3/11.0PJAMD.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O recorrente em matéria de facto tem o ónus de referir concretamente, de especificar, por um lado, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e, por outro, as provas concretas que sustentam decisão diferente da tomada na decisão recorrida.

II- É insuficiente a indicação genérica do conteúdo de depoimentos ou de documentos por não traduzirem uma impugnação especificamente fundada do ponto de facto contestado. Necessário é que o recorrente indique os pontos concretos e precisos que, pela positiva, imponham uma decisão diferente quanto aos factos.

III- No recurso que interpôs o recorrente limitou-se a remeter para “uma melhor apreciação do conjunto da prova produzida” e para o conteúdo genérico de certas provas que identificou (arguidos, testemunhas, documentos). Com estas indicações, a Relação não tinha elementos precisos e positivos para apreciar a impugnação dos pontos que o recorrente considera mal julgados. Como não foi cumprido o ónus do n.º 3 do art. 412.º do CPP, a Relação não cometeu omissão de pronúncia ao não conhecer a impugnação da matéria de facto.

IV- São pressupostos formais da reincidência a prática pelo agente de um crime doloso que deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efetiva também superior a 6 meses e igualmente por crime doloso, desde que não tenha decorrido mais de 5 anos entre a prática do crime anterior e a do novo crime, não se computando nesse prazo o tempo de reclusão.

V- É pressuposto material da reincidência a especial censurabilidade da conduta do agente, que só existirá quando o tribunal concluir que a repetição delituosa não é ocasional ou fortuita, mas antes resulta de uma culpa agravada, por incapacidade do agente para interiorizar a advertência que a condenação anterior constituía.

VI- Não existe insuficiência da matéria de facto por não constar da condenação qualquer referência “à indiferença e insensibilidade pela advertência ínsita nas condenações anteriores”, precisamente porque não se trata de um facto, mas sim de uma dedução, de um juízo conclusivo, que deve ser formulado pelo tribunal a partir dos factos apurados.

VII- É a partir das condenações sofridas pelo agente, da natureza dos crimes, da sua maior ou menor homogeneidade, da intensidade da sua reiteração e de outras circunstâncias que sejam relevantes para a apreciação da personalidade do agente, que o tribunal, distinguindo entre reincidência e pluriocasionalidade, deve avaliar se a condenação anterior serviu ou não de advertência suficiente ao agente contra o crime.

VIII- O recorrente conta com diversas condenações anteriores, entre as quais avultam duas por tráfico de estupefacientes por factos de 01-08-2002 e de 08-08-2005, em penas que foram cumuladas numa pena única de 9 anos de prisão, por decisão de 15-12-2008. Encontrava-se em liberdade condicional quando, no dia 22-02-2011, praticou o crime destes autos. Por isso, não merece censura a sua condenação como reincidente.

IX- A acentuada ilicitude dos factos, a natureza do estupefaciente (heroína), a elevada quantidade adquirida e transportada (4 970,298 g), a iniciativa e a preparação do plano criminoso pelo recorrente, os seus antecedentes e as condições pessoais que não o favorecem, levam a considerar que não existe qualquer fundamento para alterar a pena de 9 anos de prisão aplicada pelas instâncias pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado dos arts. 21.º e 24.º, al. c), do DL 15/93, de 22-01.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

AA, com os sinais dos autos, foi condenado, por acórdão de 13.2.2012, do Juízo de Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa – Noroeste, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º e 24º, c), do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 9 anos de prisão.[1]

Tendo interposto recurso, de facto e de direito, para o Tribunal da Relação de Lisboa, este, por acórdão de 5.7.2012, negou provimento ao mesmo.

Desse acórdão recorre o arguido para este Supremo Tribunal, concluindo:

a) O presente recurso emerge da discordância em relação ao acórdão tirado no TRL, douto aliás, com que o Tribunal a quo, decidiu condenar o arguido, como reincidente, pela prática de um crime p. e p. pelo art° 21°, n° 1 e 24° al. c) do Decreto-Lei n° 15/93 de 22/01, na pena de 9 anos de prisão;

b) As razões de discordância com a douta decisão prendem-se, antes de mais, com o entendimento de que o acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de pronúncia na parte em que decidiu rejeitar o recurso quanto à matéria de facto firmada na decisão de primeira instância; depois, independentemente daquela, e sem prescindir, por entender que, contrariamente ao decidido no acórdão recorrido, persiste a insuficiência da matéria de facto dada como provada para a decisão de condenar o recorrente como reincidente; e, por último, porque a pena de 9 anos de prisão em que o recorrente foi condenado se mostra excepcionalmente severa.

