664/11.0BELRS-S1 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O preenchimento de conceitos indeterminados constitui actividade administrativa sindicável pelos Tribunais na medida em que tal actividade se opera através da interpretação de normas tendo em conta os fins visados pelo legislador e a sua integração.

II- Tal actividade está sujeita ao bloco de legalidade, destacando-se o enquadramento da actividade instrutória nos princípios do inquisitório, da aquisição da prova e da busca da verdade material, não podendo ser desenvolvida sem que aos interessados seja facultado o acesso à tutela jurisdicional efectiva.

III- Ainda que o acto impugnado contenha parâmetros técnicos, dos quais o Tribunal não possa conhecer, tais parâmetros estão sujeitos a normas, pelo que, se a actividade avaliativa não for desenvolvida em conformidade com tais normas cabe ao tribunal sindicar essa desconformidade que pode consubstanciar-se em erros, omissões ou imprecisões por insuficiência da actividade inquisitória, na qualificação ou nas operações de subsunção dos factos e no preenchimento dos conceitos indeterminados.

I- RELATÓRIO

A Comissão Certificadora para os Incentivos Fiscais à Investigação e Desenvolvimento Empresarial, veio interpor recurso do despacho exarado pelo Tribunal Tributário de Lisboa, que decidiu que era necessário produzir prova nos autos, formulando, para o efeito, as seguintes conclusões:

«A) O presente recurso visa a revogação do douto Despacho Saneador de 20.02.2018, em que, designadamente, se decidiu pela necessidade de mais prova, nos seguintes termos “[...] Existindo a necessidade de produção de mais prova, uma vez que as partes arrolaram testemunhas [...] aguardem os autos até final de Setembro do presente ano, para designação de data para a diligência em apreço". (sublinhado nosso)

B) Acontece que a A. veio requerer prova testemunhal e pericial e, embora num primeiro momento a R. também o tenha feito, veio porém, no seguimento de douto despacho do Tribunal que inquiriu as Partes sobre os factos que incidiria a prova testemunhal, referir nos autos que prescindia dessa prova e que entendia mesmo que tal prova era despicienda neste processo, por inútil, atenta a natureza do ato aqui em causa, proferido ao abrigo de poderes discricionários, que o Tribunal não pode ultrapassar, por constituir reserva da administração.

C) Assim, omite o Tribunal no douto despacho saneador - por óbvio lapso - que a R., na verdade, não indica testemunhas nem peritos, por deles ter prescindido por entender não poder haver lugar a prova nestes autos, dada a natureza do ato aqui em causa.

D) Ora, salvo o devido respeito, que é muito, parece-nos que o Tribunal incorre em erro ao admitir a produção de prova, seja testemunhal ou pericial.

E) Pois, face à relação material controvertida, tal como configurada pelo A. e tendo em conta a matéria de facto invocada, a produção de prova testemunhal não é necessária, sendo mesmo impossível!.

F) Em primeiro lugar, porque os factos relevantes subjacentes ao objeto desta ação, já se encontram demonstrados nos documentos juntos e nos 2 processos instrutores que também se juntaram aos autos (referentes às candidaturas ao SIFIDE de 2007 e 2008).

G) E, por outro lado, porque os vícios assacados aos atos impugnados de (i) falta de fundamentação e (ii) violação de lei por a ora Recorrente não ter reconhecido os projetos apresentados como atividades de I&D, claramente não se verificam pela análise de tudo o que foi junto ao processo em termos documentais.

H) Mas principalmente, porque nem sequer pode haver prova testemunhal ou pericial neste caso.

I) O mérito das decisões desta Comissão Certificadora não pode ser sindicável pelo poder jurisdicional, por justamente serem tomadas com base em critérios exclusivamente técnicos para aferir da existência de atividades de I&D (salvo erro manifesto, que no caso, nem sequer foi alegado pela A.).

