735/20.1BEALM - Tribunal Central Administrativo Sul

I- De acordo com o Caderno de Encargos, os serviços a contratar serão de transporte de passageiros e de carga, logo o local onde estes serão transportados têm de ser distintos.

II- A marca e modelo da aeronave propostos pela Autora não permitem satisfazer as condições técnicas específicas para o transporte de carga indicado no CE.

III- Não fazendo qualquer sentido que o comandante na altura do embarque possa “distribuir as cargas / volumes / passageiros”, conforme o espaço disponível.

IV- Ainda que assim não fosse sempre se manteria o outro fundamento de exclusão, ou seja, a impossibilidade de transporte de volumes com as dimensões indicadas no CE (Comprimento x Largura x Altura) 120 x 80 x 110.

V- Logo, se a proposta do concorrente atenta contra as condições técnicas previstas no caderno de encargos e, deste modo, contraria a Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão (vide art. 70º, n.º 2, al. b) conjugado com a alínea o) do nº 2 do art. 146º do CCP), tanto mais que de acordo com o CE em caso de divergência prevalece a Proposta.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. 1 RELATÓRIO

S. .., Lda., intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (TAF de Leiria) acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra o Chefe do Estado-Maior do Exército, impugnando a sua exclusão do procedimento pré-contratual a que concorreu e a adjudicação do contrato à Contra-interessada D..., Lda., e peticionando a sua readmissão ao procedimento e a adjudicação da sua proposta.

Indica como Contra-interessadas, além da D..., Lda., a V...Ld.ª, a B… o, Ld.ª e a F… – …, Ld.ª.

Funda a sua pretensão, em síntese, que:

- apresentou-se a concurso, no âmbito do procedimento de concurso n.º J0024/2020, lançado pelo Exército Português para transporte de passageiros, fardamento e outras mercadorias militares (produtos de defesa), por via aérea (voo charter dedicado) de Lisboa/Aeródromo de Trânsito Nº1 (AT1) para Cabul/Afeganistão (Aeroporto de Hamid Karzai) e regresso;

- o Júri graduou a Contra-interessada D... em primeira posição, decidindo pela exclusão da proposta por si apresentada, seguindo-se imediata adjudicação daquela, dando lugar à habilitação e conclusão do contrato.

- o acto de exclusão padece de vícios de forma (nomeadamente falta de fundamentação) e de violação de lei.

Apos decisão de incompetência, em razão do território, proferida pelo TAF de Leiria, em 03.12.2020, foram os autos remetidos ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o qual, por Sentença de 03.06.2021, decidiu:

a) Ser bem fundada a pretensão da Autora, na sua totalidade;

b) Existir uma situação de impossibilidade absoluta obstativa da emissão da pronúncia solicitada pela Autora;

c) Reconhecer o direito da Autora a ser indemnizada pelo facto da impossibilidade;

d) Convidar as partes a acordarem no montante da indemnização devida, no prazo de 30 (trinta) dias.

Inconformada a Entidade Demandada, ora Recorrente, veio interpor recurso jurisdicional terminando as suas Alegações com as seguintes conclusões:

“1.ª A proposta da Autora, agora Recorrida, foi excluída porque o júri do procedimento verificou que a capacidade de transporte no porão da aeronave que aquela indicou ficava aquém da volumetria exigida nas cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, que era de 51 m3 de carga no porão, e porque a altura máxima da carga era apenas de 107 centímetros, ficando aquém do requisito de 110 centímetros estabelecido nas mesmas cláusulas técnicas.

2.ª Contrariamente ao que foi decidido na douta Sentença recorrida, o júri do procedimento podia – e devia – recorrer a todos os elementos informativos ao seu dispor para efeitos de avaliação das propostas apresentadas e para verificar se o bem proposto permitia satisfazer os requisitos exigidos, pois a análise das propostas haverá de ser balizada pela finalidade de dar satisfação à necessidade que justificou a abertura do procedimento e, consequentemente, pelo interesse público, que à entidade adjudicante incumbe salvaguardar.

3.ª Acresce que foi a própria Recorrida, na pronúncia que apresentou sobre o relatório preliminar, que invocou expressamente os planos dos porões do avião que propôs num procedimento aquisitivo anterior da mesma entidade adjudicante – o mesmo avião que propôs no presente procedimento –, tendo afirmado «que o mesmo, conseguia levar, só nos porões, 50,80m3 (…), podendo adicionar-se-lhe espaço em cabine para o remanescente da carga, neste caso 0,20m3 para perfazer 51m3», e remeteu para a documentação do referido concurso, que deu por reproduzida naquela pronúncia, alegando que se tratava de factos do conhecimento do Exército Português, dado ser a entidade adjudicante.

4.ª Foi, assim, a própria Recorrida que pediu que fosse considerada a documentação do anterior procedimento aquisitivo e que afirmou expressamente que a capacidade do porão do avião proposto era de 50,80m3, pelo que não se entende porque não poderia o júri considerar essa informação para efeitos de avaliação da proposta da Recorrida, pois a mesma demonstrava que o porão da aeronave proposta não tinha capacidade para transportar a volumetria pretendida.