c) Com efeito, para além do mais, o recorrente impugnou, junto do Venerando TRL, a matéria de facto dada como assente sob os n°s 4, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 30 e 31 no acórdão tirado em primeira instância tendo abordado a temática no ponto I do corpo da motivação que então apresentou, concretamente nos seus artigos 3º a 33°.

d) Neles, o recorrente desenvolveu as boas razões que entendeu presidirem a tal posição e enunciou, aqui e ali, as provas que entendeu imporem resposta diferente daquela que foi dada na primeira instância aos factos colocados em crise.

e) Nessa medida, ao correr da pena, para além das que foram sendo referidas no corpo do respectivo texto, o recorrente foi deixando notas de rodapé que dão cobertura à bondade da posição que defende, referindo provas concretas que, depois, reiterou nas conclusões da motivação e repetiu no final do recurso (cfr. art°s 8º e 9º supra)

f) Não obstante, na decisão em crise, o TRL entendeu que o recorrente não cumpriu as exigências enunciadas no disposto nos n°s 3 e 4 do art° 412° do C.P.P., justamente porque no seu douto entender, o recorrente remeteu genericamente para as suas declarações, para as do co-arguido seu pai e para o depoimento de BB;

g) Não obstante, a verdade é que as remissões feitas são abrangentes e não genéricas.

h) E desde logo assim é porquanto no caso concreto não há forma de o fazer de outra maneira;

i) Porquanto, o que está em causa não são factos de verificação rápida ou de resposta curta,

j) um erro evidente, de fácil conferência através de uma passagem da prova produzida que permita dizer: A prova que impõe decisão diversa é esta, cuja passagem se encontra gravada em ..., tout court!

k) Ao invés, o erro de julgamento apontado é mais abrangente, e impõe uma apreciação global de um conjunto de factos, que no seu conjunto se traduzem na sentença através de um só, embora complexo ou múltiplo.

l) E para o qual concorre, por exemplo, o conjunto das declarações de um arguido, ou todo o depoimento de uma testemunha, sem parte ou distinção;

m) Com efeito, o erro de julgamento da decisão de primeira instância que foi apontado no recurso submetido ao TRL, constituindo um sem número de factos dados como assentes, só é sindicável através da audição mais demorada desta ou daquela passagem dos depoimentos gravados; da leitura das referidas sessões das escutas telefónicas transcritas; da análise aos documentos referidos;

n) Sem que se pretenda a repetição do julgamento na Relação, como é óbvio, porque isso não cabe e nem disso se trata, deve contudo ser uma análise mais aturada da prova indicada do que o simples confirmar de um facto do tipo positivo ou negativo.

o) Daí que o cumprimento das exigências enunciadas nos n°s 3 e 4 do art° 412° do C.P.P. não devam ser entendidas de forma tão restrita e redutora quanto o foi no acórdão em crise, a um ponto de excluírem a reapreciação da prova nos casos em que não se tratem de factos simples de verificação rápida.

p) Com efeito, as expressões concretos, concretas e concretamente, constantes respectivamente das als. a) e b) do n° 3 e n° 4 do artº 412° do C.P.P. hão-de ser entendidas no quadro específico em que se colocam;

q) Pois se não é razoável exigir que o tribunal superior perca tempo com a audição de todo um depoimento, quando para decidir da bondade da questão concreta que lhe é colocada bastaria que o recorrente indicasse esta ou aquela passagem concreta que a dirime definitivamente,

r) também não é razoável coarctar completamente o sentido do recurso da matéria de facto quando as questões que são colocadas são de tal forma abrangentes que não são individualizáveis ou compartimentáveis a um ponto que permita apontar esta ou aquela passagem, este ou aquele segmento da prova gravada, sob pena de tal impugnação estar votada ao insucesso logo à partida, e tanto mais quanto as provas que impõem decisão diversa não são exclusivamente as que foram produzidas oralmente em audiência e como tal gravadas, mas antes o seu cotejo com documentos que estão nos autos, como é o caso.