J) Apesar de não se ter alegado esta exceção dilatória na Contestação, por evidente lapso, ela é de conhecimento oficioso pelo Tribunal (art. 87°/1/a) do anterior CPTA, aplicável aos presentes autos, e artigo 578° do CPC), conforme referido pela ora Recorrente, através de requerimento de 23.03.2017.

K) A Recorrente, ao conceder o crédito fiscal ao abrigo da Lei n.° 4/2005, de 3 de Agosto, em especial à luz do disposto nos artigos 4º e 6º da referida Lei, às empresas que comprovem que tiveram despesas relacionadas com atividades de investigação e desenvolvimento (I&D), não está a atuar no âmbito do exercício de poderes vinculados, mas sim de poderes discricionários.

L) No caso dos autos, e refletindo sobre a natureza da decisão que a Comissão Certificadora, ora Recorrente, tem de tomar, ao abrigo deste regime legal da concessão de incentivos fiscais às empresas que invistam em atividades de I&D, concluímos que a referida Comissão atua no domínio da chamada “discricionariedade técnica”!

M) O fundamento da própria discricionariedade na atividade administrativa reside no facto de, na maioria das vezes, o legislador não poder prever todas as situações nas quais a Administração terá que atuar, deixando, nesse sentido, ao critério dos órgãos decisores. tendo em conta os diferentes contextos e sectores, a tomada das melhores decisões para o interesse público.

N) É também este o fundamento que se encontra por detrás do regime instituído pela Lei n.° 40/2005, que criou o Sistema de Incentivos Fiscais em Investigação e Desenvolvimento Empresarial, encontrando-nos, por isso, numa área maioritariamente técnica, em que o que se pretende é impulsionar a capacidade tecnológica das empresas, bem como fomentar a investigação científica no sector privado.

O) É verdade que a referida Lei menciona quais deverão ser as despesas consideradas elegíveis para efeitos de atribuição do benefício fiscal, que poderá ser deduzido à coleta em sede de IRC - cfr. artigo 3º, mas esse elenco esse, a nosso ver, não é taxativo, mas meramente enunciativo, pois estipula "desde que se refiram a atividades de investigação e desenvolvimento", fixando a lei “conceitos em branco” cujo conteúdo deve ser preenchido com interpretações de carácter técnico.

P) Ora, a determinação do conteúdo destes conceitos e bem assim o que se deve entender por atividades de I&D está a cargo da Comissão Certificadora, ora Recorrente um órgão administrativo “ad hoc" designado especificamente pela lei para este efeito da emissão das declarações comprovativas, previstas no artigo 6º, n.° 1, com poder decisório próprio, baseado em critérios específicos de avaliação técnico científica e análise das candidaturas.

Q) E, nesta medida, a atividade da Comissão desenrola-se no âmbito daquilo que se apelida de discricionariedade técnica, pelo que não deverá o douto Tribunal sindicar os juízos de valoração técnica feitos pela Administração, estando a intervenção do Tribunal limitada à fiscalização do chamado "erro manifesto”, sempre admitido como controle das garantias dos administrados.

R) Conforme resulta expressamente do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 04/10/2007 (processo n.° 00700/04.6BEBRG) que refere que:

“De igual modo, na linha da doutrina que se contém no Ac. STA de 16.NOV.OO, in Rec. n° 046148, somos do entendimento de que, perante tal situação [preenchimento de conceitos indeterminados], estamos em face de juízos de mérito que a Administração, de acordo com regras técnicas e científicas, envolvendo conhecimentos especializados, com referência a elementos de valoração subjectiva, pelo que o tribunal não pode exercer um controle jurisdicional pleno, para além da dimensão garantística, ou seja, para além de verificação de erro manifesto (...). [sublinhado nosso].

S) No caso dos autos, a decisão da Comissão foi no sentido de não se estar perante atividades de I&D e, em consequência, considerar como não elegível as despesas apresentadas pela A. na sua candidatura, pelas razões expostas nas suas deliberações de 07.01.2011 e fê-lo no âmbito da discricionariedade meramente técnica, o que prova à evidência que já não estamos no âmbito do “erro manifesto” apreciável pelo Tribunal!

