07667/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Dado que as conclusões da alegação do recorrente delimitam o âmbito de cognição do recurso jurisdicional, salvo quando se trate de matéria de conhecimento oficioso não coberta pelo caso julgado, não pode o Tribunal “ad quem” conhecer dos requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora” julgados verificados por sentença cautelar e que naquelas não foram impugnados.

II- Para a ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º. do CPTA, incumbe à Administração o ónus de alegação e prova dos factos que evidenciam a prevalência do interesse público.

III- Na suspensão de eficácia de acto que determina a cessação da actividade de um lar de idosos por carecer de licença não se pode considerar demonstrada a lesão do interesse público quando o que está em causa é apenas o interesse geral e abstracto de que aquele funcione devidamente licenciado e não quaisquer outros interesses ou valores como os da higiene, saúde ou segurança.

IV- Não tendo a Administração, na sua oposição, alegado quaisquer factos materiais susceptíveis de permitirem extrair a conclusão que do funcionamento do referido lar resulta perigo para a saúde e integridade dos respectivos utentes, tem de se entender que não foi feita a prova da prevalência do interesse público.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. O Município …………., inconformado com a sentença do T.A.F. de Sintra, que julgou procedente o processo cautelar contra ele intentado por “P……….. Lar ……., Lda.”, dela recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A) A sentença proferida em 31/1/2011 padece de erro de julgamento na apreciação dos factos apurados;

B) Face à prova produzida, o facto constante da al. w) não poderia considerar-se como matéria assente;

C) A entidade requerida, ora recorrente, expressamente impugnou aquele facto nos arts. 75º. a 83º. e 115º. da Oposição;

D) Não dispondo o edifício onde se localiza o lar de idosos em causa de licença ou autorização de utilização para aquele fim, mas somente para habitação (de resto de acordo com o alvará de loteamento aplicável), nunca seria possível concluír pela “conformidade do uso previsto com as normas legais ou regulamentares que lhe são aplicáveis e a idoneidade do edifício (…) para o fim a que se destina”, nos termos do nº 1 do art. 62º. do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (D.L. nº. 555/99, de 16/12, doravante RJUE);

E) Os pareceres favoráveis emitidos pelo Instituto da Segurança Social, pelo Serviço Nacional de Bombeiros e pela Autoridade Regional de Saúde reportam-se a um projecto de arquitectura apresentada pela recorrida, não tendo por objecto a situação actual do imóvel onde é exercida a actividade de exploração do lar de idosos;

F) Não existem nos autos elementos de prova que habilitassem o Tribunal “a quo” a considerar assente o facto constante da al. w);

G) A sentença em crise incorreu igualmente em erro de aplicação do Direito, mormente na incorrecta aplicação do nº 2 do art. 120º. do C.P.T.A.;

H) O local em questão não dispunha de qualquer licenciamento para aquela actividade, seja a licença/autorização de utilização emitida pela Câmara para a prestação de serviços em causa, seja a licença de funcionamento, emitida pelo Instituto de Segurança Social;

I) Foi a recorrida que deu causa à situação de ilegalidade, mantendo em exploração, durante vários anos, um lar de idosos num imóvel que não dispunha de licença/autorização de utilização para esse fim, não sendo a recorrida titular de qualquer autorização para o exercício daquela actividade;

J) A recorrida, voluntária e conscientemente, explorou, e explora ainda à presente data, um lar de idosos desprovido de quaisquer licenças e autorizações para o seu funcionamento;

K) Admitir que o particular, neste caso a recorrida, possa beneficiar dos eventuais danos em que incorra em razão da sua conduta ilegal, opondo-os aos actos que tem como propósito o restabelecimento da legalidade, é algo de manifestamente inadmissível num Estado de Direito;

L) A cessação da utilização do imóvel em causa configura-se como um acto estritamente vinculado, confirmada que está a falta de licença ou autorização de utilização para o efeito;