s) Desta feita, o acórdão recorrido é, por tais razões, nulo por omissão de pronúncia, nos termos da al. c) do n° 1 do art° 379°, ex vi do n° 4 do art° 425° do C.P.P, nulidade que aqui se deixa invocada para os devidos e legais efeitos;

t) E a interpretação que no mesmo se fez das normas dos n°s 3 e 4 do art° 412° do C.P.P., é inconstitucional por violação das garantias de defesa do cidadão e do direito ao recurso, consagrados no art° 32°, n°s 1, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que aqui se deixa também invocada para os devidos e legais efeitos

u) Por outro lado, o tribunal a quo entendeu, aliás na esteira do que havia sucedido com o acórdão de primeira instância, estar correcta a decisão de condenar o recorrente como reincidente;

v) No entanto na pronúncia não fora alegada, nem provada, matéria fáctica que demonstre a clareza, a notoriedade, e a censurabilidade exigidas para que o arguido seja condenado como reincidente. São pois conclusões sem qualquer apoio na realidade apurada;

w) E nenhuma prova foi feita de que o recorrente revele uma clara e notória indiferença e insensibilidade pela advertência ínsita na condenação anterior;

x) Por isso, entendemos que a decisão de condenar o recorrente como reincidente foi, e mantém-se, como uma mera decisão formal e conclusiva, desde logo porque no acórdão se conclui tal como se faz no próprio artigo 75° do CP.

y) Verifica-se por isso insuficiência da matéria de facto provada para a decisão que foi tomada, já que a reincidência não é de declaração automática, estando por isso violado o art° 75° do CP.

z) Por último, em qualquer circunstância, a pena de 9 anos de prisão é excepcionalmente pesada.

aa) Não sendo uma pena justa, adequada nem proporcional à culpa do recorrente.

bb) Desde logo visto sob o ponto de vista do desiderato da ressocialização, que impõe que o condenado não esteja demasiado tempo privado do convívio próximo dos seus.

cc) Desta feita, uma correcta apreciação da matéria dos autos a melhor interpretação da norma incriminatória e dos comandos do art° 71° do CP impõe que a pena a aplicar in casu não seja superior a 7 anos de prisão.

O acórdão recorrido violou por erro de interpretação e aplicação o disposto nas disposições legais supra citadas.

Em suma:

- deve declarar-se a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia e, consequentemente, ordenar o reenvio dos autos ao TRL por forma a que o mesmo decida o recurso que lhe foi submetido na vertente da matéria de facto erradamente julgada em primeira instância;

- quando assim se não entenda, deve revogar-se o acórdão recorrido e ser substituído por outro que não condene o recorrente como reincidente em virtude da apontada insuficiência da matéria de facto provada para o efeito; e

- em qualquer circunstância, não lhe imponha pena superior a 7 anos de prisão

Respondeu o sr. Procurador-Geral Adjunto, dizendo:

I- Introdução - âmbito do recurso

O presente recurso incide sobre o Acórdão da Relação de Lisboa que concedeu negou provimento integral aos recursos dos arguidos (interposto do acórdão condenatório proferido na 1ª instância).

A Relação de Lisboa confirmou em tudo a condenação formada na 1ª instância.

Agora, inconformado, para o Supremo Tribunal de Justiça recorre o co-arguido AA (fls. 2477, do 8º vol.).

Respondendo ao recurso diz o Ministério Público:

1- Desde logo, e em síntese, afigura-se-nos que o Acórdão desta Relação, ora recorrido, não enferma de qualquer vício, insuficiências, erros, contradições, omissão de pronúncia, nulidades ou irregularidades.

2- E acresce que este Tribunal da Relação da Lisboa, decidindo o recurso interposto do Acórdão condenatório proferido pelo Tribunal colectivo, em tudo apreciou e valorou a prova de harmonia com a lei, aplicando-a.

II- O Recurso é uma reprodução do anterior recurso, interposto da 1ª instância para a Relação.

Cristalinamente pode detectar-se que, dirigindo o seu inconformismo ao Venerando Supremo Tribunal, o arguido não alega qualquer matéria, de facto ou de direito, que já não tivessem antes colocado à consideração da Relação.

Por isso, quer a motivação quer as respectivas conclusões do presente recurso seguem a sua anterior peça (dirigida em recurso à Relação, sem acrescentar algo de novo (cfr. o 1º recurso de fls. 2283 a 2300, do 8º Vol.).

Na verdade, as questões que o arguido coloca e desenvolve para o Venerando Supremo Tribunal são as mesmas que foram já, clara e exaustivamente, ponderadas e decididas pelo Tribunal da Relação. E são elas, como resulta das conclusões:

1- Por todos, incontroversos, pode ler-se: "As conclusões que o recorrente formula na motivação de recurso, porque resumem as razões do pedido, definem o objecto do recurso.... - Ac. STJ, de 23-09-2009 (Proc. n.° 259/06.0JAIAR.S1)

- a livre convicção do Tribunal e a errada valoração da prova;

- insuficiência de factos provados para a condenação e consequente inexistência de razões de facto e de direito para ser condenado como reincidente;

e, finalmente,

- sobre a pena (os 9 anos) - que considera severa, pois que julga suficiente uma pena não ser superior a 7 anos de prisão.

