05775/01 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- A al. g) do n.º 1 do art. 44.º do CPA, como garantia da imparcialidade, ao proibir a intervenção no recurso hierárquico do autor da decisão recorrida, tem como objectivo evitar que essa intervenção condicione, determine ou molde a decisão final a proferir pela entidade "ad quem".

2- É afectada a garantia da imparcialidade consagrada no citado preceito quando o objecto do presente recurso hierárquico se limitou a concordar com a informação elaborada por quem tivera intervenção no acto hierarquicamente recorrido, pois a intervenção deste no recurso hierárquico consubstanciou assim, uma actividade que influenciou decisivamente a sua decisão.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. Célia ....., Auxiliar de Acção Educativa, residente na Rua ....., em Lamego, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho, de 28/5/2001, da Secretária de Estado da Administração Educativa, pelo qual foi negado provimento ao recurso hierárquico que interpusera do despacho, de 29/3/2001, da Directora Regional de Educação do Norte, que lhe aplicara a pena disciplinar de inactividade pelo período de 1 ano.

A entidade recorrida respondeu, concluindo que se deveria negar provimento ao recurso.

Cumprido o preceituado no art. 67º., do RSTA, a recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:

“1ª - Contra a recorrente foi instaurado o processo disciplinar nº 1/2000/ESLC/PND, por despacho do Presidente do Conselho Executivo da Escola Latino Coelho, de Lamego e deduzida a acusação constante do doc. 2 junto à petição de recurso, que se dá por reproduzida;

2ª - A recorrente deduziu a sua defesa nos termos do doc. nº 3 junto à p.r. que se dá por reproduzido;

3ª - Tendo o instrutor do processo disciplinar elaborado o relatório junto à p.r. como doc. nº 4, que se dá por reproduzido, propondo a aplicação à então arguida da pena de inactividade, graduada em 1 ano, proposta que foi aceite pela Directora Regional de Educação do Norte e, na sequência, por si aplicada à arguida a referida pena disciplinar;

4ª - Não se conformando com a pena aplicada, a recorrente interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Educação, nos termos do doc. 6 junto à p.r. que se dá por reproduzido;

5ª - Sobre o recurso hierárquico interposto veio a Secretária de Estado da Administração Educativa a negar-lhe provimento, mantendo assim a pena aplicada, e subscrevendo a proposta do jurista da Direcção Regional de Educação do Norte constante do doc. 1A junto à p.r., que se dá por reproduzido, que foi, aliás, o mesmo jurista que procedeu à elaboração da Informação/Proposta nº 111/2001 (doc. 5 junto à p.r., que se dá por reproduzido), sobre a qual recaiu o despacho punitivo proferido pela Directora Regional de Educação do Norte, hierarquicamente recorrido;

6ª - Isto é, verifica-se que, em sede de recurso hierárquico, a autoridade “ad quem” se limitou a exarar o despacho de “Concordo. Nego provimento ao recurso” em documento (a Informação/Proposta nº 173/2001 doc 1A junto à p.r. que se dá por reproduzido) que foi elaborado pela mesma entidade que produziu a Informação/Proposta nº 111/2001, sobre a qual incidiu a decisão de aplicar à recorrente a pena de inactividade graduada em 1 ano;

7ª - O que, com o devido respeito e salvo melhor opinião, não só desvirtua os fundamentos e os fins do recurso hierárquico como faz inquinar o acto contenciosamente impugnado de vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da transparência e da imparcialidade que impendem sobre a actuação da Administração e dos seus órgãos (cfr. art. 6º. do C.P.A.);

8ª - Sendo o recurso hierárquico do “tipo reexame”, tinha a autoridade ora recorrida que proceder a um novo exame da questão em todos os seus aspectos, adoptando uma nova decisão, de fundo, sobre a pretensão da recorrente hierárquica (cfr. “inter alia”, o Ac. do STA de 19/1/88 sumariado em BMJ nº. 373 pag. 582; os Acs. do mesmo Supremo Tribunal de 6/1/93, in “Acórdãos Doutrinais”, ano XXXII, nº 386, pags. 121 e segs. e de 7/10/93, in “Acórdãos Doutrinais”, ano XXXIII, nos. 392/393, pags. 939 e segs.);

9ª - Porém, do cotejo dos docs. 1-A e 5, que aqui se dão por reproduzidos, resulta claro que não houve um novo exame da questão controvertida, nem uma nova decisão, de fundo, antes se constatando que a decisão final adoptada é a repetição da anteriormente tomada pela entidade hierarquicamente recorrida, por sugestão do mesmo jurista que interveio no acto contenciosamente recorrido, decisão final essa que se mostra ferida de vício de forma, por falta da fundamentação exigida pelos arts. 124º. e 125º. do CPA, além de brigar com os princípios da imparcialidade e transparência da actuação da Administração;