T) Pelo que, não se tratando de erro manifesto - nem a A. o alegou - não deve o Tribunal substituir-se à vontade da Administração, não devendo sindicar os juízos de valoração técnica feitos pela Administração, por se tratar de uma questão de incompetência do Tribunal, tendo em conta o principio da separação e poderes, face à reserva de administração.

U) Pelo que, mais uma vez se reitera que o douto Tribunal não pode sindicar os juízos de valoração técnica feitos por esta Comissão, por carecer de conhecimentos especializados aplicáveis ao sector e ser matéria deixada pelo legislador ao âmbito da administração, não sendo, por isso, de admitir a produção de prova testemunhal (e pericial) nos presentes autos.

V) Neste mesmo sentido, veja-se a Sentença do TAF de Sintra, de 17.01.2017, proc. 1431/13.1BESNT (disponível em www.dgsi.pt). já transitada em julgado, que foi proferida pelo TAF Sintra noutro processo em que a ora Ré esteve também envolvida, visando questão idêntica, em que o TAF não apreciou a decisão da Comissão no âmbito do SIFIDE, por entender que “A ação do tribunal não tem por objeto o mérito da decisão administrativa fundada na inexistência, no ano de 2011, de atividade da autora de I&D.

Não cabe ao tribunal controlar a boa técnica empregue pela Comissão Certificadora, para reconhecer as atividades de I&D da autora num ano e no outro já não, por manifesta falta de competência nas matérias extrajurídicas para tanto necessária.” (sombreado e sublinhado nossos).

W) Pelo que, à luz do que se deixa dito, impõe-se a procedência do presente recurso e revogação do Despacho Saneador de 20.02.2018, substituindo-se por outro que não admita a produção de prova, seja testemunhal ou pericial.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Ex.as, se requer seja dado provimento ao presente recurso, revogando o Despacho recorrido e substituindo-se por outro que indefira a produção de prova, seja testemunhal ou pericial, como é de Lei e de Justiça!»

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

Foi dada vista ao Ministério Público, neste Tribunal Central Administrativo, nos termos do artigo 146.º do CPPT, aplicável por força do disposto no artigo 97.º, n.º 2 do CPPT, o qual se pronunciou no sentido de não emitir pronúncia «sobre o mérito do RECURSO JURISDICIONAL porque não estão em causa DIREITOS FUNDAMENTAIS dos CIDADÃOS, interesses públicos especialmente relevantes ou algum dos bens e valores previstos no ART 9° N 2 CPTA.»

Com dispensa dos vistos legais dos Exmos. Desembargadores Adjuntos (cfr. artigo 657.º, n.º 4 do Código de Processo Civil (CPC), vem o processo de imediato submetido à conferência para julgamento do presente recurso.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Atento o disposto nos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente no âmbito das respectivas alegações, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Importa assim, decidir se o despacho recorrido padece de erro de julgamento ao admitir a produção de prova testemunhal e pericial:

i) por não ser necessária por já constarem dos documentos a prova dos factos relevantes e,

ii) por ser mesmo impossível a produção de prova dado tratar-se de matéria que a recorrente considera terem sido proferidas ao abrigo de poderes discricionárias, integrante da discricionariedade técnica (prova do desenvolvimento da actividade de investigação e desenvolvimento alegando que faz apelo a poderes discricionários) insindicável pelo tribunal excepto nos casos de erro manifesto.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. De facto

Com relevo para a decisão colhe-se da tramitação processual o seguinte circunstancialismo de facto:

1- A recorrida apresentou candidaturas ao SIFIDE, sistema de incentivos fiscais em investigação e desenvolvimento empresarial com referência aos exercícios de 2007 e 2008 – cf. documentos de fls. 228 a 274 dos autos;