5.ª Aliás, essa falta de capacidade já tinha sido comprovada pela entidade adjudicante no âmbito do anterior procedimento aquisitivo referido pela Recorrida na sua pronúncia, no qual esta foi adjudicatária, sendo que a aeronave então utilizada era da mesma marca e modelo da aeronave indicada na proposta excluída.

6.ª Tendo o júri do procedimento verificado, no confronto entre o estabelecido no Caderno de Encargos e o mencionado na proposta da Recorrida, complementada esta com a sua pronúncia em audiência prévia, no âmbito da livre apreciação das propostas e margem de discricionariedade reconhecidas ao júri, que a aeronave indicada na proposta não cumpria o disposto nas cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, isto é, aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, tal não poderia deixar de determinar a exclusão da proposta, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

7.ª Acresce que, como é jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, o controlo jurisdicional de juízos de avaliação de critérios técnicos deverá ser circunscrita a situações de erro grosseiro, manifesto e palmar, e, ao excluir a proposta da Recorrida, por a mesma não cumprir os referidos requisitos técnicos, não se vê que o júri do procedimento tenha incorrido em qualquer erro grosseiro de análise e avaliação dessa proposta.

8.ª Assim, ao anular o acto que excluiu a proposta da Recorrida e adjudicou o objecto do procedimento à contra-interessada, tendo reconhecido àquela o direito a ser indemnizada, por existir uma situação de impossibilidade absoluta obstativa da retoma do procedimento, em virtude de ter considerado que o referido acto deu como verificada uma causa de exclusão com fundamentos que não podiam ser valorados nessa sede, a douta Sentença impugnada incorreu em erro de julgamento, padecendo da violação, designadamente, do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

Termos em que, e nos demais de Direito aplicáveis que Vossas Excelências doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a douta Sentença recorrida e julgada improcedente a acção”.

A Autora, ora Recorrida, em sede de contra-alegações formulou as seguintes conclusões:

“1- A Alegação do Recorrente Exército Português é uma simples repetição, mais concentrada, do que dissera na Contestação. Todavia, em nada revela que a Douta Sentença recorrida seja errada na aplicação do Direito ou na Administração da Justiça, como é de esperar.

2- Em primeiro lugar, porque o argumentário do Recorrente jamais explica um único processo justificativo que tenha por base o texto do lançamento do Concurso ou a regulamentação adjacente, apenas recorrendo a memórias vagas e regras inexistentes, as quais não vêm sequer documentadas. E se viessem, não contrariariam o facto de que nada do que dizem consta das regras concursais.

3- Em resumo, a oferta da Candidata e aqui Recorrida S..., Lda. vem de encontro ao que por descrição e por omissão se lhe podia exigir, com a diferença de que continha um preço mais vantajoso do que a entidade, aqui Contra-Interessada D..., LDA, NIPC ..., ofereceu.

4- As regras do Concurso, nomeadamente, exigiam que as Concorrentes tivessem capacidade operacional, em ambos os aeroportos, de proceder à paletização e despaletização, o que permite admitir que as medidas fornecidas no Regulamento, iguais às da Norma Euro-palete não seriam estritas e os bens poderiam ser acomodados de vários modos; nada se dizendo em contrário nas mesmas fontes documentais!

5- Por outro lado, o Júri excluiu a aqui Recorrida, com base em afirmações não substanciadas em factos documentados, e veio, a final, validar a capacidade do porão – que, note-se é diferente de capacidade de carga – afirmada pela aqui Recorrida, o que demonstra bem a falta de fundamentação da decisão que subjaz à exclusão da ora Recorrida do Concurso.

6- O Recorrente errou de modo grosseiro, inclusivamente ao desconsiderar a arrumação de carga equivalente a 3 malas da cabine num espaço que, destinado a cerca de 230 passageiros, iria transportar menos de 75% dessa capacidade, bem como que, na falta de ordem ou contrato escrito, é ao Comandante que compete determinar onde vai o quê, sendo que tais regras e precisões, agora tardiamente trazidas a lume, mesmo que sejam verdadeiras, não constavam das fontes escritas em que podia basear-se a decisão de exclusão.

7- A douta Sentença recorrida não violou qualquer dispositivo legal, pelo que nada há a reparar nesta sede de Recurso, devendo o mesmo ser julgado improcedente, pois a decisão visada cumpre o objectivo de qualquer Estado de Direito, de adequar os factos às normas e sancionar os comportamentos que se apartam da legalidade, como foi o caso do Exército Português, no sobredito Concurso,

Assim se aplicando bem o Direito e realizando a reclamada Justiça!

O DMMP notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não emitiu pronúncia.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.

I.1. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR

Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo (vide, neste sentido António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 5ª edição, págs. 119 e 156).

