1090/07.0TVLSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- No contrato de agência as comissões, sendo prestações repetidas emergentes de um contrato duradouro, não são, cumulativamente, periódicas e renováveis, não estando, por conseguinte, abrangidos pelo prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 310º do Código Civil, mas pelo prazo de prescrição ordinária de vinte anos estabelecido no artigo 309º do mesmo código.

II- O legislador não quis deixar à mercê do principal o cálculo do valor das comissões a pagar ao agente sem o controlo deste. Concretizando o princípio geral da boa-fé enunciado no artigo 12º do DL n.º 178/86, de 3 de Julho, com as alterações introduzidas pelo DL nº 118/93, de 13 de Abril, garantiu-lhe um meio de fiscalizar e verificar a correcção desse cálculo ao consagrar expressamente na lei quer o direito a receber do principal, periodicamente, uma relação dos contratos celebrados e das comissões devidas, quer o direito a que lhe sejam fornecidas todas as informações necessárias para verificar o montante das comissões que lhe são devidas.

III- Este direito de o agente exigir todas as informações, que pode incluir, nomeadamente, um extracto dos livros de contabilidade da outra parte, não é, porém, absoluto. Para ser passível de tutela jurídica o seu exercício deve radicar em «razões sérias que justifiquem a necessidade de comprovar a exactidão dos dados pedidos».

IV- À luz do disposto no artigo 30º al. a) do DL n.º 178/86, de 3 de Julho, não é qualquer situação de não cumprimento que legitima a outra parte a resolver o contrato. Só um incumprimento especialmente importante quer pela sua gravidade (em função da própria natureza da infracção, das circunstâncias de que se rodeia, ou da perda da confiança que justificadamente cria na contraparte, por ex.), quer pelo seu carácter reiterado, que não torne exigível à outra parte a subsistência do vínculo contratual legitima a resolução.

V- Não obstante a ilicitude da resolução, o contrato extingue-se, traduzindo-se a falta de causa de justificação da declaração resolutiva numa situação de não cumprimento equivalente ao não cumprimento definitivo, com a consequente obrigação de indemnizar a outra parte dos danos emergentes e do lucro cessante.

VI- De acordo com o que estabelece o nº 3 do artigo 33º do DL n.º 178/86, de 3 de Julho, não é devida a indemnização de clientela se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente.

VII- Não basta o incumprimento decorrente da resolução ilegítima do contrato, por falta de causa justificada, para integrar aquele conceito - razões imputáveis ao agente - e se ter por afastado o direito à indemnização de clientela, sendo necessário que a falta de cumprimento radique num comportamento censurável e de especial relevância do agente face às obrigações para ele emergentes do contrato, susceptível de cair na previsão da al. a) do artigo 30º e justificar, pela sua gravidade ou reiteração, a resolução do contrato pelo principal.

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório:

D- Telecomunicações, Lda., instaurou, em 28 de Fevereiro de 2007, nas Varas Cíveis de Lisboa a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra V - Comunicações, S.A., pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de € 2.021.798,96 relativa a comissões em dívida, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, computando os vencidos em € 1.518.135,28, da quantia de € 687.259,24, a título de indemnização pelos danos resultantes do incumprimento contratual da ré, e da quantia de € 396.000,00 a título de indemnização de clientela, a que acrescem juros vencidos desde a data em que a ré foi interpelada para pagar e que computa em €38.323,69.

Para tanto alegou, em síntese, a autora, anteriormente denominada D - Soluções Informáticas, Lda., que celebrou com a ré, em 5 de Março de 1997, um contrato de agência, nos termos do qual se obrigou a divulgar, junto do público em geral, a imagem da ré, bem como do Serviço Móvel Terrestre por ela prestado, a angariar clientes e a celebrar os respectivos contratos de prestação de serviços abrangidos no Serviço Móvel Terrestre, em representação da R., após prévia aprovação desta;

Através de carta de 23 de Dezembro de 1997 a R. propôs por sua iniciativa à A., um novo contrato de agência, no qual eram propostas novas condições comissionais que, segundo a R., visavam o “reforço das relações comerciais”, tendo remetido para o efeito uma minuta, que previamente elaborou, para a generalidade dos seus agentes. A A. assinou o referido contrato, o qual teve o seu início em 1 de Janeiro de 1998.

A A. desempenhou, na actividade da R., um papel particularmente relevante no mercado de telecomunicações móveis da Região Sul sendo o principal activador do concelho de Beja;

O agente tem direito a receber, periodicamente, uma relação dos contratos celebrados e das comissões devidas, o mais tardar até ao último dia do mês seguinte ao trimestre em que o direito à comissão tiver sido adquirido, sendo a retribuição o elemento essencial do contrato de agência e tem, igualmente, direito a exigir que lhe sejam fornecidas todas as informações, o que a R. não fez;

A R. violou de uma forma grave e reiterada os direitos da A. .

A atitude dolosa da R. colocou em crise o princípio da boa-fé e levou a que fosse quebrada a necessária relação de confiança pelo que não era exigível à A. a subsistência do vínculo contratual;

Uma vez que foi celebrado entre a A. e a R. um contrato bilateral e porque da parte desta houve incumprimento, a A. resolveu o contrato por escrito e indicando as razões em que se fundamentou a resolução - arts. 432º de Cód. Civil e 30º, al. a) e art.º 31º do Dec.-Lei nº 178/86;

Tendo a cessação do contrato ocorrido por factos imputáveis à R., tem a A. direito a uma indemnização nos termos gerais da responsabilidade contratual;

Assim, considera a A. que lhe é devida a totalidade das comissões associadas a cada um dos 34 043 números MSISDN de clientes que angariou para a R. e que totalizam € 1 709 269,39.

Para além destas comissões, está também consagrada contratualmente uma comissão residual de 4%, durante 30 meses, sobre a receita mensal obtida pela R. com cada um dos clientes angariados pela A. Uma vez que a R. não forneceu os valores de receita concretos, foi estimada uma receita média mensal por cliente para cada um dos 34 043 números MSISDN, através de uma média dos valores de receita média mensal por cliente divulgados pela R. no seu "Relatório e Contas de 2004", para os anos de 1997 a 2004, inclusive, donde resulta que a R. obteve, em média, € 34,81 de receita mensal por cliente, pelo que o total de comissões residuais para os 34 043 números MSISDN é no valor de € 1 422 044,20;

É devida também a Comissão por Volume a que acresce o Prémio de Exclusividade, as quais totalizam € 131.663,27;

A R. pagou à A. a quantia de € 1 241.177,90 de comissões sobre produtos (excluindo-se os montantes associados a lojas), pelo que o valor em dívida de comissões é de € 2.021.798,96.

Não obstante a cessação do contrato ter sido feita por iniciativa da A., a verdade é que a mesma é imputável à R. o que confere à A. o direito a ser indemnizada pelos danos resultantes do não cumprimento do contrato, sendo estes danos os resultantes da perda de retribuições, isto é, o lucro cessante indemnizável - art. 564º do Cód. Civil;

Sem prejuízo da indemnização pelo não cumprimento do contrato, a A. tem ainda direito à indemnização de clientela prevista no art. 33º do Dec.-Lei n.º 178/86, reclamando o valor de € 396 000,00, acrescido dos juros de mora a contar desde a data em que a R. foi interpelada pela A. para pagamento, isto é, 3 de Março de 2006.

A R. contestou por excepção, por impugnação e deduziu reconvenção.

Em sede de defesa por excepção, invocou a prescrição relativamente às comissões alegadamente devidas até 2002.

No campo da defesa por impugnação alegou, em suma, que:

As comissões a pagar pela V aos seus agentes são processadas de forma automática pelos seus sistemas de informação, em ciclos comissionais mensais denominados por RUNS. O processamento das comissões inicia-se pela migração automática dos dados referentes a serviços comissionáveis dos sistemas de facturação, consoante respeitam a serviços pós ou pré pagos. Após a migração automática dos respectivos dados, o sistema informático produz imediatamente o montante de comissão a pagar, mediante o cálculo automático desse mesmo valor apenas mantendo a a informação relativa ao montante das comissões devidas e a que tipo de comissões respeitam esses mesmos montantes, não guardando a informação de base acerca dos serviços comissionáveis;

Nunca até 2004 a A. apresentou qualquer reclamação à R. sobre os relatórios enviados, sempre tendo aceite os procedimentos acordados entre as partes, sendo que a R. sempre prestou aos seus agentes toda a informação relevante;

Por forma a manter a competitividade e saúde financeira dos seus agentes, a V confere-lhes a possibilidade de verem os preços dos produtos protegidos, tendo instituído um procedimento segundo o qual, existindo uma baixa de preço num determinado produto, cada agente informe a Ré quais os produtos dessa ou dessas referências que mantém em stock, recebendo, posteriormente, o valor da diferença de preço correspondente;

A protecção de preços, constitui uma faculdade de cada agente, conferida pela Ré mediante o preenchimento de certos requisitos previamente definidos;

Ora, a Autora, contrariamente ao que deveria fazer e em seu próprio prejuízo, não enviou à V as listagens contendo todos os produtos que detinha e que deveriam ser abrangidos pela referida protecção de preços, tendo a R. acabado por aceitar, a título excepcional, a lista que a Autora lhe enviou contendo todos os produtos que deveriam ter sido abrangidos pela protecção de preços durante os anos de 2003 e 2004 e numa tentativa de ajudar a Autora a manter o seu negócio, aceitou, mais uma vez e a título excepcional, efectuar a verificação relativamente a protecção de preços face a produtos de 2000 a 2002;

Os agentes que possuem uma gestão correcta do seu negócio têm o controlo de todos os números que foram vendidos e das comissões geradas por cada serviço. A gestão da Autora foi claramente negligente, tendo contribuído para a situação financeira insustentável em que acabou por se encontrar em 2004 e início de 2005;

Contrariamente ao alegado pela Autora, a comissão residual não corresponde a 4% do valor de consumo do cliente, mas sobre os pagamentos dos clientes relativos a taxas fixas, chamadas nacionais e a outras mensalidades de serviços que o cliente pague e que a venda destes seja comissionável;

A Autora nunca solicitou à V a identificação mensal de quais os concretos MSISDNs que se encontravam a gerar comissão residual, nem o montante individual dessa mesma comissão;

A Autora encerrou os seus dois últimos estabelecimentos comerciais, tendo deixado totalmente de ter qualquer actividade e por incumprimento claro do contrato de agência celebrado. A Ré resolveu o contrato em questão, tendo apenas, por uma questão de cautela, salientado à Autora que, caso a resolução em causa não fosse por esta aceite, sempre se deveria considerar denunciado o mesmo;

A V, no Distrito de Beja, aumentou a sua quota de mercado de 10,95% em 2004 para 12,86% em Agosto de 2006, quando desde Julho de 2005 a Autora já não desempenhava qualquer actividade;

Dos clientes activos angariados pela Autora, só 29,2% pertencem ao Distrito de Beja, sendo que a maioria dos clientes angariados pela Autora (63,4%) pertencem à Direcção de vendas Centro;

A Autora representa 29% das activações da DVSRA no Distrito de Beja e sendo que a DVSRA representa 39,6% dos clientes que a V tinha neste Distrito, à data de 31 de Julho de 2005, resulta que a Autora representa apenas 11,5% no Distrito, estando muito longe de poder ser considerada a principal força de vendas da V no Distrito;

Foi a Autora que, ao incumprir manifestamente as suas obrigações contratuais, conferiu à Ré fundamento para tal resolução. Sendo a resolução contratual ilícita, não assiste à Autora qualquer direito a ser indemnizada, conforme peticiona, quer a título de alegados danos sofridos, quer a título de indemnização de clientela, quer a título de lucros cessantes.

Tendo a resolução contratual operado, por iniciativa da Ré face ao incumprimento contratual da Autora, é a esta que assiste o direito a ser indemnizada pelos prejuízos sofridos;

A Ré sofreu uma perda efectiva de 10% das angariações expectáveis, calculadas com base na performance comercial da Autora relativamente ao ano de 2003, que resultou na não angariação para a V, em média anual, de 75 clientes em 2004, 268 clientes em 2005 e 347 clientes em 2006;

A Ré sofreu um prejuízo efectivo de € 69.985,00 por referência aos anos de 2004, 2005 e 2006, em resultado do incumprimento da Autora relativamente ao contrato de agência celebrado;

Pediu, assim, em reconvenção, a condenação da A. nesse montante, acrescido de juros de mora vincendos, calculados à taxa legal em vigor, desde a data de notificação da Autora e até efectivo e integral pagamento, pugnando ainda pela improcedência da acção.

Na réplica a A., contestou a matéria da excepção peremptória da prescrição e do pedido reconvencional, mantendo, no essencial, a posição vertida na petição inicial.

Deduziu ainda ampliação da causa de pedir com fundamento em confissão feita pela ré e aceite pela autora relativamente aos factos por aquela alegados nos artigos 413º, 64º, 98º, 172º e 261º da contestação, alegando que as afirmações da ré constituem confissão judicial com força probatória plena porque feitas por mandatário com poderes especiais (artigos 356º nº 1 e 358º nº 1 do Código Civil e 37º nº 2 e 38º do Código de Processo Civil).

Concluiu, pedindo a condenação da R. como litigante de má-fé.

Foi apresentada tréplica circunscrita à requerida ampliação da causa de pedir e à impugnação do pedido de condenação da R. por litigância de má-fé.

No despacho saneador não foi admitida a ampliação da causa de pedir e foi relegada para final a decisão da excepção peremptória da prescrição, tendo-se fixado os factos assentes e organizado a base instrutória.

Deste despacho foram interpostos 14 recursos de agravo.

Destes, foram admitidos os interpostos através dos requerimentos juntos a fls. 816, 819, 822, 831 e 852, com subida diferida.

A autora, em obediência ao disposto no artigo 748º nº 1 do Código de Processo Civil, na redacção anterior ao DL nº 303/2007, de 24 de Agosto, aqui aplicável, manifestou, oportunamente, interesse na apreciação de tais agravos.

(…)

Foi concedido à autora apoio judiciário na modalidade de dispensa da taxa de justiça e demais encargos com o processo (fls. 1239).

Procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a acção e reconvenção improcedentes, absolvendo a ré e a autora dos respectivos pedidos.

Inconformada, apelou a autora.

A ré apelou subordinadamente.

Na alegação oportunamente apresentada formulou a autora as seguintes conclusões:

(…)

“Termos em que, e nos melhores de Direito, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que condene a Ré V, no pagamento das comissões devidas, nos juros vencidos e vincendos, nas indemnizações de clientela e de termos gerais, nos exactos termos do pedido no articulado de petição.