Daí que, com a vénia devida, o presente recurso constitui um verdadeiro Nihil Novi sub Sole, se cotejado com o que já motivara e concluíra para a Relação.

III- A nossa posição

O Tribunal da Relação, enquanto Tribunal superior de recurso, apenas pode conhecer a matéria de facto assente como provada e não provada pela 1ª instância (afora as situações previstas no art° 410°, n. 2 do CPP), quando o recorrente satisfaça as exigências formais definidas pelo art° 412°, n. 3, do CPP.

O Acórdão ora impugnado (desta Relação) realizou uma perfeita, correcta e legal valoração das provas, concluindo pela sua submissão às normas penais aplicáveis.

Como acima se sublinhou e de novo se enfatiza, o recorrente dirige-se ao Venerando Supremo, reeditando tudo quanto já antes havia impugnado.

Sobre o reiterado inconformismo do arguido, o Ministério Público já teve oportunidade de responder ao recurso (fls. 2314 a 2341, do 8º vol.), e fê-lo exaustivamente, com clara objectividade, rigor e judiciosidade.

Deste modo e porque, como se disse e demonstrou, o arguido "repetiu integralmente" a sua anterior motivação, nada mais se nos oferece acrescentar - e até para obviar a repetições - antes aqui se opta por louvarmo-nos naquela "resposta", que aqui se dá por reproduzida para todos os efeitos legais.

Em conclusão:

1- A lei mostra-se aplicada e a prova foi valorada em conformidade.

2- O Acórdão não padece de falta de fundamentação, insuficiências, erro de apreciação ou qualquer nulidade/irregularidade.

3- O Tribunal a quo deu cumprimento integral ao preceituado no art° 127° do CPP e não violou o disposto nos seus n.s. 2 dos art°s 410° e 374°.

4- A pena imposta situa-se dentro da gravidade do crime - ponderada a personalidade do agente e do seu cadastro anterior aos factos -, e foi graduada de harmonia com as necessidades punitivas (ressocialização e prevenção, conforme os art°s 40°, 70° e 71° do CP), considerada igualmente a reincidência (art°s 75° e 76° do Cód. Penal).

5- O Acórdão recorrido não merece qualquer censura, pelo que deve ser mantido e confirmado nos seus precisos termos, recusando-se provimento ao recurso.

Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta limitou-se a aderir à posição do seu colega na Relação.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

São as seguintes as questões colocadas pelo recorrente:

a) Omissão de pronúncia do acórdão recorrido, por não ter conhecido da impugnação da matéria de facto;

b) Inexistência de pressupostos da reincidência;

c) Medida da pena.

A) Omissão de pronúncia

Entende o recorrente que há omissão de pronúncia do acórdão recorrido, porque, tendo impugnado a matéria de facto no recurso para a Relação, esta não conheceu do recurso nessa parte, com fundamento no incumprimento do disposto nos nºs 3 e 4 do art. 412º do CPP.

Considera o recorrente que tal não corresponde à verdade, pois, em seu entender, indicou os pontos de facto que entende estarem mal julgados, e também as provas que impõem decisão diversa.

Estabelece o art. 412º, nºs 3 e 4, do CPP:

3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos no disposto no n° 2 do artigo 364°, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.

Tem, assim, o recorrente em matéria de facto o ónus de referir concretamente, de especificar, por um lado, os pontos de facto que considera incorretamente julgados; por outro, as provas concretas que sustentam decisão diferente da tomada na decisão recorrida.

É, pois, insuficiente a indicação genérica do conteúdo de depoimentos ou de documentos. Necessário é que o recorrente indique os pontos precisos que, pela positiva, imponham uma decisão diferente quanto aos factos.

Na verdade, a Relação não vai fazer um segundo julgamento da matéria de facto. O seu âmbito de cognição circunscreve-se aos pontos concretos e precisos dessa matéria que sejam contestados e identificados pelo recorrente, a partir das provas específicas por ele indicadas. Só se essas provas impuserem, o que significa determinarem necessariamente, inequivocamente, uma decisão diferente sobre aquele específico ponto, a Relação poderá modificar a matéria de facto (nesse ponto preciso).

Ora, a invocação do teor genérico (ou “abrangente”, para utilizar a terminologia do recorrente) de um depoimento ou de um documento não satisfaz a exigência legal, por não traduzir uma impugnação especificamente fundada do ponto de facto contestado. Insiste-se: a impugnação de facto, para poder ter sucesso, tem de se apoiar em provas precisas, positivas e inequívocas, que cabe ao recorrente indicar, sob pena de rejeição da sua pretensão.