Em face dos termos em que foram formuladas as respetivas conclusões de recurso, as questões essenciais a decidir residem em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação dos artigos 70.º, n.º 2, alínea b), e 146.º, nº 2, alínea o), do Código dos Contratos Públicos (CCP). A procederem os alegados erros, se se deve manter os demais pedidos que foram julgados procedentes em face da solução dada ao litígio na sentença recorrida.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. 1 DE FACTO

Na sentença foi fixada a seguinte factualidade, não impugnada, que se se reproduz, com maior destaque no ponto 11 da matéria então indicada:

1. Por despacho de 16 de novembro de 2020 do Comandante da Logística do Exército, proferido ao abrigo de poderes subdelegados pelo Despacho n.º 4883/2020 do Senhor General Chefe do Estado-Maior do Exército, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 80, de 23 de abril de 2020, foi autorizada a abertura de um procedimento pré-contratual de consulta prévia para o transporte de passageiros, fardamento e outras mercadorias militares (produtos de defesa), por via aérea (voos charter dedicados a realizar em 14 e 24 de janeiro de 2021), de Lisboa/Aeródromo de Trânsito n.º 1 (AT1) para Cabul (Aeroporto de Hamid Karzai), no Afeganistão, e regresso a Lisboa;

(cfr. doc. 1 junto com a petição inicial e PA não numerado)

2. Através de Ofício Convite endereçado a várias entidades, em 16.11.2020, foi lançado o Procedimento de Consulta Prévia em Função de Critérios Materiais, com o nº J0024/2020;

(cfr. doc. 1 junto com a petição inicial e PA não numerado)

3. No âmbito desse procedimento, apresentaram proposta as seguintes sociedades comerciais: B…, Lda.; F…, Lda.; D... , Lda.; S..., Lda.; e V…, Lda.;

(cfr. doc. 7 junto com a petição inicial e PA não numerado)

4. O Ofício convite dirigido contém, designadamente, o seguinte conteúdo:

«Imagem no original»

(…)

«Imagem no original»

(…)

«Imagem no original»

(…)

«Imagem no original»

(…)”

(cfr. doc. 1 junto com a petição inicial)

5. O Caderno de Encargos do procedimento contém as seguintes cláusulas:

«Imagem no original»

(…)

«Imagem no original»

(…)

(cfr. doc. 2 junto com a petição inicial)

6. Em 23.11.2020, a Autora apresentou ao procedimento a proposta da qual se extrai:

«Imagem no original»

(cfr. doc. 3 junto com a petição inicial)

7. Acompanharam a proposta da Autora uma Certidão Permanente, Declaração de Compromisso de Honra e Declaração de Compromisso de Honra (Modelo 002);

(cfr. docs. 3 a 6 juntos com a petição inicial)

8. Na Declaração de Compromisso de Honra, a legal representante da Autora declara:

“DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO DE HONRA

1 T…l, NIF … com morada Avenida do …, na qualidade de representante legal de S..., LDA, NIF … com sede em Rua …. SEIXAL, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de NºJ024/2020 declara, sob compromisso de honra, que o avião a empregar neste serviço o BOEING 757-200, pelas suas características técnicas já demonstradas, mais propriamente, capacidade para transportar o quantitativo de passageiros indicado, o peso/volumetria indicado e que as dimensões das portas do porão permitem o carregamento de volumes com as dimensões indicadas no Caderno Encargos (CxLxA) 120 x 80 x 110. 2 - O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contra ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal”.

(cfr. PA não numerado)

9. Na Declaração de Compromisso de Honra (Modelo 002), a legal representante da Autora declara:

“DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO DE HONRA [a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º ou a subalínea i) da alínea b) e alínea c) do n.º 3 do artigo 256.º-A, conforme aplicável]

1 T…, NIF … com morada Avenida …, na qualidade de representante legal de S..., LDA, NIF … com sede em Rua … SEIXAL, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de NºJ024/2020 e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.

2- Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:

a) Proposta 1 folha

b) Certidão Permanente 1 folha

c) Declaração de Compromisso Honra sobre a capacidade do nosso avião.

3- Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável.

4- Mais declara, sob compromisso de honra, que não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.º 1 do artigo 55.º do Código dos Contratos Públicos.

5- O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contra ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.

6- Quando a entidade adjudicante o solicitar, o concorrente obriga-se, nos termos do disposto no artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos, a apresentar os documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do n.º 1 do artigo 55.º do referido Código.

7- O declarante tem ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contra ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal”.

(cfr. PA não numerado)

10. Em 24.11.2020, foi redigido e assinado o Relatório Preliminar, do procedimento de consulta prévia com a referência J0024/2020, do qual se extrai:

«Imagem no original»

(cfr. doc. 7 junto com a petição inicial e PA não numerado)

11. A Autora, em 27.11.202, pronunciou-se em sede de Audiência Prévia quanto ao Relatório Preliminar e quanto à proposta de adjudicação a favor da D..., Lda., cujo teor se dá por reproduzido, destacando-se:

“Note-se que no decorrer da Habilitação do processo de Concurso Q151/2020 e Q152/2020, a S..., Lda. e por solicitação da DA/DMT, enviou os planos dos porões do avião demonstrando que o mesmo, conseguia levar, só nos porões, 50,80m3 ou 1794 cuft, podendo adicionar-se-lhe espaço em cabine para o remanescente da carga, neste caso 0,20m3 para perfazer 51m3, conforme ordenava o referido procedimento. O valor de 0,20m3 é o equivalente a três malas de cabine, em qualquer “AIRLINER”, incluindo a TAP. Remetemos para a documentação do referido Concurso, que damos por reproduzida, por economia processual e por se tratar de factos do conhecimento do Exército Português, dado ser a Entidade Adjudicante” ….

e onde alinhou as seguintes conclusões:

“1- A afirmação contida no Relatório Preliminar «A capacidade de carga da aeronave proposta pelo concorrente para a execução do serviço de transporte (BOEING 757-200) é de 43,3m3, pelo que não tem capacidade para acondicionar a volumetria da carga indicada no Caderno de Encargos, (51m3)» não dá a conhecer qualquer base, científica ou não, que possibilite reputar de inverdadeira ou insuficiente a manifestação de verdade da aqui Reclamante na sua Proposta, enfermando, por isso, o Relatório de falta de fundamentação, no que toca à exclusão da mesma no presente Procedimento.