10ª - E nem se diga que a entidade então hierarquicamente recorrida interveio no processo formativo da decisão final do recurso hierárquico ao abrigo do art. 172º. do C.P.A. uma coisa é o órgão recorrido hierarquicamente pronunciar-se sobre o recurso, esclarecendo ou sustentando a posição que tomou, e outra radicalmente diferente é, como “in casu” sucedeu, intervir no processo formativo da decisão final propondo e defendendo que o recurso fosse decidido em determinado sentido;

11ª - Tendo a recorrente, em sede de defesa e de recurso hierárquico (docs. nos. 3 e 6 juntos à p.r. que se dão por reproduzidos) alegado que a alteração do nº. de dias previsível de doença constante do atestado médico, se porventura tivesse sido da sua autoria, teria sido determinada por doença do foro psíquico, que lhe tolheu as capacidades intelectivas e volitivas para apreender a conduta eventualmente adoptada e poder formular qualquer juízo de valor acerca da mesma que, portanto, teria agido sob a égide da circunstância dirimente da responsabilidade disciplinar prevista no art. 32º., al. b), do Estatuto Disciplinar;

12ª - E existindo nos autos de processo disciplinar uma declaração do médico que emitiu o atestado à arguida no sentido de que “a terapêutica prescrita não lhe teria provocado irresponsabilidade temporária”, mas ”a patologia essa sim poderia ter sido a causa de algum acto menos responsável”, esta declaração de ciência teria de ser valorada como determinante da conduta imputada à arguida e, por conseguinte, do ponto de vista do ordenamento jurídico-disciplinar, valorada como circunstância dirimente da responsabilidade disciplinar (art. 32º., al. b) do Estatuto Disciplinar);

13ª - Não o tendo sido, está o acto contenciosamente impugnado inquinado por vício de violação de lei, por ofensa à citada norma legal e por erro acerca dos pressupostos de facto e de direito em que radicou;

14ª - Padecendo ainda de ilegalidade, ao dar por provados factos que na realidade careciam de prova positiva efectivamente efectuada, como sucedeu dando por provado que a recorrente “viciou conscientemente o atestado médico” (cfr. ponto 4 do doc. 1A junto à p.r., que se dá por reproduzido), quando certo é não se vislumbrar nos autos qualquer prova positivamente feita nesse sentido;

15ª - Com o que, salvo melhor opinião e com o devido respeito, o acto contenciosamente recorrido se acha ferido de vício de violação de lei, por erro acerca dos pressupostos de facto e de direito;

16ª - De igual vício padecendo também na medida em que no relatório do instrutor do processo disciplinar (doc. 4 junto à p.r., que se dá por reproduzido) é valorada negativamente uma circunstância atinente à defesa da arguida que em momento algum foi por esta invocada ou minimamente sugerida, quando se afirma: “... Além disso, tendo em vista o que afirma, seria de esperar que indicasse também como testemunhas abonatórias outros colegas e alguns superiores, por exemplo, o encarregado de pessoal auxiliar ou algum membro do Conselho Executivo. Estranha-se não o ter feito”;

17ª - Por outro lado, atendendo à infracção imputada à arguida, ora recorrente, e bem assim ao circunstancialismo que rodeou a sua prática, assente desde logo no doc. 7 junto à p.r., que aqui se dá por reproduzido, a pena de inactividade graduada em 1 ano revela-se patentemente injusta e desproporcionada, violando os princípios da proporcionalidade e da justiça consagrados nos arts. 5º. e 6º., do CPA;

18ª - Do mesmo vício enfermando o acto contenciosamente impugnado”

A entidade recorrida também alegou, mantendo a sua posição já expressa nos autos.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Na sequência de um processo disciplinar que foi instaurado à recorrente, foi contra esta formulada a acusação constante de fls. 14 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

b) Notificada dessa acusação, a recorrente apresentou a defesa constante de fls. 15 a 19 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

c) Em 5/3/2001, o instrutor do processo disciplinar elaborou o relatório constante de fls. 20 a 23 do processo disciplinar, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual se destaca o seguinte:

”(...) CONCLUSÕES

Em face do exposto, considera-se provado que a arguida viciou conscientemente o atestado médico, com vista a obter benefício próprio. Ao assim proceder, violou a arguida os deveres gerais a que está obrigada enquanto funcionária da Administração Pública, já que o comportamento por si perpetrado indicia uma situação em tudo análoga à que se encontra tipificada no nº 1 e na al. f) do nº 2 do art. 25º. do Capítulo IV do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/1.

Considera-se circunstância atenuante o facto de a arguida nunca ter ocorrido em infracção disciplinar até ao presente.

PROPOSTA

Proponho, em face das conclusões e do enquadramento da infracção, que à arguida seja aplicada a pena de inactividade pelo período de 1 ano”;

d) Enviado o processo principal à Direcção Regional de Educação do Norte, o jurista Albano Costa emitiu a informação/proposta nº 111/2001, constante de fls. 24 a 26 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se concluía que devia ser aplicada a pena proposta pelo instrutor;

e) Sobre a informação referida na alínea anterior, a Directora Regional de Educação do Norte proferiu despacho de concordância, aplicando à recorrente a pena de inactividade graduada em 1 ano;

f) Do despacho referido na alínea anterior, a recorrente interpôs, para o Ministro da Educação, recurso hierárquico, invocando os fundamentos constantes de fls. 27 a 32 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

g) Sobre esse recurso hierárquico, o jurista Albano Costa emitiu a informação/proposta nº 173/2001, constante de fls. 11 e 12 do processo principal, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se concluía que se devia negar provimento ao recurso;

h) Sobre a informação referida na alínea anterior, a Secretária de Estado da Administração Educativa proferiu o seguinte despacho, datado de 28/5/2001:

“Concordo.