Analisemos agora a motivação do recorrente para a Relação. Identificou o recorrente, na verdade, os pontos que considera mal julgados (nºs 4, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 30 e 31).

Mas, quanto à indicação das provas que imporiam decisão diferente, limitou-se a remeter para “uma melhor apreciação do conjunto da prova produzida”, referindo de seguida o conteúdo genérico de certas provas que identificou (arguidos, testemunhas, documentos).

Com estas indicações, não tinha a Relação elementos precisos e positivos para apreciar a impugnação dos pontos indicados pelo recorrente.

Assim, conclui-se que o recorrente não cumpriu o ónus que lhe impõe o nº 3 do art. 412º do CPP, pelo que a Relação não cometeu, ao não conhecer a impugnação da matéria de facto, omissão de pronúncia.

B) Reincidência

Considera o recorrente que não poderia ter sido condenado como reincidente, porque não foi alegada nem provada matéria fáctica demonstrativa de um pressuposto da reincidência: a indiferença e insensibilidade pela advertência ínsita na condenação anterior.

Nos termos do art. 75º do CP, a reincidência assenta em pressupostos formais e materiais. São pressupostos formais a prática pelo agente de um doloso que deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efetiva também superior a 6 meses e igualmente por crime doloso, não tendo decorrido mais de 5 anos entre a prática do crime anterior e a do novo crime, não se computando, porém, nesse prazo o tempo passado em reclusão.

É pressuposto material a especial censurabilidade da conduta do agente, revelada pela insuficiência da advertência contida na condenação anterior. Quer isto dizer que a mera reiteração criminosa não integra o conceito de reincidência. Esta só existirá quando o tribunal concluir que a repetição delituosa não é ocasional ou fortuita, antes resulta de uma culpa agravada, por incapacidade do agente para interiorizar a advertência que a condenação anterior constituía.

Analisemos a matéria de facto:

1- O arguido CC é pai dos arguidos AA e DD.

2- O arguido AA é casado com a arguida EE.

3- No início do ano de 2011, o arguido AA decidiu adquirir heroína na Holanda e introduzi-la em Portugal para aqui ser vendida a terceiros.

4- Para esse efeito, o arguido AA contou com a disponibilidade do arguido CC para realizar o transporte da heroína entre Holanda e Portugal, que receberia em troca importância não inferior a € 2.000,00.

5- O produto em causa teria como destinatários imediatos, para além do próprio arguido AA e outros cuja identidade não foi possível apurar, o arguido FF, conhecido por "PUTO", com o qual o arguido AA mantinha contactos telefónicos regulares.

6- A fim de concretizar tais propósitos, no dia 15 de Fevereiro de 2011, em várias ocasiões, o arguido AA contactou para o número de telefone holandês ..., utilizado por uma mulher ali residente que apenas se apurou chamar-se GG, tendo combinado com ela a aquisição da heroína.

7- Porém, já anteriormente, nos dias 8 e 9 de Fevereiro de 2011, o FF havia igualmente telefonado para a referida GG, falando da viagem que o AA estava a preparar à Holanda.

8- No decurso destas conversas, a referida GG pediu ao arguido FF para entregar ao arguido AA a quantia de 54 mil Euros, mencionando também que o preço do quilograma de Heroína era de 23 mil euros.

9- Nesta sequência, o arguido AA combinou com o arguido CC que o transporte da heroína da Holanda para Portugal seria efectuado no veículo da marca Mercedes, modelo E220, de cor preta, com a matrícula ...-ZQ, propriedade do arguido CC.

10- Mais acordaram que na viagem de Portugal para a Holanda e no regresso ao nosso país o arguido CC se fariam transportar no referido veículo com a matrícula ...-ZQ e que o arguido AA se faria transportar no veículo da marca Mercedes, modelo C220, de cor cinzenta, com a matrícula ...-XQ, de que é proprietário, fazendo-se acompanhar da arguida EE.

11- De acordo com o plano traçado, no transporte da heroína da Holanda para Portugal a viatura utilizada pelo arguido AA seguiria à frente da viatura em que se transportariam os outros dois arguidos, desempenhando assim aquele a função de "batedor", para dessa forma poder avisar os restantes da eventual presença de agentes policiais.

12- Para ultimarem os preparativos da viagem o arguido FF, após combinação telefónica, encontrou-se com o arguido AA no café "P...", sito na Rua ..., no Monte da Caparica, em Almada, nos dias 13, 15 e 17 de Fevereiro de 2011.