2- Os referidos pedidos de reconhecimento do benefício fiscal I&D empresarial foram indeferidas pela Comissão Certificadora para o Sistema de Incentivos Fiscais (SIFIDE), com fundamento na falta de verificação de actividade de I&D nos projectos apresentados – cf. documentos de fls. 105 a 108;

3- A recorrida deduziu a presente acção formulando pedido de anulação das decisões proferidas pela referida Comissão Certificadora mais peticionando que as mesmas sejam substituídas por outras que defiram os pedidos de reconhecimento do aludido benefício fiscal – cf. pi;

4- Para prova dos factos que alega, as partes arrolaram testemunhas e a Autora requereu a produção de prova pericial;

5- A Entidade Demandada prescindiu da produção de prova;

6- No referido processo foi proferido o despacho recorrido, com o seguinte teor:

«O Tribunal é o competente em razão da matéria e da hierarquia.

Dotadas de personalidade e capacidade judiciárias, as partes são legítimas.

Inexistem nulidades absolutas.

Sem outras nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer.

Existindo a necessidade de produção de mais prova, uma vez que as partes arrolaram testemunhas e atento o número de processos nosso cargo, nos quais foi requerida a diligência de inquirição de testemunhas, com registos anteriores ao dos presentes autos, bem como o número de processos a meu cargo para proferir sentença, com registo anterior ao dos presentes, aguardem os autos até final de Setembro do presente ano, para designação de data para a diligência em apreço.»

III- 2. Apreciação

O presente recurso visa a reapreciação do despacho que admitiu meio de prova.

A Autora pretende com a presente acção obter a condenação da Entidade Demandada a emitir a declaração prevista no artigo 6.º n.º 1, da Lei n.º 40/2005, assim como a anulação da deliberação da Comissão Certificadora do SIFIDE, de 07/01/2011 que rejeitou o pedido de reconhecimento da elegibilidade como crédito fiscal, na modalidade de dedução à colecta de IRC, no valor de € 135 530,22 no exercício de 2007 e no valor de € 234 634,07 no exercício de 2008.

A Entidade Demandada prescindiu da produção de prova por considerar que a matéria em causa não comportava sequer a sindicância judicial e insurge-se contra a admissibilidade da produção de prova admitida no despacho recorrido.

Está assim em causa, apreciar e decidir se o despacho recorrido padece de erro de julgamento ao admitir a produção de prova testemunhal e pericial invocando a recorrente como fundamento da sus pretensão recursória que o despacho deve ser revogado:

i) por não ser necessária a produção de prova por já constarem dos documentos a prova dos factos relevantes e,

ii) por ser mesmo impossível a produção de prova dado tratar-se de matéria que a recorrente considera terem sido proferidas ao abrigo de poderes discricionárias, integrante da discricionariedade técnica (prova do desenvolvimento da actividade de investigação e desenvolvimento alegando que faz apelo a poderes discricionários não devendo o Tribunal sindicar os juízos de valoração técnica feitos pela Administração para além do erro grosseiro, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.

Pretende assim, a recorrente obter com o presente recurso a revogação do despacho que considerou necessária a produção de prova, por considerar «inútil, atenta a natureza do ato aqui em causa, proferido ao abrigo de poderes discricionários, que o Tribunal não pode ultrapassar, por constituir reserva da administração» «por justamente serem tomadas com base em critérios exclusivamente técnicos para aferir da existência de atividades de I&D (salvo erro manifesto, que no caso, nem sequer foi alegado pela A.) alegando «que o Tribunal incorre em erro ao admitir a produção de prova».

Comecemos pela segunda questão. A recorrente coloca o acento tónico do seu recurso, para sustentar a impossibilidade de produção de prova no caso dos autos, no facto de estarem em causa decisões proferidas ao abrigo de poderes discricionários que fazem apelo a conhecimentos técnicos não sindicável pelo Tribunal.