2- Em lugar algum o Relatório coloca em crise as duas declarações sob compromisso de honra feitas no processo, refutando-as com elementos fácticos que permitam epitetá-las de falsas ou vazias.

3- Não se entende por que razão não foram pedidos esclarecimentos, se havia dúvidas quanto à veracidade do afirmado, tal como ocorre normalmente e se demonstrou acima (alusão aos processos Q151/Q152/2020).

4- O próprio Exército Português, no Processo de Concurso Q00151/152/2020, que veio a ser adjudicado à ora Reclamante, com recurso ao mesmo avião (Boeing 757-200), verificou que esta aeronave pôde carregar 55,5m3/9.743,300 Kg nos voos entre Lisboa-Bangui-Lisboa, como o mesmo pode ver pelo documento que se requisitou no articulado supra, com vista a não violar deveres de sigilo que vinculam a aqui Reclamante, mas são factos do conhecimento do Exército, por se encontrarem na sua posse, como devidamente se identificou.

5- Por destituída de razão, conhecida ou cognoscível, a exclusão da S..., Lda do presente Concurso enferma de invalidade por falta de fundamentação, o que constitui uma invalidade, que ora se invoca para todos os efeitos legais, pois não se dirigem à Proposta concreta, mas a uma afirmação geral e, aliás refutável, face a informações na posse do próprio Exército Português.

6- A sanação de tal invalidade só pode operar pela revogação da exclusão, readmitindo-se a proposta formulada pela ora Reclamante.

7- Sendo readmitida, como deve, deve propor-se a adjudicação do presente Concurso à ora reclamante S..., Lda. por ser a que se apresenta válida e por menor preço, assim aplicando o Direito e defendendo, deste modo, a prossecução do interesse público inerente à aquisição destes serviços, escopo que deve sempre nortear a actividade administrativa pública.

8- Nestes termos, atendendo-se à Resposta ora expressa, deve a ora Respondente ser readmitida e a sua proposta ser preferida para adjudicação, aplicando correctamente o Direito e protegendo o interesse público subjacente à prestação visada pelo Procedimento Concursal em consideração”.

(cfr. doc. 8 junto com a petição inicial e PA não numerado)

12. Do Relatório Final do procedimento de consulta prévia com a referência J0024/2020, datado de 30.11.2020, constam os seguintes extratos:

«Imagem no original»

«Imagem no original»

(cfr. doc. 9 junto com a petição inicial e PA não numerado)

13. Também no dia 30.11.2020, foi proferido despacho de adjudicação pelo Sr. Tenente General Quartel-mestre General, sobre proposta de adjudicação e realização de despesa, nos seguintes termos:

«Imagem no original»

(…)

«Imagem no original»

(cfr. PA não numerado)

14. Ainda no dia 30.11.2020, foi dirigida à empresa D..., Lda. a carta de notificação da adjudicação, com o teor que segue:

«Imagem no original»

+

(cfr. doc. junto pela Autora a fls. 117 do processo eletrónico)

15. Após entrega dos documentos de habilitação pela Adjudicatária, foi assinado o Contrato n.º J0024/2020, em 23.12.2020, cujos termos aqui se dão por reproduzidos;

(cfr. PA não numerado)

2. Factos não provados

Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa”.

II. 2 DE DIREITO

Conforme delimitado em I.2, cumpre aferir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação dos artigos 70.º, nº 2, alínea b), e 146.º, nº 2, al. o), do Código dos Contratos Públicos (CCP). A procederem os alegados erros, conhecer dos demais pedidos que foram julgados procedentes em face da solução dada ao litígio na sentença recorrida.

Importa, desde já, destacar que a matéria de facto não foi impugnada, por qualquer das partes, incluindo a ora Recorrida.

O que é sobretudo relevante para o primeiro dos vícios apontados ao acto de adjudicação, ou seja, que a proposta da Recorrida foi excluída em virtude de a aeronave por si indicada para a prestação de serviço não cumprir as condições técnicas estabelecidas no Caderno de Encargos.

Atentemos no discurso fundamentador da sentença nesta parte;

(…). Da violação de lei

Propugna a A. que o ato impugnado se mostra ferido de violação de lei, por ter excluído e mantido excluída a proposta da A. contra o Convite e o Caderno de Encargos do procedimento, ao determinar, por sua lavra, o que não consta nos textos regulamentares e ao atropelar, contra a omissão nessas regras procedimentais, as regras da aviação, usando uma interpretação ultra-elástica que os textos, as competências e as regras internacionais de aviação não consentem.

Analisando.

Os requisitos técnicos a que devia obedecer o transporte aéreo de passageiros e mercadoria vêm regulados nas peças do procedimento.