Nego provimento ao recurso”.

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2.2. Nas conclusões 1ª. a 10ª. da sua alegação, a recorrente imputa ao despacho impugnado um vício de violação de lei, por infracção dos princípios da imparcialidade e da transparência, em virtude de ele não ter procedido a um novo exame da questão controvertida, tendo-se limitado a exprimir concordância com uma informação subscrita por um jurista que já tivera intervenção no procedimento por ser o autor da informação em que se baseara o acto objecto do recurso hierárquico.

É desta ilegalidade, enquanto vício de procedimento, situado a montante da própria decisão administrativa, que se deve conhecer prioritariamente.

Vejamos então.

O art. 44º., nº 1, al. g), do C.P.A., estabelece que, salvo se a intervenção se traduzir em acto de mero expediente, nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo quando se trate de recurso de decisão proferida por si ou com a sua intervenção.

Esta situação de impedimento, que visa concretizar o princípio da imparcialidade da Administração Pública consagrado no art. 266º., nº 2, da C.R.P., tem como intervenção obstar que o juízo anteriormente formulado de algum forma condicione uma decisão de sentido igual.

Por isso, a proibição é de uma qualquer intervenção no procedimento e não apenas a proibição de tomar ou participar na tomada de decisão do procedimento. Efectivamente “uma restrição do impedimento (ou proibição) à fase decisória do procedimento frustaria .... muito do interesse do preceito: um agente administrativo poderia, afinal, subscrever um parecer, informação ou proposta oficial de decisão ou encarregar-se do inquérito num procedimento disciplinar, influenciando ponderosamente a decisão do órgão com competência decisória, sem que daí adviesse qualquer consequência jurídica para a estabilidade do acto praticado, da decisão tomada” (cfr. M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, Vol. I, 1993, pags. 302 e 303).

Assim, o subscritor da informação em que se baseou o acto da Directora Regional de Educação do Norte que aplicou a pena disciplinar à recorrente estaria, em princípio, impedido de intervir no procedimento de recurso hierárquico interposto desse acto.

Porém, a norma do art. 44º., nº 1, al. g), do C.P.A., terá de se compatibilizar com a do nº 1 do art. 172º. do mesmo diploma, onde se prevê que o autor do acto hierarquicamente recorrido se pronuncie sobre o recurso, admitindo, assim, que o subscritor da informação em que este se baseou tenha intervenção no procedimento para informar sobre o sentido dessa pronúncia.

Mas, porque o que a lei visa com a criação do impedimento é obstar a que aquele que teve intervenção na decisão recorrida e que com ela está por isso comprometido, cause prejuízo pela sua intervenção no processo de recurso em termos influentes em certo sentido na decisão a tomar, afectando, desse modo, a liberdade da sua emissão, a ponderação imparcial de quem deve decidir, tal intervenção deve ser meramente esclarecedora da decisão contestada ou limitar-se à sua sustentação (cfr., neste sentido, o Ac. do STA de 24/5/90 in B.M.J. 397º281).

Por isso, entendemos que a garantia de imparcialidade constante do citado art. 44º., nº 1, al. g), é afectada quando a intervenção do autor do acto impugnado (ou daquele que neste teve intervenção) no processo decisório do recurso condicione, molde, determine ou permita afeiçoar a decisão final a proferir pela entidade “ad quem”, sendo isso que sucede quando é negado provimento ao recurso através da simples aceitação da proposta exarada por quem teve intervenção naquele acto (cfr., neste sentido, os Acs. do STA de 26/11/98 in B.M.J. 481º.521 e do TCA de 23/2/2000 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano III, nº 2, pags. 267270 e de 20/3/2002 Proc. nº. 2812). É que a simples concordância com um parecer ou proposta de quem teve intervenção no acto objecto do recurso hierárquico demonstra que a intervenção deste moldou efectivamente a decisão da entidade “ad quem” de sumária adesão à argumentação constante daquele parecer ou proposta.

Assim, porque o acto objecto do presente recurso contencioso se limitou a concordar com a informação elaborada por quem tivera intervenção no acto hierarquicamente recorrido, tem de se entender que a intervenção deste no recurso hierárquico consubstanciou uma actividade que influenciou decisivamente a sua decisão, violando o preceituado no art. 44º, nº 1, al. g), do C.P.A.

Procede, pois, o invocado vício de violação de lei, ficando prejudicado o conhecimento dos demais vícios arguidos.

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3. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o despacho impugnado.

Sem Custas, por isenção da entidade recorrida.

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Lisboa, 13 de Outubro de 2005

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Ferreira Xavier Forte

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo