Quem foi o relator do acórdão 06332/02?

O relator foi José Francisco Fonseca da Paz, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 06332/02?

O acórdão foi proferido em 14 de outubro de 2004.

06332/02 - TCAS

Sumário

1. O n.º3, do art.º44.º do EMFA/99, é uma norma que só se aplica para o futuro, e visando regular "ex novo" o tempo de reserva fora da efectividade, é uma norma relativa à constituição de uma relação jurídica legal, sendo certo que, enquanto na lei antiga o tempo de reserva fora da efectividade era um facto irrelevante ou valorado negativamente para efeito de pensão de reforma, na nova lei é relevante e valorado positivamente para esse efeito, pelo que, como à data da entrada em vigor do EMFA/99 os recorrentes já estavam reformados, situação jurídica constituída no pressuposto de que o tempo de reserva fora da efectividade não releva para esse efeito, a nova lei ao valorar "ex novo" esse tempo, dando-lhe relevância que antes não tinha, não pode agir sobre a situação jurídica já constituída. 2. O objectivo específico do art.º117.º do EMFA/99 é regular a contagem de tempo de serviço na reserva e não o tempo de reserva sem serviço. 3. A legislação militar prevê a possibilidade do militar que passou à reserva sem completar 36 anos de tempo de serviço efectivo completar tais anos na situação de reserva na efectividade de serviço podendo dessa forma melhorar a remuneração de reserva (n.º3, do art.º121.º do EMFA), ou seja, desde que cada ano completo de serviço esteja em condições legais de poder influir na melhoria da respectiva pensão de reserva, ele será relevante para o cálculo da pensão. 4. Não tendo os recorrentes impugnado a resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido, pelo que já não podem beneficiar do n.º3, do art.º44.º do EMFA.