Os documentos e elementos que obrigatoriamente deviam constar das propostas ao procedimento são definidas nos Ofícios Convite endereçados pela Entidade Demandada, mais precisamente no ponto 5 § b. respetivo (cfr. ponto 4 do probatório), que os enumera do seguinte modo:

(…)

Doutro passo, o artigo 19.º do Caderno de Encargos define várias especificações técnicas do serviço a contratar, mais precisamente:

«a. Trajeto: LISBOA - Cabul - LISBOA

(1) Passageiros:

(a) Ida: 125 (cento e vinte e cinco);

(b) Regresso: 42 (quarenta e dois).

(2) Mercadorias: equipamento individual e coletivo, produtos de defesa e mercadorias perigosas em conformidade com o IATA DGR e as ICAO TI:

(a) Ida: 8.500 Kg, com um volume estimado de 51m3, constituído por equipamento individual e coletivo, produtos de defesa e mercadorias perigosas em conformidade com o IATA DGR e com as ICAO TI;

(b) Regresso: 8.500 Kg, com um volume estimado de 51m3, constituído por equipamento individual e coletivo, produtos de defesa e mercadorias perigosas em conformidade com o IATA DGR e com as ICAO TI.

(3) A aeronave terá de ter capacidade para carregar volumes, no mínimo, até à dimensão de 120 cm (C) x 80 cm (L) x 110 cm (A). C: Comprimento; L: Largura; A: Altura.

(4) Data da realização do voo:

14 de janeiro de 2021 (o serviço deve ser iniciado e concluído no prazo de 24 horas).

b. Trajeto: LISBOA - Cabul - LISBOA

(1) Passageiros:

(a) Ida: 55 (cinquenta e cinco);

(b) Regresso: 146 (cento e quarenta e seis).

(2) Mercadorias: equipamento individual e coletivo, produtos de defesa e mercadorias perigosas em conformidade com o IATA DGR e as ICAO TI:

(a) Ida: 8.500 Kg, com um volume estimado de 51m3, constituído por equipamento individual e coletivo, produtos de defesa e mercadorias perigosas em conformidade com o IATA DGR e com as ICAO TI;

(b) Regresso: 8.500 Kg, com um volume estimado de 51m3, constituído por equipamento individual e coletivo, produtos de defesa e mercadorias perigosas em conformidade com o IATA DGR e com as ICAO TI;

(3) A aeronave terá de ter capacidade para carregar volumes, no mínimo, até à dimensão de 120 cm (C) x 80 cm (L) x 110 cm (A).

C: Comprimento; L: largura; A: Altura.

(4) Data da realização do voo:

24 de janeiro de 2021 (o serviço deve ser iniciado e concluído no prazo de 24 horas)» (Cfr. ponto 5 do probatório).

São, assim, vários os requisitos a que se devia conformar a capacidade de transporte, quer de passageiros, quer de mercadorias, com especial destaque para esta última, exigindo-se capacidade para carregar volumes com um certo peso, comprimento, largura e altura.

No Relatório Preliminar, o Júri afirmou que a capacidade de carga da aeronave proposta pelo concorrente para a execução do serviço de transporte (BOEING 757-200) é de 43,3m3, pelo que não tem capacidade para acondicionar a volumetria da carga indicada no Caderno de Encargos (51m3).

Em sede de Relatório Final, o mesmo Júri considerou, pela consulta “dos planos dos porões da aeronave a que o ora pronunciante alude, remetidos pelo mesmo no âmbito de um procedimento aquisitivo com objeto similar ao agora em análise, e que se anexam ao presente relatório, os mesmos referem uma capacidade de transporte de 50,80 m3. Ora, este valor (50,80 m3), fica aquém da volumetria indicada no Caderno de Encargos”, que pressupõe uma capacidade de transporte de 51 m3.

Resulta claro do quadro assim exposto, e pela documentação do concurso, que o Júri excluiu a proposta da A., com fundamento na violação dos termos e condições previstos nas peças do procedimento, dado que a base jurídica em que se louva o Júri é a da causa de exclusão ínsita na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º, aplicável por remissão do disposto na alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, todos do CCP.

Posto isto, o centro de gravidade do litígio é o da capacidade de carga da aeronave proposta pela concorrente, ora A., para a execução do serviço de transporte (BOEING 757-200).

Compulsados os elementos da proposta (sem atender neste exercício a outros concursos e outras relações contratuais entre a A. e a Entidade Demandada), não se vislumbra qualquer colisão da mesma com os termos e condições estabelecidos nas peças do procedimento, mormente, as especificações técnicas vertidas no Caderno de Encargos.

Na verdade, os elementos da proposta apresentados pela A., além do modelo de proposta preenchido, analisam-se numa certidão permanente e em duas declarações de compromisso de honra (uma delas sobre a capacidade do avião indicado na proposta).

Nenhum destes elementos evidencia ou sequer indicia que a capacidade de carga da aeronave que a A. identifica como instrumento execução do contrato a cuja celebração tende o procedimento (um BOEING 757-200) não dispõe de capacidade suficiente para satisfazer as exigências técnicas estipuladas no Caderno de Encargos.

Com efeito, a A. não descreve – nem isso lhe era exigível à luz das regras contidas nas peças do presente procedimento de consulta prévia – qualquer parâmetro pelo qual possa ser, concreta e discriminadamente aferida a capacidade de transporte da aeronave que propõe mobilizar para o transporte aéreo objeto do procedimento.