A ré contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso interposto pela autora.

Quanto ao recurso subordinado, sustentou a ré na sua alegação a seguinte síntese conclusiva:

(…)

Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, com as legais consequências.

A autora apresentou contra-alegação com ampliação do âmbito do recurso ao abrigo do disposto no artigo 684º-A do Código de Processo Civil, formulando a seguinte síntese conclusiva:

(…)

Termos em que, e nos melhores de Direito, deve a decisão recorrida de absolvição da Autora do pedido reconvencional ser mantida, mas pelos fundamentos aqui indicados.

Já nesta Relação veio a autora, recorrente, apresentar o requerimento junto a fls. 1726/ 1731, pedindo a condenação da ré como litigante de má fé e, bem assim, a responsabilização dos representantes legais/estatutários da ré pelo pagamento de uma indemnização à autora por despesas, honorários e restantes prejuízos que se venham a apresentar e a fixar posteriormente, invocando o disposto nos artigos 456º, nº 1, 457º nº 1 als. a) e b) e 458º do Código de Processo Civil.

Em resposta a este requerimento a ré, recorrida veio oferecer o merecimento dos autos.

2. Fundamentos:

2.1. De facto:

Na 1ª instância julgaram-se provados os seguintes factos:

1. A R., anteriormente designada por T C P, S.A., é a titular de uma licença atribuída pelo Instituto de Comunicações de Portugal (actual ANACOM) para explorar o Serviço Móvel Terrestre (SMT);

2. O SMT consiste na possibilidade de realizar chamadas telefónicas (voz e/ou imagem e/ou dados), através de um determinado número de telefone;

3. A R. obtém junto do cliente receitas sobre o tráfego de comunicações deste;

4. O cartão do operador (também chamado de cartão SIM) é identificado por um número único e o qual estará associado pelo menos um MSISDN;

5. Para que possa utilizar o SMT da R. o cliente terá de possuir um cartão desta, estando o mesmo activado na rede;

6. Para o efeito é necessário no caso dos serviços pós pagos, para além de adquirir o cartão, ser aceite pela Ré a documentação exigida para celebração do respectivo contrato, sendo que no caso dos serviços pré-pagos vendidos sem equipamento associado (com excepção dos cartões soltos de 25€), só depois do cliente efectuar o primeiro carregamento, pode usufruir do saldo inicialmente existente para efectuar chamadas para outras redes que não a V;

7. Existe activação completa quando o cliente recebe ou efectua a primeira chamada, no caso dos serviços pré-pagos com equipamento ou cartões soltos de 25€, ou quando é aceite a documentação contratual por parte da Ré, no caso dos serviços pós-pagos;

8. No caso dos cartões soltos sem equipamento só existe activação quando o cliente efectua o primeiro carregamento;

9. Com a introdução no mercado dos tarifários pré-pagos sem carregamentos obrigatórios, os serviços adquiridos juntamente com um equipamento podem manter-se activos desde que o cliente efectue uma chamada paga em cada seis meses, sem que tenha efectuado qualquer carregamento;

10. Apesar de activo na rede para os cartões pré-pagos (de oferta com € 2,50, € 5 ou € 9,9 soltos), apenas se permite a realização de chamadas dentro da rede da Ré, não se permitindo qualquer outra alteração sem que seja efectuado o primeiro carregamento;

11. O telemóvel é identificado por um número único de 15 dígitos, atribuído pelo fabricante, designado de IMEI, e pode apresentar pelo menos dois tipos de restrições relevantes de utilização;

12. A restrição designada de "Net Lock", que significa que o telemóvel está restringido a usar cartões de um determinado operador, dizendo-se, por isso, que o telemóvel está bloqueado à rede do operador;

13. E a restrição designada de "Sim Lock", que significa que o telemóvel está restringido a usar apenas um determinado cartão, de que se faz acompanhar, dizendo-se que o telemóvel está bloqueado ao cartão;

14. As restrições de uso dos telemóveis comercializados pela R. são por esta definidas;

15. São pré pagos os serviços da R. com os nomes comerciais “V” e Y”;

16. São pós-pagos os serviços da R. com os nomes comerciais "Caixa de Serviço T", "Kit-SIM" e "Combi";

17. A A., anteriormente designada por D - Soluções Informáticas, Lda., celebrou com a R., em 5 de Março de 1997, o acordo escrito junto aos autos de fls.92 a 113;

18. Nos termos do acordo referido em 17), a A. obrigou-se a divulgar, junto do público em geral, a imagem da R., bem como do Serviço Móvel Terrestre por ela prestado…;

19. …e a angariar clientes e a celebrar os respectivos contratos de prestação de serviços abrangidos no Serviço Móvel Terrestre, em representação da R., após prévia aprovação desta, para o que conferiu à A. os necessários poderes;

20. O plano de compensações era o previsto no Anexo I, cujo teor aqui se dá como reproduzido;

21. Através de carta datada de 23 de Dezembro de 1997, a Ré enviou à A. uma minuta de acordo denominado “Contrato de Agência” e informou-a nos seguintes termos:

“Junto enviamos uma Minuta do Novo Contrato de Agência, contrato que caso mereça a vossa concordância, deverá ser assinado até 31 de Janeiro de 1998.

O texto destes novos contratos teve como objectivo ir ao encontro da generalidade dos nossos agentes, reflectindo muitas das sugestões que temos recebido da vossa empresa e de outras empresas pertencentes a este canal de distribuição.

Esperamos, portanto, que as novas condições comissionais possam contribuir para o reforço das nossas relações comerciais e para o fortalecimento da nossa rede de distribuição…”

22. Nessa sequência a R. remeteu dois exemplares do contrato em 12 de Janeiro de 1998, para A. assinar juntamente com a própria carta de remessa;

23. A A. assinou o acordo referido em 22), o qual teve o seu início em 1 de Janeiro de 1998 e termo em 28 de Fevereiro de 2002, findo o qual, se não fosse denunciado por qualquer das partes com a antecedência mínima de 60 dias, se renovaria por períodos sucessivos de 2 anos, conforme documento junto a fls.143 e ss..;

24. A R. fornecia à A. os cartões destinados aos clientes por esta angariados, isoladamente ou em conjunto com um telemóvel mediante um processo de venda com suporte documental, através de factura ou venda a dinheiro;

25. Sempre que um produto entregue a um cliente avariasse, A. devolvia-o à R., o que dava origem a uma nota de crédito cuja numeração começava por "57";

26. Nos serviços pós-pagos, para além da comissão designada por Upfront fee (comercialização do produto logo que vendido), para que exista direito ao recebimento de mais comissões por parte do agente é necessário que (i) a V aceite a activação do serviço (documentação conforme e risco aceitável), (ii) que o cliente efectue pelo menos o pagamento de uma factura que inclua consumos em chamadas nacionais, sendo certo que, para o agente receber a comissão de factura, o cliente tem que pagar facturas no valor mínimo de € 35,00 (trinta e cinco euros):

27. Nos serviços pré-pagos, para além da comissão Upfront fee, para que exista direito ao recebimento de mais comissões por parte do agente é necessário que o cliente tenha efectuado pelo menos um carregamento e tenha consumido pelo menos um minuto em chamadas nacionais pagas:

28. Comprando um cliente um produto pré-pago, para utilizar o cartão que já possui, deve a Entidade vendedora promover o denominado SSN (Sempre o Seu Nº), incentivando o cliente a transferir o seu actual cartão, para que passe a ficar associado ao novo equipamento adquirido, desactivando-se o novo cartão adquirido e recebendo uma quantia a crédito no seu “antigo” cartão;

29. Desta forma, o agente passa a receber as comissões associadas ao serviço “antigo” do cliente (outro número, eventualmente até atribuído a diferente agente) e o cliente recebe um benefício que se traduz num crédito adicional no seu “antigo” cartão;

30. Se o cliente nunca chega a usar o cartão novo, o agente para além da comissão “Upfont fee” não recebe qualquer comissão relativamente à venda efectuada ou associada àquele produto;

31. Neste caso, para que o agente receba qualquer comissão (para além da comissão Upfront fee), é necessário que depois da data da efectivação do SSN, o cliente efectue pelo menos um pagamento ou um carregamento no montante de € 12,50):

32. A R. assegurava à Autor que as comissões eram processadas de forma automática pelos seus sistemas de informação e que, por isso, tudo estava correcto;

33. As comissões são processadas em ciclos comissionais mensais – RUNs, correspondendo a cada um destes ciclos a respectiva nota de crédito;

34. Os RUNs comissionais contêm a seguinte informação específica: (i) resumo dos montantes pagos e indicação a que tipo de comissão dizem respeito, (ii) relatório GSM Activações, com a indicação de todos os MSISDNs que, no determinado mês em causa, foram geradores de comissão de carregamentos ou pagamentos de facturas, com a expressa indicação se esses mesmos MSISDNs se encontram igualmente a gerar comissão residual ou não, (iii) relatório Sempre o Seu Número, com a indicação de todos os MSISDNs que foram elegíveis no Run para essa comissão, tendo a indicação do MSISDN que foi desactivado, como consequência da venda do serviço;

35. Nos runs são ainda incluídas as listagens relativas às comissões de volume com a indicação dos MSISDNs que estão a contar para essa comissão, os relatórios das comissões relativas às cobranças e carregamentos efectuados pelos agentes nas suas lojas;

36. A forma de processamento das comissões inicia-se pela migração automática dos dados referentes a serviços comissionáveis dos sistemas de facturação Arbor ou PPB, consoante respeitam a serviços pós ou pré pagos;

37. Após a migração automática dos respectivos dados, o sistema informático produz imediatamente o montante de comissão a pagar, mediante o cálculo automático desse mesmo valor;

38. A A., em 26 de Março de 2004, por e-mail, solicitou à R. o envio dos relatórios de comissões completos;

39. A A. solicitou uma reunião com a Direcção de Vendas Sul da R., a qual se realizou nas instalações da R. em Faro, em 11 de Maio de 2004;

40. No seguimento dessa reunião, e nesse mesmo dia, o gestor de agentes da R., Rolando, enviou à A. um e-mail, com ficheiros respeitantes a relatórios de comissões os quais teriam sido, segundo a R. enviados à A. nas datas dos mesmos, pela anterior gestora de agentes, Ana, e corresponderiam aos relatórios de comissões então disponíveis;

41. Alguns desses e-mails já haviam sido recebidos pela A.;

42. A parametrização é igual para todos os agentes V e havendo qualquer lapso na atribuição de determinada informação comissional, tal lapso terá repercussões em todos os agentes;

43. No conjunto de e-mails supra referido, a Autor verificou um e-mail datado de 16 de Abril de 2003, respeitante a "detalhe de MSISDNs alvo de ajuste de valor negativo para a entidade, referente a erros de parametrização comissional";

44. O total do ajuste de valor negativo para a A. era no montante de €4021,38;

45. A R. mencionava nesse e-mail um montante de € 1 260,00 a favor da A., respeitante a serviços pós-pagos que, contudo, dizia serem serviços não apresentados no ficheiro e “esta informação servirá de suporte para esclarecimento da Entidade Vendedora, não devendo ser disponibilizada proactivamente";

46. A A. pediu à R. os relatórios de comissões completos, e o envio dos "relatórios de protecções de preços", o que fez através de fax de 14 de Maio de 2004;

47. A R. respondeu, através de carta de 2 de Julho de 2004, na qual se afirma que as "iniciativas e as respostas entretanto fornecidas (…) correspondem, necessariamente, às políticas em vigor" na R. e que é ao "gestor de agentes" desta "que em primeira linha cabe encontrar a solução/resposta ao solicitado pela A. (Doc.11);

48. A 20 de Julho de 2004, o "gestor de agentes" da R. faz chegar ao conhecimento da A. a resposta do responsável da R., Gonçalo, sobre o assunto em causa (Doc. 12);

9. Aí se refere que "devido à quantidade de informação e tempo necessário para disponibilização deste tipo de análise não me será possível dar sequência a este pedido antes de me ausentar para férias (final de Agosto)";

50. Em 23 de Agosto de 2004, a A., através de e-mail, volta a solicitar à R. tais informações (Doc. 13);

51. A 8 de Setembro de 2004, o "gestor de agentes" da R. dá conhecimento à A. de qual a informação que poderia ser disponibilizada (fls.232);

52. No dia 9 de Setembro de 2004, a A. envia à R. mail, solicitando-lhe a informação comissional tida então por relevante, relativamente a todos os números pré-pagos ou pós-pagos que lhe haviam sido fornecidos pela R. e destinados aos clientes conforme fls.235 e ss.;

53. A R. respondeu no dia 10 de Setembro de 2004, por e-mail, alegando, para além do mais que "os serviços que não tenham sido alvo de comissão poderão ser consultados caso a caso nos sistemas e informação da V" e que "não está estabelecida uma ligação massiva e sistematizada entre a informação de facturação (SAP) e a informação comissional no entanto a consulta caso a caso é possível", conforme doc. de fls.240 e ss.;

54. Mais constava em tal mail “relativamente à comissão residual o valor é disponibilizado em agregado, não sendo disponibilizado por serviço em nenhum sistema da V";

55. Por "disponibilizado em agregado" referia-se a R. ao valor presente na nota de crédito que é, supostamente, a soma de todas as comissões residuais devidas no respectivo ciclo;

56. Do documento referido em 53), constava, ainda, e relativamente ao pedido da "4.2 - Data de Desactivação" - entenda-se a data de cessação do contrato entre o cliente e a R. - diz a R., que "esta informação é possível de obter contudo a sua utilidade é diminuta e obriga a maior complexidade da informação o que atrasa significativamente o prazo atrás sugerido";

57. No dia 1 de Outubro de 2004, a R. envia à A. um e-mail onde se diz que junta um ficheiro com os dados solicitados de acordo com os princípios indicados no e-mail de 10 de Setembro de 2004 (Doc. 17);

58. Em 12 de Outubro de 2004 numa reunião entre as partes, um Director da Ré afirmou que, não obstante o que tinha sido dito anteriormente, a R. tinha de facto toda a informação pretendida pela A., mas não era política da R. disponibilizar essa informação aos seus agentes;

59. O Director da Unidade de Negócios da R. vem apresentar a posição desta, através de carta de 31 de Março de 2005, da qual consta, que a R. "desde sempre envia a todos os seus Agentes, em formatos e com detalhes que foram evoluindo ao longo dos anos, relatórios mensais com a informação tida por pertinente para a verificação dos valores comissionais a que os mesmos relatórios dão suporte";