Texto

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL 1. F... residente na Rua ..., nº. ..., em Custóias, Matosinhos e José Leite Baptista Ferreira residente na Travessa de Além, nº 30, em Custóias , inconformados com a sentença do TAC do Porto, que negou provimento ao recurso que haviam interposto do acto, de 29/11/2000, da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, que lhes indeferiu a contagem, para efeitos de aposentação, do tempo de permanência na reserva fora da efectividade do serviço, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões: “1ª. – A sentença que ora se impugna padece de uma inexactidão material, porque, como resulta dos autos, os recorrentes F... e J... não interpuseram recurso contencioso de anulação do Despacho do Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações; 2ª. – O acto de que recorreram foi prolatado pela Direcção da Caixa Geral de Aposentações em 29 de Novembro de 2000 e foi esta a autoridade recorrida; 3ª. – O Tribunal Superior é competente para rectificar oficiosamente o erro material; 4ª. – Consideram os recorrentes que o regime consagrado no art. 44º. do EMFAR/99, quer na redacção inicial, quer na redacção dada pela Lei nº. 25/2000, de 23/8, não é inovador, apresentando antes natureza interpretativa; 5ª. – A transição para a reforma destes militares (art. 112º. do EA) foi antecipada em mais de 10 anos e foi compulsiva, não tendo havido qualquer compensação económica ou outra; 6ª. – O legislador garantiu apenas que não seriam prejudicados; 7ª. – O acto recorrido violou o nº. 1 do art. 26º. do E.A. (aprovado pelo D.L. nº. 498/72, de 9/12), os arts. 2º., 43º e 141º., todos do EMFAR/99 (Estatuto dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo D.L. nº. 236/99, de 25/6) e também do princípio constitucional da igualdade (art. 13º.); 8ª – O Mmo. Juiz “a quo” entendeu não verificar-se o vício de violação de lei, considerando que na falta de estatuição em contrário, deveria entender-se que o regime do nº 3 e 4 do art. 44º. do EMFAR/99, só se aplica aos casos em que o facto determinante da aposentação tenha ocorrido já na sua vigência; 9ª. – Para tanto argumentou com o art. 12º. do C.C. e com o art. 43º do E.A.; 10ª. – A decisão ora posta em crise entendeu, e bem, que a permanência do militar na situação de reserva fora da efectividade de serviço é tempo de serviço; 11ª. – Tal resulta, aliás, da leitura do art. 156º EMFAR/99 (ex art. 157º. renumerado pela Lei nº 27/91, de 17/6) art. 143º. do novo Estatuto; 12ª. – O nº 1 do art. 43º. do E.A. não se aplica aos recorrentes porque esta norma remete apenas para os casos de aposentação voluntária, por incapacidade, ou por limite de idade; 13ª. – Os recorrentes transitaram para a situação de reforma por força do disposto no nº 2 al. a) do art. 11º. do D.L. nº. 34-A/90, de 24/1, “ex vi” al. c) do art. 175º. do EMFAR/90 (renumerado para art. 174º. pela Lei nº 27/91, de 17/7); 14ª. – Afigura-se-nos que a decisão recorrida também não tomou em devida nota que o legislador garantiu que os militares que à data da publicação do EMFAR/90 faziam parte do QP das FA e que por força deste Estatuto transitariam antecipadamente para a situação de reforma antes dos 70 anos de idade, não seriam prejudicados (cfr. preâmbulo do D.L. nº 34-A/90); 15ª. – Os recorrentes durante toda a sua permanência na situação de reserva fora da efectividade de serviço, auferiram remuneração, o desconto de quota para a Caixa é obrigatório e incidiu sobre as suas remunerações de reserva (arts. 6º. e 114º. do E.A.); 16ª. – Segundo o Parecer do Conselho Consultivo da P.G.R., Proc. nº. 181/81, livro 62, publicado no D.R., II Série, nº. 58, de 11/3/86, a resolução final da Caixa em processo de aposentação, não impede que a mesma seja alterada “não sendo a deliberação da Caixa [...] que fixou a pensão de aposentação [...] constitutiva de direitos, na medida em que não atendeu [...] pode, nessa parte, vir a ser revogada e reformada, ao abrigo do art. 102º. do E.A.”; 17ª. – Ora, no cálculo das suas pensões de reforma, a Caixa não atendeu ao desconto de quota que fizeram sobre a remuneração que auferiram enquanto permaneceram na situação de reserva fora do serviço efectivo. O pedido de relevância desses descontos na sequência da clarificação dada pelo art. 44º. do EMFAR/99 foi indeferido pelo despacho recorrido; 18ª. – O E.A. determina que aos subscritores na reserva continua a ser feito em folha o desconto de quota e esta incide sobre a pensão de reserva que passam receber (art. 114º.); E, 19ª. – para efeitos do E.A., a pensão que os militares auferem nessa situação, é considerada uma remuneração (art. 6º); 20ª. – Segundo o art. 126º. do EMFAR/90, a pensão de reforma é um direito atribuído aos militares dos quadros permanentes, beneficiando, de acordo com o regime estabelecido na legislação especificamente aplicável (entenda-se Est. da Aposentação), do regime de pensões em função do posto, do escalão, do tempo de serviço, dos descontos efectuados para o efeito e dos suplementos que a lei define como extensivos a esta situação (este preceito passou a constar do art. 122º., no EMFAR/99); 21ª. – Determinam os arts. 26º. e 27º. do E.A. que contar-se-á por inteiro, para efeitos de aposentação, ainda que no todo ou em parte não corresponda a efectiva prestação de serviço: o tempo em razão do qual é atribuída remuneração, o tempo decorrido em situação que a lei equipare à de exercício de cargo ou mande contar para a aposentação; 22ª. – Só não será contável o tempo que a lei especialmente declare não se considerar como tempo de serviço para efeito algum ou para o de aposentação; 23ª. – Ora, se a permanência do militar na situação de reserva fora da efectividade de serviço é tempo de serviço, não podemos aceitar como válido o argumento de que o art. 44º. do EMFAR/99 é uma norma inovadora; 24ª. – Como se diz no Parecer da PGR, Proc. nº 111/87, publicado no DR, nº 216, II Série, de 17/9/88, à “regra da irretroactividade faz excepção a chamada lei interpretativa nos termos do art. 13º. do C.C. [...]. A explicação que correntemente se dá para o afastamento da regra da irretroactividade, neste caso, é a de que, não sendo inovadora, a lei interpretativa não vai ferir expectativas legítimas das pessoas [...]. E ainda com ressalva de disposição em contrário, quando a lei dispuser directamente sobre o conteúdo de certas situações jurídicas, abstraindo-se dos factos que lhe deram origem, entender-se-á que abrange as próprias situações jurídicas já constituídas que subsistam à data da sua entrada em vigor”; 25ª. – A actuação que a recorrida teve para com os recorrentes e a que adopta nos casos que ocorrem na Administração Pública, na situação dos militares que estão ao abrigo dos arts. 115º e 117º. do E.A., e nas situações previstas nos arts. 13º. e 25º. do E.A., é discriminatória e sem qualquer justificação; 26ª. – Os recorrentes imputaram ainda ao despacho recorrido, a violação do princípio da igualdade, mas também este vício não foi acolhido pelo Tribunal “a quo” tratava-se de comparar a situação (absolutamente igual à dos recorrentes) dos Militares dos Q.P. que também transitaram para a reserva fora do serviço efectivo na vigência do anterior EMFAR e que por força do disposto no art. 175º. als. b), c) ou d) do EMFAR/90 (na redacção dada pelo art. 1º. da Lei 15/92) também são reformados antecipada e compulsivamente, mas pelo facto de ter sido aprovado um novo Estatuto, a passagem à reforma antecipada ocorre já na vigência do novo Estatuto (nº 1 do art. 160º. do EMFAR/99) e só por esse facto, vêm relevar no cálculo das suas pensões de reforma todos os descontos que efectuaram na reserva fora do serviço efectivo nos mesmos meses que os recorrentes (para os quais a recorrida defende que não relevam); 27ª. – No que respeita à invocada violação do princípio da igualdade, lamentavelmente o Tribunal “a quo” não apreciou a situação que os recorrentes chamaram à colação, optando por uma perspectiva enviesada do princípio para decidir pela falta de casos reveladores de um tratamento desigual; 28ª. – O art. 126º. do EMFAR/90 (art. 122º. do novo EMFAR), os arts. 6º., 26º. nº 1, 27º. e 114º, todos do E.A., o art. 12º. e 13º. do C. Civil e o princípio constitucional da igualdade impõe que se entenda o art. 44º., nº 3 e 4, do EMFAR/99, como uma norma interpretativa, ademais quando o Tribunal reconheceu que a situação de reserva fora do serviço efectivo é tempo de serviço; 29ª. – Também as decisões da 2ª. Secção do TAC de Lisboa de 29/9/2000 (Proc. nº. 202/00) e de 5/4/2001 (Proc. nº 322/00) e as do 2º e 6º Juiz do TAC do Porto respectivamente de 30/10/2001 (Proc. nº. 216/01) e de 9/7/2001 (Proc. nº. 111/01) concluíram pela natureza interpretativa do preceito; 30ª. – A decisão recorrida violou, portanto, o correcto entendimento e aplicação do art. 12º. do C.C., do nº 1 do art. 26º e 27º. do E.A., dos arts. 2º., 43º. e 44º., todos do Est. dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/6, na redacção dada pela Lei 25/2000, de 23/8) e também do art. 13º. da CRP”. A recorrida contra-alegou, concluindo que se devia negar provimento ao recurso. O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. x 2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil. x 2.2. A sentença recorrida, referindo que o recurso contencioso havia sido interposto do “despacho do Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações de 29 Nov. 00”, julgou improcedentes os vícios de violação de lei invocados pelos recorrentes por o regime estabelecido pelos nºs. 3 e 4 do art. 44º. do EMFAR aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/6, na redacção resultante da Lei nº. 25/2000, de 23/8, não lhes ser aplicável em virtude de eles já se encontrarem na situação de reforma à data da sua entrada em vigor e por não terem sido alegados factos reveladores da violação do princípio constitucional da igualdade. No presente recurso jurisdicional, os recorrentes requerem, ao abrigo do nº 1 do art. 667º. do C.P. Civil, a rectificação de um erro material da sentença, resultante de se atribuír o acto recorrido ao Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações, afirmam a natureza interpretativa e, consequentemente, a aplicação retroactiva da citada norma do nº 3 do art. 44º. e invocam a violação do princípio da igualdade caso ela seja interpretada no sentido de não ser aplicada a quem já estava reformado. Analisemos, então, as questões suscitadas neste recurso. A 1ª parte do nº 2 do art. 667º. do C.P. Civil, aqui aplicável por força do art. 1º. da LPTA, estabelece que “em caso de recurso, a rectificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes alegar perante o tribunal superior o que entendam do seu direito no tocante à rectificação” Resulta deste preceito que, se tiver sido interposto recurso da sentença, a rectificação só pode ter lugar antes do recurso subir, embora haja a possibilidade de ser apreciada pelo tribunal de recurso, tanto na hipótese de o pedido de rectificação ter sido deferido como indeferido. Assim, como escreveu o Prof. Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. V, 1984, pag. 136), “do art. 667º. se depreende que a rectificação só pode ser feita pelo Tribunal a quo. Ao Tribunal ad quem só compete apreciar, em caso de recurso, a rectificação efectuada” Nestes termos, não pode este Tribunal apreciar a requerida rectificação que deveria ter sido pedida ao Tribunal “a quo”. Sob a epígrafe “contagem de tempo de serviço”, o art. 44º., do EMFA, aprovado pelo D.L. nº. 236/99, estabelecia o seguinte: “1 – Conta-se como tempo de serviço, no sentido de serviço prestado ao Estado, o tempo de serviço militar, acrescido do prestado no exercício de funções públicas. 2 – O tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma e da remuneração da reserva. 3 – Releva ainda, para efeito do cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço”. A Lei nº. 25/2000 deu uma nova redacção a este art. 44º., nº 3 e acrescentou-lhe mais um número, nos seguintes termos: “3 – Releva ainda, para efeito de cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço, passando o desconto de quotas para a Caixa Geral de Aposentações a incidir sobre a remuneração relevante para o cálculo da remuneração de reserva. 4 – A contagem, para efeito do cálculo da pensão de reforma, do tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade do serviço, anterior à entrada em vigor o presente Estatuto, implica o pagamento das quotas para a Caixa Geral de Aposentações relativas à diferença entre a remuneração de reserva auferida e a remuneração referida no número anterior”. Porque o anterior EMFA, aprovado pelo D.L. nº 34-A/90, de 24/1, não continha preceito idêntico ao citado art. 44º., nº 3, a questão que se coloca é a de saber se os militares que, como os recorrentes, já estavam reformados à data da entrada em vigor do novo EMFA também têm direito, para efeito do cálculo da pensão, à contagem do tempo de permanência na reserva fora da efectividade de serviço. Tratando-se de uma questão já decidida por este Tribunal, nos Acs. de 8/7/2004, proferidos nos Procs. nºs. 6280/02 e 6799/03, que mereceram a concordância do relator dos presentes autos e que não vemos razões para alterar, será esta jurisprudência que iremos seguir: “(...) O recorrente defende que o direito já existia no direito anterior e que, por isso mesmo, o nº 3 do art. 44º do novo EMFA é uma norma interpretativa. E por aqui se deve começar por abordar a questão, pois, como a lei interpretativa se integra na lei interpretada, em princípio, não há que aplicar em relação a ela o princípio da nãoretroactividade consignado no art. 12º. do C. Civil, procedendo-se, antes, como se a lei anterior tivesse já o alcance que lhe foi fixado pela disposição interpretativa da lei nova (art. 13º. C.C.). Há, pois, que determinar em primeiro lugar se o nº 3 do art. 44º. é uma lei verdadeiramente interpretativa ou uma lei inovadora. Como o legislador não fez qualquer declaração sobre o carácter interpretativo daquela norma, há que encontrar o critério definidor de leis propriamente interpretativas. Ora, atendendo à razão de ser da retroacção da lei interpretativa, que se justifica por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados, a doutrina considera leis interpretativas as «leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido, vem consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado (cfr. Baptista Machado, “Introdução ao Direito e Discurso Legitimador”, Almedina, 1983, pag. 246). Perante essa noção, e para saber se a nova lei introduziu “jus novum” ou se limitou a resolver dúvidas suscitadas pela lei anterior, tem que se responder a duas questões: no anterior EMFA a relevância do tempo de reserva para o cálculo da pensão de reforma era uma questão de direito controvertida e incerta? a nova lei consagrou uma solução que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado no domínio da legislação anterior? Já vimos que o EMFA de 1990 não contém norma paralela à do nº 3 do art. 44º. do EMFA de 1999. E também não há qualquer indicação de que, no quadro das suas normas, fosse possível, por interpretação ou integração, concluír que o tempo de serviço na reserva relevava no cálculo da pensão de reforma. O EMFA/90 dizia que «o tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma», mas na mesma norma considerava que esse tempo de serviço era «o tempo de serviço militar», que definia como sendo «o tempo de serviço efectivo», acrescido das percentagens de aumento estabelecidas em legislação especial (cfr. arts. 47º e 48º.). Como a situação de efectividade se caracteriza pelo exercício efectivo de cargos e funções próprias do posto, classe, arma, serviço ou especialidade (art. 46º., nº 2), facilmente se concluía que o tempo de reserva apenas era considerado tempo de serviço militar quando o militar reservista se encontrasse na efectividade de serviço (art. 171º.). Nos termos em que a lei regulava a contagem de serviço para efeitos de reforma, sem referência ao tempo de reserva, até parece que a falta de regulamentação desse tempo correspondia a um plano do legislador ou da lei, o que a ser verdade, não se estava perante uma “deficiência” que o intérprete seja autorizado a superar. É que, para que se verifique uma lacuna em sentido próprio, é necessário que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico. Não basta que a situação se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico; é preciso que este seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto. Bem pode acontecer, com efeito, que certo caso não encontre cobertura normativa no sistema, sem que isso frustre as intenções ordenadoras deste. Razões político-jurídicas ponderosas podem estar na base da abstenção do legislador. Tais faltas de regulamentação constituem “lacunas impróprias”, que, eventualmente, poderão vir a desaparecer em futuros desenvolvimentos do sistema, a cargo dos órgãos competentes. Todavia, a aplicação do Est. da Aposentação, seja por força das suas próprias normas, seja por remissão do art. 127º. do EMFA/90, deita um manto de sombra sobre a aparente clareza das normas do estatuto. Com efeito, a conjugação das normas dos arts. 114º., 115º., 117º., 120º. e 122º., não deixa o intérprete descansado na procura da solução a dar ao problema da relevância do tempo de reserva fora da efectividade para efeito do cálculo da pensão. À primeira vista, e a favor duma resposta positiva, pode invocar-se os seguintes argumentos: o militar reservista continua a descontar para a CGA sobre a remuneração de reserva, e se o faz, é porque os descontos têm que ter influência na pensão de reforma (art. 114º.); ao tempo de reserva é atribuída uma remuneração, pelo que o mesmo deve ser considerado um tempo sem serviço contável para reforma (art. 26º. do E.A.); em certas situações, a lei prevê que o “tempo sem serviço”, aquele a que não corresponde efectiva prestação de serviço, conte para aposentação (art. 115º. e de igual forma o art. 183º. do actual EMFA). Mas estes argumentos parecem ceder, quer perante críticas que lhe retiram o valor, quer perante outros elementos mais expressivos no sentido de que só releva o tempo de reserva quando na efectividade de serviço e mesmo assim nem todo. Desde logo, pode rebater-se que o princípio da correspondência entre o tempo de serviço e aquele pelo qual são pagas quotas à Caixa não é absoluto, pois, para além das excepções plasmadas no art. 28º., estabeleceu-se no nº 2 do mesmo artigo que o pagamento de quotas não confere, por si só, o direito à contagem do respectivo período de tempo. E se assim é, então o pagamento de quotas é condição necessária para aposentação, mas não é condição suficiente para se contar o respectivo tempo, o que significa que não reveste a natureza de acto constitutivo de direitos. Depois, apesar do que se diz no art. 24º., nem todo o tempo situado entre os limites temporais do tempo de subscritor conta para efeitos de reforma, pois, é o próprio art. 27º. a prever a possibilidade de haver situações de tempo de subscritor que não é contável (v.g. licenças sem vencimento arts. 75º., 77º. e 80º. do D.L. nº 100/99, de 31/3); por fim, o regime geral do art. 26º. é incompatível com o regime especial dos arts. 117º. e 120º.. Este último argumento parece ser decisivo no sentido da irrelevância, para o cômputo da pensão de reforma, do tempo de reserva fora da efectividade de serviço. Na al. a) do art. 26º., a regra de que só o tempo de exercício de um cargo pode ser relevante para efeitos de aposentação é substituído pelo princípio da atribuição da remuneração. Ou seja, se a certo período de