A ora A. declarou, por forma expressa, categórica e inequívoca, sob compromisso de honra, que a aeronave a empregar neste serviço tem, pelas suas características técnicas, capacidade para transportar o quantitativo de passageiros indicado, o peso/volumetria indicado e que as dimensões das portas do porão permitem o carregamento de volumes com as dimensões indicadas (Comprimento x Largura x Altura) 120 x 80 x 110.

Os demais elementos da proposta não entram, de modo algum, em rota de colisão com esta declaração.

Tudo o mais a que a A. enquanto concorrente se devia vincular quanto à aeronave a utilizar – e a que esta efetivamente se vinculou – foi a marca e modelo dessa aeronave. Quanto a estes dois aspetos, como já assinalámos, a A. indicou que o avião de transporte seria de marca BOEING e modelo 757-200.

Assim, a não ser que fosse absolutamente líquido e certo que uma aeronave de tal modelo e marca é a priori incapaz de corresponder às exigências técnicas formuladas, quanto aos limiares de peso e de volumetria da carga que teria de transportar, não podia o Júri do concurso propor (e a Entidade Demandada aprovar) a exclusão pelos fundamentos invocados.

Ora, o Júri começa por entender que a capacidade de carga desta aeronave para a execução do serviço de transporte é de 43,3m3 (Relatório Preliminar), passando depois a entender que os planos dos porões da aeronave remetidos pela A. no âmbito de um procedimento aquisitivo com objeto similar referem uma capacidade de transporte de 50,80 m3 (Relatório Final).

Este último fundamento é o eleito para rejeitar a readmissão solicitada na pronúncia da A. no exercício do direito de audiência prévia (cfr. ponto 11 do probatório), e para justificar a manutenção das conclusões do Relatório Preliminar.

Porém, em bom rigor, ele não se baseia numa desconformidade entre a proposta e os termos e condições não sujeitos à concorrência pelo Caderno de Encargos, mas numa desconformidade entre os planos porões de uma aeronave (supõe-se, da mesma marca e modelo) indicada pela ora A. em procedimento de contratação pública diferente do que está agora em discussão, e as peças deste procedimento.

Ora, na análise de uma proposta, só a proposta e os seus elementos apresentados pelo concorrente nesse mesmo procedimento podem ser sujeitos à ponderação do Júri designado para o procedimento, e não elementos de uma outra proposta apresentada a um outro procedimento, ainda que oriundos da mesma A. e referentes a uma aeronave do mesmo perfil, marca e modelo – cujas caraterísticas e capacidade podem não ser as mesmas.

A decisão de exclusão apoiou-se em elementos estranhos ao procedimento e à proposta, sendo que nada avaliza a concluir que a aeronave empregue no serviço objeto do procedimento seria a mesma já empregue noutro(s) serviço(s).

E, mesmo que a mesma entidade concorrente já tivesse participado noutros procedimentos lançados pela mesma entidade adjudicante, e inclusive tivesse executado de forma deficiente ou impreparada outros contratos com tal adjudicante – algo que os autos não permitem sequer apurar –, não pode por isso ser prejudicada com exclusão da sua proposta.

Não existindo no procedimento uma fase de qualificação, e apenas se exigindo aos concorrentes a indicação do modelo e marca da aeronave para o serviço e uma declaração de compromisso de honra no sentido de que esta cumpre as condições técnicas de capacidade pré-estabelecidas, não podia a A. ver a sua proposta excluída com os argumentos invocados.

De resto, o próprio Manifesto de Carga Multimodal emitido em 6.10.2020, pelo Exército Português, relativamente a um voo Lisboa-Bangui, por referência a um “B757-200 A/C (GB) GZAPX or Substitute” (cfr. documento que consta a fls. 336 do processo eletrónico) dá conta de um volume total em metros cúbicos de 55,500 (m3) nesse tipo de aeronave, o que excede o valor estimado de volume que é definido no Caderno de Encargos do procedimento (51m3).

Pelo que, não se vê razão para entender que um BOEING de modelo 757-200 é à partida desprovido da capacidade de carga necessária em função das regras do procedimento.

Recai a causa de exclusão prevista na al. b) do n.º 2 do art. 70.º do CCP na constatação de que as propostas apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentam quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º, também do CCP.

Não foi por referência a aspetos da proposta sub judice que se decidiu a exclusão da ora A. do procedimento, estribada na violação dos termos ou condições que o Caderno de Encargos não submete à concorrência, mas a elementos externos à proposta.

Do exposto se conclui que o ato de adjudicação impugnado incorre em violação de lei, ao dar como verificada uma causa de exclusão com fundamentos que não podiam ser valorados nessa sede e que de todo resultam demonstrados.

Donde, tem de proceder o pedido de anulação do ato que excluiu a proposta da A. adjudicou a proposta da Contrainteressada D..., Lda. por vício de violação de lei”.

Defende o Recorrente que, contrariamente ao que foi julgado, a aeronave indicada na proposta da Recorrida / Autora não cumpria o disposto nas cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, isto é, aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, pelo que não poderia deixar de determinar a exclusão da proposta, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

Atentemos no quadro normativo;

O artigo 57.º do CCP, sob a epígrafe “documentos da proposta” prevê que:

“1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

(…)

3- Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.