M) A constante defesa da legalidade urbanística mais não se afigura senão um corolário lógico e natural do princípio da legalidade, no âmbito da actuação administrativa;

N) Em virtude do exercício da actividade desenvolvida nunca ter sido objecto de um acto prévio de controlo administrativo, seja da Câmara Municipal, seja do próprio Instituto de Segurança Social, é de presumir que a actividade objecto do acto cuja eficácia foi suspensa causa, ou é susceptível de causar, perigo para a segurança de pessoas e bens;

O) Não estando autorizado o exercício da actividade objecto do acto em causa, nada pode garantir que a referida actividade não acarrete perigo para a saúde pública e para a segurança de pessoas e bens;

P) O art. 109º. do RJUE não exige, para a prolação do acto de cessação de actividade, qualquer prévia avaliação sobre as condições em que é desenvolvida determinada actividade, bastando-se tão-somente com o pressuposto de falta de licença/autorização de utilização ou com a afectação do imóvel a fim diverso do previsto no respectivo alvará;

Q) Assentando a decisão de suspensão de eficácia na argumentação de que o acto de cessação de actividade não invocou a existência de deficiências nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, o Tribunal “a quo” estabelece um pressuposto para o acto de cessação de actividade que não encontra suporte no que é estabelecido no nº 1 do art. 109º. do RJUE;

R) Os pareceres favoráveis do Instituto de Segurança Social, da Administração Regional de Saúde e do Serviço Nacional de Bombeiros, reitere-se, versam sobre um projecto de arquitectura apresentado pela requerente, contemplando as obras de alteração necessárias ao licenciamento da actividade, não se descortinando se tais condições efectivamente se verificam, à data actual, no imóvel onde funciona o lar de idosos em causa;

S) Tais pareceres favoráveis não são aptos a conferir à recorrida qualquer direito na utilização do imóvel em causa para o funcionamento de um lar de idosos, mantendo-se actualmente a situação de ilegalidade;

T) A viabilidade na alteração do uso do edifício em causa pelas normas urbanísticas em nada habilita a requerente a manter em actividade um lar de idosos sem a respectiva licença de utilização para o efeito, porquanto tais normas apenas admitem como utilização possível, de acordo com a categoria de Espaço abrangida pelo imóvel, o uso terciário;

U) A sentença prolatada pelo Tribunal “a quo”, ao decretar a suspensão de eficácia da ordem de cessação de actividade do lar de idosos, admite a perpetuação de uma situação ilegal e potenciadora de risco para a segurança dos utentes do referido lar, originando assim um estado de alarme Social;

V) A decisão de suspender a eficácia do acto de cessação de actividade da recorrente corresponde a uma preterição do interesse público subjacente à necessidade de que os imóveis onde seja exercida a actividade de exploração de lares de idosos cumpram com todos os ditames legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, por forma a salvaguardar a segurança dos utentes que beneficiam dos seus serviços;

W) O facto da recorrente ter protelado no tempo a situação ilegal em apreço, não constitui, objectivamente, fundamento válido para deferir a providência de suspensão de eficácia requerida pela ora recorrida, nem daí resulta que não seja agora urgente o encerramento do lar em causa;

X) O interesse público subjacente ao encerramento de um estabelecimento clandestino não deverá ser posto em causa com fundamento na morosidade dos procedimentos administrativos conducentes à adopção das medidas de defesa da legalidade”.