tempo em que não houve prestação de serviço é mantida remuneração (o vencimento de categoria), esse tempo não deixa de ser considerado para aposentação. Todavia, para os subscritores militares na situação de reserva, o art. 117º., sob a epígrafe “tempo de serviço na reserva”, estabelece que se prestarem serviço em comissão militar ou civil, «é também contado para reforma cada ano completo susceptível de influír na melhoria da respectiva pensão de reserva». Desde há muitos anos que a legislação militar prevê a possibilidade do militar que passou à reserva sem completar os 36 anos de tempo de serviço efectivo completar tais anos na situação de reserva na efectividade de serviço, conseguindo dessa forma melhorar a remuneração de reserva (cfr. nº 3 do art. 121º. do EMFA). Desde que cada ano completo de serviço esteja em condições legais de poder influir na melhoria da respectiva pensão de reserva, ele será relevante para o cálculo da pensão. Como se vê, nem todo o tempo de serviço prestado na reserva é contado, mas apenas aquele que for prestado durante 1 ou mais anos completos de serviço. Se o tempo de reserva, na ou fora da efectividade de serviço, fosse sempre contado para a reforma, era inútil a norma do nº 1 do art. 117º., pois a base de incidência da quota a que também alude está regulada no seu nº 2 em conjugação com o art. 114º.. O objectivo específico da norma é, pois, regular a contagem de tempo de serviço na reserva e não o tempo de reserva sem serviço. A não referência a este, de modo algum foi puro esquecimento do legislador, pois sobre ele nada havia a dizer, uma vez que tal tempo nunca influi na melhoria da remuneração de reserva. Deste argumento “a silentio” tirado do nº 1 do art. 117º., conclui-se que a lei só valora, para efeitos de cálculo de pensão, o tempo de reserva prestado em efectividade de serviço. Em harmonia com esta conclusão, está a solução dada no art. 120º. à remuneração a considerar no cálculo da pensão. A distinção que se faz entre a regra do nº 1 e a regra do nº 2 desse artigo tem a ver com o facto da situação de reserva ser ou não na efectividade de serviço: se foi fora da efectividade, a remuneração a considerar é a que estiver estabelecida à data da passagem à reserva; se foi na efectividade, a remuneração a atender é a que vigorar à data do facto determinativo da reforma ou à data de cessação de funções exercidas na reserva, desde que esse exercício tenha durado 1 ano ou mais. A primeira regra constitui uma excepção aos princípios gerais contidos nos arts. 33º. nº 2 e 43º., o que só é compreensível pelo facto do tempo de reserva fora da efectividade não ser contado para a reforma. Isto significa que, na óptica do legislador, e porque não há alteração dos pressupostos de facto e de direito que determinaram a fixação da pensão de reserva (maxime, remuneração), a qual sempre foi calculada nos mesmos termos da pensão de reforma (art. 17º. do D.L. nº 328/99, de 18/8), tem que existir igualdade dos respectivos montantes. Se o tempo de reserva fora da efectividade relevasse no cálculo da pensão, haveria sempre desigualdade entre as duas pensões, o que tornaria inútil a norma do nº 1 do art. 120º.. Apesar do E.A. apontar no sentido, que nos parece incontroverso, de que o tempo de reserva só releva enquanto prestado na efectividade, admite-se que haja quem, impressionado pela existência de descontos que não influem na pensão, de forma contrafeita e forçada, interprete os arts. 117º. e 120º. de forma a abranger todo o tempo de reserva sem qualquer distinção ou considere existir uma lacuna do sistema jurídico que, por analogia “legis” ou analogia “iuris”, pode ser preenchida daquela maneira. Nesta hipótese, se bem que o desígnio seja fazer reflectir na pensão de reforma a situação de enriquecimento sem justa causa da Caixa, deslocando o debate para um terreno novo, perante a incerteza da lei anterior teria que atribuír-se natureza interpretativa à nova lei que vem resolver o problema num dos sentidos que era possível chegar no domínio da legislação anterior. Mas, a admitir-se a natureza interpretativa do nº 3 do art. 44º. do EMFA/99, ainda aqui surge um não menos complexo problema. Dispõe o nº 2 do art. 13º. do C. Civil, que a “retroactividade” da lei interpretativa deve respeitar «os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de natureza análoga». Decorre daqui que a lei interpretativa, embora se aplique aos factos passados, susta-se perante os litígios terminados. Como refere Baptista Machado «a sua eficácia não pode estender-se aos casos que já não são susceptíveis de constituír objecto duma apreciação judicial» (cfr. “Sobre a aplicação no tempo do Código Civil”, Almedina, 1968, pag. 292). A aplicação deste limite ao Direito Administrativo implica que a situação litigiosa decorrente de incerteza na aplicação por acto administrativo de uma norma administrativa se torna certa e pacífica caso, pelo decurso do prazo de impugnação contenciosa, se chegue a formar “caso decidido” ou “caso resolvido”. Para este efeito, a falta de impugnação corresponde ao reconhecimento do direito e o “caso decidido” a um acto análogo à sentença passada em julgado. Aplicando a lei interpretativa nº 3 do art. 44º. ao caso concreto, com o alcance acabado de referir, tem que se concluír que o recorrente já não pode beneficiar da sua aplicação, pois, por falta de impugnação da resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido. Com efeito, se no âmbito da lei interpretada já era possível contar o tempo de reserva fora da efectividade, então o despacho que reconheceu o direito à aposentação é ilegal na parte em que não considerou aquele tempo. Decorrido o prazo de impugnação contenciosa e de revogação oficiosa, o acto que fixou a pensão de reforma convalidou-se e adquiriu a força de caso decidido formal, não podendo mais ser posto em causa pelo recorrente. Em nossa opinião, e pela interpretação que acima fizemos das normas do E.A., o nº 3 do art. 44º. do EMFA/99 é uma norma inovadora. Assim sendo, ainda ficam de pé duas questões: a aplicação retroactiva da norma e a eventual inconstitucionalidade. Quanto à primeira, decidiu bem a sentença recorrida, ao considerar, segundo o ponto de vista da teoria do facto passado, que a norma só se aplica para o futuro. O nº 3 do art. 44º., visando regular “ex novo” o tempo de reserva fora da efectividade para, é uma norma relativa à constituição de uma relação jurídica legal. Enquanto na lei antiga, o tempo de reserva fora da efectividade era um facto irrelevante ou valorado negativamente para efeito de pensão de reforma, na nova lei é relevante e valorado positivamente para esse efeito. Ora, segundo o esquema lógico do nº 2 do art. 12º. do C. Civil, a lei que regula um facto constitutivo de uma situação jurídica só se aplica às situações jurídicas a constituír no futuro (1ª parte do nº. 2). Do princípio da não-retroactividade resulta que a lei nova não pode aplicar-se a um facto passado para lhe atribuír, a partir da sua entrada em vigor, uma relevância jurídico-constitutiva de que ele era insusceptível de desencadear no momento em que se produziu. Como à data da entrada em vigor do EMFA/99 o recorrente já estava reformado, situação jurídica constituída no pressuposto de que o tempo de reserva fora da efectividade não relevava para esse efeito, a nova lei que valora “ex novo” esse tempo, dando-lhe relevância que antes não tinha, não pode agir sobre a situação jurídica já constituída. Quanto à questão da inconstitucionalidade, cremos que ela só podia colocar-se nestes termos: a nova lei favorece os militares que se encontram na reserva, mas esquece aqueles que já passaram da reserva à reforma. Se o esquecimento do legislador resultar duma intenção deliberada em só favorecer os actuais e futuros reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por acção”; se derivou duma incompleta apreciação da situação de facto, sem o propósito de favorecer unicamente os reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por omissão” derivada da inexistência de uma cláusula de retroactividade. Nesta última hipótese, o desrespeito do princípio da igualdade, por via omissiva, não pode ser apreciado no âmbito de um processo concreto junto dos tribunais, uma vez que a CRP limitou o incidente de inconstitucionalidade à inconstitucionalidade por acção (cfr. art. 283º.). Na primeira, que é a que mais se ajusta ao caso, não há violação do princípio da igualdade porque, apesar de todos serem militares, encontram-se numa situação jurídica diferente: uns já são reformados e outros são ou serão reservistas. O ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida é o momento do reconhecimento do direito à aposentação. Ora, sob este critério ou ponto de vista de comparação, as situações são diferentes, pois, nuns casos a situação jurídica já está constituída e noutros ainda vai ser constituída, não sendo arbitrário ou desrazoável estabelecer regimes diferenciados em função da diferente data em que o direito foi constituído. De resto, o problema já foi colocado ao Tribunal Constitucional, o qual através dos Acs. nº 95/2004, Proc. nº. 356/2003 e nº 99/2004, Proc. nº. 355/2003, ambos de 11/2/04 (cfr. D.R., II Série, nº 78, de 1/4/2004, pags. 5232 e 5235 respectivamente), não julgou inconstitucionais as normas dos art. 44º., nºs. 3 e 4, do EMFA/99, quando interpretadas no sentido de que o novo regime de cálculo de pensão de reforma então instituída só se aplica aos militares reformados depois da sua entrada em vigor”. Assim sendo, não pode obter provimento o presente recurso jurisdicional. x 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 200 e 100 Euros. x Lisboa, 14 de Outubro de 2004 as.) José Francisco Fonseca da Paz (Relator) António Ferreira Xavier Forte Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo

Sumário

2. O objectivo específico do art.º117.º do EMFA/99 é regular a contagem de tempo de serviço na reserva e não o tempo de reserva sem serviço.

3. A legislação militar prevê a possibilidade do militar que passou à reserva sem completar 36 anos de tempo de serviço efectivo completar tais anos na situação de reserva na efectividade de serviço podendo dessa forma melhorar a remuneração de reserva (n.º3, do art.º121.º do EMFA), ou seja, desde que cada ano completo de serviço esteja em condições legais de poder influir na melhoria da respectiva pensão de reserva, ele será relevante para o cálculo da pensão.

4. Não tendo os recorrentes impugnado a resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido, pelo que já não podem beneficiar do n.º3, do art.º44.º do EMFA.

Texto Integral

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 1º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. F... residente na Rua ..., nº. ..., em Custóias, Matosinhos e José Leite Baptista Ferreira residente na Travessa de Além, nº 30, em Custóias , inconformados com a sentença do TAC do Porto, que negou provimento ao recurso que haviam interposto do acto, de 29/11/2000, da Direcção da Caixa Geral de Aposentações, que lhes indeferiu a contagem, para efeitos de aposentação, do tempo de permanência na reserva fora da efectividade do serviço, dela recorreram para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª – A sentença que ora se impugna padece de uma inexactidão material, porque, como resulta dos autos, os recorrentes F... e J... não interpuseram recurso contencioso de anulação do Despacho do Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações;

2ª – O acto de que recorreram foi prolatado pela Direcção da Caixa Geral de Aposentações em 29 de Novembro de 2000 e foi esta a autoridade recorrida;

3ª – O Tribunal Superior é competente para rectificar oficiosamente o erro material;

4ª – Consideram os recorrentes que o regime consagrado no art. 44º. do EMFAR/99, quer na redacção inicial, quer na redacção dada pela Lei nº. 25/2000, de 23/8, não é inovador, apresentando antes natureza interpretativa;

5ª – A transição para a reforma destes militares (art. 112º. do EA) foi antecipada em mais de 10 anos e foi compulsiva, não tendo havido qualquer compensação económica ou outra;

6ª – O legislador garantiu apenas que não seriam prejudicados;

7ª – O acto recorrido violou o nº. 1 do art. 26º. do E.A. (aprovado pelo D.L. nº. 498/72, de 9/12), os arts. 2º., 43º e 141º., todos do EMFAR/99 (Estatuto dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo D.L. nº. 236/99, de 25/6) e também do princípio constitucional da igualdade (art. 13º.);

8ª O Mmo. Juiz “a quo” entendeu não verificar-se o vício de violação de lei, considerando que na falta de estatuição em contrário, deveria entender-se que o regime do nº 3 e 4 do art. 44º. do EMFAR/99, só se aplica aos casos em que o facto determinante da aposentação tenha ocorrido já na sua vigência;

9ª – Para tanto argumentou com o art. 12º. do C.C. e com o art. 43º do E.A.;

10ª – A decisão ora posta em crise entendeu, e bem, que a permanência do militar na situação de reserva fora da efectividade de serviço é tempo de serviço;

11ª – Tal resulta, aliás, da leitura do art. 156º EMFAR/99 (ex art. 157º. renumerado pela Lei nº 27/91, de 17/6) art. 143º. do novo Estatuto;

12ª – O nº 1 do art. 43º. do E.A. não se aplica aos recorrentes porque esta norma remete apenas para os casos de aposentação voluntária, por incapacidade, ou por limite de idade;

13ª – Os recorrentes transitaram para a situação de reforma por força do disposto no nº 2 al. a) do art. 11º. do D.L. nº. 34-A/90, de 24/1, “ex vi” al. c) do art. 175º. do EMFAR/90 (renumerado para art. 174º. pela Lei nº 27/91, de 17/7);

14ª – Afigura-se-nos que a decisão recorrida também não tomou em devida nota que o legislador garantiu que os militares que à data da publicação do EMFAR/90 faziam parte do QP das FA e que por força deste Estatuto transitariam antecipadamente para a situação de reforma antes dos 70 anos de idade, não seriam prejudicados (cfr. preâmbulo do D.L. nº 34-A/90);

15ª – Os recorrentes durante toda a sua permanência na situação de reserva fora da efectividade de serviço, auferiram remuneração, o desconto de quota para a Caixa é obrigatório e incidiu sobre as suas remunerações de reserva (arts. 6º. e 114º. do E.A.);

16ª – Segundo o Parecer do Conselho Consultivo da P.G.R., Proc. nº. 181/81, livro 62, publicado no D.R., II Série, nº. 58, de 11/3/86, a resolução final da Caixa em processo de aposentação, não impede que a mesma seja alterada “não sendo a deliberação da Caixa [...] que fixou a pensão de aposentação [...] constitutiva de direitos, na medida em que não atendeu [...] pode, nessa parte, vir a ser revogada e reformada, ao abrigo do art. 102º. do E.A.”;

17ª – Ora, no cálculo das suas pensões de reforma, a Caixa não atendeu ao desconto de quota que fizeram sobre a remuneração que auferiram enquanto permaneceram na situação de reserva fora do serviço efectivo. O pedido de relevância desses descontos na sequência da clarificação dada pelo art. 44º. do EMFAR/99 foi indeferido pelo despacho recorrido;

18ª – O E.A. determina que aos subscritores na reserva continua a ser feito em folha o desconto de quota e esta incide sobre a pensão de reserva que passam receber (art. 114º.); E,

19ª – para efeitos do E.A., a pensão que os militares auferem nessa situação, é considerada uma remuneração (art. 6º);

20ª – Segundo o art. 126º. do EMFAR/90, a pensão de reforma é um direito atribuído aos militares dos quadros permanentes, beneficiando, de acordo com o regime estabelecido na legislação especificamente aplicável (entenda-se Est. da Aposentação), do regime de pensões em função do posto, do escalão, do tempo de serviço, dos descontos efectuados para o efeito e dos suplementos que a lei define como extensivos a esta situação (este preceito passou a constar do art. 122º., no EMFAR/99);

21ª – Determinam os arts. 26º. e 27º. do E.A. que contar-se-á por inteiro, para efeitos de aposentação, ainda que no todo ou em parte não corresponda a efectiva prestação de serviço: o tempo em razão do qual é atribuída remuneração, o tempo decorrido em situação que a lei equipare à de exercício de cargo ou mande contar para a aposentação;

22ª – Só não será contável o tempo que a lei especialmente declare não se considerar como tempo de serviço para efeito algum ou para o de aposentação;

23ª – Ora, se a permanência do militar na situação de reserva fora da efectividade de serviço é tempo de serviço, não podemos aceitar como válido o argumento de que o art. 44º. do EMFAR/99 é uma norma inovadora;

24ª – Como se diz no Parecer da PGR, Proc. nº 111/87, publicado no DR, nº 216, II Série, de 17/9/88, à “regra da irretroactividade faz excepção a chamada lei interpretativa nos termos do art. 13º. do C.C. [...]. A explicação que correntemente se dá para o afastamento da regra da irretroactividade, neste caso, é a de que, não sendo inovadora, a lei interpretativa não vai ferir expectativas legítimas das pessoas [...]. E ainda com ressalva de disposição em contrário, quando a lei dispuser directamente sobre o conteúdo de certas situações jurídicas, abstraindo-se dos factos que lhe deram origem, entender-se-á que abrange as próprias situações jurídicas já constituídas que subsistam à data da sua entrada em vigor”;