60. Em 21 de Abril de 2005, a A. envia uma carta à R., ao cuidado do

Vice-Presidente, onde solicita o "fornecimento imediato de uma listagem que contenha todos os pagamentos ou carregamentos efectuados pela clientela angariada (...) nos 30 meses seguintes à data de activação" referindo ainda a A. que "deviam ser alvo desta listagem todos os números adquiridos" devendo a listagem indicar o "MSISDN" e o "número do documento de compra";

61. A R. não forneceu a listagem que lhe havia sido solicitada;

62. Os "carregamentos efectuados" nunca constaram dos relatórios comissionais e foi, por isso, que a A. estava a solicitar a dita listagem com os pagamentos ou carregamentos efectuados pela clientela;

63. Os relatórios comissionais a R. nada referem quanto ao consumo dos clientes;

64. A comissão residual, apenas constava pelo valor agregado nas "Notas de Crédito", facto este que sempre foi alegado pela R. como fazendo parte da sua "política";

65. Através de carta de 31 de Julho de 2005, cujo teor aqui se dá como reproduzido, a A. comunicou à R. a resolução do contrato de agência cfr.Doc. 28.;

66. A R. respondeu, através de carta de 8 de Agosto de 2005, invocando não ter havido incumprimento das obrigações a que as partes se vincularam (Doc. 29);

67. A Autora, após a carta de 8.8.05, encerrou os seus dois últimos estabelecimentos comerciais, tendo deixado de ter qualquer actividade;

68. Através de carta de 22 de Dezembro de 2005, a R. comunicou à A. a denúncia do contrato de agência (Doc. 30);

69. A Autora através de carta de 3 de Março de 2006, comunicou à R. que pretendia receber, em resultado da cessação do contrato de agência, a indemnização de clientela. (Doc. 31);

70. A R. respondeu à A. invocando não ser devida a indemnização de clientela, "porquanto a cessação do contrato de agência em apreço ficou a dever-se a facto", segundo a R., imputável à A. (Doc. 32);

71. Ao enviar os “Relatório de Contas” a R. expressou à A. o "agradecimento pelo contributo da D nos resultados” que obteve;

72. As comissões constam do Plano de Compensações anexo ao contrato, com os aditamentos e alterações, realizadas m 28 de Novembro de 1997 (Doc. 37), em 25 de Julho de 2000 (Doc. 38), em 18 de Outubro de 2000 (Doc. 39), em 12 de Novembro de 2001 e em 1 de Outubro de 2002 (Doc. 41);

73. A Ré pagou à Autora, a quantia de € 1.241.177,90 de comissões;

74. Os agentes da Ré adquirem-lhe determinados produtos, pelos quais pagam um determinado preço, sendo tais produtos destinados à posterior venda aos clientes finais;

75. Em 31 de Março de 2005, A Ré diz:

«Gostaria antes de mais de reafirmar o nosso regozijo pelo facto da empresa D pertencer à lista de Agentes Autorizados da V desde há sensivelmente 8 anos. Não sendo a antiguidade do relacionamento um factor constituinte de qualquer privilégio, é, porém, comprovativo dos benefícios comuns que daí têm resultado para ambas as partes, porque só assim se justifica a sua longevidade a qual se pretende renovada.

... tudo continuaremos a fazer para que a D possa manter um nível de empenhamento e de resultados em linha com a sua ambição e experiência neste sector de actividade.»;

76. A Ré em carta que dirigiu à Autora em 24 de Junho de 2004 afirma: «para que o Agente não continue a suportar prejuízos resultantes da exploração desta Loja a V irá perdoar qualquer indemnização a que teria direito na aplicação do previsto contratualmente»;

77. Em 1 de Abril de 2004, a propósito das lojas dos agentes, dizia a Ré ser «importante remunerar (...) através da atribuição de uma comissão mensal, por um conjunto de actividades e investimentos efectuados nestas áreas que não têm retribuição directa no restantes sistema comissional.», acrescentando, «como contrapartida por um maior nível de exigência que será agora colocado no cumprimento obrigatório de um conjunto de requisitos neste critérios, o valor global destas comissões será revisto em alta para a generalidade das lojas.»;

78. A Autora enviou à Ré fax, em 25 de Maio de 2004, onde aquela advertiu expressamente a Ré, para a necessidade de serem disponibilizadas as «devidas contrapartidas financeiras»;

79. A Ré, dispõe de uma licença do SMT atribuída pela ANACOM até 19 de Outubro de 2021 (cfr. doc. 15);

80. A minuta referida em 21) foi elaborada previamente para todos os agentes da Ré;

81. Autora e Ré já haviam negociado a vantagem em alterar o texto contratual em vigor à data no sentido referido em 21), tendo o texto contratual referido contemplado os pontos relevantes para cada uma das partes;

82. A V transmite aos seus agentes preços indicativos a praticar;

83. Não obstante os cartões serem fornecidos em conjunto com os equipamentos ou isoladamente, têm diferentes características na forma de serem contabilizados como mais um cliente para a Ré, o que determina a existência da planos comissionais distintos num caso ou noutro;

84. É necessário que seja efectuada a activação e que esta seja aceite pela R. e posteriormente, é necessário que os clientes tenham pago as facturas emitidas pela R., tenham feito os carregamentos, tenham feito “Sempre o Seu Número” e que tenham efectuado consumos elegíveis para que seja gerada a “comissão residual”;

85. Sempre que um produto entregue a um cliente avariasse a Autora devolvia-o à R. o que dava origem a uma nota de crédito cuja numeração começava por “57”, desde que o defeito fosse validado pela Ré;

86. Pode ser o agente por motivos comerciais a suportar o custo da substituição do produto, aceitando realizar a mesma sem que estejam cumpridas as condições de “Equipamento com defeito de fabrico”, ou pode o agente recusar a devolução do equipamento no entendimento de que não se encontram cumpridos os requisitos de “EDF”;

87. Sempre foram enviados os relatórios de comissões explicativos das notas de crédito emitidas, nos termos contratualmente acordados, para cada um dos tipos de comissões em causa;

88. A R. forneceu à Autora o relatório de comissões para todos os ciclos comissionais;

89. Em 2002 surgiu um problema com o endereço da Autora que determinou que a Ré cancelasse anteriores envios e reenviado novos cheques para pagamento das comissões devidas em 2002;

90. A R. entendeu solicitar à Autora que adicionasse à morada que tinha o número de um apartado;

91. Acresce que era a mesma morada, onde semanalmente, chegavam os produtos enviados pela Ré;

92. A R. informava a A. por fax, do detalhe da conta corrente – saldo a pagar ou a receber;

93. A R. considerou que já havia pago os cheques;

94. A Ré ao reclamar dívidas, só aceitava fornecer produtos à Autora mediante pagamento no acto de entrega (“venda-a-dinheiro”);

95. E também pedia a Autora à Ré que todos os produtos fossem enviados «a crédito» e não «à cobrança» como vinha acontecendo até então;

96. Em Novembro de 2003, e como a posição de saldos apurados pelas partes era a oposta a Autora com o intuito de esclarecer as razões que motivavam as dispares posições de saldo solicitou então à Ré que lhe enviasse o extracto de conta-corrente pelo qual a Ré apurava o saldo que reclamava;

97. A A voltou a insistir junto da Ré;

98. Na resposta a Ré vem pedir que esta confirmasse se tinha recebido tais cheques, sendo que um deles teria sido enviado pela Ré em Janeiro de 2003;

99. Em 6 de Fevereiro de 2004, vem então a Ré dizer que os cheques não haviam sido levantados da sua conta e só em 13 de Fevereiro de 2004, a Ré emite o cheque do Deutsche Bank (Portugal), S.A., com o n.º 60000(…, no valor de € 61.322,84;

100. Apenas um ano após as mesmas serem devidas, a R. se apercebeu que mais de € 60.000,00 (sessenta mil euros) em cheques emitidos por si a título de pagamento de comissões se haviam extraviado;

101. A Ré enviou à Autora, e reenviou vários RUNs, uma vez que a Autora afirmava não os encontrar, tê-los perdido, que os queria em formato diferente para ajudar a fazer as suas verificações;

102. A partir do início de 2004 esta informação estar disponibilizada na web parceiros, sendo possível à Autora consultá-la ou exportá-la para Excel…;

103. ...podendo através do referido sistema, remotamente aceder aos seus registos de comissões mensais e demais dados durante um período de quatro meses, sendo posteriormente o sistema actualizado com as informações mais recentes;

104. O referido sistema web parceiros permite verificar mensalmente quais os serviços que, por terem gerado outras comissões, se encontram igualmente a gerar comissão residual, bem como o montante mensal de tal comissão;

105. A Ré enviou à Autora todos os relatórios comissionais solicitados, já enviados nas respectivas datas de processamento;

106. Relativamente a esses relatórios (até ao ano 2000) e até 2004, nunca a Autora apresentou qualquer reclamação à Ré, sempre tendo aceite os procedimentos acordados entre as partes;

107. Pelo menos desde Fevereiro de 2004, a Autora (como os demais agentes da V) foi informada de que os RUNs comissionais passariam a estar disponíveis apenas na aplicação web parceiros, descontinuando-se o envio dos mesmos via e-mail;

108. Fornecia-se a informação já disponível por forma a que os gestores de agentes pudessem ir esclarecendo os seus respectivos agentes, caso surgissem questões sobre o assunto;

109. Considerando que a relação entre as partes era de confiança, foi efectuado o envio do e-mail para a Autora sem sequer ter alterado em nada o teor do mesmo;

110. As comissões residuais referidas em 51 e 52 são devidas, em 4% dos valores de consumo dos clientes;

111. A A. enviou à Ré carta cuja cópia se mostra junta a fls.252, com o teor ali constante;

112. No dia 15 de Março de 2005, o Gestor de Agentes, Rolando, diz enviar "o ficheiro com as RUN`s que faltavam" e que, segundo ele, "data de 19 de Outubro de 2004" (Doc. 19);

113. A Ré enviou à Autora, os relatórios mensais referidos em 57;

114. Os créditos referentes às "protecções de preços", são titulados por correspondentes Notas de Crédito lançados de imediato na respectiva Conta Corrente do Agente;

115. Para efeitos de "análise de protecção de preços", não se considera o que acontece ao número MSISDN depois de ele ter sido desactivado;

116. Sendo o sistema de comissões alimentado por três sistemas, inexiste a possibilidade de produzir relatório que efectue o cruzamento entre as facturas do SAP e as facturas existentes no sistema ARBOR (pós pagos) ou os carregamentos no sistema PPB (pré-pagos);

117. A Autora tem toda a informação referente aos MSISDNs adquiridos à Ré, porquanto tal informação consta dos documentos de compra;

118. O IMEI corresponde ao nº e série dos equipamentos;

119. A Autora nunca solicitou à V a verificação dos seus registos contabilísticos, apesar de os mesmos terem sido disponibilizados pela Ré para sua consulta;

120. A Ré não forneceu a listagem conforme referido em 57 porquanto a mesma não existe e é impossível de produzir com base nos seus sistemas;

121. Dividindo a Autora o valor das comissões residuais por 0.04 determinaria o valor total dos consumos pagos relevantes para efeitos de comissionamento;

122. O total de pagamentos/carregamentos não é contabilizado para efeitos de determinação do montante das comissões residuais;

123. No consumo total estão incluídas todas as chamada internacionais, roaming in e out, TV Mobile e outras que os clientes podem fazer e que não estão incluídas nos valores da determinação da comissão residual;

124. A indicação dos MSISDN constava de todos os relatórios comissionais;

125. Nos RUNs comissionais é sempre identificado, relativamente a cada MSISDN que foi gerador de comissão, se o serviço em causa também se encontra a contar para apuramento de comissão residual, sendo que o valor total é agregado;

126. A V no distrito de Beja, aumentou a sua quota de mercado de 2004 a Agosto de 2006, quando desde Julho de 2005, a A. já não desempenhava qualquer actividade;

127. O total de clientes angariados por agentes ou Revendedores dependentes da Direcção Sul e Ilhas representam apenas 39,6% do total de clientes do concelho de Beja;

128. Nem todos os pontos de venda de produtos da Ré na Região Sul estão dependentes da Direcção Sul e Ilhas em que se incluía a Autora;

129. Os agentes que trabalham com inúmeros sub agentes) que estão sob a alçada das Direcções Centro ou Norte, consoante as sedes de tais empresas se situem respectivamente no centro ou no norte do país, representam dos clientes angariados, 56,8%;

130. Dos clientes activos angariados pela Autora, 29,2% pertencem ao Distrito de Beja, pertencendo 63,4% à Direcção de vendas Centro;

131. A Autora representa 29% das activações da DVSRA no Distrito de Beja e a DVSRA representa 39,6% dos clientes que a Ré tinha neste Distrito, à data de 31 de Julho de 2005;

132. A Autora representava, em Julho de 2005, 3,78% dos clientes angariados pela DVSRA (onde as suas angariações estão incluídas) e desempenhava na estrutura geral da Ré a percentagem de 0,3%;

132- A. Entre 12 de Março de 1997 e 31 de Julho de 2005 foram emitidos os documentos de compra (facturas ou vendas a dinheiro) de produtos que constam da listagem junta a fls. 172 a 220.[1]

133. Em Julho de 2005 o número de clientes da V (Consumo e Empresariais) activos a essa data e angariados pela Autora era de 11066;

134. A V perdeu quota de mercado de 1998 a 2003;

135. A Autora sempre teve mais actividade na região Centro do que na região Sul do país;

136. A Ré sempre explicou à Autora, que diversos factores foram influenciando os resultados da Ré e, indirectamente, os resultados próprios dos referidos agentes;

137. Tendo sido referido que, se os clientes não procediam a carregamentos, bem como se os agentes não fizessem o SSN, não receberiam comissões;

138. A introdução no mercado dos produtos pré pagos, sem carregamentos obrigatórios, foi um factor para a redução de facturação;

139. A Ré, possui sistemas internos de controlo de facturação e de cálculo e pagamento de comissões;

140. A Ré detectou lapsos num dos referidos procedimentos de controlo;

141. Os tipos de comissão são parametrizados por género de artigos, sendo necessário indicar ao sistema que tipo de comissões devem ser geradas para determinado tipo de artigo/serviço;

142. Só na fase referida no artigo anterior é que existe intervenção humana, sendo tudo o restante processado automaticamente pelos sistemas internos da Ré;

143. A parametrização é genérica no sentido em que é igual para todos os agentes da Ré;

144. Pelo que se existir um lapso humano na atribuição de determinada informação comissional, tal lapso tem repercussões para todos os agentes;

