0419/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se o art. 47º, nº2, da CRP consagra o direito de acesso à função pública (ius ad officium) e o da manutenção no trabalho (ius in officium), não se pode dizer violada a referida norma se é negada a pretensão do interessado, docente na Escola Naval, em obter equiparação de nível remuneratório ao que outros colegas docentes auferem na Academia Militar.

II- O princípio da igualdade previsto no art. 13º da CRP (ver tb. Art. 7º da Declaração Universal dos Direitos do Homem) constitui um limite interno da actividade discricionária da Administração, não funcionando quando esta exerce actividade vinculada à lei.

III- A vinculatividade do direito ao trabalho em condições de igualdade de oportunidades estabelecido no art. 58º, nº2, al.b), da CRP não tem aplicabilidade imediata e carece de intervenção posterior do legislador ordinário.

IV- O princípio da igualdade retributiva contido no art. 59º da CRP (tb. art. 23º da DUDH), traduzido pela fórmula, “trabalho igual, salário igual” funciona só no seio da mesma organização laboral e não pode dizer-se violado por um acto administrativo que se limita a respeitar e a fazer cumprir a própria lei (que prevê distinção a esse nível).

A haver discriminação, nesse caso, ela não existirá na “aplicação do direito”, mas sim na “criação do direito”, não cabendo à Administração a fiscalização da respectiva inconstitucionalidade.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

A. .. e outros, docentes da Escola Naval, devidamente identificados nos autos, recorrem jurisdicionalmente do acórdão do TCA que negou provimento ao recurso contencioso que ali haviam interposto do indeferimento tácito recaído sobre o seu requerimento de 17/10/2000 dirigido ao Ministro da Defesa Nacional com vista, entre outras coisas, à sua equiparação a professores catedráticos para efeitos remuneratórios.

Concluíram as suas alegações do seguinte modo:

«I- A questão sub judice tem por objecto a equiparação dos professores civis da Escola Naval, admitidos ao abrigo do DL nº 45 304, de 14 de Outubro de 1963, a professores catedráticos para efeitos remuneratórios, tal como o foram os da Academia Militar, no processo de transição para a Carreira Docente;

II- As normas jurídicas invocadas, quer do Estatuto da Escola Naval (Decreto Regulamentar nº 22/86, de 11 de Julho, art. 6º, nº1) quer do Regulamento da Escola Naval (Portaria nº 471/86, de 28/08, art. 68º, nºs 3 e 4) não são aplicáveis aos recorrentes uma vez que estes já se encontravam nomeados no momento da entrada em vigor dos referidos diplomas legais, e o “thema decidendum” não é a progressão na carreira docente, mas a correcção de uma desigualdade com os pares da Academis Militar;

III- Os recorrentes concorreram a seu tempo para os lugares de topo da carreira docente nas Escolas Superiores Militares, ficando a Administração constituída no dever de nomear para o lugar de topo da carreira quem ganhou um concurso público com esse fim legal, pelo que a negação desse direito subjectivo constitui violação do direito constitucional consagrado no art. 47º, nº2, da CRP;

IV- A não produção do acto administrativo de equiparação ou correcção da categoria funcional dos recorrentes para efeitos remuneratórios ofende o conteúdo essencial de direitos fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa e na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de Dezembro de 1948, designadamente nos artigos 13º, nº1, 50º, nº1, 58º, 59º, nº 1 da CRP e nos arts. 7º, 21º, nº2, 23º, nºs 1 e 2 da Declaração dos Direitos do Homem;

V- Ficam também violados os princípios da Igualdade, Justiça, Imparcialidade e Boa fé, previstos nos arts. 266º, nº2 da CRP e nos artigos 5º, 6º e 6º-A, do CPA;

VI- Julgando como julgou, o douto acórdão recorrido é nulo porquanto deixou de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, não resolvendo as questões submetidas à sua apreciação pelos recorrentes, e violou assim os artigos 660º, nº2 e 668º, nº1, al.d), do CPC aplicáveis por força do art. 1º da LPTA».