A recorrida contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluiu que o recurso não merecia provimento.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) A ora recorrida é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à exploração de um lar de idosos, com centro de dia e centro de massagens, localizado na Rua ……………., nos 85 e 85-A, em ……………., C……..;

b) A sua actual gerência encontra-se em exercício de funções desde 2/2/2009;

c) Em 21/3/2002, na sequência de uma fiscalização realizada à Rua ……………, nº…, foi levantado o Auto de Notícia nº 143, referindo-se que Isabel ……………………….. mantém em funcionamento uma casa de repouso, sem que possua o respectivo alvará de licença de utilização;

d) Em 31/3/2006 foi proferido despacho de concordância com a proposta de cessação de actividade de lar de idosos, atendendo à falta de licença/autorização para a utilização do edifício para aquele fim;

e) Em 5/5/2006, foi Isabel ………………………..notificada do projecto de decisão de cessação de actividade de lar de idosos, para se pronunciar em audiência prévia;

f) Aquando da citada notificação, os serviços camarários constataram que Isabel ………………… tinha deixado de explorar o lar de idosos, instalado no edifício, o mesmo tendo sido objecto de trespasse para Carlos ……………….;

g) Em 18/10/2006, a Câmara Municipal de Cascais notificou Carlos …………….. para audiência prévia, sobre o projecto de cessação de actividade;

h) Em 4/1/2007, o proprietário do edifício onde se mostra instalado o lar de idosos, Domingos …………………, apresentou junto da Câmara Municipal de ………… pedido de alteração de utilização do prédio;

i) Em 9/5/2007, os serviços técnicos camarários emitiram parecer no sentido de que a pretensão requerida “desrespeita o alvará de loteamento que define como uso admissível para o local, o uso habitacional” e “mais se verificando que a edificação não possui o pé-direito mínimo necessário para o efeito pretendido, inferior a 2,70m., nos termos da al c) do nº 1 do art 4º do D.L. nº. 243/86, de 20/8”, motivo por que propunham o indeferimento da pretensão (Fls. 42 do PA);

j) Por despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal de ……….., datado de 21/9/2007, foi indeferido o requerimento referido na al. h) (Fls. 43 do PA);

k) Em 8/6/2008, o Vice-Presidente da Câmara Municipal de ………. proferiu despacho em que determinou a cessação da actividade de Lar de Idosos exercida na Rua …………, nos …. e 85- A, em ……….., C……….., com fundamento na falta de “licença de utilização válida para a actividade ali desenvolvida”;

l) Carlos ……………….. foi notificado do acto referido na alínea anterior através de ofício datado de 16/9/2008;

m) Em 8/10/2008, a Câmara Municipal de C……. tomou conhecimento de que Carlos …………….. já não era arrendatário do imóvel em causa, não explorando o lar de idosos ali instalado;

n) Em 15/1/2009, em visita em local, apurou o recorrente a entidade que explorava o lar de idosos que era a ora recorrida;

o) Em 18/3/2010, foi averbado no processo o nome da ora recorrida, o que lhe foi notificado pelo ofício nº 18700, em 15/4/2010;

p) Até essa data, o processo sempre correu em nome de Carlos ……………., sem intervenção da ora recorrida;

q) A notificação antecedente não foi precedida da audição da ora recorrida;

r) Em 28/4/2010, a ora recorrida apresentou reclamação da decisão de cessação da actividade de Lar de idosos, a qual foi indeferida por despacho, de 28/5/2010, do Presidente da Câmara Municipal de ………………, que lhe foi notificada pelo ofício nº. 027576;

s) A ora recorrida promoveu a emissão de pareceres pela Autoridade Regional de Saúde, Serviço Nacional de Bombeiros e Instituto da Segurança Social, IP, os quais emitiram pareceres favoráveis para a instalação de lar de idosos, nos termos constantes dos documentos nos 11, 12 e 13 juntos com o requerimento inicial;

t) Após a emissão dos pareceres instrutórios, a ora recorrida promoveu procedimento administrativo, na Câmara Municipal de ………., o pedido de informação prévia para alteração do uso do imóvel de habitacional para uso terciário;

u) No âmbito do processo referido na alínea anterior foi emitido projecto de decisão desfavorável, embora se informasse a ora recorrida da “viabilidade de alteração de uso”;