A questão colocada pela Autora ao tribunal recorrido, atenta a configuração dada à acção, é a de saber se reúne os pressupostos necessários à emissão da certificação pela Entidade Demandada, com vista à dedução, para efeitos fiscais de despesas relativas a I&D. Especificamente, pretende a Autora ver reconhecido que as actividades exercidas ou a exercer correspondem efectivamente a acções de investigação ou desenvolvimento, visto que, quer os montantes envolvidos, quer os demais elementos indicados nas respectivas candidaturas ao SIFIDE não estão aqui em causa.

Para o efeito, propõe-se a Autora efectuar a prova de que as actividades exercidas ou a exercer correspondem efectivamente a acções de investigação ou desenvolvimento, questões que constituem pressuposto da dedutibilidade para efeitos fiscais através do acto certificativo que a Autora considera ser o acto devido.

Ora, o exercício da competência da entidade certificadora tem em vista a declaração da natureza da despesa e da sua elegibilidade para que à Autora possa ser atribuído o benefício fiscal.

Trata-se, assim, de uma questão que se prende com a interpretação e aplicação do regime constante de diploma legal que tem por objecto «o sistema de incentivos fiscais em investigação e desenvolvimento (I&D) empresarial» designado por SIFIDE, aprovado pela Lei n.º 40/2005, de 3 de Agosto.

A Autora tem a seu cargo o ónus da prova sobre os factos que invoca, conforme decorre do disposto no artigo 74.º, n.º 1 da LGT, o que implica que lhe seja garantido o direito à prova como corolário do princípio da tutela jurisdicional efectiva. Tal garantia decorre do disposto no artigo 20.º da CRP e tem tradução no processo tributário.

No processo fiscal vigora, não só o direito à prova, como também o princípio da admissibilidade dos meios gerais de prova conforme resulta do artigo 115.º, n.º 1 do CPPT. Decorrendo dos n.ºs 2 e 3 do artigo 115.º a 119.º do CPPT as especificidades relativas a cada um dos meios de prova, sendo certo que subsidiariamente, por via do disposto o artigo 2.º, alínea e) do CPPT, é aplicável o regime do CPC.

No caso dos autos não estamos no domínio da discricionariedade técnica, que faz apelo à margem de liberdade de apreciação da Entidade Demandada, mas antes no âmbito de conceitos indeterminados cujo preenchimento implicam a interpretação de normas tendo em conta os fins visados pelo legislador e a sua integração cuja actividade é sindicável pelos Tribunais.

Tendo presente que a decisão constitui o acto final de um procedimento que se encontra sujeito ao bloco de legalidade, destacando-se o enquadramento da actividade instrutória nos princípios do inquisitório, da aquisição da prova e da busca da verdade material, tal actividade não pode ser desenvolvida sem controle judicial.

Ainda que a decisão contenha parâmetros técnicos, dos quais o Tribunal não possa conhecer, tais parâmetros estão sujeitos a normas, pelo que, se a actividade avaliativa não for desenvolvida em conformidade com tais normas cabe ao tribunal sindicar essa desconformidade. Aos cidadãos deve poder facultar-se-lhes o acesso à justiça que se traduz na possibilidade de o Tribunal apreciar se os factos que estão na base do preenchimento dos conceitos indeterminados foram correctamente apurados e apreciados.

Também deve permitir-se a operação judicial de controle apurando se ocorreram erros por insuficiência da actividade inquisitória ou na qualificação dos factos nas operações de subsunção dos factos e no preenchimento dos conceitos indeterminados. Ou seja, ao tribunal incumbe apurar os factos necessários à integração da norma, competindo-lhe apreciar e decidir se ocorreram erros, omissões ou imprecisões.

A verificação das escolhas que fundamentam a decisão, quando haja uma só solução possível, ou havendo várias possíveis, se os processos volitivo e cognoscitivo estão de acordo com o bloco de legalidade constitui uma actividade judicial, não estando em causa o exercício de actividade administrativa pelos Tribunais, mas sim o conhecimento e julgamento da actividade administrativa.