Alegou, igualmente, a entidade recorrida, apresentando as seguintes conclusões:

«a) Por Acórdão de 8 de Julho de 2004, o Tribunal Central Administrativo negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto por A... e outros.

b) Resulta claramente da lei que a equiparação permitida para os docentes civis da Escola Naval é a de Professor associado e a de Professor auxiliar e não a de professor catedrático (cfr. n.º 1, do artigo 6° do EEN, nºs 3 e 4 do artigo 68°, e artigo 71° do REN).

c) No que concerne à comparação com a Academia Militar, como pretendem os recorrentes, ela não se afigura como susceptível de legitimar ou permitir o deferimento do pedido dos Recorrentes, face à existência de normas legais relativas à Escola Naval que dispõem de forma diferente.

d) Assim, nenhum reparo se faz quanto à apreciação efectuada pela decisão ora recorrida, que se afigura totalmente conforme à lei.

e) Com efeito, foi atribuída a categoria de professor catedrático aos docentes civis da Academia Militar enquanto que aos docentes civis da Escola Naval, como é o caso dos Recorrentes, foi atribuída a categoria de professor associado.

f) No que diz respeito à legitimidade, não pode a autoridade recorrida concordar com a decisão do Mmo. Tribunal a quo, porquanto a Escola Naval é uma escola militar de ensino superior, integrada no Estado-Maior da Armada, de cujo Chefe de Estado-Maior depende, não cabendo ao Ministério da Defesa Nacional, proceder às pretendidas nomeações como docentes universitários».

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão ora impugnado deu por assente a seguinte factualidade:

«1. Os recorrentes são Professores da Escola Naval.

2. Em 16.06.92, os recorrentes dirigiram o requerimento junto a fls.2. aqui dado por reproduzido, ao Chefe de Estado Maior da Armada no sentido de "estudar o assunto (equiparação dos professores do EN e os professores catedráticos da AM) tendo em vista a alteração da categoria que lhes foi atribuída quando da sua integração no ECDU, por forma a que não se verifique diferença relativamente à remuneração auferida pelos professores catedráticos da AM.."

3. Tendo em atenção o requerimento supra aludido, por oficio nº 0l64, de 3.02.93 o Almirante Chefe do Estado Maior da Armada solicitou ao Ministro da Defesa Nacional "a apreciação dos projectos de decreto regulamentar e de portaria, juntos em anexo, que se destina a alterar, respectivamente o Estatuto da Escola Naval...e o Regulamento da Escola Naval - Cf. fls 34 e 35

4. Por oficio nº 1666, de 16.11.93, foi respondido àquela solicitação, conforme oficio junto J a fls. 36 e 37, aqui dado por reproduzido.

5. Em 6.12.99, os recorrentes dirigiram ao CEMA, o requerimento de fls.38 a 49, aqui dado por reproduzido.

6. O Almirante CEMA, por oficio nº 2239, de 20.12.99, informou que a "Marinha está a elaborar um projecto de portaria conducente à criação de um quadro de professores civis da Escola Naval, conforme doc. junto a fls.50, aqui dado por reproduzido.

7. Foram enviados os projectos de portria ao Ministro da Defesa Nacional, tendo sido emitida a informação nº252DSDRH/DEPPS/2000.07.03/PA.2000/04-01- Cf.. fls. 55 a 73.

8. Em 17.10.2000, os recorrentes dirigiram ao Ministro da Defesa Nacional o requerimento de fls 74 a 92, aqui dado por reproduzido, requerendo:

"1º Seja, dado deferimento imediato e na integra à proposta de portaria feita pelo CEMA em Janeiro de 2000.

2° Sejam os requerentes equiparados a professores catedráticos, para efeitos remuneratórios, tal como foram os professores em idênticas condições da AM., pela Portaria 425/91. de 24 de Maio e despacho do CEME de 22.11.91, publicado no DR de 31./12/91.

3° Os requerentes sejam pagos já neste ano lectivo de 2000/2001, de acordo com a nova equiparação….

4º Seja deferido os pagamentos dos retroactivos….

5° Seja revogada a norma prevista no art.68° nº 4 da Portaria 471/86, de 28 de Agosto.

6° Requer, ainda, que esta equiparação seja desde já feita no anteprojecto da Portaria proposta pelo CEMA (...), para a aprovação do quadro de pessoal docente civil."

9. A solicitação dos recorrentes, em 22.11.2000, por oficio nº 7522/CG, de 7.12.2000, o Ministro da Defesa Nacional, através do Chefe de Gabinete, informou que o requerimento aludido em 8 se encontra em fase de instrução, não tendo sobre o mesmo recaído qualquer despacho - Cf. fls. 95».

III- O Direito

Da nulidade

Nas alegações do recurso jurisdicional foi invocada a nulidade prevista no art. 668º, nº1. al. d), do CPC, porquanto, na óptica dos recorrentes, o aresto aqui em exame não se teria debruçado sobre questões que haviam sido submetidas à sua apreciação e que preencheriam inúmeras violações de lei ordinária e constitucional indicadas nas alegações finais do recurso contencioso.