145. Considerando que existem milhares de serviços e sub-serviços para os quais é necessário definir o tratamento ao nível dos planos comissionais (os denominados “reference data”) e (ii) que existem alterações constantes ao nível de preços, é necessário proceder a milhares de alterações desses mesmos “reference data” todos os meses;

146. Quando os agentes da Ré ainda possuem determinado produto para venda na sua loja, e esta é forçada a, por qualquer motivo, baixar o preço desse mesmo produto, determinando que o agente poderia ter adquirido o mesmo, em termos percentuais, produto nessa data a um preço inferior, por forma a manter a competitividade e saúde financeira dos seus agentes, a V confere a estes a possibilidade de verem os preços dos referidos produtos protegidos;

147. Para o efeito, a V instituiu um procedimento segundo o qual, existindo uma baixa de preço num determinado produto, cada agente informe a Ré através do envio do quais os produtos dessa ou dessas referências que mantém em stock, recebendo, posteriormente, o valor da diferença de preço correspondente;

148. Não foi, ainda, desenvolvida nenhuma aplicação informática que permita efectuar todas as protecções de preços, porquanto a V iria creditar a diferença de preço de determinados produtos indevidamente nos casos daqueles produtos facturados a determinado agente que tivessem sido por este vendidos antes da baixa de preço (não lhe assistindo qualquer crédito a título de protecção de preços), desde que os clientes não tivessem sequer feito a 1ª chamada nem mesmo o SSN;

149. A Ré na sequência das reclamações da Autora, no sentido de que haveria créditos por liquidar (e ao aperceber-se que a Autora não lhe havia enviado as referidas listagens para poder ser abrangida pela protecção de preços), insistiu para que esta lhe reenviasse todas as listagens com a indicação dos créditos que não tinham sido concedidos para se proceder a uma reanálise;

150. A Ré acabou por aceitar a lista que a Autora lhe enviou contendo todos os produtos que deveriam ter sido abrangidos pela protecção de preços durante os anos de 2003 e 2004, a título excepcional;

151. Para além de ter procedido ao envio da referida lista, contendo produtos vendidos em 2002, a mesma continha a identificação de vários MSISDN que pertenciam a cartões soltos sem equipamento associado;

152. Cartões soltos sem equipamento associado nunca poderiam ser alvo de qualquer protecção de preços;

153. Ora, tendo a R. aceite a título excepcional a lista da Autora relativa a produtos de 2003 e 2004,esta, durante a reunião entre as partes de 12.10.2004, pediu à Ré que efectuasse a mesma verificação relativamente a produtos de 2000 a 2002;

154. A V, numa tentativa de ajudar a Autora a manter o seu negócio, aceitou, mais uma vez e a título excepcional, efectuar a verificação relativamente a protecção de preços face a produtos de 2000 a 2002;

155. A referida listagem continha a identificação de produtos ainda mais antigos (1999 em diante, sendo que a protecção de preços só teve início em 2000) bem como a indicação de produtos que não estavam abrangidos pela protecção de preços em causa, como seja o caso dos cartões soltos;

156. A Ré numa tentativa de ajudar a Autora a rectificar erros de gestão do seu negócio, “reenviou informação histórica sobre os créditos concedidos à D relativos a Protecção de Preços” e aceitou “proceder a uma análise excepcional de largos milhares de números de telefone” enviados pela Autora e “alegadamente elegíveis para esses créditos”;

157. Ao que a Ré respondeu que “após análise do ficheiro com 7970 MSISDN’s enviado pela D informamos que será efectuado um crédito no valor de € 23.402+iva, até ao final do mês de Maio de 2005”;

158. Em 29 de Março de 2004,a Autora solicita à Ré que a informe sobre as notas de crédito do ano de 2003 relativas a protecção de preços, informando que existe alegadamente um valor substancial de créditos em falta;

159. O gestor de agente da Ré enviou à A. várias listagens com MSISDN, em vários formatos;

160. Perante o comportamento da Autora, a Ré enviou a carta a que corresponde o documento nº 11 junto com a petição inicial, frisando os termos do acordo celebrado e os procedimentos da Ré, nunca postos em causa pela própria Autora;

161. No e-mail junto aos autos como documento nº 13 com a petição inicial, a Autora refere a “necessidade de serem fornecidas as listagens comissionais atempadamente”, sendo certo que bem sabia que as mesmas se encontravam disponíveis no sistema web parceiros tal como referido pela Ré várias vezes;

162. Não obstante tal facto, a Ré optou por satisfazer uma vez mais o pedido da Autora;

163. O gestor de agentes da Autora solicita internamente a informação requerida pela Autora: número das notas de crédito relativas às protecções de preços de 2003, detalhe dos RUNs de 6-7-9-10/2003, 2/2004 e 5/2004, bem como todos os RUNs de 2000, 2001 e 2002...;

164. …sendo nesse mesmo dia, a Autora informada sobre o nível de detalhe com que a informação solicitada poderia ser prestada;

165. Não obstante a resposta da Autora no sentido de que, embora aceitando toda a informação em causa, não a considera completa, a Autora não afirma pretender informações sobre outros RUNS comissionais para além dos identificados e solicitados previamente;

166. Na sequência da referida resposta, a própria Autora volta a remeter um e-mail à Ré (documento nº 15 junto com a petição inicial) com o detalhe de toda a informação pretendida, desconsiderando totalmente as anteriores explicações da Ré e mais uma vez não alterando em nada os RUNs que tinham sido solicitados e identificados no e-mail da V de 8 de Setembro de 2004;

167. Até 2004, a Autora nunca solicitou tais esclarecimentos;

168. O SAP é o sistema de facturação de equipamentos e ferramenta contabilística da Ré, constituindo um sistema autónomo e independente do sistema de comissões da Ré;

169. Utiliza-se o SAP para verificar se os MSISDNs foram facturados à entidade e em que data é que tal facturação ocorreu, por forma a ser possível efectuar a protecção de preços;

170. No entanto, as comissões sobre a utilização dos serviços são processadas pelo sistema de comissões, este recebe do SAP o SFID (ou seja, a identificação do agente em causa) que fica associado ao MSISDN (produto) quando é facturado ao respectivo agente;

171. A Autora sabia que apenas era possível uma verificação “caso a caso” uma vez que, na infraestrutura da Ré, o sistema comissional constitui um sistema autónomo e independente do SAP;

172. A análise “caso a caso” é manual, sendo necessário que alguém verifique no sistema comissional se a comissão foi gerada ou não…;

173. …caso não tenha sido, é necessário consultar o SAP para apurar se determinado MSISDN foi facturado no SFID correcto…;

174. …e apenas posteriormente verificar na Siebel qual a data de activação, o valor carregado, que tipo de consumo foi efectuado, até ser possível identificar o que se passou efectivamente relativamente a determinado produto;

175. As listagens de comissões disponíveis para consulta no sistema web parceiros indicam para todos os MSISDN que tiveram comissões de pagamento e carregamento, se estão também a contribuir para o cálculo do residual desse RUN (pela indicação “S” ou “N” na coluna “residual”);

176. A Ré não preparou o seu sistema para produzir informação detalhada ao nível dos consumos dos clientes pois, para além do mais, tal informação constituiria um enorme peso no sistema de controlo dos próprios agentes já que o excesso de registos torna inviável o controlo de gestão;

177. Os RUNS comissionais enviados pela Ré identificam individualmente os MSISDNs que geraram comissão, que tipo de comissão foi gerada por cada um deles (para além de um resumo em totais das comissões geradas nesse determinado mês);

178. A comissão residual é gerada durante 30 meses por cada serviço activo, o que torna inviável o seu “controlo detalhado”;

179. As únicas formas de controlo são a efectuada pela V quando audita os seus sistemas, estando a correspondente informação disponível para os agentes logo que por estes é solicitada…;

180. …e através do próprio controlo de cada agente quando solicita esclarecimentos relativamente a casos concretos em que tem dúvidas;

181. A Autora solicitou à Ré a identificação mensal de quais os concretos MSISDNs que se encontravam a gerar comissão residual e o montante individual dessa mesma comissão;

182. A Autora encontra-se impossibilitada de verificar, para cada um dos números activos, durante 30 meses, se os valores das taxas e chamadas nacionais (pago/carregado) por mês estaria correcto;

183. Os valores relevantes que tinham sido facturados pela Ré mas ainda não pagos pelos clientes também teriam que ser controlados factura a factura, uma vez que só os consumos em chamadas nacionais e as taxas pagas são relevantes para o apuramento da comissão residual;

184. A Autora não recebe, como qualquer agente, comissões sobre produtos desactivados;

185. A Ré apenas se comprometeu a reenviar informação já disponibilizada da forma possível pelo seu sistema e através do formato entretanto solicitado pela Autora;

186. O que a Autora continuava a fazer era a solicitar a mesma informação que já tinha recebido, para que lhe fosse enviada noutros formatos;

187. Se o SAP já inclui registo de uma venda posterior relativamente ao mesmo MSISDN, por parte de outra entidade mais recente, o próprio sistema emite a informação de que não foi facturado pela Autora uma vez que é o último SFID que determina o registo;

188. Para efeito de protecção de preços apenas é relevante se o produto em causa, aquando da protecção, ainda se encontrava na loja do agente;

189. A informação do SIFD para comissionamento é enviada para o sistema de comissões quando o MSISDN é facturado;

190. Se o serviço é desactivado e facturado a outra entidade, passa essa outra entidade a receber as comissões geradas;

191. Sabendo o valor da comissão recebida relativamente a carregamentos por MSISDN, bem como o valor da comissão residual, é possível determinar o montante apurado de receita com relevância para o cálculo das comissões bem como quais os MSISDNs que nunca originaram comissão, os que originaram várias comissões, quantos fizeram o SSN, os que foram considerados para a comissão de volume, etc;

192. Não obstante a Autora ter vindo até 2005 a encerrar os seus sete estabelecimentos comerciais, a Ré aumentou as suas vendas brutas e a sua quota de mercado sem colocação de novos agentes na região;

193. Quando se iniciou o acordo com a A estava-se perante um agente que tinha como pretensão investir num distrito sem concorrência directa à data;

194. Os montantes que constituem a “receita” efectiva da Ré engloba montantes que não são considerados para efeitos de geração de comissão como sejam todos os serviços não comissionáveis, montantes resultantes das chamadas recebidas pelos clientes da V e que, por via dos custos de interligação, geram para esta uma verdadeira receita;

195. As receitas brutas não desceram, tendo descido, apenas, as receitas médias por cliente;

196. A Autora sofreu um decréscimo de activações (2004 relativamente a 2003) de 52%;

197. Por falta de tesouraria a Autora ficou sem forma de abastecer as suas lojas;

198. A Autora, após o apoio e insistência da V, em 2004, iniciou a prestação de serviço de carregamento aos clientes;

199. O serviço de pagamentos e carregamentos prestados nas lojas dos agentes pressupõe que estes depositem os montantes correspondentes na conta da Ré, uma vez que os mesmos se referem à facturação desta pelos serviços de telecomunicações prestados;

200. A Autora, em Agosto de 2004, deixou de depositar os montantes em dinheiro que lhe foram sendo entregues pelos clientes, para efeitos de carregamentos/pagamentos…;

201. Tendo por via disso a Ré procedido à suspensão do sistema em causa;

202. Quando a Ré em 24 de Novembro de 2003, passou a fazer retomas de equipamentos para manter a sua oferta competitiva, a Autora não o fazia nas suas lojas, ou se o fazia suportava directamente os custos das mesmas;

203. A Ré resolveu lançar campanhas de incentivo, que tinham lugar em períodos de épocas festivas como o Natal e destinavam-se a incentivar o esforço de venda por parte dos agentes e colaboradores destes;

204. A Autora recusou-se a aceitar os incentivos destinados aos seus colaboradores na campanha de Dezembro de 2004;

205. No âmbito da referida campanha, a Ré concedia a cada agente a quantia de € 2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos) ou € 5,00 (cinco euros) por cada activação ou SSN efectuado, conforme os resultados totais de vendas durante o período entre 1 e 31 de Dezembro de 2004…;

206. …mais atribuindo a cada assistente de loja de cada agente comercial a quantia de € 2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos) por cada equipamento vendido, sem qualquer custo para os agentes;

207. A Autora recusou-se a aceitar os referidos incentivos atribuídos aos assistentes de loja;

208. O sistema web parceiros, criado pela Ré, é uma ferramenta informática que permite remotamente executar diversas operações nas contas dos clientes, inclusivamente carregamentos que têm comissões associadas, para além de ter todas as informações comerciais e comissionais relativas a cada agente, permitindo, ainda, que cada agente aceda remotamente aos seus registos de comissões mensais e demais dados relevantes durante um período de quatro meses;

209. A Ré incentivou ainda a Autora a ter nas suas lojas para venda diversos acessórios;

210. No âmbito da verificação da qualidade de atendimento e a imagem das lojas a Ré verificou que a Autora tinha as suas lojas encerradas a meio do dia…;

211. …não tinha à venda a gama de produtos actualizada…;

212. …os funcionários não se encontravam fardados;

213. A margem de lucro do negócio da Ré era superior a 30%;

214. A Ré, no momento em que a Autora adquiria esses produtos do SMT, destinados aos clientes por si angariados, atribuía uma comissão inicial, a título de «S/Intervenção na Comercialização do Serviço V»;

215. Essa comissão inicial constava do documento de compra emitido pela Ré à Autora, sob a forma de “desconto” pagando a antecipadamente à Ré, o preço dos produtos do SMT que era cobrado aos clientes angariados;

216. A Ré sabe que os produtos elegíveis para o devido crédito são os produtos do SMT que não foram activos, porquanto é a Ré que subscreve com o cliente o contrato do SMT – a activação;

217. A Ré passou de 745.252 clientes em 1997 para 3.585.711 em 31 de Março de 2005.

2.2. De direito:

2.2.1. De harmonia com o estabelecido no artigo 710º nº 1 do Código de Processo Civil, na redacção anterior ao DL nº 303/2007, de 24 de Agosto, aqui aplicável, importa conhecer em primeiro lugar dos agravos, os quais incidem sobre o segmento do despacho saneador que se transcreve:

“Pretende a Autora fazer uma ampliação da causa de pedir, nos termos do disposto no artigo 273° do Código de Processo Civil, com fundamento em alegada confissão feita pela V.

Ora, para que exista ampliação da causa de pedir é necessário que o autor acrescente factos aos já constantes da sua petição inicial e que, em conjunto com estes, fundamentem o pedido formulado.

No caso sub judice, alega a A. que a R. confessou que a listagem solicitada não existe e não é possível de produzir com base nos sistemas da R.. Em consequência a R. tornou impossível à Autora fazer a prova da verificação da condição suspensiva sobre o direito à comissão resultando tal numa inversão do ónus da prova.