Neste sentido, há muito que tem sido produzida jurisprudência uniforme e reiterada pelo STA sobre a questão da sindicabilidade da actividade administrativa de preenchimento de conceitos indeterminados, que aqui se acolhe, citando-se o Acórdão de 27/11/2013 proferido no processo n.º 01159/09, embora reportando-se ao regime da dedução de prejuízos no âmbito da fusão de sociedades, tem inteira aplicação ao caso dos autos: «V - Apesar de estarem em causa conceitos indeterminados, cujo sentido, alcance e integração passam por um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão administrativo decisor, o certo é que eles estão voltados para atingir um entendimento comum que a própria norma há-de fornecer em larga medida, ainda que para tal seja necessário interpretá-la em conformidade com o ordenamento jurídico e com a mens legislatoris. Pelo que, no preenchimento e concretização desses conceitos, a administração está obrigada a desenvolver uma actividade vinculada de interpretação da norma e há-de chegar, em princípio, a uma única solução para o caso concreto, não lhe sendo possível guiar-se por uma liberdade subjectiva ou por critérios de oportunidade. Nessa medida, está em causa um poder vinculado, que o tribunal tem de poder sindicar.

VI- Acresce que o próprio processo de concretização do juízo administrativo e os parâmetros de avaliação utilizados não são inteiramente livres, pois têm de se revelar apropriados, coerentes e razoáveis, estando a administração legalmente vinculada a respeitar as regras técnicas para que a lei remete. E o tribunal não pode eximir-se ao controlo judicial desse processo.

VII- Em suma, os tribunais não podem recusar ao interessado a possibilidade de obter um controlo efectivo da aplicação, pela administração, de normas que contém conceitos indeterminados. O que não significa que o controlo judicial dos actos de concretização deste tipo de conceitos seja irrestrito, pois podem existir situações em que distintos actos de concretização do mesmo conceito se adaptam à norma, sendo qualquer um deles possível, viável e lícito; nesses casos, a incidência do controle judicial há-de restringir-se aos limites da razoabilidade da solução escolhida de entre as que se apresentavam como possíveis e legítimas. (…)»

Mais se declara no citado acórdão: «Efectivamente, é no campo das normas em branco e dos conceitos vagos e indeterminados que a função dos tribunais é mais importante para corrigir a decisão administrativa, sendo o trabalho do juiz o de determinar sentido da norma e dos conceitos que a integram, mediante interpretação. Pelo que os actos administrativos que aplicam este tipo de conceitos têm de ser passíveis de fiscalização contenciosa, sob pena de se poder incorrer em manifesta denegação de justiça e inconstitucionalidade, sabido que aos tribunais incumbe assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art. 202º, nºs 1 e 2 da CRP), vigorando o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado nos arts. 20º e 268º, nº 4, da CRP.»

Ao que se deixou dito acresce o facto de estarmos em presença do presente meio processual. A acção administrativa especial (na formulação prevista no CPTA na sua redacção anterior às alterações introduzidas com o Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10) constitui um meio de tutela de plena jurisdição, cujo objecto é a pretensão material do interessado, visando o legislador garantir a efectiva tutela dos direitos e interesses legalmente protegido dos cidadãos configurou a acção como meio de alcançar essa tutela de forma mais eficaz, nos termos constitucionalmente consagrados no n.º 4 do artigo 268.º.

Nesse sentido, estatui o n.º 1 do mesmo preceito legal que «[a] acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado.» Mais estipulando no seu artigo 66.º, n.º 2: «[a]inda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.»

Como decorrência do exposto, os poderes de pronúncia do tribunal reflectem esse contexto. Assim, dispõe o artigo 71.º do CPTA:

«1- Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual acto de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido.

2- Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.»