v) A proposta de alteração do uso do imóvel de habitacional para terciário é admitido pelo PDM de ………… aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 96/97, publicado na I Série B, do D.R. nº 139, de 19/6/97;

w) No exercício da sua actividade, a ora recorrida presta serviços de cuidados continuados a 14 idosos, maioritariamente octogenários, residentes nas suas instalações em regime de internato;

x) No âmbito da sua actividade, a ora recorrida garante, com carácter de permanência 5 postos de trabalho (4 ajudantes e uma cozinheira);

y) O encerramento do lar de idosos é susceptível de afectar os idosos que o frequentam, implicando a sua saída;

z) A ora recorrida solicitou, e foi-lhe deferido, o pagamento em prestações das dívidas ao Instituto de Segurança Social, IP, pagamento que tem efectuado.

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2. 2 A ora recorrida, no processo cautelar que intentou, pediu a suspensão de eficácia do despacho, de 8/6/2008, do Vice-Presidente da Câmara Municipal de ………., que determinou que ela cessasse a actividade de Lar de Idosos que exercia na Rua …………….., nos 85 e 85-A, em S…………., C…………., por não dispor de licença de utilização válida para o exercício dessa actividade.

A sentença recorrida entendeu que não estavam preenchidos os pressupostos de aplicação da al. a) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A., mas que se verificavam os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora” previstos na al. b) do mesmo preceito. E uma vez que, na ponderação dos interesses públicos e privados a que alude o nº 2 do mesmo art 120º., os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, deferiu a requerida suspensão de eficácia.

No presente recurso jurisdicional, o recorrente começa por impugnar que se possa dar por provado o facto da al. w) do probatório constante da sentença, invocando que o contestou na sua oposição.

E cremos que lhe assiste razão.

Efectivamente, se, ao contrário do que afirma, não se pode considerar o aludido facto expressamente impugnado nos arts. 75º. a 83º. da sua oposição, já o mesmo não sucede com a matéria alegada no art. 137º. dessa oposição onde se alega que a concessão da suspensão de eficácia poria em causa a segurança e a integridade física dos utentes do lar em causa.

Assim, atento ao disposto no art. 490º., nº 2, do C.P. Civil, não se poderia dar como provado que o estabelecimento não apresentava deficiências.

Analisando as restantes conclusões da alegação do recorrente (atrás transcritas conclusões G) a X), constata-se que nelas não é impugnada a sentença na parte em que considerou verificados os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora” previstos na al. b) do nº 1 do art. 120º. do C.P.T.A., apenas sendo contestada a ponderação de interesses que foi efectuada ao abrigo do nº 2 do mesmo art. 120º

Ora, “salvo quando se trate de matéria de conhecimento oficioso que possa ser decidida com base nos elementos constantes do processo e que, além disso, não se encontre coberta pelo caso julgado, as conclusões delimitam a esfera de actuação do Tribunal, sob cominação de nulidade, nos termos dos arts. 716º. e 668º., nº 1, al. d)” (cfr. António Abrantes Geraldes in “Recursos em Processo Civil”, 2008, pág. 87)

Assim, e uma vez que as conclusões delimitam o âmbito de cognição do presente recurso jurisdicional (cfr. art. 685º. A, nº 1, do C.P. Civil), está este Tribunal inibido de conhecer da verificação dos requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, devendo limitar a sua análise à ponderação de interesses que a sentença efectuou ao abrigo do nº 2 do art. 120º. do C.P.T.A.

Vejamos então.