13- Após tais encontros o arguido AA telefonou à referida GG tendo esta feito referência ao material que iria mandar para, entre outros, o arguido FF (cerca de 5kg de heroína).

14- Assim, em conformidade com o previamente combinado, no dia 18-02-2011, cerca das 11h00, os arguidos AA e EE partiram de Lisboa com destino à Holanda, fazendo-se transportar no veículo automóvel da marca Mercedes Benz, modelo E 220 CDI, com a matrícula ...-XQ, conduzido pelo primeiro.

15- O arguido AA levava consigo cerca de € 90.000,00, sendo € 11.500,00 seus e a restante quantia do arguido FF e de outros não identificados, com o fim de adquirir cerca de 5kg de heroína, destinando 500g para si, com o intuito de a comercializar.

16- Na mesma data, os arguidos CC e DD partiram igualmente de Portugal com destino à Holanda, fazendo-se transportar no veículo automóvel da marca Mercedes Benz, modelo E 220 CDI, com a matrícula ...-ZQ.

17- Em momento não concretamente apurado, mas situado entre os dias 19-02-2011 e 21-02-2011, quando os quatro arguidos já se encontravam na Holanda, indivíduo cuja identidade não se logrou obter, dissimulou quatro sacos com produto de corte e dez embalagens com heroína nas cavas das rodas frontais do veículo com a matrícula ...-ZQ.

18- Após, os quatro arguidos iniciaram a viagem de regresso a Portugal.

19- No dia 22 de Fevereiro de 2011, cerca das 00h55h, na zona das portagens de Alverca, os arguidos AA e EE foram interceptados por agentes policiais no interior do veículo com a matrícula ...-XQ, conduzido pelo primeiro.

20- No interior da viatura Mercedes ...-XQ. foi localizado e apreendido o seguinte:

- Um GPS com respectivo carregador de isqueiro marca NAVICOM com o número de série 2909809954 com o PIN: P01000923 que se encontrava no porta-luvas entre os bancos dianteiros da viatura;

- Um telemóvel marca NOKIA, com o IMEI: 351980041348945 que se encontrava no bolso esquerdo das calças do arguido AA;

- A quantia de € 110,00 (cento e dez Euros);

- Um cartão "Prepaid" de 20 Euros Chipknip da Holanda que se encontrava no interior da carteira do arguido AA;

- Um recibo no valor de €186,00 (cento e oitenta e seis) Euros do Hotel Restaurant Campanile sito em Bordeaux.

21- No mesmo local, cerca das 00h57, os arguidos CC e DD foram interceptados por agentes da PSP no interior da viatura com a matrícula ...-ZQ, conduzida pelo arguido DD.

22- No interior da viatura Mercedes ...-ZQ, foi localizado e apreendido, o seguinte:

- Um GPS com respectivo carregador de isqueiro marca NAVICOM com o número de série 29093804544 com o PIN: P01000323 que se encontrava no porta-luvas entre os bancos dianteiros da viatura;

- Um telemóvel marca NOKIA, com o IMEI: 359332035679525 que se encontrava no compartimento por cima do rádio da viatura;

- As referidas dez embalagens contendo heroína, com o peso líquido global de 4970,298 g e com um grau de pureza de 38,9%;

- E as quatro embalagens contendo paracetamol e cafeína com o peso líquido global de 4070 g.

23- O paracetamol e a cafeína destinavam-se a ser utilizados para o "corte" do estupefaciente por forma a permitir a realização de um maior o número de doses e a aumentar os lucros obtidos na sua comercialização.

24- Assim, tais produtos, após adicionados à heroína, permitiriam a obtenção de 90.360 doses de estupefaciente para venda a terceiros.

25- A comercialização de tais doses, tendo em conta o preço de € 5,00/dose, iria render a quantia de € 451.800,00.

(…)

30) Os arguidos AA e FF destinavam a referida heroína vinda da Holanda à venda a terceiros.

31) Os arguidos AA, CC e FF actuaram em conjunto, de acordo com um plano previamente elaborado e com divisão de tarefas cabendo ao arguido AA a organização e aquisição da heroína e ao arguido CC o fornecimento do veículo para transporte da droga.

32) Por seu turno, o arguido FF colaborou na concretização do plano delineado, estabelecendo contactos telefónicos para a Holanda e entregando ao arguido AA a quantia em dinheiro necessária (certamente mais de € 50.000,00) para que o negócio se pudesse concretizar.