Ora, decorre de toda a posição assumida pela Ré que, na realidade, não forneceu a listagem solicitada porquanto pretendia a A. [e não R., como por lapso se fez constar] que a mesma contivesse elementos impossíveis de produzir com base nos sistemas V ou impossíveis de fornecer por imposição legal. E mais, decorre de toda a defesa da Ré que sempre forneceu à A. todos os elementos para efeitos de sindicância e controlo do seu direito à comissão.

Assim, não pode considerar-se qualquer confissão para efeitos de daí extrair factos que possam levar à admissibilidade de qualquer ampliação da causa de pedir.

Em face do exposto, indefere-se o requerido.

Admite-se a reconvenção.”

Dos agravos de fls. 816, 819 e 852:

Inconformada com o despacho em causa, optou a autora por interpor vários recursos autónomos do mesmo, cindindo-o, em vez de interpor um único recurso no âmbito do qual colocaria à reponderação desta Relação todas as questões que suscitam a sua discordância, como aconselharia a melhor técnica processual, visto que tal despacho constitui uma peça unitária.

Assim, o agravo de fls. 816 recaiu sobre a seguinte afirmação contida no terceiro parágrafo daquele despacho: “No caso sub judice, alega a A. que a R. confessou que a listagem solicitada não existe e não é possível de produzir com base nos sistemas da R.”, alegando que foi feita uma incorrecta interpretação do que efectivamente alegou, visto entender que a ré tinha em seu poder elementos para produzir a listagem em questão e, não a tendo fornecido, tornou impossível à autora produzir prova, do que resulta uma inversão do ónus da prova, nos termos do disposto no artigo 344º nº 2 do Código Civil.

No agravo de fls. 852 veio arguir, essencialmente, a nulidade do despacho recorrido por não conter fundamentação bastante e, bem assim, por esta traduzir adesão ao alegado pela parte contrária.

Sendo objecto do agravo de fls. 819 o segmento decisório do mesmo despacho, ou seja, a decisão de indeferimento da ampliação da causa de pedir deduzida na réplica pela autora.

Tem-se, assim, que os dois primeiros recursos incidem sobre a fundamentação e este último sobre a parte decisória do mesmo despacho, sendo que só em conjunto podem ser apreciados, uma vez que a fundamentação constitui o pressuposto ou o corolário da decisão.

Com efeito, as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre qualquer dúvida levantada no processo são, por regra, motivadas, como decorre do disposto no artigo 158º nº 1 do Código de Processo Civil, constituindo a decisão o resultado de um raciocínio que o julgador deve enunciar, ainda que de forma sintética, sob pena de ocorrer a nulidade prevista no artigo 668º nº 1 al. b), aplicável aos despachos por força do estabelecido no artigo 666º nº 3, ambos daquele código.

E foi com base neste entendimento que a autora veio no agravo que interpôs a fls. 852 arguir a nulidade do despacho em causa, alegando que a Mma. Juíza se limitou a aderir à tese da ré, sem o mínimo de fundamentação de facto e de direito, violando o dever de fundamentação ínsito no citado artigo 158º.

A causa de nulidade prevista no artigo 668º nº 1 al. b) do Código de Processo Civil, aplicável, como se referiu, aos despachos, só ocorre quando exista falta absoluta de fundamentação.

Como ensinam A. Varela, M. Bezerra e S. Nora, “ para que a sentença [ou despacho] careça de fundamentação, não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir só aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”.[2]

Ora, no despacho recorrido escreveu-se, concretamente, o seguinte:

“No caso sub judice, alega a A. que a R. confessou que a listagem solicitada não existe e não é possível de produzir com base nos sistemas da R.. Em consequência a R. tornou impossível à Autora fazer a prova da verificação da condição suspensiva sobre o direito à comissão resultando tal numa inversão do ónus da prova.

Ora, decorre de toda a posição assumida pela Ré que, na realidade, não forneceu a listagem solicitada porquanto pretendia a A. [e não R., como por lapso se fez constar] que a mesma contivesse elementos impossíveis de produzir com base nos sistemas V ou impossíveis de fornecer por imposição legal. E mais, decorre de toda a defesa da Ré que sempre forneceu à A. todos os elementos para efeitos de sindicância e controlo do seu direito à comissão.

Assim, não pode considerar-se qualquer confissão para efeitos de daí extrair factos que possam levar à admissibilidade de qualquer ampliação da causa de pedir”.

Verifica-se, assim, que o despacho recorrido contém fundamentação bastante, permitindo compreender que subjacente ao indeferimento da pretendida ampliação da causa de pedir esteve o entendimento de que não podia ter-se por confessada pela ré a facticidade em que aquela pretensão se fundava por contrariada pelo conjunto da sua defesa.

E não se está perante uma mera declaração de adesão aos fundamentos alegados pela ré, o que violaria o estatuído no nº 2 do citado artigo 158º do Código de Processo Civil, sendo que nada impede que ocorra na fundamentação da decisão coincidência com os fundamentos ou argumentos invocados por uma das partes desde que a exposição deixe transparecer que resulta de uma reflexão autónoma do julgador.[3]

A questão do acerto, ou não, deste entendimento prende-se já com o mérito da decisão, não cabendo no âmbito da nulidade do despacho.

Não ocorre, por conseguinte, a invocada causa de nulidade do despacho recorrido.

Posto isto, importa apreciar se, no caso, a autora podia ampliar a causa de pedir como requereu na réplica.

O princípio da estabilidade da instância consagrado no artigo 268º do Código de Processo Civil comporta desvios, permitindo a lei, além do mais, a alteração ou ampliação do pedido e da causa de pedir. No que concerne à alteração ou ampliação da causa de pedir, decorre do disposto no nº 1 do artigo 273º que, na falta de acordo das partes, tal só pode acontecer na réplica, sendo admissível. Não admitindo o processo tal articulado, a alteração ou ampliação só pode ocorrer se for consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor.

Seguindo a acção a forma do processo ordinário de declaração, pode o autor responder à contestação na réplica, se for deduzida alguma excepção, servindo também este articulado para o autor deduzir toda a defesa quanto à matéria da reconvenção (artigo 502º do Código de Processo Civil).

Nestes autos a ré defendeu-se por excepção e deduziu reconvenção, pelo que, admitindo réplica, podia a autora ampliar a causa de pedir mesmo sem o acordo da ré, não sendo, por conseguinte, necessário que a aquela ampliação se apresentasse como consequência de confissão feita pela ré e aceite pela autora.

No caso em apreço, a autora deduziu a ampliação da causa de pedir com base em confissão da ré, fundando-a, concretamente, na alegada confissão por esta de que não forneceu a informação solicitada pela autora em 21 de Abril de 2005, consubstanciada numa “listagem que contenha todos os pagamentos ou carregamentos efectuados pela clientela angariada”, ao admitir que “a listagem solicitada pela Autora não existe e não é possível de produzir com base nos sistemas da Ré” (cfr. artigos 195º 198º da réplica).

Sucede que a ampliação da causa de pedir dar-se-á, como referem A. Varela, M. Bezerra e S. Nora, quando ao facto concreto alegado na petição inicial, como fundamento da pretensão, se adita um outro facto, a título principal ou subsidiário, seja para manter, seja para modificar o pedido. Aqueles autores citam, a título de exemplo, o caso de o autor da acção de divórcio ou de separação acrescentar ao facto concreto invocado como fundamento da dissolução do casamento ou da interrupção da sociedade conjugal uma outra causa conducente ao mesmo efeito jurídico.[4]

Ora, tal não aconteceu, manifestamente, nos presentes autos.

Na verdade, a autora não trouxe ao processo factos jurídicos que dele não constassem já como integradores da causa de pedir que figura na petição inicial como fundamento dos pedidos que deduziu. E, mesmo que se admitisse que houve confissão relevante da ré relativamente ao apontado facto, nunca o mesmo poderia basear a pretendida ampliação da causa de pedir por se tratar de facto que integrava já a primitiva causa de pedir.

Como tal, não podia admitir-se a ampliação da causa de pedir, pelo que merece o despacho recorrido confirmação, ainda que com base em fundamentação não inteiramente coincidente.

A circunstância de no despacho recorrido se ter escrito “No caso sub judice, alega a A. que a R. confessou que a listagem solicitada não existe e não é possível de produzir com base nos sistemas da R.”, o que não corresponde rigorosamente ao facto que a mesma pretende estar confessado, uma vez que a autora extrai desta afirmação da ré feita no artigo 413º da contestação a confissão de que não forneceu a informação solicitada pela autora em 21 de Abril de 2005, não altera a conclusão de que não é admissível a modificação objectiva da instância e nenhuma relevância tem, no contexto em que foi escrita – decisão sobre o pedido de ampliação da causa de pedir -, para a sorte da acção.

Acresce que saber se a ré confessou aquele facto e se ocorreu a inversão do ónus probatório defendida pela autora é questão que não cabe no âmbito do juízo de admissibilidade, ou não, da ampliação da causa de pedir.

Não merecem, assim, provimento os agravos interpostos a fls. 816, 819 e 852.

Dos agravos interpostos a fls. 822 e 831:

No recurso interposto a fls. 822 sustenta a autora que a ré alegou na réplica facticidade susceptível de configurar uma modificação do pedido reconvencional e juntou com tal articulado contratos, actuação processualmente inadmissível à luz do disposto no artigo 503º do Código de Processo Civil, sendo que a Mma. Juíza ao decidir não se pronunciar no despacho saneador sobre essa inadmissibilidade violou aquele normativo.

No agravo interposto a fls. 831 alegou também a autora que ao decidir não se pronunciar no mesmo despacho sobre os requerimentos que havia apresentado em 20 de Junho de 2007, 5 de Julho de 2007 e 8 de Maio de 2008 e ainda sobre o requerimento apresentado pela ré em 30 de Abril de 2008 ocorreu a nulidade prevista no artigo 668º nº 1 al. d) aplicável, como se disse, aos despachos por força do artigo 666 nº 3 do Código de Processo Civil.

Compulsados os autos, verifica-se que a autora, notificada da tréplica, se limitou a impugnar os documentos juntos pela ré com esse articulado, não se pronunciando sobre a eventual inadmissibilidade de alegação passível de integrar modificação do pedido reconvencional, questão que só em sede de recurso vem colocar.

Nenhuma questão colocaram, por conseguinte, as partes ao Tribunal sobre a qual este tivesse omitido pronúncia.

Com efeito, a ré não suscitou então, como podia e devia, a questão que agora coloca em sede de recurso relativa à, em seu entender, indevida utilização da tréplica pela ré no segmento em que considera conter alegação integradora de modificação do pedido reconvencional, constituindo questão nova que escapa ao conhecimento oficioso do Tribunal (artigo 660º nº 2, 2ª parte, do Código de Processo Civil).

Na verdade, a ter ocorrido esta situação, o que se não afigura, a mesma não cairia no âmbito das nulidades principais enunciadas no artigo 202º do Código de Processo Civil de que o tribunal conhece oficiosamente.

Aquele alegado desvio à função da tréplica constituiria nulidade secundária.

Constituindo, igualmente, nulidade secundária a invocada omissão de despacho sobre os requerimentos a se reporta o agravo interposto a fls. 831.

Efectivamente, as nulidades processuais, que não sejam as previstas nos artigos 193º,194º,199º e 200º do Código de Processo Civil, designadas por nulidades principais ou de 1º grau, verificam-se sempre que ocorra a prática de uma acto que a lei não admita ou a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, desde que a lei o declare ou a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

Este é o regime estabelecido no artigo 201º para as chamadas nulidades secundárias ou de 2º grau, as quais, quando praticadas na ausência da parte ou do seu mandatário, podem ser arguidas no prazo geral de 10 dias (artigo 153º) a contar do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer agindo com a devida diligência, como dispõe o artigo 205º nos seus nºs 1 e 2.

O julgamento das nulidades secundárias previstas no citado artigo 201º compete ao tribunal onde as mesmas foram cometidas, cabendo às partes arguí-las perante esse mesmo tribunal. Como ensina Alberto dos Reis[5], sobre a competência para conhecer das nulidades de 2º grau pode enunciar-se o seguinte princípio: “quem julga é o tribunal perante o qual a nulidade ocorreu, ou o tribunal a quem a causa estava afecta no momento em que a nulidade se cometeu.” Assim, as nulidades ocorridas em tribunal hierarquicamente inferior só podem ser arguidas perante o tribunal superior quando o processo suba em recurso antes de expirar o prazo para a arguição, como estatui expressamente o nº 3 do artigo 205º.

No caso vertente, a terem sido cometidas as ditas nulidades processuais, foram-no no Tribunal de 1ª instância, pelo que aí deviam ter sido, oportunamente, arguidas, uma vez que a autora delas tomou ou podia tomar conhecimento agindo com a devida diligência.

Não ocorre, portanto, a invocada nulidade do despacho recorrido fundada em omissão de pronúncia, pelo que não merecem, igualmente, provimento os agravos interpostos a fls. 822 e 831.

2.2.2. Das apelações:

Do recurso principal:

À luz das conclusões das alegações da autora, as quais delimitam o objecto do recurso, as questões a decidir são as seguintes:

- nulidade da sentença recorrida

- impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

- excepção peremptória da prescrição;

- resolução do contrato com fundamento em incumprimento do contrato pela ré e suas consequências;

- indemnização de clientela;

-condenação da ré por litigância de má fé.

Do recurso subordinado:

Perante as conclusões das alegações da ré, que balizam, igualmente, o objecto do recurso, emergem como questões a decidir as seguintes:

- impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

- resolução do contrato com fundamento em incumprimento do contrato pela autora e suas consequências.

- condenação da autora em indemnização a liquidar, nos termos do disposto no artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil, por danos decorrentes daquele incumprimento.

Face à interligação das questões colocadas em ambos os recursos, as mesmas serão apreciadas de acordo com a sua sequência lógica, independentemente do recurso em que foram suscitadas.

a) Começando pela arguição da nulidade da sentença, verifica-se que a autora fundou a sua arguição na contradição entre os fundamentos e a decisão e na omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 668º nº 1 als. c) e d) do Código de Processo Civil.

Quanto à primeira causa de nulidade invocada, alegou que ao julgar procedente a excepção peremptória da prescrição quanto a parte do crédito relativo a comissões - ano de 1997 a 2 de Março de 2002 - e decidir a final pela improcedência da acção, por não provada, se incorreu num vício lógico de contradição na sentença, uma vez que para que se possa dar por provada a excepção de prescrição, indubitavelmente, se terão de ter por provados os factos constitutivos do direito de que parte, supostamente, estará prescrita, pois só prescrevem dívidas que existem.