Como é sabido, a nulidade prevista na referida disposição legal só se verifica quando o tribunal ignora pura e simplesmente qualquer questão que devesse ser apreciada por essencial ao resultado ou desfecho da causa, não já em relação a alguns dos fundamentos invocados pelas partes (entre outros, Acs. do STA de 6/1/77, in BMJ nº 263/187; de 10/02/2000, Proc. nº 41 166 e de 09/11/2000, Proc. Nº 46 454). Por isso se diz que, mesmo sem abordar algum dos fundamentos alinhados por elas, não é nula a sentença se esta contiver todos os argumentos de facto e de direito que a sustentam, ainda que, porventura, em erro de julgamento, (Ac. do STA de 15/03/94, in Ap. Ao DR de 21/12/96, pag. 1271).

No caso em exame não têm razão os recorrentes. No respectivo cabeçalho, o acórdão sob censura enunciou os vícios invocados pelos recorrentes e na análise que fez do mérito do recurso, ainda que sem explanação desenvolvida, acabou por julgá-los improcedentes em bloco.

Só não fez o acórdão alusão às normas da Declaração Universal dos Direitos do Homem (7º, 21º, nº2, 23º). Simplesmente, tal como a sua invocação na petição inicial e nas alegações finais do recurso contencioso tinha sido englobada na violação dos princípios constitucionais de igualdade no acesso ao trabalho e de remuneração (arts. 13º, 47º, nº2, 50º, 58º, 59º) assim também o acórdão procedeu ao considerar que esse e os outros princípios não se podiam dar por violados por falta de apoio legal para a pretensão dos recorrentes.

Ou seja, mesmo sem deles ter feito a apreciação detalhada que a ortodoxia talvez recomendasse, depois de estudar os arts. 6º do D.R. nº 22/86, de 11/06, 68º, nº4, da Portaria nº 471/86, de 28/08 e 6º do DL nº 48/86, de 13/03, concluiu pela improcedência do vício de forma e de todos os que se referiam à violação dos princípios constitucionais invocados, neste caso por considerar que a lei impedia a pretendida equiparação.

Em suma, o tribunal não ignorou o fundamento invocado a propósito da violação das referidas normas. Teve-o presente quando considerou improcedentes os princípios constitucionais invocados.

Improcede, pois, a suscitada nulidade constante da conclusão VI das alegações do recurso.

Do mérito do recurso

1- Entendem os recorrentes que as normas do Estatuto da Escola Naval, doravante EEN (D.R. nº 22/86, de 11/07: art. 6º, nº1) e do Regulamento da Escola Naval (Portaria nº 471/86, de 28/08: art. 68º, nºs 3 e 4), em que o aresto em crise se apoiou, não se podiam aplicar à sua situação, uma vez que já haviam sido nomeados antes da entrada em vigor destes diplomas. Em seu entender, todo o processo de recrutamento foi regulado pelo Dec. nº 45304, de 14/10/1963. E, assim, teria havido erro de julgamento.

Não têm razão. Em primeiro lugar, o facto de a sua nomeação ter sido efectuada ao abrigo do diploma anterior não impedia que as relações jurídicas dela resultantes e que subsistissem à data da entrada em vigor da nova lei não pudessem passar a ser reguladas por esta (art. 12º, nº2, 2ª parte).

Em segundo lugar, o próprio artigo 26º, nº1 do EEN, em “disposição transitória”, dispunha que «Os actuais professores civis da Escola Naval, admitidos ao abrigo do artigo 1.º do Decreto n.º 45304, de 14 de Outubro de 1963, mantêm a sua nomeação definitiva, passando a ser-lhes atribuída a categoria correspondente à de professor associado prevista no Estatuto da Carreira Docente Universitária, não lhes sendo aplicável o n.º 4 do artigo 10.º do Estatuto do Pessoal Civil das Forças Armadas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/82, de 15 de Setembro» (destaque nosso).

Improcede, sem mais considerandos, a conclusão II.

2- Consideram depois que, tendo sido nomeados para os lugares de topo da carreira docente nas Escolas Superiores Militares, ficou a Administração constituída no dever de os nomear aqui também para o topo da carreira, sob pena de violação do art. 47º, nº2, da CRP.

Não se percebe muito bem esta alegação. Na verdade, se esta disposição prescreve que «Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso», mal se entende por que motivo ela aqui é invocada, se o acesso ao ensino não lhes foi vedado e, pelo contrário, foi assegurado para o lugar pretendido. Se a questão é remuneratória e se com a presente disputa os recorrentes visam expor uma desigualdade relativamente a colegas de outra instituição similar, então o problema não se situa no “acesso” ao trabalho (ius ad officium) ou no direito de se manter no trabalho (ius in officium) mas nas “condições de exercício” desse trabalho depois de a ele terem já acedido.