33) Os arguidos FF e HH colaboravam entre si na venda de produtos estupefacientes a terceiros, por forma a, desse modo, auferir vantagens patrimoniais, cabendo a este guardar tais produtos, bem como o dinheiro obtido com as vendas.

34) O produto estupefaciente encontrado em casa do arguido HH pertencia ao arguido FF e destinava-se a ser vendido a terceiros que os procurassem para esse efeito.

35) As quantias em dinheiro apreendidas na pessoa de HH eram provenientes da venda de produtos estupefacientes.

36) Todos estes arguidos conheciam perfeitamente as características e composição das referidas substâncias e tinham plena consciência de que a sua detenção e venda, era proibida por lei.

37) O arguido HH não é titular de licença de uso e porte de arma.

38) Os arguidos AA, CC, FF e HH agiram livre e conscientemente bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

39) O arguido CC declarou na audiência de julgamento que estava arrependido.

Mais se provou (registo criminal do arguido AA):

40- No processo n.° 381/94.3PAALM do 2.° Juízo Criminal de Almada, mediante decisão transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 26 meses de prisão, suspensa na execução pelo período de 18 meses, pela prática, em 28 de Janeiro de 1994, de um crime de roubo qualificado.

41- No processo n.° 270/00.4GELSB, do 2.° Juízo Criminal de Almada, mediante decisão transitada em julgado em 1 de Outubro de 2000, o referido arguido foi condenado na pena de multa, pela prática, em 29 de Julho de 2000, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez.

42- No processo n.° 52/08.5TCLSB, da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, mediante decisão transitada em julgado em 21 de Junho de 2007, o referido arguido foi condenado na pena de 4 anos e 2 meses de prisão, pela prática, em 1 de Agosto de 2002, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.° do DL 15/93.

43- No processo n.° 697/06.8TAALM, do 3.° Juízo Criminal de Almada, mediante decisão transitada em julgado em 30 de Junho de 2008, o referido arguido foi condenado na pena de multa, pela prática, em 4 de Agosto de 2005, de um crime de detenção ilegal de arma.

44- No processo n.° 18/04.4PEALM, do 2.° Juízo Criminal de Almada, mediante decisão transitada em julgado em 7 de Janeiro de 2008, o referido arguido foi condenado na pena de 7 anos de prisão, pela prática, em 8 de Agosto de 2005, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.° e 24.°, als. c) e j), do DL 15/93.

45- Neste último processo, mediante decisão transitada em julgado em 15 de Dezembro de 2008, o referido arguido foi condenado na pena única de 9 anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas sofridas nos referidos processos n.° 52/08 e n.° 18/04.

46- O arguido beneficiou da concessão da liberdade condicional por decisão datada de 12 de Fevereiro de 2010 pelo tempo de prisão que lhe faltaria cumprir até 28 de Julho de 2012.

Mais se provou (condições pessoais e sociais do arguido AA):

47- O arguido nasceu em 28 de Dezembro de 1973.

47- O arguido é filho primogénito de uma família de condição sócio-económica modesta residente num meio sócio-comunitário conotado pela exclusão social e problemáticas de delinquência.

48- O processo de socialização do arguido foi marcado pela toxicodependência do pai num quadro geral de ausência de estruturação e imposição de regras.

49- Durante a fase da respectiva adolescência, os horários alargados da mãe e as ausências do pai acentuaram a convivialidade com pares desestruturados da área de residência.

50- O arguido concluiu o 5.° ano de escolaridade, tendo abandonado os estudos aos 14 anos de idade para se iniciar como aprendiz de cortador de carnes num talho pertencente a um tio.

51- O arguido vive o divórcio dos seus progenitores aos 17 anos de idade, permanecendo o arguido com a mãe, e emigrando o pai para Espanha com total alheamento das suas responsabilidades parentais.

52- O arguido inicia-se então no consumo de heroína e tem o primeiro contacto com o Sistema de Justiça Penal por crime contra o património.

53- O arguido larga o consumo de drogas em 2002.

54- Em 2003, o arguido é preso preventivamente e ulteriormente condenado pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, aproveitando a reclusão para frequentar com aproveitamento o 2.° e 3.° ciclos.

55- Com 20 anos de idade, o arguido estabeleceu união de facto, da qual nasceram 2 filhos que permaneceram aos cuidados da mãe quando sobreveio a ruptura conjugal ao fim de 7/8 anos da referida relação.

56- Em 2003, o arguido estabeleceu novo relacionamento e casou com a co-arguida EE.

57- À data dos factos sob julgamento, o arguido encontrava-se em situação de liberdade condicional desde 15 de Fevereiro de 2010, havendo registo de incumprimentos das orientações da DGRS.