Uma vez que “a essência funcional da tutela cautelar está em dar tutela provisória a quem, correndo o risco de sofrer irremediavelmente o seu direito, aparenta merecer tutela, ainda que a parte demandada, mesmo que seja a Administração, tenha de sofrer um prejuízo resultante da medida”, tem-se entendido que “na dúvida … deve ser beneficiada a parte que tem a seu favor uma aparência de direito e que provavelmente sairá vencedor no processo principal” (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pág. 397)

Efectivamente, atento ao notório princípio de favorecimento da decretação da tutela cautelar enquanto reacção à não consagração do efeito suspensivo automático da instauração da acção principal e a natureza negativa e excepcional do critério da ponderação de interesses, só a prova de factos que evidenciem a prevalência do interesse público permite recusar a providência cautelar (cfr. Miguel Prata Roque: “Cinco Anos de Reforma da Tutela Cautelar Do enamoramento iniciático à monotonia conjugal”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 76, págs. 69 a 83)

Esta posição também é perfilhada por Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (in “Comentário ao C.P.T.A.”, 3ª. edição revista, 2010, pág. 811) quando referem que” deve entender-se que impende sobre os requeridos o ónus da alegação da circunstância (impeditiva) a que o preceito se refere assim como o ónus da respectiva prova no sentido em que, sem prejuízo do poder de investigação do Tribunal em relação aos factos alegados, é sobre os requeridos que recairão as consequências negativas da eventual falta de prova dos danos (superiores aos que ameaçam o requerente) que resultarão da adopção da providência requerida. Neste sentido, aliás, aponta, no que respeita à alegação de que a adopção das providências prejudicaria o interesse público, o disposto no nº. 5”.

No caso em apreço, o recorrente invocou que “o interesse público inerente ao ordenamento e planeamento urbanísticos e das edificações deverá ter primazia sobre os interesses privados dos particulares que clandestinamente construíram” e, uma vez que a recorrida não é titular de qualquer licença ou autorização camarária que a habilite a realizar a actividade em causa, terá de se concluir que a concessão da requerida suspensão de eficácia poria em causa a segurança e a integridade física dos utentes do lar, visto o edifício não se encontrar licenciado para aquele fim (cfr. oposição apresentada pelo Município).

Porém, deve-se notar que o interesse público que pode ser invocado para impedir a suspensão de eficácia não é um interesse público genérico, implícito em todo o acto administrativo, mas o interesse específico e concreto, pelo que será perante o caso concreto que terá de se apurar se nessa situação ele deve prevalecer.

Assim, não se pode considerar demonstrada a lesão do interesse público quando o que está em causa é apenas o interesse geral a abstracto de que um determinado estabelecimento funcione devidamente licenciado e não quaisquer outros interesses ou valores como os da higiene, saúde, segurança e ordem pública que através do licenciamento a Administração procura prosseguir (cfr., os Acs. do STA de 19/11/92 Proc. nº 31305, de 18/11/93 Proc nº. 33059, de 22/9/94 Proc. nº. 35.685 e de 28/9/95 in BMJ 449 178).

Por isso, do facto de o estabelecimento em causa nos autos funcionar sem licença de utilização não se pode concluír que daí resulta perigo para a saúde e integridade física dos respectivos utentes.

Para que essa conclusão se pudesse extraír seria necessário que o recorrente alegasse os factos materiais cuja prova permitisse retirá-la.

Ora, tais factos não foram invocados pelo recorrente na sua oposição, sendo certo também que no procedimento administrativo não existe qualquer matéria de facto que forneça qualquer base de apoio às considerações do recorrente.

Assim, porque o mero facto de o lar de idosos em causa não dispor de licença de utilização se pode ter relevância para a análise do requisito do “fumus boni iuris” (que, como vimos, não pode ser objecto de apreciação no presente recurso) não a tem para efeitos de considerar lesado o interesse público, tem de se entender que o recorrente não logrou fazer prova da prevalência do interesse público que, ao abrigo do nº 2 do art. 120º. do CPTA, permitiria a recusa da suspensão de eficácia.

Portanto, tanto basta para concluír que o presente recurso jurisdicional não pode proceder, devendo, por isso, ser confirmada a sentença recorrida.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

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Lisboa, 30 de Junho de 2011

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Rui Fernando Belfo Pereira

António de Almeida Coelho da Cunha