Não se vê, pois, como possa o acto recorrido ter coarctado o direito em qualquer das vertentes mencionadas.

Tanto basta para improceder a conclusão III.

3- Por outro lado, as normas da Constituição e da Declaração Universal dos Direitos do Homem e da CRP invocadas na conclusão IV não estão talhadas para acudirem aos desígnios dos recorrentes.

O princípio da igualdade plasmado nos art. 13º da CRP e 7º da DUDH (igualdade perante a lei, sem qualquer tipo de discriminação) funciona como um limite interno da actividade discricionária da Administração, só tendo sentido quando esta goza de certa margem de liberdade na escolha da solução a dar em cada caso (ver também art. 5º, nº1 do CPA e 266º, nº2, da CRP). Simplesmente, no caso era vinculada a actividade da Administração, como por outras palavras o acórdão recorrido asseverou, o que nós adiante confirmaremos.

Da mesma maneira o direito de acesso aos cargos públicos, em condições de igualdade e liberdade, contido no art. 50º da CRP (também 21º, nº2, da DUDH) não está, e nunca esteve, em causa. Ninguém impediu aos recorrentes de acederem à docência na EN ou noutro qualquer estabelecimento público de ensino e, do mesmo modo, nunca foram impedidos de nela se manterem.

No capítulo do direito ao trabalho em condições de igualdade de oportunidades estabelecido no art. 58º, nº2, al.b), da CRP, também ele está intimamente relacionado com o ius ad officium acima referido. Agora, porém, com um sinal de distinção. É que a norma indicada, por si só, não tem aplicabilidade imediata. Isoladamente, não preenche as características imediatamente operativas e, por isso, a sua vinculatividade (cfr. art. 18º, nº1, da CRP) carece de uma intervenção posterior pelo legislador ordinário a quem cabe dotá-la dos indispensáveis conteúdos capazes de lhe conferirem aptidão para a sua aplicação concreta. É o que resulta do proémio do nº2 do artigo onde se pode ler «Para assegurar o direito ao trabalho, incumbe ao Estado promover…» (Sobre o assunto, António Monteiro Fernandes, in Direito ao Trabalho, 1ª ed., pags. 58/59; José Carlos Vieira de Andrade, in Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pags. 225/229).

O que significa que nunca o acto tácito em apreço podia afrontar o direito ali estabelecido.

Da mesma maneira, o art. 59º da CRP (tb. art. 23º da DUDH) merece aqui igual enquadramento.

Trata-se de um preceito que estabelece dois princípios a que deve obedecer a retribuição do trabalho: por um lado, a retribuição deve ser conforme a quantidade do trabalho (intensidade e duração), a natureza do trabalho (grau de dificuldade, penosidade e perigosidade) e qualidade do trabalho (nível de conhecimentos, prática, capacidade) e, por outro, deverá ser igual se igual for o trabalho prestado.

Na vertente que ora interessa destacar, o princípio da equidade retributiva ali contido, e que mergulha as suas raízes no art. 13º da CRP, visa evitar arbítrios e discriminações em função das características subjectivas intrínsecas insuperáveis. Um tal princípio traduzido pela fórmula “trabalho igual, salário igual” significa que no seio da mesma organização laboral o exercício de funções em igual quantidade, natureza e qualidade deve ser remunerado da mesma maneira para todos os trabalhadores. Ou seja, a uma determinação negativa (proibição de descriminação) liga-se uma determinação positiva (igualdade remuneratória), de acordo com os comandos constitucionais (Ac. do TC nº 386/91, in DR; II, de 02/04/1992). Trata-se, portanto, de uma imperatividade complexa e relacional e que para escapar a uma exigência meramente formal terá que ser densificada numa igualdade material em termos de consideração da realidade social (Ac. do TC, de 21/11/90, Proc. nº 89-0129, in DR, I,de 26/12/90, pag. 5212).

Ora, a Escola Naval é entidade jurídica distinta da Academia Militar. Logo por aí, isto é, por não ser a mesma a organização funcional onde a actividade docente é prestada, não pode vingar a referência ao dito princípio. O mesmo é dizer, não podem os recorrentes equiparar-se, em termos remuneratórios, aos docentes que leccionam na Academia Militar.

Quis, por outro lado, a lei vigente que não houvesse igualdade nesse domínio e à Administração apenas cumpria acatar as estipulações legais. Portanto, a questão não está na aplicação do direito, mas quando muito na criação do direito, se for de entender que a lei deveria fazer essa equiparação. Essa, porém, não é questão que aqui esteja em discussão.