25ª – A actuação que a recorrida teve para com os recorrentes e a que adopta nos casos que ocorrem na Administração Pública, na situação dos militares que estão ao abrigo dos arts. 115º e 117º. do E.A., e nas situações previstas nos arts. 13º. e 25º. do E.A., é discriminatória e sem qualquer justificação;

26ª – Os recorrentes imputaram ainda ao despacho recorrido, a violação do princípio da igualdade, mas também este vício não foi acolhido pelo Tribunal “a quo” tratava-se de comparar a situação (absolutamente igual à dos recorrentes) dos Militares dos Q.P. que também transitaram para a reserva fora do serviço efectivo na vigência do anterior EMFAR e que por força do disposto no art. 175º. als. b), c) ou d) do EMFAR/90 (na redacção dada pelo art. 1º. da Lei 15/92) também são reformados antecipada e compulsivamente, mas pelo facto de ter sido aprovado um novo Estatuto, a passagem à reforma antecipada ocorre já na vigência do novo Estatuto (nº 1 do art. 160º. do EMFAR/99) e só por esse facto, vêm relevar no cálculo das suas pensões de reforma todos os descontos que efectuaram na reserva fora do serviço efectivo nos mesmos meses que os recorrentes (para os quais a recorrida defende que não relevam);

27ª – No que respeita à invocada violação do princípio da igualdade, lamentavelmente o Tribunal “a quo” não apreciou a situação que os recorrentes chamaram à colação, optando por uma perspectiva enviesada do princípio para decidir pela falta de casos reveladores de um tratamento desigual;

28ª – O art. 126º. do EMFAR/90 (art. 122º. do novo EMFAR), os arts. 6º., 26º. nº 1, 27º. e 114º, todos do E.A., o art. 12º. e 13º. do C. Civil e o princípio constitucional da igualdade impõe que se entenda o art. 44º., nº 3 e 4, do EMFAR/99, como uma norma interpretativa, ademais quando o Tribunal reconheceu que a situação de reserva fora do serviço efectivo é tempo de serviço;

29ª – Também as decisões da 2ª. Secção do TAC de Lisboa de 29/9/2000 (Proc. nº. 202/00) e de 5/4/2001 (Proc. nº 322/00) e as do 2º e 6º Juiz do TAC do Porto respectivamente de 30/10/2001 (Proc. nº. 216/01) e de 9/7/2001 (Proc. nº. 111/01) concluíram pela natureza interpretativa do preceito;

30ª – A decisão recorrida violou, portanto, o correcto entendimento e aplicação do art. 12º. do C.C., do nº 1 do art. 26º e 27º. do E.A., dos arts. 2º., 43º. e 44º., todos do Est. dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/6, na redacção dada pela Lei 25/2000, de 23/8) e também do art. 13º. da CRP”.

A recorrida contra-alegou, concluindo que se devia negar provimento ao recurso.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer, onde concluíu que o recurso não merecia provimento.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada na sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

2.2. A sentença recorrida, referindo que o recurso contencioso havia sido interposto do “despacho do Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações de 29 Nov. 00”, julgou improcedentes os vícios de violação de lei invocados pelos recorrentes por o regime estabelecido pelos nºs. 3 e 4 do art. 44º. do EMFAR aprovado pelo D.L. nº 236/99, de 25/6, na redacção resultante da Lei nº. 25/2000, de 23/8, não lhes ser aplicável em virtude de eles já se encontrarem na situação de reforma à data da sua entrada em vigor e por não terem sido alegados factos reveladores da violação do princípio constitucional da igualdade.

No presente recurso jurisdicional, os recorrentes requerem, ao abrigo do nº 1 do art. 667º. do C.P. Civil, a rectificação de um erro material da sentença, resultante de se atribuír o acto recorrido ao Conselho de Administração da Caixa Geral de Aposentações, afirmam a natureza interpretativa e, consequentemente, a aplicação retroactiva da citada norma do nº 3 do art. 44º. e invocam a violação do princípio da igualdade caso ela seja interpretada no sentido de não ser aplicada a quem já estava reformado.

Analisemos, então, as questões suscitadas neste recurso.

A 1ª parte do nº 2 do art. 667º. do C.P. Civil, aqui aplicável por força do art. 1º. da LPTA, estabelece que “em caso de recurso, a rectificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes alegar perante o tribunal superior o que entendam do seu direito no tocante à rectificação”

Resulta deste preceito que, se tiver sido interposto recurso da sentença, a rectificação só pode ter lugar antes do recurso subir, embora haja a possibilidade de ser apreciada pelo tribunal de recurso, tanto na hipótese de o pedido de rectificação ter sido deferido como indeferido.

Assim, como escreveu o Prof. Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. V, 1984, pag. 136), “do art. 667º. se depreende que a rectificação só pode ser feita pelo Tribunal a quo. Ao Tribunal ad quem só compete apreciar, em caso de recurso, a rectificação efectuada”

Nestes termos, não pode este Tribunal apreciar a requerida rectificação que deveria ter sido pedida ao Tribunal “a quo”.

Sob a epígrafe “contagem de tempo de serviço”, o art. 44º., do EMFA, aprovado pelo D.L. nº. 236/99, estabelecia o seguinte:

“1- Conta-se como tempo de serviço, no sentido de serviço prestado ao Estado, o tempo de serviço militar, acrescido do prestado no exercício de funções públicas.

2- O tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma e da remuneração da reserva.

3- Releva ainda, para efeito do cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço”.

A Lei nº. 25/2000 deu uma nova redacção a este art. 44º., nº 3 e acrescentou-lhe mais um número, nos seguintes termos:

“3- Releva ainda, para efeito de cálculo da pensão de reforma, o tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade de serviço, passando o desconto de quotas para a Caixa Geral de Aposentações a incidir sobre a remuneração relevante para o cálculo da remuneração de reserva.

4- A contagem, para efeito do cálculo da pensão de reforma, do tempo de permanência do militar na reserva fora da efectividade do serviço, anterior à entrada em vigor o presente Estatuto, implica o pagamento das quotas para a Caixa Geral de Aposentações relativas à diferença entre a remuneração de reserva auferida e a remuneração referida no número anterior”.

Porque o anterior EMFA, aprovado pelo D.L. nº 34-A/90, de 24/1, não continha preceito idêntico ao citado art. 44º., nº 3, a questão que se coloca é a de saber se os militares que, como os recorrentes, já estavam reformados à data da entrada em vigor do novo EMFA também têm direito, para efeito do cálculo da pensão, à contagem do tempo de permanência na reserva fora da efectividade de serviço.

Tratando-se de uma questão já decidida por este Tribunal, nos Acs. de 8/7/2004, proferidos nos Procs. nºs. 6280/02 e 6799/03, que mereceram a concordância do relator dos presentes autos e que não vemos razões para alterar, será esta jurisprudência que iremos seguir:

“(...) O recorrente defende que o direito já existia no direito anterior e que, por isso mesmo, o nº 3 do art. 44º do novo EMFA é uma norma interpretativa. E por aqui se deve começar por abordar a questão, pois, como a lei interpretativa se integra na lei interpretada, em princípio, não há que aplicar em relação a ela o princípio da nãoretroactividade consignado no art. 12º. do C. Civil, procedendo-se, antes, como se a lei anterior tivesse já o alcance que lhe foi fixado pela disposição interpretativa da lei nova (art. 13º. C.C.).