4- Os documentos referidos nos n.os 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

5- (…)

6- Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Europeu Único de Contratação Pública.” (sublinhados nossos).

Diz-nos ainda o art. 70.º do CCP que “As propostas serão analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, termos ou condições” (nº 1). No seu nº 2, aí se prevê que “[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele: (…)

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;” (d/n).

A citada al. b), articula-se com o disposto no artigo 42.º, do CCP, segundo o qual:

1- O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar.

2- Nos casos de manifesta simplicidade das prestações que constituem o objeto do contrato a celebrar, as cláusulas do caderno de encargos podem consistir numa mera fixação de especificações técnicas e numa referência a outros aspetos essenciais da execução desse contrato, tais como o preço ou o prazo.

3- As cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respetivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas.

4- Os parâmetros base referidos no número anterior podem dizer respeito a quaisquer aspetos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objeto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, bem como às condições da modificação do contrato, devendo ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.

….

11- Para efeitos do disposto nos n.ºs 3 e 5, consideram-se aspetos submetidos à concorrência todos aqueles que são objeto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação, e aspetos não submetidos à concorrência todos aqueles que, sendo apreciados, não são objeto de avaliação e classificação.

A proposta da Autora foi excluída em virtude de o júri do procedimento ter considerado que a capacidade de transporte de 50,80 m3 nela prevista ficava aquém da volumetria indicada no Caderno de Encargos, que era de 51 m3, de o referido valor de 50,80m3 corresponder à capacidade volumétrica do porão, quando o requisito constante do Caderno de Encargos era o transporte no porão de 51 m3 de carga. Além de que, sempre se verificaria que sendo a altura máxima da carga de 107 cm, ficava aquém do requisito estabelecido em (3) a. 1. do artigo 19.º da parte II do Caderno de Encargos (vide ponto 12 do probatório).

Quanto a este último fundamento a Recorrida / Autora na petição inicial nada disse – v.g. artºs 8º, 14º a 22º-, o que revela que aceita, nesta parte.

Como consta do artigo 1º, nº 3 do CE “As especificações técnicas do serviço a prestar bem como da carga a transportar constam da Parte II deste Caderno de Encargos”.

Aí se especifica como requisito da aeronave a capacidade para o transporte de «Mercadorias: 8.500 Kg, com um volume estimado de 51 m3, constituído por equipamento individual e coletivo, produtos de defesa e mercadorias perigosas em conformidade com o IATA DGR e com as ICAO TI» (IATA-DGR: International Air Transport Association - Dangerous Goods Regulation; ICAO-TI: International Civil Aviation Organization - Technical Instructions) – vide ponto 5 do probatório.

A Autora indicou a marca e o modelo da aeronave. Quanto a estes dois aspectos, indicou que a aeronave a utilizar seria da marca BOEING e modelo 757-200.

Ora, a indicação de marca e modelo não é inócua para efeitos de aferição das características da aeronave comparativamente com as especificações técnicas do CE.

E foi da consulta desses elementos que o Recorrente verificou que a capacidade volumétrica do porão era inferior a 51m3 – facto que não foi contestado pela Autora. Como também era inferior às medidas dos volumes a transportar (A aeronave terá de ter capacidade para carregar volumes, no mínimo, até à dimensão de 120 cm (C) x 80 cm (L) x 110 cm (A).

Na sentença recorrida o Tribunal a quo desenvolveu o seu discurso no fundamento de que o Recorrente ter-se-ia socorrido de elementos estranhos ao procedimento para justificar a exclusão da proposta.

Como conclui a Recorrente “Foi, assim, a própria Recorrida que pediu que fosse considerada a documentação do anterior procedimento aquisitivo e que afirmou expressamente que a capacidade do porão do avião proposto era de 50,80m3, pelo que não se entende porque não poderia o júri considerar essa informação para efeitos de avaliação da proposta da Recorrida, pois a mesma demonstrava que o porão da aeronave proposta não tinha capacidade para transportar a volumetria pretendida (4ª).

Efectivamente se atentarmos no probatório verifica-se que foi a Autora, em sede de audiência prévia, que veio opor-se ao projecto de decisão de exclusão justificando com o sucedido noutros concursos em que a Recorrente até terá “permitido” que a Autora com o mesmo tipo de avião transportasse uma carga superior (de 55 m3), bem como juntou os planos dos porões para demonstrar o por si alegado.

Tendo o júri decidido em conformidade com a documentação junta pela própria Autora e relativa ao modelo e marca de aeronave proposta pela Recorrida e não de outro modelo ou marca.

Por outro lado, a “permissividade” ou não do sucedido na execução de um outro concurso em detrimento das normas concursais não pode justificar o mesmo tratamento em sede do presente procedimento pré-contratual.

Em todo o caso, em sede de petição inicial a Autora não afastou o argumento do júri do concurso que motivou a exclusão, ou seja, que o Boeing 757-200 tinha uma capacidade de transporte de carga (obviamente no porão) e não na cabine como pretende a Autora, para aquele volume de carga, i, é, de 51 m3. Circunstância que a Recorrida reconhece no art. 31º da p.i., justificando que a diferença poderia ser colmatada com o recurso à cabine dos passageiros.

O mesmo argumento invocado em sede em sede de audiência prévia, que o volume de carga em falta pode ser completado com o uso da cabine.