E se é verdade que o Chefe do Estado Maior do Exército proferiu o despacho de 22/11/991, pelo qual atribuiu aos professores civis da Academia Militar o regime remuneratório correspondente à categoria de professor catedrático previsto para aquela categoria no estatuto da carreira docente universitária, também é verdade que a decisão tomada se enquadra nas leis aplicáveis à situação. É o que resulta do art. 16º do DL nº 302/88, de 2/09 (Estatuto da Academia Militar) e do nº3 da Portaria nº 425/91, de 24/05 (Regulamento da Academia Militar), segundo os quais aos professores civis ali em serviço se aplicaria o Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU). Assim, haveria que cumprir tais disposições e, consequentemente, aplicar aos professores civis respectivos o regime remuneratório previsto no ECDU com indicação das categorias daquele estatuto a que cada docente ficaria remuneratoriamente equiparado. E tal foi feito.

Mas, ao contrário do além previsto, para os professores civis em exercício na Escola Naval somente foi prevista a categoria de professor associado (nº4, do art. 68º do REN).

Sendo esta a diferença na criação do direito, não podia a Administração deixar de cumprir as respectivas estatuições legais por ser vinculada a sua actuação neste domínio (M. Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, I, pag. 324), sem possibilidade de fiscalização da sua constitucionalidade (Jorge Miranda, in Manual de Direito Constitucional, II, pag. 431; sobre o tema específico do controle da constitucionalidade, J. Carlos Viera de Andrade, ob. cit. pag. 260 e sgs.).

Assim, mesmo sendo verdade que o art. 6º, nº1, do DR nº 22/86, de 11/06 previa que «ao pessoal docente civil das disciplinas de índole estritamente académica ou técnico-científica dos planos de estudos dos diversos cursos professados na Escola Naval é aplicável o Estatuto da Carreira Docente Universitária, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de Novembro, alterado, por ratificação, pela Lei n.º 19/80, de 16 de Julho, sem prejuízo da aplicação do regulamento desta Escola», não é menos certo que o pessoal docente ali referido teria de realizar provas nas universidades portuguesas para a obtenção dos diversos graus e títulos académicos previstos no Estatuto da Carreira Docente Universitária (nº2 do artigo).

O acórdão disse, e nisso errou, que os recorrentes não podiam ter a pretendida equiparação a professores catedráticos por não terem provado terem feito as provas mencionadas no nº2. Ora, essa norma só se aplicaria aos docentes que viessem a ser nomeados após a entrada em vigor do diploma em causa. Como estavam já nomeados definitivamente quando da sua entrada em vigor, não teriam que as prestar e aquele preceito não se lhes aplicava. Isto é, a não equiparação não se podia fundamentar nessa disposição legal.

A equiparação a professores catedráticos estava impedida pelo art. 26º do mesmo Decreto Regulamentar («Os actuais professores civis da Escola Naval, admitidos ao abrigo do artigo 1.º do Decreto n.º 45304, de 14 de Outubro de 1963, mantêm a sua nomeação definitiva, passando a ser-lhes atribuída a categoria correspondente à de professor associado prevista no Estatuto da Carreira Docente Universitária»), numa estatuição semelhante à do art. 68º, nº3, da Portaria nº 471/86, de 28/08, segundo a qual «Aos professores nomeados definitivamente é-lhes atribuída, para todos os efeitos, a categoria correspondente à de professor associado prevista no Estatuto da Carreira Docente Universitária, sendo equiparados à categoria de professor auxiliar do mesmo Estatuto enquanto se mantiver o regime provisório do respectivo contrato, sem prejuízo do disposto no artigo 71.º».

Por conseguinte, não podiam ser equiparados a professores catedráticos, conforme pretendiam, porque a lei só lhes permitia a categoria de professores associados. Significa que, por ser vinculada a actividade da Administração, não poderia vingar a pretensão que os recorrentes formularam ao Ministro da Defesa Nacional.

E se isto é assim, então capitula a conclusão IV.

A mesma sorte terá também a V.

Na verdade, qualquer dos princípios ali referidos (da igualdade, justiça, imparcialidade e boa fé: arts. 266º, nº2, da CRP; 5º, 6º e 6º-A, do CPA) só releva no âmbito da actividade discricionária da Administração. Mas, como já dissemos atrás, sendo vinculada a actividade da Administração neste caso, o indeferimento tácito produzido não os poderia ter violado.

Face a todo o exposto, improcedem todas as conclusões das alegações do recurso.

IV- Decidindo

Nesta conformidade, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Taxa de Justiça: € 400 (quatrocentos euros).

Procuradoria: € 200 (duzentos euros).

Lisboa, 03 de Novembro de 2005. - Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Costa Reis.