Há, pois, que determinar em primeiro lugar se o nº 3 do art. 44º. é uma lei verdadeiramente interpretativa ou uma lei inovadora. Como o legislador não fez qualquer declaração sobre o carácter interpretativo daquela norma, há que encontrar o critério definidor de leis propriamente interpretativas. Ora, atendendo à razão de ser da retroacção da lei interpretativa, que se justifica por não envolver uma violação de quaisquer expectativas seguras e legítimas dos interessados, a doutrina considera leis interpretativas as «leis que, sobre pontos ou questões em que as regras jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido, vem consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adoptado (cfr. Baptista Machado, “Introdução ao Direito e Discurso Legitimador”, Almedina, 1983, pag. 246).

Perante essa noção, e para saber se a nova lei introduziu “jus novum” ou se limitou a resolver dúvidas suscitadas pela lei anterior, tem que se responder a duas questões: no anterior EMFA a relevância do tempo de reserva para o cálculo da pensão de reforma era uma questão de direito controvertida e incerta? a nova lei consagrou uma solução que a jurisprudência, pelos seus próprios meios, poderia ter chegado no domínio da legislação anterior?

Já vimos que o EMFA de 1990 não contém norma paralela à do nº 3 do art. 44º. do EMFA de 1999. E também não há qualquer indicação de que, no quadro das suas normas, fosse possível, por interpretação ou integração, concluír que o tempo de serviço na reserva relevava no cálculo da pensão de reforma. O EMFA/90 dizia que «o tempo de serviço é contado para efeitos de cálculo da pensão de reforma», mas na mesma norma considerava que esse tempo de serviço era «o tempo de serviço militar», que definia como sendo «o tempo de serviço efectivo», acrescido das percentagens de aumento estabelecidas em legislação especial (cfr. arts. 47º e 48º.). Como a situação de efectividade se caracteriza pelo exercício efectivo de cargos e funções próprias do posto, classe, arma, serviço ou especialidade (art. 46º., nº 2), facilmente se concluía que o tempo de reserva apenas era considerado tempo de serviço militar quando o militar reservista se encontrasse na efectividade de serviço (art. 171º.).

Nos termos em que a lei regulava a contagem de serviço para efeitos de reforma, sem referência ao tempo de reserva, até parece que a falta de regulamentação desse tempo correspondia a um plano do legislador ou da lei, o que a ser verdade, não se estava perante uma “deficiência” que o intérprete seja autorizado a superar. É que, para que se verifique uma lacuna em sentido próprio, é necessário que a falta de regulamentação seja contrária ao plano ordenador do sistema jurídico. Não basta que a situação se possa considerar, em abstracto, susceptível de tratamento jurídico; é preciso que este seja exigido pelo ordenamento jurídico concreto. Bem pode acontecer, com efeito, que certo caso não encontre cobertura normativa no sistema, sem que isso frustre as intenções ordenadoras deste. Razões político-jurídicas ponderosas podem estar na base da abstenção do legislador. Tais faltas de regulamentação constituem “lacunas impróprias”, que, eventualmente, poderão vir a desaparecer em futuros desenvolvimentos do sistema, a cargo dos órgãos competentes.

Todavia, a aplicação do Est. da Aposentação, seja por força das suas próprias normas, seja por remissão do art. 127º. do EMFA/90, deita um manto de sombra sobre a aparente clareza das normas do estatuto. Com efeito, a conjugação das normas dos arts. 114º., 115º., 117º., 120º. e 122º., não deixa o intérprete descansado na procura da solução a dar ao problema da relevância do tempo de reserva fora da efectividade para efeito do cálculo da pensão.

À primeira vista, e a favor duma resposta positiva, pode invocar-se os seguintes argumentos: o militar reservista continua a descontar para a CGA sobre a remuneração de reserva, e se o faz, é porque os descontos têm que ter influência na pensão de reforma (art. 114º.); ao tempo de reserva é atribuída uma remuneração, pelo que o mesmo deve ser considerado um tempo sem serviço contável para reforma (art. 26º. do E.A.); em certas situações, a lei prevê que o “tempo sem serviço”, aquele a que não corresponde efectiva prestação de serviço, conte para aposentação (art. 115º. e de igual forma o art. 183º. do actual EMFA).

Mas estes argumentos parecem ceder, quer perante críticas que lhe retiram o valor, quer perante outros elementos mais expressivos no sentido de que só releva o tempo de reserva quando na efectividade de serviço e mesmo assim nem todo. Desde logo, pode rebater-se que o princípio da correspondência entre o tempo de serviço e aquele pelo qual são pagas quotas à Caixa não é absoluto, pois, para além das excepções plasmadas no art. 28º., estabeleceu-se no nº 2 do mesmo artigo que o pagamento de quotas não confere, por si só, o direito à contagem do respectivo período de tempo. E se assim é, então o pagamento de quotas é condição necessária para aposentação, mas não é condição suficiente para se contar o respectivo tempo, o que significa que não reveste a natureza de acto constitutivo de direitos. Depois, apesar do que se diz no art. 24º., nem todo o tempo situado entre os limites temporais do tempo de subscritor conta para efeitos de reforma, pois, é o próprio art. 27º. a prever a possibilidade de haver situações de tempo de subscritor que não é contável (v.g. licenças sem vencimento arts. 75º., 77º. e 80º. do D.L. nº 100/99, de 31/3); por fim, o regime geral do art. 26º. é incompatível com o regime especial dos arts. 117º. e 120º

Este último argumento parece ser decisivo no sentido da irrelevância, para o cômputo da pensão de reforma, do tempo de reserva fora da efectividade de serviço.

Na al. a) do art. 26º., a regra de que só o tempo de exercício de um cargo pode ser relevante para efeitos de aposentação é substituído pelo princípio da atribuição da remuneração. Ou seja, se a certo período de tempo em que não houve prestação de serviço é mantida remuneração (o vencimento de categoria), esse tempo não deixa de ser considerado para aposentação.

Todavia, para os subscritores militares na situação de reserva, o art. 117º., sob a epígrafe “tempo de serviço na reserva”, estabelece que se prestarem serviço em comissão militar ou civil, «é também contado para reforma cada ano completo susceptível de influír na melhoria da respectiva pensão de reserva». Desde há muitos anos que a legislação militar prevê a possibilidade do militar que passou à reserva sem completar os 36 anos de tempo de serviço efectivo completar tais anos na situação de reserva na efectividade de serviço, conseguindo dessa forma melhorar a remuneração de reserva (cfr. nº 3 do art. 121º. do EMFA). Desde que cada ano completo de serviço esteja em condições legais de poder influir na melhoria da respectiva pensão de reserva, ele será relevante para o cálculo da pensão. Como se vê, nem todo o tempo de serviço prestado na reserva é contado, mas apenas aquele que for prestado durante 1 ou mais anos completos de serviço. Se o tempo de reserva, na ou fora da efectividade de serviço, fosse sempre contado para a reforma, era inútil a norma do nº 1 do art. 117º., pois a base de incidência da quota a que também alude está regulada no seu nº 2 em conjugação com o art. 114º.. O objectivo específico da norma é, pois, regular a contagem de tempo de serviço na reserva e não o tempo de reserva sem serviço. A não referência a este, de modo algum foi puro esquecimento do legislador, pois sobre ele nada havia a dizer, uma vez que tal tempo nunca influi na melhoria da remuneração de reserva. Deste argumento “a silentio” tirado do nº 1 do art. 117º., conclui-se que a lei só valora, para efeitos de cálculo de pensão, o tempo de reserva prestado em efectividade de serviço.