Ora, de acordo com o CE os serviços a contratar serão de transporte de passageiros e de carga, logo o local onde estes serão transportados têm de ser distintos.

Não fazendo qualquer sentido que o comandante na altura do embarque possa “distribuir as cargas / volumes / passageiros”, conforme o espaço disponível.

Ainda que esse argumento não colhesse sempre se manteria o outro fundamento de exclusão, da impossibilidade de transporte de volumes com as dimensões indicadas no CE (Comprimento x Largura x Altura) 120 x 80 x 110.

Esses requisitos funcionais correspondem, assim, às especificações técnicas do Caderno de Encargos, reguladas pelo artigo 49.º e pelo Anexo VII, n.º 1, alínea b), do Código dos Contratos Públicos, que conforme se alude no Ac. deste TCA Sul, de 04.02.2021, Proc. n.º 1358/19.3BELRA in www.dgsi.pt “ A fixação de especificações técnicas pressupõe alguma margem de discricionariedade, de liberdade na actuação administrativa em função do interesse público a prosseguir, com necessidade de ponderar, designadamente, a despesa pública necessária para o efeito, a optimização do resultado pretendido e os interesses dos particulares em acederem ao procedimento.”

O princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas sejam objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação. Tal impossibilidade está intimamente associada ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade das propostas em procedimentos concursais, enquanto decorrência dos princípios da concorrência e da igualdade, proíbe, em regra, que elas sejam objecto de modificações posteriormente ao termo do prazo da sua apresentação.

E se tal imutabilidade é inequívoca no tocante à parte inicial da alínea b) do nº 2 do art. 70º do CCP, ou seja relativamente aos atributos da proposta, como desenvolvem com clareza, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, p. 584, no âmbito do actual Código dos Contratos Públicos, não o pode deixar de ser também quanto à segunda, ou seja, quanto aos termos ou condições previstos no Caderno de Encargos.

Porquanto, estão em causa aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência, mas regulados no caderno de encargos, cuja violação não pode deixar de ter o referido efeito jurídico sancionatório.

Embora estes aspectos da execução do contrato sejam adjudicatoriamente irrelevantes, ao contrário do atributo, por não interferirem com os critérios de avaliação, certo é que ambos versam sobre aspectos relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa, pois, caso contrário, não constariam do caderno de encargos (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, p. 588).

Para “validar” o preenchimento das condições técnicas do CE o Tribunal a quo baseou-se na declaração da proposta da Autora em como “as dimensões das portas do porão permitem o carregamento de volumes com as dimensões indicadas”.

Como o próprio CE refere, se entre a Proposta e a declaração houver contradição prevalece a proposta (vide ponto 5. B.2 do Convite).

Sendo que a marca e modelo propostos pela Recorrida não permitem satisfazer as condições técnicas específicas para o transporte de carga indicado no CE.

Logo, se a proposta do concorrente vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão – vide Ac. do STA de 31-03-2016, Rec. 23/16, onde se alude: “Igualmente, não se pode concluir, pelo facto da concorrente haver subscrito a Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, que tal aceitação afasta imediata e necessariamente a relevância e o compromisso manifestados através da apresentação de qualquer outro documento que contenha regras técnicas que contrariem esse mesmo caderno de encargos, não se podendo falar em sobreposição de aceitações [como se a declaração de aceitação afastasse qualquer documento que o contrariasse] uma vez que, o que importa é o cumprimento rigoroso dos parâmetros fixados no caderno de encargos levado a concurso” .

Exclusão justificada porquanto, os aspectos referentes a termos ou condições dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação - não tendo tradução no elenco de factores e sub-factores do modelo de avaliação em sede de critério da proposta economicamente mais vantajosa -, mas não escapam, se inobservados, aos pressupostos vinculados do juízo de exclusão das propostas” – cfr. Ac. do TCAS de 26-02-2015.

Dado que a proposta apresentada pela Recorrida/ Autora viola as condições previstas nas cláusulas técnicas do CE (19º, al. a) e 2 3, al. b) 2 e 3), a decisão impugnada de exclusão da respectiva proposta cumpriu o disposto no art. 70º, n.º 2, al. b) conjugado com a alínea o) do nº 2 do art. 146º do CCP. O que conduz à improcedência do pedido impugnatório da sua exclusão, assim como de serem-lhe adjudicados os serviços em causa no presente concurso. E concomitantemente à improcedência do pedido de condenação do Recorrente a adjudicar-lhe os mesmos.

Falhando, assim, a 1ª premissa prevista no art. 45º, nº 1, al. a) do CPTA, o bem fundado da pretensão do autor. Correlativamente soçobram as demais condições que justificam a aplicação da modificação do objecto do processo prevista naquele preceito legal.

Por assim não o ter entendido a sentença recorrida tem de ser revogada, concedendo-se provimento ao recurso e, em substituição, julgar improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual intentada pela Recorrida/ Autora.

III. Decisão

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao Recurso, revogar a sentença recorrida e julgar a acção improcedente.

Custas pela Recorrida (Autora) - cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA.

R. N.

Lisboa, 20 de Outubro de 2021

Ana Cristina Lameira (relatora)

Catarina Vasconcelos

Catarina Jarmela