Este entendimento da autora assenta no pressuposto de que o conhecimento da excepção da prescrição e a sua procedência radicaram no prévio reconhecimento do seu direito às comissões pedidas, das quais parte foi julgada prescrita, com base em factos demonstrativos do incumprimento contratual da ré.

Não é o que resulta, porém, do teor da sentença recorrida, como decorre da seguinte transcrição:

“Alega a este respeito que está prescrita a parte do pedido concernente às alegadas comissões devidas e não pagas, relativas ao período de 1997 a 2002, e que seriam devidas no âmbito de um contrato de agência celebrado entre as partes e respectivos juros de mora.

(…)

In casu, ficou provado que a A. em 2004 veio pedir esclarecimentos e informações à R. relativamente a comissões liquidadas desde 1997 tendo vindo a propor a presente acção em juízo em 2007, peticionando montantes de comissões relativos aos anos (meses) de 1997 a 2005”, concluindo pela prescrição do crédito relativo às “alegadas comissões referentes ao ano de 1997 a 2 de Março de 2002” com base no disposto no artigo 310º al. g) do Código Civil.

A sentença recorrida começou pelo conhecimento daquela excepção peremptória e, alicerçando-se, apenas e tão somente, na alegação da autora e no pedido por esta deduzido, sem que tal envolvesse qualquer juízo prévio relativamente ao alegado incumprimento contratual de qualquer das partes, concluiu pela verificação da prescrição.

Na decisão da excepção a sentença recorrida supôs a existência do direito invocado pela autora, e não o afirmou, para concluir pela prescrição, razão por que a procedência da excepção não é contraditória com a improcedência da acção, não ocorrendo a aludida causa de nulidade da sentença recorrida.

A segundo causa de nulidade da sentença invocada, traduzida na omissão de pronúncia, deriva na tese da autora do facto de no respectivo relatório não terem sido referenciados todos os pedidos por si deduzidos e de na parte decisória a ré ter sido absolvida “do pedido formulado pela Autora”, pelo que, correspondendo apenas ao pedido enunciado no início do relatório, existe omissão de pronúncia em relação aos demais.

A falta de rigor patente no relatório da sentença recorrida ao proceder à enunciação dos pedidos formulados pela autora e, bem assim, no segmento decisório da mesma consubstancia lapso manifesto que, apesar de indesejável, não tem a virtualidade de configurar omissão de pronúncia geradora de nulidade da sentença.

Tal só ocorreria se a sentença, na sua motivação, não tivesse abordado e tratado todas as questões em sentido técnico-jurídico colocadas pelas partes ao tribunal.

O mesmo se diga em relação à alegada omissão de pronúncia sobre as comissões de recarga ou pagamento.

Ora, a sentença recorrida não descurou a apreciação de qualquer das questões trazidas pelas partes nos respectivos articulados e, se tal tivesse acontecido, a autora não deixaria, seguramente, de o referir.

Termos em que se não verifica também esta causa de nulidade da sentença.

b) Discordando da decisão sobre a matéria de facto, veio a autora impugná-la no tocante às respostas dadas aos artigos 6º, 64º e 147º da base instrutória por considerar que foram incorrectamente julgados, conforme se alcança das conclusões 52º a 62º da sua alegação de recurso.

(…)

Por fim, no domínio ainda da decisão sobre a matéria de facto, alegou a autora que, estando em causa um contrato de agência reduzido a escrito pelas partes, era inadmissível prova testemunhal e, bem assim, a prova por presunção judicial sobre o mesmo, nomeadamente, quanto ao seu cumprimento, pelo que a resposta a qualquer artigo da base instrutória sobre tal matéria de facto a que deva aplicar-se a referida inadmissibilidade deve ser desconsiderada.

À autora cabia proceder à concretização da matéria de facto inserta na base instrutória relativamente à qual, em seu entender, era inadmissível a produção de prova testemunhal e estava vedado o recurso a presunção judicial de facto, não bastando a afirmação genérica contida na sua alegação e as doutas considerações e citações doutrinais nela contidas.

Sempre se dirá, no entanto, que a proibição de prova testemunhal contida nos nºs 1 e 2 do artigo 393º e nos nºs 1 e 2 do artigo 394º do Código Civil impede que tal meio de prova se produza quanto à declaração negocial reduzida a escrito por imposição da lei ou estipulação das partes ou quanto a facto plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena. O mesmo impedimento existe quanto à demonstração de quaisquer convenções contrárias, ou adicionais, ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares a que se referem os artigos 373º a 379º daquele mesmo código, independentemente do momento de tais convenções.

Restrição probatória idêntica sofrem as presunções judiciais, só admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal, como estabelece o artigo 351º do Código Civil.

Estas regras não são, porém, absolutas. Não abrangem, por exemplo, a matéria atinente aos vícios de vontade, ao erro na declaração ou à reserva mental, nem a simples interpretação do contexto do documento e não são aplicáveis a terceiros, conforme dispõem o nº 3 do artigo 393 e o nº 3 do artigo 394º. Não são, igualmente, aplicáveis às questões fácticas relacionadas com o cumprimento ou o incumprimento do negócio, mesmo que reduzido a escrito.

Ora, da análise da base instrutória não se extrai que tenha ocorrido violação das referidas regras de direito probatório, pelo que não há que aplicar o estatuído no artigo 646º do Código de Processo Civil.

c) Relativamente à prescrição, a questão que se coloca é a de saber se os créditos de comissões peticionados pela autora estão sujeitos ao prazo de prescrição extintiva quinquenal da al. g) do artigo 310º do Código Civil, como entendeu a sentença recorrida com o fundamento de que tais comissões têm a natureza de prestação periódica renovável, ou se estão sujeitos ao prazo ordinário da prescrição de vinte anos previsto no artigo 309º do mesmo código, como defende a autora.

O fundamento específico do instituto da prescrição reside na negligência do credor em exercer o seu direito durante um período de tempo razoável e em que seria legítimo presumir que ele o exercesse, se nisso estivesse interessado. Razões de certeza e de segurança nas relações jurídicas conduzem a que a inércia prolongada do titular do direito em exercitá-lo faça presumir que quis renunciar ao direito ou a que se considere que um tal direito já não merece tutela jurídica, libertando o devedor do cumprimento e de possíveis dificuldades probatórias que o decurso do tempo pode acarretar, bastando para tanto invocá-lo como meio de defesa (artigo 303º do código Civil).[6]

Tendo fixado o prazo ordinário da prescrição extintiva em 20 anos, o Código Civil temperou a largueza[7] desse prazo com um sistema de prazos mais curtos, excepcionais, dos quais importa aqui considerar o prazo de prescrição de cinco anos previsto no artigo 310º para um conjunto de situações de que se destacam as prestações periodicamente renováveis (al. g)).

No caso vertente, é pacífica a qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes, que perdurou de 1997 a 2005, como contrato de agência, o qual é regulado pelo DL nº 178/86, de 3 de Julho, com as alterações introduzidas pelo DL nº 118/93, de 13 de Abril, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva Comunitária nº 86/653/CEE, do Conselho, de 18 de Dezembro.

Este contrato caracteriza-se por ser um negócio bilateral e oneroso de que resulta para o agente a obrigação de promover por conta da outra parte - agenciado ou principal - a celebração de contratos em certa zona ou determinado círculo de clientes, com autonomia e estabilidade, «envolvendo toda uma complexa e multifacetada actividade material, de prospecção do mercado, de angariação de clientes, de difusão dos produtos, de negociação, etc., que antecede e prepara os contratos, mas na qual o agente já não tem de intervir». Em contrapartida, o principal obriga-se a pagar-lhe a retribuição acordada, que se determina, fundamentalmente, com base no volume de negócios conseguido pelo agente, assumindo um carácter variável, sob a forma de comissão ou percentagem calculada sobre o valor dos negócios alcançados, e que pode ser cumulada com qualquer importância fixa acordada pelas partes.[8]

Face às características da retribuição do agente (comissão), torna-se difícil qualificá-la como prestação periódica renovável subsumível à previsão do artigo 310º do Código Civil e concluir que lhe é aplicável o prazo prescricional de cinco anos.

Com efeito, distinguem-se na doutrina prestações instantâneas e prestações duradouras, definindo-se as primeiras como aquelas em que o comportamento exigível do devedor se esgota num só momento ou num acto isolado e as segundas como aquelas em que a prestação se protela no tempo, tendo a duração temporal da relação creditória uma influência decisiva na conformação global da prestação. Dentro das prestações duradouras distinguem-se, por sua vez, as prestações de execução continuada, ou seja, aquelas cujo cumprimento se prolonga ininterruptamente no tempo e as prestações reiteradas, periódicas ou com trato sucessivo, que se renovam, em prestações singulares sucessivas, por via de regra ao fim de períodos consecutivos.[9]

No caso em apreço, decorre do contrato celebrado que as comissões constam do Plano de Compensações anexo ao mesmo com os aditamentos e alterações realizadas em 28 de Novembro de 1997, 25 de Julho de 2000, 18 de Outubro de 2000, 12 de Novembro de 2001 e 1 de Outubro de 2002, sendo os vários tipos de comissões - por recarga ou pagamento, residual e volume - processadas em ciclos comissionais mensais de acordo com os «resultados verificados em cada mês de calendário» (factos nºs 72, 34 e 141).

O direito às comissões peticionadas e a respectiva exigibilidade dependem do cumprimento por terceiro do contrato celebrado pelo agente. Sendo embora uma prestação reiterada, não se encontra na comissão mensal identidade entre uma prestação representativa de um crédito, cuja formação se funde num negócio já celebrado e cujo objecto possa ser determinado em virtude desse mesmo negócio, como sucede nos casos de prestações periódicas, de que é exemplo a obrigação de pagamento da renda pelo locatário, e a prestação (comissão) cuja formação e objecto dependem da realização de negócios a celebrar autonomamente pelo seu credor.

Também em relação às comissões se não admitem as chamadas sentenças de trato sucessivo, possíveis nas prestações periódicas, que permitem ao credor pedir a condenação do devedor tanto nas prestações vencidas como nas que se vencerem enquanto subsistir a obrigação (artigo 472º nº 1 do Código de Processo Civil).[10]

Como se escreveu no Acórdão do STJ, de 03.02.2009, citado pela autora e cuja doutrina se segue de perto, “a situação, quando confrontada com as hipóteses típicas de prestações periódicas surge mesmo invertida: - é que já não se está perante um crédito resultante da contrapartida do gozo ou utilização ou fornecimento regular de um bem ou serviço a pagar pelo utilizador (prestação de execução continuada), que se renova a cada período, mas antes perante um crédito resultante da prática de actos (negócios/contratos) em razão dos quais o respectivo agente, apesar de parte no contrato base (de agência) duradouro, actua com autonomia, que faz repercutir na formação e objecto das prestações que vêm a integrar os seus créditos, sem qualquer pré-vinculação a elementos temporais, cuja relação com os contratos que celebra e seu cumprimento nem sequer pode dominar (tudo dependendo de conseguir vendas e das que conseguir), isto é, em que a prestação do titular das comissões não apresenta relação de dependência da do principal ou do factor tempo”. [11]

As comissões, sendo prestações repetidas emergentes de um contrato duradouro (contrato de agência), não são, cumulativamente, periódicas e renováveis.

Donde se conclui que os créditos relativos a comissões não estão abrangidos pelo prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 310º do Código Civil, mas pelo prazo de prescrição ordinária de vinte anos estabelecido no artigo 309º do mesmo código, o qual, considerando o período a que respeitam as peticionados pela autora (1997 a 2005) e a data em que ocorreu a citação da ré (2 de Março de 2004), se não verificou, pelo que não estão extintos por prescrição.

Esta conclusão afasta, por prejudicado, o conhecimento da questão de saber se poderia, ou não, operar a prescrição por estarem em causa montantes relativos a comissões devidos a título de diferença entre aquilo que a ré liquidou e pagou e o que a autora entende que lhe era devido (artigo 660º nº 2 do Código de Processo Civil).

Importa, porém, apreciar se, como defende a autora, os factos constitutivos do direito às comissões por si peticionadas nos autos se encontram plenamente provados por confissão da ré, nos termos do disposto nos artigos 264º nº 1, 487º nº 2, 490º nº 3 e 493º nº 3 do Código de Processo Civil e artigo 352º do Código Civil, por serem factos pessoais da ré, por si praticados, dado que sobre a mesma recaía a obrigação de liquidar e pagar as comissões devidas, não lhe aproveitando a afirmação “alegadas comissões eventualmente devidas e não pagas” contida no artigo 10º da contestação.

Analisada a contestação da ré, constata-se que a mesma, seguindo técnica processual adequada, especificou separadamente a matéria de excepção. Assim, começou pela defesa indirecta, deduzindo a excepção peremptória da prescrição, prosseguiu com a defesa directa ou por impugnação, optando, em geral, quanto a esta pela impugnação motivada, muito embora não lhe fosse exigível mais do que a negação directa, ou seja, a contradição dos factos articulados pela autora para dar cumprimento ao ónus de tomar posição definida sobre os mesmos (artigos 488º e 490º nº 1 do Código de Processo Civil).

Na verdade, a lei processual apenas exige que o réu tome posição definida perante os factos articulados na petição, sendo a negação operante desde que feita por referência ao número do artigo da petição inicial, sem prejuízo de se terem por impugnados os factos nesta alegados que estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto.

No que tange aos créditos relativos a comissões, a ré alegou na contestação e no domínio da invocação da excepção da prescrição o seguinte: «No âmbito dos presentes autos a Autora vem, entre outros pedidos, requerer a condenação da Ré no pagamento da quantia total de € 2.021.798,96 (…) a título de alegadas comissões devidas e não pagas pela Ré, durante os anos de 1997 a 11 de Julho de 2005 (artigo 1º). Sem prejuízo do que infra se demonstrará relativamente à improcedência do referido pedido da Autora, sempre se refira que, mesmo a serem devidas as mencionadas comissões – o que se admite por mera cautela de patrocínio, sem conceder – sempre os créditos correspondentes, na parte em que digam respeito a alegadas comissões devidas e não pagas até 2002, encontram-se já prescritos (artigo 2º)».

Com suporte nesta alegação da ré, a autora, socorrendo-se do ensinamento de A. Varela, M. Bezerra e Sampaio e Nora contido na nota 2 da pág. 540 do Manual de Processo Civil, 2ª ed., Revista e Actualizada, Coimbra Editora, defende que a mesma consubstancia protestatio facto contraria, pelo que a declaração da ré deve ser tratada como se de confissão se tratasse.

Salvo o devido respeito, aqueles autores dizem mais. Além de afirmarem «Pode ocorrer que a parte reconheça a realidade do facto que lhe é desfavorável, mas se recuse a aceitá-lo formalmente como tal. A declaração da parte deve ser tratada nesse caso como se de confissão se tratasse por irrelevância da protestatio facto contraria», dizem também «Diferente será o caso de a parte, sem se pronunciar sobre a realidade do facto, pretender que ele seja aceite como base da decisão. Nessa hipótese, não haverá confissão, podendo apenas existir admissão do facto, que é figura diferente».

Ora, no caso, resulta da referida alegação da ré que esta se limitou a admitir, quanto aos créditos relativos a comissões, apenas o necessário à dedução da excepção peremptória da prescrição, não aceitando ou reconhecendo a realidade do facto, ou seja, que deve à autora as quantias por esta peticionadas a título de comissões, tanto que, de seguida, impugnou desenvolvida e motivadamente a materialidade integradora da respectiva causa de pedir, não ocorrendo, por conseguinte, a invocada confissão de facto desfavorável.

Acresce que não pode confundir-se o regime da prescrição extintiva com o das prescrições presuntivas. Estas fundam-se na presunção de cumprimento, supondo a sua invocação, necessariamente, a existência da dívida e, bem assim, a confissão da facticidade que lhe está subjacente, como decorre do disposto nos artigos 312º e 314º do Código Civil. Por isso, se afirma ser incompatível com a presunção de cumprimento ter o devedor negado, por exemplo, a existência da dívida.

Diga-se, por fim, que diferente da impugnação (negação) do facto é a afirmação do desconhecimento do mesmo, postura processual que, em certos casos, a lei faz corresponder à impugnação dele, mas que equivale a confissão se se versar sobre facto pessoal ou de que o réu deva ter conhecimento, como resulta do nº 3 do artigo 490º do Código de Processo Civil.

Sucede que, no caso, a ré não se socorreu, no tocante à materialidade agora em causa, desta modalidade de impugnação, não valendo como tal a afirmação isolada do seu contexto “alegadas comissões eventualmente devidas e não pagas” para dela se extrair, como pretende a autora, qualquer confissão fáctica.

d) Não se questionando, como já foi dito, a natureza jurídica do contrato, que as partes e a sentença recorrida qualificaram, acertadamente, como contrato de agência, que se rege, como referido, pelo DL nº 178/86, de 3 de Julho, com as alterações introduzidas pelo DL nº 118/93, de 13 de Abril, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva Comunitária nº 86/653/CEE, do Conselho, de 18 de Dezembro, cumpre analisar se houve incumprimento do mesmo por qualquer das contraentes, uma vez que autora e ré se atribuem, reciprocamente, condutas violadoras de tal contrato, que a ambas obrigou, a autora na qualidade de agente e a ré na posição de principal.

Na presente acção a autora formulou dois tipos de pedidos.

Em primeiro lugar, pediu a condenação da ré no pagamento de comissões por recarga ou pagamento, residual e volume, no valor global de € 2.021.798,96, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos, com fundamento em alegado incumprimento contratual por parte da ré e visando a integral satisfação das quantias que esta lhe deveria ter pago a esse título.

Em segundo lugar, o pagamento de indemnização pelos danos resultantes do não cumprimento do contrato pela ré e indemnização de clientela, respectivamente, nos montantes de € 1.518.135,28 e de € 687.259,24, esta última acrescida de juros vencidos, indemnizações decorrentes da resolução do contrato de agência pela autora com base na violação pela ré do seu direito a “todas as informações” necessárias à verificação do montante das comissões que lhe eram devidas.

Sendo o contrato de agência oneroso, tem o agente direito a retribuição que é, essencialmente, determinada com base no volume de negócios conseguido por aquele. O agente é remunerado em função dos resultados obtidos, assumindo a retribuição um carácter variável, sob a forma de comissão ou percentagem calculada sobre o valor dos negócios alcançados, sem prejuízo de as partes poderem acordar ainda no pagamento de qualquer importância fixa a cumular com aquela. É o que resulta do disposto nos artigos 13º al. e) e 16º do DL nº 178/86, com as alterações do DL nº 118/93, diploma legal a que se referirão todos os preceitos doravante citados sem outra menção expressa.

Por sua vez, o direito do agente à comissão nasce logo e na medida em que o principal haja cumprido o contrato ou devesse tê-lo cumprido por força do acordo concluído com terceiro ou o terceiro haja cumprido o contrato (artigo 18º nº 1).

No caso vertente, a autora, que afirma ter recebido da ré a quantia € 1.241.777,90 a título de comissões, pretende ainda o pagamento de comissões no valor global de € 2.021.798,96, sendo €1.709.269,39 relativos a comissões por recarga ou pagamento, € 1.422.044,20 respeitantes a comissões residuais e € 131.663,27 provenientes de comissões por volume às quais acresce o prémio de exclusividade.

Para o cálculo do valor das comissões peticionadas a autora, alegando que a ré não lhe forneceu o relatório de comissões para todos os ciclos comissionias, solicitou-lhe via e-mail, em 26 de Março de 2004, o envio de todos os relatórios de comissões completos referentes ao contrato.

Entendendo que os elementos que recebeu da ré não deram integral cumprimento ao solicitado, a autora procedeu ao cálculo das comissões agora peticionadas com base na listagem que juntou com a petição inicial respeitante ao período de vigência do contrato - 12 de Março de 1997 a 31 de Julho de 2005 -, considerando serem-lhe devidas as comissões associadas a cada um dos 34.043 números MSISDN de clientes que alegadamente angariou para a ré, sendo que o cômputo das comissões residuais teve por base uma comissão residual de 4% durante 30 meses, como contratualmente estabelecido, sobre a receita média mensal de € 34,81 obtida pela ré com cada um dos aludidos 34.043 números MSISDN, média esta de receita ( € 34,81) estimada em função da média dos valores de receita mensal por cliente divulgados pela ré no seu “Relatório e Contas de 2004”.

Sucede que, ao contrário do que a autora afirma, a facticidade provada não permite concluir que mesma angariou para a ré 34.043 números MSISDN de clientes durante a vigência do contrato, ou seja, de 12 de Março de 1997 a 31 de Julho de 2005, como decorre da resposta negativa dada ao facto vertido no artigo 77º da base instrutória, no qual era perguntado se “A A. angariou, pelo menos, 34 043 clientes, entre Março de 1997 e Julho de 2005”, nem tal facto pode extrair-se da resposta dada ao artigo 6º daquela base instrutória com o seguinte teor: Entre 12 de Março de 1997 e 31 de Julho de 2005 foram emitidos os documentos de compra (facturas ou vendas a dinheiro) de produtos que constam da listagem junta a fls. 172 a 220.

E, no que tange à comissão residual, também foi negativa a resposta ao artigo 80º da mesma base instrutória no qual era perguntado se “A R. obteve, em média, € 34,81 de receita mensal por cliente (doc. 36)”. Acresce que os factos apurados evidenciam que os planos comissionais estabelecidos no contrato eram distintos para cada um dos três tipos de comissões, sendo que nem todos os consumos efectuados por clientes eram elegíveis para o cálculo da comissão residual, estando, nomeadamente, excluídas as comunicações internacionais ou as chamadas efectuadas ou recebidas quando em Roaming, como a própria autora reconhece (cfr. fls. 1564) e resultou provado (facto 123).

Por estarem em causa factos constitutivos do invocado direito da autora a comissões não pagas e não existir sobre tal matéria qualquer inversão do ónus probatório, sobre a mesma recaía o ónus de os demonstrar, nos termos do disposto no artigo 342º nº 1 do Código Civil. Não tendo logrado provar tais factos, tem de se concluir pela improcedência desse pedido.

Além do direito ao pagamento da retribuição acordada, tem o agente direito, designadamente, a receber, periodicamente, uma relação dos contratos celebrados e das comissões devidas, o mais tardar até ao último dia do mês seguinte ao trimestre em que o direito à comissão tiver sido adquirido e a exigir que lhe sejam fornecidas todas as informações, nomeadamente um extracto dos livros de contabilidade da outra parte, que sejam necessárias para verificar o montante das comissões que lhe são devidas, como determinam as als. c) e d), respectivamente, do artigo 13º.

O legislador não quis deixar à mercê do principal o cálculo do valor das comissões a pagar ao agente sem o controlo deste. Assim, concretizando o princípio geral da boa fé enunciado no artigo 12º, garantiu-lhe um meio de fiscalizar e verificar a correcção desse cálculo ao consagrar expressamente na lei quer o direito a receber do principal, periodicamente, uma relação dos contratos celebrados e das comissões devidas, quer o direito a que lhe sejam fornecidas todas as informações necessárias para verificar o montante das comissões que lhe são devidas.

Este direito conferido por lei ao agente de exigir todas as informações, que pode incluir, nomeadamente, um extracto dos livros de contabilidade da outra parte, não é, porém, absoluto. Para ser passível de tutela jurídica o seu exercício deve radicar em «razões sérias que justifiquem a necessidade de comprovar a exactidão dos dados pedidos».[12]

Será que, no caso, a exigência de informação da autora reveste essas características?

A resposta a esta questão terá de ser negativa.

Decorre dos facto provados que sempre foram enviados à autora os relatórios de comissões explicativos das notas de crédito emitidas, nos termos contratualmente previstos, para cada um dos tipos de comissões, que a ré forneceu à autora o relatório de comissões para todos os ciclos comissionais, que a ré a informava por fax do detalhe da conta-corrente/saldo a pagar ou a receber, que a ré enviou à autora, e reenviou, vários RUN’s, uma vez que esta afirmava não os encontrar, tê-los perdido, que os queria em formato diferente para a ajudar a fazer as suas verificações, informação que, a partir do início de 2004, passou a estar disponibilizada na web parceiros, sendo possível à autora consultá-la ou exportá-la para o programa Excel, sistema que lhe permitia aceder remotamente aos seus registos de comissões mensais e demais dados durante um período de quatro meses e permitia verificar mensalmente os serviços que, por terem gerado outras comissões, se encontravam, igualmente, a gerar comissão residual e o valor mensal desta, sendo que a parametrização é igual para todos os agentes da ré, repercutindo-se qualquer lapso em todos os agentes (factos 87, 88, 92, 101, 102, 103, 104 e 42).

Mais se provou que a ré enviou à autora todos os relatórios comissionais solicitados, já enviados nas respectivas datas de processamento, e que relativamente aos mesmos, até 2000 e até 2004, nunca a autora apresentou qualquer reclamação, tendo sempre aceite os procedimentos acordados (factos 105 e 106).

Ficou ainda provado que depois do e-mail de 26 de Março de 2004, se realizou, em 11 de Maio de 2004, uma reunião com a direcção de vendas sul da ré, a solicitação da autora, no seguimento da qual, e nesse mesmo dia, o gestor de agentes da ré lhe enviou um e-mail com ficheiros respeitantes a relatórios de comissões disponíveis, tendo as solicitações da autora e as respostas da ré prosseguido até que, por carta de 21 de Abril de 2005 enviada ao cuidado do vice-presidente da ré, a autora solicitou «o fornecimento mediato de uma listagem que contenha todos os pagamentos ou carregamentos efectuados pela clientela angariada (…) nos 30 meses seguintes à data da activação”, referindo ainda a autora que “deviam ser alvo desta listagem todos os números adquiridos” e a listagem indicar o “MSISDN” e o “número do documento de compra».

Está em causa um contrato de agência que vigorou, ininterruptamente, entre 12 de Março de 1997 e 31 de Julho de 2005. Não obstante, só em 26 de Março de 2004 a autora solicitou à ré o envio de todos os relatórios de comissões completos referentes ao contrato, dizendo que «A performance comissional que é atribuída pela V à D encontra-se substancialmente abaixo das nossas expectativas, face ao nível de actividade que temos vindo a desenvolver», tornando-se «imperativo procedermos a uma análise detalhada da performance comissional para que assim possamos ponderar melhor as nossas decisões de investimento» (doc. fls. 221).

A autora pretendia, decorridos mais de sete anos sobre o início da execução do contrato, obter da ré toda a informação necessária à análise detalhada das comissões respeitantes a esse período, sem que até então tivesse solicitado tais esclarecimentos (facto nº 167) e sem concretizar ou especificar os aspectos sobre os quais incidiam as suas dúvidas, muito embora tivesse recebido da autora ao longo do contrato relatórios comissionais mensais que durante sete anos consecutivos não lhe suscitaram qualquer necessidade de esclarecimento, discordância ou reparo.

Numa relação negocial duradoura, como a que decorreu da celebração deste contrato, impende sobre o agente um mínimo de organização e controle sobre os elementos que lhe são facultados pelo principal, em especial os respeitantes à sua retribuição, elemento fundamental do contrato.

No caso, a autora conformou-se com a informação que recebeu durante mais de sete anos e, sem especificar qualquer dúvida ou discordância, com o mero argumento de que «A performance comissional que é atribuída pela V à D encontra-se substancialmente abaixo das nossas expectativas, face ao nível de actividade que temos vindo a desenvolver», passou a exigir à ré informação que já tinha recebido desta e foi descurando, pois, caso contrário, teria detectado eventuais falhas e poderia concretizá-las junto da ré, o que não fez, sendo de assinalar que a ré não deixou apesar disso, de responder às suas solicitações.

Acresce que a listagem pedida por carta de 21 de Abril de 2005, não foi fornecida por ser impossível produzi-la com base nos sistemas da ré, isto porque o sistema de comissões é alimentado por três sistemas (SAP, ARBOR e PPB) que não permitem obter um relatório que efectue o cruzamento da informação susceptível de produzir uma única listagem com os elementos pretendidos (factos 60, 61, 120 e 116), tendo em vista, designadamente, a verificação dos valores das comissões residuais, objectivo essencial das informações pedidas pela autora a partir de Março de 2004, como decorre, claramente, da carta de 31 de Julho de 2005, cuja cópia faz fls. 269, que enviou à ré e na qual referiu, no essencial, o seguinte: “Em 21 de Abril de 2005 solicitámos a V. Exa (s) uma listagem que permitiria verificar os valores das comissões residuais devidas, bem como os demais valores comissionais a ter em consideração.

A listagem solicitada não foi contudo fornecida, optando V. Exa(s) de forma desconcertante, por alegar em carta datada de 22 de Julho de 2005, que essa informação «faz parte» dos vossos «relatórios comissionais», o que não corresponde à verdade”, finalizando com a declaração de resolução do contrato com base na gravidade e reiteração do incumprimento da ré.