Em harmonia com esta conclusão, está a solução dada no art. 120º. à remuneração a considerar no cálculo da pensão. A distinção que se faz entre a regra do nº 1 e a regra do nº 2 desse artigo tem a ver com o facto da situação de reserva ser ou não na efectividade de serviço: se foi fora da efectividade, a remuneração a considerar é a que estiver estabelecida à data da passagem à reserva; se foi na efectividade, a remuneração a atender é a que vigorar à data do facto determinativo da reforma ou à data de cessação de funções exercidas na reserva, desde que esse exercício tenha durado 1 ano ou mais. A primeira regra constitui uma excepção aos princípios gerais contidos nos arts. 33º. nº 2 e 43º., o que só é compreensível pelo facto do tempo de reserva fora da efectividade não ser contado para a reforma. Isto significa que, na óptica do legislador, e porque não há alteração dos pressupostos de facto e de direito que determinaram a fixação da pensão de reserva (maxime, remuneração), a qual sempre foi calculada nos mesmos termos da pensão de reforma (art. 17º. do D.L. nº 328/99, de 18/8), tem que existir igualdade dos respectivos montantes. Se o tempo de reserva fora da efectividade relevasse no cálculo da pensão, haveria sempre desigualdade entre as duas pensões, o que tornaria inútil a norma do nº 1 do art. 120º

Apesar do E.A. apontar no sentido, que nos parece incontroverso, de que o tempo de reserva só releva enquanto prestado na efectividade, admite-se que haja quem, impressionado pela existência de descontos que não influem na pensão, de forma contrafeita e forçada, interprete os arts. 117º. e 120º. de forma a abranger todo o tempo de reserva sem qualquer distinção ou considere existir uma lacuna do sistema jurídico que, por analogia “legis” ou analogia “iuris”, pode ser preenchida daquela maneira. Nesta hipótese, se bem que o desígnio seja fazer reflectir na pensão de reforma a situação de enriquecimento sem justa causa da Caixa, deslocando o debate para um terreno novo, perante a incerteza da lei anterior teria que atribuír-se natureza interpretativa à nova lei que vem resolver o problema num dos sentidos que era possível chegar no domínio da legislação anterior.

Mas, a admitir-se a natureza interpretativa do nº 3 do art. 44º. do EMFA/99, ainda aqui surge um não menos complexo problema. Dispõe o nº 2 do art. 13º. do C. Civil, que a “retroactividade” da lei interpretativa deve respeitar «os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de natureza análoga». Decorre daqui que a lei interpretativa, embora se aplique aos factos passados, susta-se perante os litígios terminados. Como refere Baptista Machado «a sua eficácia não pode estender-se aos casos que já não são susceptíveis de constituír objecto duma apreciação judicial» (cfr. “Sobre a aplicação no tempo do Código Civil”, Almedina, 1968, pag. 292). A aplicação deste limite ao Direito Administrativo implica que a situação litigiosa decorrente de incerteza na aplicação por acto administrativo de uma norma administrativa se torna certa e pacífica caso, pelo decurso do prazo de impugnação contenciosa, se chegue a formar “caso decidido” ou “caso resolvido”. Para este efeito, a falta de impugnação corresponde ao reconhecimento do direito e o “caso decidido” a um acto análogo à sentença passada em julgado.

Aplicando a lei interpretativa nº 3 do art. 44º. ao caso concreto, com o alcance acabado de referir, tem que se concluír que o recorrente já não pode beneficiar da sua aplicação, pois, por falta de impugnação da resolução definitiva que fixou a pensão de aposentação, formou-se caso decidido. Com efeito, se no âmbito da lei interpretada já era possível contar o tempo de reserva fora da efectividade, então o despacho que reconheceu o direito à aposentação é ilegal na parte em que não considerou aquele tempo. Decorrido o prazo de impugnação contenciosa e de revogação oficiosa, o acto que fixou a pensão de reforma convalidou-se e adquiriu a força de caso decidido formal, não podendo mais ser posto em causa pelo recorrente.

Em nossa opinião, e pela interpretação que acima fizemos das normas do E.A., o nº 3 do art. 44º. do EMFA/99 é uma norma inovadora. Assim sendo, ainda ficam de pé duas questões: a aplicação retroactiva da norma e a eventual inconstitucionalidade.

Quanto à primeira, decidiu bem a sentença recorrida, ao considerar, segundo o ponto de vista da teoria do facto passado, que a norma só se aplica para o futuro. O nº 3 do art. 44º., visando regular “ex novo” o tempo de reserva fora da efectividade para, é uma norma relativa à constituição de uma relação jurídica legal. Enquanto na lei antiga, o tempo de reserva fora da efectividade era um facto irrelevante ou valorado negativamente para efeito de pensão de reforma, na nova lei é relevante e valorado positivamente para esse efeito. Ora, segundo o esquema lógico do nº 2 do art. 12º. do C. Civil, a lei que regula um facto constitutivo de uma situação jurídica só se aplica às situações jurídicas a constituír no futuro (1ª parte do nº. 2). Do princípio da não-retroactividade resulta que a lei nova não pode aplicar-se a um facto passado para lhe atribuír, a partir da sua entrada em vigor, uma relevância jurídico-constitutiva de que ele era insusceptível de desencadear no momento em que se produziu. Como à data da entrada em vigor do EMFA/99 o recorrente já estava reformado, situação jurídica constituída no pressuposto de que o tempo de reserva fora da efectividade não relevava para esse efeito, a nova lei que valora “ex novo” esse tempo, dando-lhe relevância que antes não tinha, não pode agir sobre a situação jurídica já constituída.

Quanto à questão da inconstitucionalidade, cremos que ela só podia colocar-se nestes termos: a nova lei favorece os militares que se encontram na reserva, mas esquece aqueles que já passaram da reserva à reforma. Se o esquecimento do legislador resultar duma intenção deliberada em só favorecer os actuais e futuros reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por acção”; se derivou duma incompleta apreciação da situação de facto, sem o propósito de favorecer unicamente os reservistas, a eventual violação do princípio da igualdade constituiria uma “inconstitucionalidade por omissão” derivada da inexistência de uma cláusula de retroactividade.

Nesta última hipótese, o desrespeito do princípio da igualdade, por via omissiva, não pode ser apreciado no âmbito de um processo concreto junto dos tribunais, uma vez que a CRP limitou o incidente de inconstitucionalidade à inconstitucionalidade por acção (cfr. art. 283º.). Na primeira, que é a que mais se ajusta ao caso, não há violação do princípio da igualdade porque, apesar de todos serem militares, encontram-se numa situação jurídica diferente: uns já são reformados e outros são ou serão reservistas. O ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida é o momento do reconhecimento do direito à aposentação. Ora, sob este critério ou ponto de vista de comparação, as situações são diferentes, pois, nuns casos a situação jurídica já está constituída e noutros ainda vai ser constituída, não sendo arbitrário ou desrazoável estabelecer regimes diferenciados em função da diferente data em que o direito foi constituído. De resto, o problema já foi colocado ao Tribunal Constitucional, o qual através dos Acs. nº 95/2004, Proc. nº. 356/2003 e nº 99/2004, Proc. nº. 355/2003, ambos de 11/2/04 (cfr. D.R., II Série, nº 78, de 1/4/2004, pags. 5232 e 5235 respectivamente), não julgou inconstitucionais as normas dos art. 44º., nºs. 3 e 4, do EMFA/99, quando interpretadas no sentido de que o novo regime de cálculo de pensão de reforma então instituída só se aplica aos militares reformados depois da sua entrada em vigor”.

Assim sendo, não pode obter provimento o presente recurso jurisdicional.

3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 200 e 100 Euros.

Lisboa, 14 de Outubro de 2004

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

António Ferreira Xavier Forte

Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo