao referido normativo dois níveis sancionatórios para a detenção de munições fora das condições legais.

Assim, a al. d) prevê a detenção fora das condições legais, entre o mais, de munições de armas de fogo constantes nas alíneas q) (As munições com bala perfurante, explosiva, incendiária ou tracejante, que não estejam integradas em coleções ou sejam destinadas a esse fim) e r) (As munições expansivas, exceto se destinadas a práticas venatórias ou coleção quando autorizadas e as constantes da alínea d) do n.º 3) do n.º 2 do artigo 3.º, que continua a ser punida com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias.

E a al. e), introduzida pela referida lei, passou a prever a detenção fora das condições legais, entre o mais, de munições de armas de fogo não constantes na alínea anterior, cuja punição passa agora a ser de pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.

Este novo diploma (Lei 50/2019, de 24-07) introduziu dois graus de punição no que concerne à detenção de munições fora das condições legais, o que significa que parte das situações anteriormente punidas com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias passaram a ser punidas com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

Esta redução para metade da moldura penal abstracta relativamente a situações onde abstractamente podem ser enquadrados os factos dos autos apresenta-se como um regime mais favorável, considerando a previsão do art. 2.º, n.º 4, do CPenal.

Com feito, de acordo com o disposto no apontado preceito, corolário do princípio da retroactividade da lei penal mais favorável (art. 29.º, n.º 4, da CRP), «[q]uando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente.

A Lei 50/2019, de 24-07, entrou em vigor 180 dias após a sua publicação (24-07-2019), isto é, no dia 24-01-2020, com excepção do disposto nos arts. 109.º a 111.º, que iniciaram a sua vigência a partir do dia seguinte ao da publicação.

A decisão sob recurso foi proferida a 17-06-2020, em data em que há já vários meses estava em vigor a nova redacção do art. 86.º, n.º 1, da Lei 5/2006, de 23-02.

Por isso, o Tribunal a quo não podia deixar de levar a cabo uma análise em que ponderasse a aplicação do regime jurídico das armas e suas munições que concretamente se mostrasse mais favorável ao arguido, o que não fez, não tendo efectuado qualquer referência a esta sucessão de leis penais.

Assim, quanto a esta parcela da sentença, o Tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia, falha que determina a nulidade, parcial, da decisão recorrida nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal, que só poderá ser corrigida pelo Tribunal a quo, já que poderá determinar a aplicação de pena diversa, substancialmente mais baixa que a aplicada na decisão recorrida, posto que a moldura penal pode ser reduzida para metade.

Assim, devem os autos baixar à 1.ª Instância para que o Tribunal a quo complete a sua decisão, ponderando a apontada sucessão de leis e eventual alteração da medida concreta da pena por serem aplicáveis ao caso diferentes limites abstractos das penas de prisão e de multa.

No mais apreciado, mantém-se tudo o decidido.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em:

a) - Reconhecer a nulidade parcial da sentença (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPPenal), por omissão de pronúncia sobre a sucessão de leis penais relativas ao regime jurídico das armas e suas munições e a opção pelo regime que concretamente for mais favorável ao arguido e, em consequência, determinar a baixa do processo à 1.ª Instância para que o Tribunal a quo complete a fundamentação de direito da sentença por forma a nela contemplar aquela análise, adequando em seguida, sendo caso disso, a pena a aplicar;

b) - No mais já apreciado, manter o decidido.

Sem tributação - art. 513.º, n.º 1 do CPPenal.

Porto, 13 de Janeiro de 2021

(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)

Maria Joana Grácio

Paulo Costa

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, vejam-se os acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

[2] Proc. n.º 146/14.8GTCSC.S1 - 5.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).

[3] Proc. n.º 772/10.4PCLRS.L1.S1 – 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).

[4] Neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, págs. 364 e 365. Veja-se ainda Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Portuguesa, 2008, pág. 99.

[5] Sobre esta distinção, pronunciando-se em idêntico sentido ao exposto, veja-se o acórdão da Relação de Évora de 19-12-2019, proferido no âmbito do Proc. n.º 219/18.8GCSLV.E1, relatado por Renato Barroso, acessível in www.dgsi.pt.

[6] Neste sentido, veja-se o acórdão da Relação de Guimarães de 22-06-2015, proferido no âmbito do Proc. n.º 8/15.1PFBRG.G1, relatado por Isabel Cerqueira, acessível in www.dgsi.pt, onde se decidiu:

«I) A falta de consciência da ilicitude é censurável quando revela uma atitude de indiferença pelos valores jurídico-penais.

II) Na sociedade actual não saber que é proibido deter munições ou armas sem qualquer documentação, designadamente a licença de detenção (quando possível), revela uma personalidade alheia aos valores jurídicos, que só pode ser atribuída a deficiência da consciência ética.

III) No caso vertente, o arguido mesmo admitindo-se que não tinha consciência da ilicitude de deter as munições em causa nos autos, que não eram destinadas a nenhuma arma que pudesse ilicitamente deter, revela uma consciência ética desvaliosa, por indiferente ao direito, pelo que, sempre teria que ser condenado pelo ilícito do artº 8º, nº 1, al. d) da Lei 5/2006, de 23.03.»