Perante a facticidade descrita e o que foi referido não pode afirmar-se que esteja demonstrado nos autos que a ré violou o dever de informação previsto nas als. c) e d) do artigo 13º.

Note-se que a circunstância de, numa reunião ocorrida no dia 12 de Outubro de 2004, um director da ré ter afirmado que tinha a informação pretendida pela autora, mas não era política da ré disponibilizar essa informação aos seus agentes (facto 58), tem de ser articulada com o facto de os seus sistemas não permitirem a emissão de uma única listagem, como pretendia a autora, que lhe permitisse a verificação das comissões residuais relativas a toda a vigência do contrato.

E à luz do disposto no artigo 30º al. a) não é qualquer situação de não cumprimento que legitima a outra parte a resolver o contrato. Só um incumprimento especialmente importante quer pela sua gravidade (em função da própria natureza da infracção, das circunstâncias de que se rodeia, ou da perda da confiança que justificadamente cria na contraparte, por ex.), quer pelo seu carácter reiterado, que não torne exigível à outra parte a subsistência do vínculo contratual legitima a resolução.[13]

Ora, no caso dos autos, não se configura um incumprimento contratual, muito menos reiterado ou grave, da ré capaz de, com razoabilidade, nele se fundar a resolução do contrato pela autora nos termos do artigo 30º al. a), resolução que a lei exige motivada. Logo, carece tal resolução contratual de fundamento, sendo, por isso, ilegítima.

Não obstante a ilicitude da resolução, o contrato extinguiu-se, traduzindo-se a falta de causa de justificação da declaração resolutiva numa situação de não cumprimento equivalente ao não cumprimento definitivo, com a consequente obrigação de indemnizar a outra parte dos danos emergentes e do lucro cessante.[14]

Sendo ilícita a resolução do contrato realizada pela autora, não tem a mesma direito a qualquer indemnização nos termos gerais por alegados danos resultantes do incumprimento contratual da ré ao abrigo do estabelecido no artigo 32º nº 1.

Já no tocante à indemnização de clientela também pedida pela autora a solução não está isenta de dúvidas.

É manifesto que a actividade própria do agente é em abstracto apta a proporcionar ganhos ao principal, não só enquanto vigorar o contrato que os liga, mas também depois da sua cessação, e que esse ganho, terminada a relação de agência, pode resultar, por um lado, de contratos preparados ou negociados pelo agente, mas concluídos depois, ou, por outro, de contratos negociados e celebrados depois da cessação do contrato de agência, mas com clientela angariada pelo agente. No primeiro caso, o agente tem direito ao pagamento de uma comissão, nos termos do nº 3 do artigo 16º. No segundo, à indemnização de clientela, destinada, como se escreve no preâmbulo do próprio Decreto-Lei nº 178/86, a “compensar o agente dos proveitos de que, após a cessação do contrato, poderá continuar a usufruir a outra parte, como decorrência da actividade desenvolvida por aquele”.

Necessário se torna, contudo, que se verifiquem os requisitos cumulativamente exigidos pelo nº 1 do artigo 33º, ou seja, que:

“a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;

b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;

c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).”

A indemnização é então calculada, nos termos do artigo 34º, segundo critérios de equidade, não podendo, todavia, “exceder um valor equivalente a uma indemnização anual, calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos; tendo o contrato durado menos tempo, atender-se-á à média do período em que esteve em vigor”.

De acordo com o que estabelece o nº 3 do artigo 33º, não é, porém, devida a indemnização de clientela se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente.

Será que, neste caso, basta o incumprimento decorrente da resolução ilegítima do contrato, por falta de causa justificada, para integrar aquele conceito - razões imputáveis ao agente - e se ter por afastado o direito à indemnização de clientela ou é necessário que a falta de cumprimento radique num comportamento censurável e de especial relevância do agente face às obrigações para ele emergentes do contrato susceptível de cair na previsão da al. a) do artigo 30º e justificar, pela sua gravidade ou reiteração, a resolução do contrato pelo principal?

Tem-se por certo que o entendimento que melhor interpreta o conceito por razões imputáveis ao agente e se harmoniza com a natureza da indemnização de clientela, a qual tem uma forte componente compensatória, o o enunciado em último lugar, pelo que deve reconhecer-se à autora o direito a tal indemnização posto que não lhe foi assacada pela ré qualquer falta de cumprimento durante a vigência do contrato.

Assim, considerando que o contrato de agência teve um período de vigência superior a sete anos, que durante esse período a ré cumpriu o contrato de forma a granjear os agradecimentos da ré patentes nas cartas juntas a fls. 279 e 280, que a ré manifestou por carta de 31 de Março de 2005, junta a fls.256 e 257, o seu propósito de reforço da relação comercial que mantinha com a autora, que, em Julho de 2005, o número de clientes da ré activos e angariados pela autora era de 11.066, representando 29%, num total de 39,6% que a ré tinha no distrito de Beja, pode afirmar-se que a autora com a sua actividade de agente angariou novos clientes para a ré, contribuindo para o aumento da sua clientela naquele distrito, vantagem de que a ré beneficiou consideravelmente, logrando mesmo aumentá-la após a cessação do contrato, sem que a autora tivesse recebido qualquer retribuição desde então.

Estão, pois, verificados os requisitos enunciados no artigo 33º para a atribuição da indemnização de clientela. Logo, tudo ponderando e tendo presente que a ré pagou à autora a quantia global de € 1. 241. 177,90 a título de comissões durante a vigência do contrato, ou seja, cerca de 177.311,129 em média por ano, tem-se por equitativo fixar aquela indemnização em € 100.000,00.

De harmonia com o disposto na primeira parte do n.º 3 do artigo 805.º do Código Civil, se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez for imputável ao devedor. A questão está, assim, em saber a partir de que momento existe atraso da prestação imputável ao devedor.

No caso dos autos, trata-se da indemnização de clientela pela cessação do contrato de agência, a qual, em conformidade com o disposto no artigo 34.º do DL n.º 178/86, de 3 de Julho, é “fixada em termos equitativos”, embora sujeita a um limite máximo abstractamente definido.

Sendo a indemnização de clientela fixada com recurso à equidade, a sua quantificação só se concretiza com a sentença, tornando-se líquida no momento em que esta é proferida, independentemente do seu trânsito em julgado. A partir da data da sentença proferida na 1ª instância, em reponderação nesta Relação por via de recurso, tem de considerar-se que a obrigação de indemnização se tornou líquida, fixando-se a mora do devedor nessa data e sendo devidos, desde então, juros moratórios à taxa legal.

Nesta conformidade, os juros de mora sobre a indemnização fixada apenas se podem contar a partir da data daquela sentença e até integral pagamento.

e) Com o recurso subordinado visa a ré alcançar a condenação da autora no pagamento de uma indemnização a liquidar, nos termos do disposto no artigo 661º nº 2 do Código de Processo Civil, decorrente do incumprimento contratual da autora, uma vez que a sentença recorrida, apesar de reconhecer tal incumprimento, não proferiu qualquer condenação.

O alegado incumprimento contratual da autora decorre, na tese da ré, acolhida na sentença recorrida, dos seguintes factos julgados provados:

«200. A autora, em Agosto de 2004, deixou de depositar os montantes em dinheiro que lhe foram sendo entregues pelos clientes para efeitos de carregamentos/pagamentos,

201. Tendo por via disso a Ré procedido à suspensão do sistema em causa;

202. Quando a Ré em 24 de Novembro de 2003, passou a fazer retomas de equipamentos para manter a sua oferta competitiva, a Autora não o fazia nas suas lojas, ou se o fazia suportava directamente os custos das mesmas;

203. A Ré resolveu lançar campanhas de incentivo, que tinham lugar em períodos de épocas festivas como o Natal e destinavam-se a incentivar o esforço de venda por parte dos agentes e colaboradores destes;

204. A Autora recusou-se a aceitar os incentivos destinados aos seus colaboradores na campanha de Dezembro de 2004;

205. No âmbito da referida campanha, a Ré concedia a cada agente a quantia de € 2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos) ou € 5,00 (cinco euros) por cada activação ou SSN efectuado, conforme os resultados totais de vendas durante o período entre 1 e 31 de Dezembro de 2004…;

206. …mais atribuindo a cada assistente de loja de cada agente comercial a quantia de € 2,50 (dois euros e cinquenta cêntimos) por cada equipamento vendido, sem qualquer custo para os agentes;

207. A Autora recusou-se a aceitar os referidos incentivos atribuídos aos assistentes de loja;

209. A Ré incentivou ainda a Autora a ter nas suas lojas para venda diversos acessórios;

210. No âmbito da verificação da qualidade de atendimento e a imagem das lojas a Ré verificou que a Autora tinha as suas lojas encerradas a meio do dia…;

211. …não tinha à venda a gama de produtos actualizada…;

212. …os funcionários não se encontravam fardados».

Não oferece dúvidas que a obrigação de o agente “promover por conta de outrem - o principal - a celebração de contratos” (nº 1 do artigo 1º) mediante retribuição se desenvolve no quadro de uma relação (mais ou menos) duradoura e estável, na qual o agente goza de autonomia em relação ao principal, embora, naturalmente, limitada em função da finalidade do concreto contrato de agência que celebrou, como se pode verificar das obrigações impostas pelo artigo 7º.

Dessas obrigações do agente destacam-se a de respeitar as instruções do principal que não ponham em causa a sua autonomia (al. a)) e a de prestar contas, nos termos acordados, ou sempre que isso se justifique (al. d)).

Os factos provados e acima descritos poderiam configurar, em abstracto, violação contratual por parte da autora. Porém, no caso concreto, tal não sucedeu porque os factos em causa ocorreram depois de extinto o contrato em consequência da declaração resolutiva da autora.

Com efeito, operando a resolução por meio de declaração unilateral e receptícia (artigo 436º do Código Civil), temos que, no caso em apreço, a declaração resolutiva da autora comunicada por carta de 31 de Julho de 2005, ainda que ilegítima, extinguiu o contrato logo que chegou ao conhecimento da ré (artigo 224º do Código Civil), o que terá acontecido antes de 8 de Agosto de 2005, uma vez que esta lhe respondeu por carta dessa data (doc. fls. 270). O que significa ainda que o contrato já não existia no momento em que a denúncia do mesmo pela ré produziria efeitos, ou seja em 1 de Novembro de 2005 (doc. fls. 609)), e muito menos quando a ré declarou resolvê-lo por carta de 22 de Dezembro de 2005, cuja cópia faz fls. 272 dos autos.

Não podendo ocorrer a violação de um contrato quando já está extinto, só poderia reconhecer-se à ré o direito a ser indemnizada, como se referiu, a título de danos emergentes e lucro cessante derivados da resolução ilícita do contrato pela autora.

Ora, não tendo a ré alegado a pertinente facticidade, nem peticionado tal indemnização, o seu pedido indemnizatório, que radica na falta de cumprimento contratual da autora, não merece acolhimento, pelo que a reconvenção tem de naufragar, embora com fundamentação diversa da que consta de sentença recorrida.

f) Cumpre, finalmente, apreciar o pedido de condenação da ré por litigância de má fé na fase recursória, deduzido pela autora em requerimento subsequente às alegações de recurso.

A condenação por litigância de má-fé assenta num juízo de censura incidente sobre um comportamento adoptado pela parte na lide.

Assim, à tutela jurisdicional que a ordem jurídica coloca à disposição de todos os titulares de direitos impõe a mesma ordem jurídica uma limitação : que a parte esteja convencida da justiça da sua pretensão, que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão[15].

Por isso, o incumprimento doloso ou gravemente culposo do dever de cooperação e/ou das regras de boa fé processual é sancionado civilmente através do instituto da litigância de má fé (artigo 456º nº 2 do Código de Processo Civil).

Como se escreveu no Acórdão do STJ, de 06-12-2001, “Há negligência grave, fundamentadora de um juízo de litigância de má-fé, quando o litigante procede com imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um”. [16]

Acontece que os factos provados não evidenciam um comportamento censurável por parte da ré que possa ser-lhe assacado a título de dolo ou negligência grave quer ao longo do processo, quer na fase de recurso, pautando-se as suas intervenções processuais por uma postura de rigor técnico e apresentando-se como plausível e razoável a versão dos factos que trouxe ao processo e o enquadramento jurídico respectivo, incluindo no recurso.

Não se verificam, pois, os pressupostos necessários à condenação da ré por litigância de má fé.

3. Decisão:

Termos em que acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em:

a) negar provimento aos agravos;

b) julgar parcialmente procedente o recurso principal da autora D Telecomunicações, Lda, e improcedente o recurso subordinado da ré V Portugal – Comunicações Pessoais, S.A., e, consequentemente, julgando a acção parcialmente procedente, condenar a ré a pagar à autora a quantia de € 100.000,00 a título de indemnização de clientela, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a data em que foi proferida sentença na 1ª instância até pagamento, confirmando no mais a sentença recorrida;

c) julgar improcedente o pedido de condenação da ré como litigante de má fé.

d) Custas dos agravos pela autora, agravante. No mais, custas nas duas instâncias pela autora e pela ré na proporção do respectivo decaimento.

7 de Março de 2013

(Fernanda Isabel Pereira)

(Maria Manuela Gomes)

(Olindo dos Santos Geraldes)

[1] Facto aditado de acordo com o se decidirá infra em sede de apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

[2] In Manual de Processo Civil, 2ª Ed., pág. 687.

[3] Cfr. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, vol. 1º, Coimbra Editora 1999, pág. 281.

[4] Ob. cit., pág. 357.

[5] In Comentário ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, vol. 2º, pág. 513.

[6] Cfr. Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Coimbra 1983, págs. 445 e 446.

[7] Cfr. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, V, Almedina 2011, pág. 174.

[8] Cfr. António Pinto Monteiro, Contratos de Distribuição Comercial, Almedina 2002, págs. 84, 85 e 96.

[9] Vide Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 3ª ed., Almedina, pág.s 80 e 81.

[10] Cfr. Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª ed. Revista e Actualizada, Coimbra Editora, pág. 39.

[11] Processo: 08A952, acessível em www.dgsi.pt/jstj.

[12] Cfr. António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, 6ª ed. Actualizada, Almedina, pág. 92.

[13] Cfr. António Pinto Monteiro, Contrato de Agência, 6ª ed. Actualizada, Almedina, pág. 130.

[14] Cfr. António Pinto Monteiro, in Ob. cit., pág. 134 e Contratos de Distribuição Comercial, Almedina, 2002, págs. 147 e 148, nota 282.

[15] A. dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, 3ª ed. - Reimpressão, vol. II, pág. 261.

[16] Processo: 01A3692, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.