Como salientam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in «Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos», Almedina, 2005, págs. 335 e sgs «Tratando-se de uma pretensão condenatória, o objecto do processo traduz-se na imposição à Administração do dever de realizar uma prestação de facto: a prática de um determinado acto, que o autor considera ter sido ilegalmente omitido ou recusado. O acto devido corresponde o acto que deve ser praticado no caso concreto. Mas “condenação à prática de acto devido“ não é necessariamente condenação à prática de acto cujo conteúdo esteja legalmente pré-determinado, resultando estritamente vinculado do quadro normativo aplicável. Também é possível a condenação da Administração à prática de actos administrativos de conteúdo discricionário, desde que a emissão desses actos seja devida. Também quando (…) envolva o exercício de poderes discricionários, o tribunal pode condenar a Administração a praticá-lo, traçando, em maior ou menor medida, o quadro, de facto e de direito, dentro do qual esses poderes discricionários deverão ser (re)exercidos. (…) O grau de concretização do dever de actuação da Administração depende dos poderes de pronúncia que o tribunal puder utilizar nas circunstâncias de cada caso, cujos parâmetros se encontram definidos no artigo 71.º (…)»

Afirmam ainda, os referidos autores, que, no caso de a Administração ter praticado um acto de indeferimento ilegal no exercício de poderes discricionários, não existindo «o fenómeno de discricionariedade zero (…), as especificações contidas na sentença têm apenas um alcance negativo, limitando-se a projectar um efeito meramente preclusivo (de maior ou menor amplitude, consoante os casos) sobre o subsequente reexercício do poder por parte da Administração. Com efeito, a especificação que o tribunal deve fazer, tanto quanto as circunstâncias do caso lho permitam, limita-se a traçar os limites que o dever de não reincidir nas eventuais ilegalidades cometidas projecta sobre o exercício do poder, estabelecendo as modalidades de actuação que à Administração ficam vedadas. Assim, se por exemplo, o tribunal verificar que certos factos que a Administração tinha dado como assentes não eram reais ou não tinham a configuração que a Administração lhes atribuía, o tribunal deve impor a prática de novo acto, especificando que esse acto deve, agora, assumir que a realidade de facto é diferente daquela que, anteriormente, tinha sido dada como existente.»

Neste contexto, impõe-se concluir pela improcedência das conclusões de recurso apreciadas, por não ser impossível a realização da prova requerida.

Ora, em face da relação material controvertida, tal como configurada pelo A, tendo em conta a sua pertinência em face da matéria de facto invocada e da prova documental existente nos autos é ao tribunal a quo que cabe decidir se a produção de prova testemunhal é ou não necessária, tendo também presente os casos em que o próprio legislador estabelece a necessidade de produção de prova através de determinados meios, regras especiais (cf. artigos 343.º e 344.º do CC) ou, a própria dispensa da prova como sucede no caso dos factos notórios (cf. artigo 412.º do CPC), o que nos reconduz à primeira questão colocada a este Tribunal sobre a necessidade da prova por já constarem dos documentos a prova dos factos relevantes.

No caso dos autos, a Autora arrolou testemunhas e requereu a produção de prova pericial para questionar o próprio processo de concretização do juízo administrativo e dos parâmetros de avaliação utilizados, pelo que, também nesta questão não assiste razão à recorrente.

Dispõe o artigo 90.º, n.º 3 do CPTA, sob a epígrafe «Instrução e decisão parcelar da causa» «[n]o âmbito da instrução, o juiz ou relator ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, por despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário.»

Em concreto, pretende a Autora, designadamente, fazer a prova de que, os seus projectos integram I&D. Alega que a Comissão qualificou erradamente como projectos de desenvolvimento de software rotineiro, procedendo à sua análise nessa perspectiva.

Sublinha que nunca pretendeu ter alcançado quaisquer progressos científicos no campo da informática, radicando antes, a inovação dos projectos que desenvolveu, na sua área de actuação – a prestação de serviços de engenharia, designadamente na prestação de serviços de gestão de infra-estruturas e na prestação de serviços de elaboração de projectos de infra-estruturas. Domínio em que, alega, foram alcançados os progressos face ao estado da arte. Invoca ainda que as citações do Manual de Frascati reproduzidas nas decisões impugnadas foram desconexas com a realidade fáctica em análise (cf. artigos 342 a 350).