58- O arguido residia com o cônjuge e a filha desta na zona da Quinta do Conde e, alegadamente, trabalhava como comercial da Optimus e apoiava irregularmente o tio no talho, tendo-se iniciado mais recentemente na revenda de veículos automóveis comprados na Alemanha.

59- O arguido tem mantido bom comportamento no meio prisional, recebendo visitas do cônjuge e da mãe.

(…)

Provou-se, pois, que o recorrente conta com diversas condenações anteriores, entre as quais avultam duas por tráfico de estupefacientes, em penas que foram cumuladas numa pena única de 9 anos de prisão, por decisão de 15.12.2008. O recorrente encontrava-se em liberdade condicional desde 12.2.2010, sendo os factos dos autos de 22.2.2011. Verificados se mostram inequivocamente os pressupostos formais da reincidência, nos termos dos nº 1 e 2 do art. 75º do CP.

Mas o mesmo se deverá dizer do pressuposto material. Na verdade, contrariamente ao que pretende o recorrente, não existe insuficiência da matéria de facto para a sua condenação como reincidente, por não constar da mesma qualquer referência à “indiferença e insensibilidade pela advertência ínsita nas condenações anteriores”.

Não se torna necessária a expressão de um tal juízo na matéria de facto, precisamente porque não se trata de um facto, mas sim de uma dedução, de um juízo conclusivo, que deve ser formulado pelo tribunal a partir dos factos apurados. Trata-se de matéria de direito, não de matéria de facto.

É a partir das condenações sofridas pelo agente, da natureza dos crimes, da sua maior ou menor homogeneidade, da intensidade da sua reiteração, e de outras circunstâncias apuradas e que sejam relevantes para a apreciação da personalidade do agente, que o tribunal, distinguindo entre reincidência e pluriocasionalidade, deverá avaliar se a condenação anterior serviu ou não de advertência suficiente ao agente contra o crime.

A condenação por reincidência exige, pois, este juízo. Um juízo que, no caso do recorrente, o tribunal de 1ª instância elaborou e a Relação confirmou, e que não merece censura. Na verdade, como vimos, o recorrente foi condenado uma primeira vez pelo crime de tráfico de estupefacientes por factos de 1.8.2002, e uma segunda vez pelo mesmo crime por factos de 8.8.2005, sendo condenado, em cúmulo transitado em 15.12.2008, numa pena única de 9 anos de prisão. Foi libertado condicionalmente em 12.2.2010 (terminaria o período de liberdade condicional em 28.7.2012) e, um ano depois, exatamente em 22.2.2011, ainda no período da liberdade condicional portanto, praticou o crime destes autos.

É manifesto que a condenação anterior foi insuficiente como advertência contra o crime. A única conclusão que se pode retirar desses factos é que o recorrente não interiorizou as condenações anteriores, que elas não foram suficientes para que ele arrepiasse caminho.

Improcede, pois, esta questão.

Medida da pena

Pretende o recorrente que, em qualquer caso, a pena fixada seja reduzida para um limite não superior a 7 anos de prisão.

A moldura penal resultante da reincidência varia entre 6 anos e 8 meses e 15 anos de prisão. É dentro dessa moldura que devem ser valoradas as circunstâncias do caso.

Há que frisar desde logo a acentuada ilicitude dos factos, embora tal ilicitude esteja já parcialmente refletida na qualificação do crime (al. c) do art. 24º do DL nº 15/93). Impõe-se, em todo o caso, relevar (negativamente) a natureza do estupefaciente (heroína), a quantidade adquirida e transportada, muito elevada (4.970,298 gramas), a iniciativa e preparação do plano criminoso pelo recorrente.

Nenhumas atenuantes se provaram. Os antecedentes e as condições pessoais do recorrente não o favorecem também.

Não será preciso acentuar as exigências da prevenção geral neste tipo de criminalidade, e de prevenção especial, face aos antecedentes do recorrente.

Não existe, assim, qualquer fundamento para alterar a pena fixada nas instâncias.

III. DECISÃO

Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.

Vai o recorrente condenado em 5 (cinco) UC de taxa de justiça.

Lisboa, 26 de setembro de 2012

Maia Costa (relator)

Pires da Graça

[1] Foram ainda condenados os coarguidos FF, pelo mesmo crime, CC, por um crime do art. 21º do DL nº 15/93, e HH , este por um crime de tráfico de menor gravidade (art. 25º do mesmo diploma).

Foram absolvidos os coarguidos DD e EE.