Se é certo que cabe ao julgador avaliar se os factos são relevantes para a boa decisão da causa, não será menos importante o juízo de determinação de qual o meio de prova mais adequado à produção da prova desses factos.

Nos termos do disposto no artigo 388.º do Código Civil que regula o objecto da prova pericial «[a] prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.»

Dispõe o artigo 476.º do CPC, sob a epígrafe «Fixação do objeto da perícia»:

«1- Se entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, o juiz ouve a parte contrária sobre o objeto proposto, facultando-lhe aderir a este ou propor a sua ampliação ou restrição.

2- Incumbe ao juiz, no despacho em que ordene a realização da diligência, determinar o respetivo objeto, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade.»

A este propósito, segundo Manuel de Andrade, a prova pericial «traduz-se na percepção, por meio de pessoas idóneas para tal efeito designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos específicos ou técnicos especiais (…) ou na apreciação de quaisquer factos (na determinação das ilações que deles se possam tirar acerca de outros factos), caso dependa de conhecimentos daquela ordem, isto é, de regras de experiência que não fazem parte da cultura geral ou experiência comum que pode e deve presumir-se no juiz, como na generalidade das pessoas instruídas e experimentadas» (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 262-263).

Face à especificidade das questões e tendo presente o enquadramento que supra se deixou referido, não se pode dizer que a prova se basta com os documentos constantes dos autos, que seja impertinente ou dilatória, como decidiu o Tribunal a quo, pelo que se conclui que o despacho não merece a censura que lhe vem dirigida e assim sendo, improcedem as conclusões de recurso apreciadas.

Quanto à omissão no despacho recorrido ao facto de a recorrente ter prescindido da prova testemunhal, tal omissão é inócua para a economia da decisão das questões suscitadas no recurso (cf. conclusão C).

Assim se conclui pela improcedência do recurso e consequentemente pela manutenção do despacho recorrido.

Em matéria de custas o artigo 527.º do CPC, aplicável por força do disposto na alínea e) do artigo 2.º do CPPT, consagra o princípio da causalidade, de acordo com o qual as custas são pagas pela parte que lhes deu causa, entendendo-se que deu causa às custas quem ficou vencido no processo.

Vencida no recurso, as custas ficam a cargo da recorrente (cf. n.º 2 do artigo 527.º do CPC), não sendo devida pela recorrida a taxa de justiça nesta instância, por não ter contra-alegado.

IV- CONCLUSÕES

I- O preenchimento de conceitos indeterminados constitui actividade administrativa sindicável pelos Tribunais na medida em que tal actividade se opera através da interpretação de normas tendo em conta os fins visados pelo legislador e a sua integração.

II- Tal actividade está sujeita ao bloco de legalidade, destacando-se o enquadramento da actividade instrutória nos princípios do inquisitório, da aquisição da prova e da busca da verdade material, não podendo ser desenvolvida sem que aos interessados seja facultado o acesso à tutela jurisdicional efectiva.

III- Ainda que o acto impugnado contenha parâmetros técnicos, dos quais o Tribunal não possa conhecer, tais parâmetros estão sujeitos a normas, pelo que, se a actividade avaliativa não for desenvolvida em conformidade com tais normas cabe ao tribunal sindicar essa desconformidade que pode consubstanciar-se em erros, omissões ou imprecisões por insuficiência da actividade inquisitória, na qualificação ou nas operações de subsunção dos factos e no preenchimento dos conceitos indeterminados.

V- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se o despacho recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 14 de Julho de 2022.

Ana Cristina Carvalho – Relatora

Lurdes Toscano – 1ª Adjunta

Jorge Cortez – 2º Adjunto