08P2381 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Fora das hipóteses previstas no art. 410.º do CPP, o STJ não pode investigar se o tribunal de 1.ª instância proferiu uma decisão justa no campo da matéria de facto.

II- O princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. É um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito.

III- A apreciação pelo Supremo da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio.

IV- O STJ, como tribunal de revista, pode alterar a qualificação dos factos feita pelas instâncias, mesmo que a questão da qualificação não constitua fundamento do recurso.

V- O crime de homicídio previsto no art. 131.º do CP constitui o tipo legal fundamental dos crimes contra a vida: perante casos especiais de homicídio doloso resultantes da verificação de circunstâncias ligadas à ilicitude e à culpa, o legislador previu a existência de tipos com moldura penal diversa, qualificados ou privilegiados em função da existência de circunstâncias especiais agravativas ou atenuativas.

VI- No art. 132.º do CP encontra-se prevista uma forma agravada de homicídio em resultado da existência de circunstâncias que revelem, por parte do agente, especial censurabilidade ou perversidade na respectiva actuação, combinando um critério generalizador com a técnica dos exemplos-padrão.

VII- Assim como a ocorrência dum exemplo-padrão não implica só por si a agravação do crime, assim também a sua não verificação não obsta a que a existência de outros elementos análogos aos descritos integrem o tipo qualificador.

VIII- O tribunal colectivo entendeu que a factualidade provada não integrava nenhum dos exemplo-padrão, nomeadamente os das actuais als. e) e j) do n.º 2 do art. 132.º, cuja verificação era imputada pelo MP na acusação, mas que o tipo de arma usada e pela forma como o foi (duas armas, uma delas de fogo, estando a vítima sem qualquer arma e sem qualquer risco para o arguido), a firmeza com que a conduta foi desencadeada e a insistência nela, com a vítima já ferida, o arguido pegou numa outra arma, a faca, e desferiu 18 facadas na vítima, a situação de vulnerabilidade da vítima, que já atingida com um tiro no pescoço, foi depois atingida com facadas distribuídas por partes fundamentais do corpo e o facto de, em momento algum deste percurso trágico, o arguido se ter demovido, hesitado, desistido ou sequer procurado ajuda médica para a vítima, integram o conceito de especial censurabilidade, estando perante um homicídio qualificado atípico.

IX- Estas circunstâncias que o tribunal colectivo considerou exteriorização de censurabilidade da conduta do arguido (tipo de arma usado; firmeza da conduta; situação de vulnerabilidade da vítima; o facto de o arguido não se ter demovido, hesitado ou desistido da conduta) não têm analogia com as situações dos exemplo-padrão, o que leva a ter como não preenchida a especial censurabilidade da conduta do recorrente, que deve, portanto, ser responsabilizado pela prática do crime do art. 131.º do CP.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Na comarca de Albufeira e no âmbito do proc. nº 49/06.6GDABF do 2º Juízo - 1ª Secção, foi julgado em tribunal colectivo AA e condenado, como autor material do crime qualificado do art. 131º e 132º nº 1 do Código Penal cometido na pessoa de BB, na pena de 20 anos de prisão.

Irresignado, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, suscitando, segundo a súmula a que o acórdão daquela Relação procedeu perante o elevado número de conclusões, as seguintes questões: da hipotética, por duvidosa, pretensão de impugnação da matéria de facto; de erro notório na apreciação da prova; de contradição insanável de fundamentação e entre esta e a decisão sobre a matéria de facto; de violação do princípio "in dubio pro reo"; da errada graduação da medida concreta da pena, que deveria ser fixada nos limites mínimos referentes ao tipo de crime em causa.

Tendo sido julgado improcedente o recurso, o arguido recorre ao Supremo Tribunal de Justiça, extraindo da motivação 190 conclusões com vista à revogação da decisão recorrida, de forma a ser absolvido da prática do crime de homicídio qualificado, ou, a assim não se entender, ser o processo reenviado para novo julgamento ou a pena reduzida para os limites mínimos ou próximo deles. Para tanto, suscita as questões seguintes:

- impugnação de diversos factos, tidos por incorrectamente julgados;

- violação do princípio in dubio pro reo,

- redução da pena de prisão aplicada

Na resposta, o Ministério Público começa por suscitar uma questão prévia, a de que não foi observado o disposto no art. 412º nº 1 do Código de Processo Penal, uma vez que “as conclusões com que finaliza a sua motivação limitam-se a repetir, de forma articulada a argumentação expendida na motivação, não cumprindo a função que a lei lhes imputa, qual seja a de permitir ao Tribunal Superior, conhecer de forma resumida e imediata, qual o âmbito do recurso e os seus fundamentos”, entendendo que deve ser endereçado convite ao recorrente para apresentar novas conclusões sob pena de rejeição. Acrescenta que “da análise da motivação e conclusões do recurso ressalta, muito claramente, que o recorrente não assaca qualquer vício, nulidade ou violação de norma ao acórdão da Relação, antes renova os que já havia apontado ao proferido em primeira instância e cuja argumentação naufragou” pelo que o recurso deverá ser rejeitado, por manifestamente improcedente.

Remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público, no parecer que emitiu no visto inicial, embora concorde genericamente com a questão prévia suscitada na resposta, considera que o recorrente, “além de não concordar com o decidido pelo Tribunal da Relação quanto às questões sobre a matéria de facto que havia impugnado, volta a colocá-las e a pôr em causa o acórdão da 1ª instância”, explicitando que “questiona sem dúvida a medida da pena que lhe foi aplicada e mantida no Tribunal da Relação, por não terem sido considerados os requisitos relevantes para a sua determinação, nomeadamente a idade, as condições pessoais, a sua personalidade, circunstâncias posteriores e os antecedentes criminais não terem a mesma natureza, defendendo que a pena deve ficar próxima do limite mínimo.” Para além disso, o Ministério Público tomou a iniciativa de suscitar a questão de que, em sua opinião, o acórdão recorrido enferma de um erro típico de direito, que oficiosamente o Supremo Tribuna1 de Justiça pode conhecer, em virtude de a matéria de facto assente ser insuficiente para se considerar como qualificado o crime de homicídio. Após percorrer a matéria de facto, conclui que não resulta dos factos nenhuma das circunstâncias dos exemplos padrão, acrescentando que a actuação do arguido não se apresenta como especialmente censurável, pelo que deverá ser condenado pela prática do crime de homicídio do art. 131º do Código Penal, em pena que deverá ser fixada próxima dos 15 anos.

Foi dado cumprimento do disposto no art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal, nada tendo sido dito pela defesa, nomeadamente quanto à suscitada questão da qualificação do crime de homicídio, de que então tomou conhecimento. Por esta razão, não se ordenou a notificação prevista no art. 424º nº 3 do Código de Processo Penal.

Uma vez que não foi requerida audiência pelo recorrente, o recurso será conhecido em conferência.

Os autos foram a vistos e encontram-se prontos para decisão.

2. Como se referiu, o magistrado do Ministério Público no tribunal recorrido suscitou a questão prévia relativa ao não cumprimento do disposto no art. 412º nº 1 do Código de Processo Penal, por, de acordo com o seu entendimento, as conclusões não resumirem as razões do pedido.

O art. 417º nº 3 do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 48/2007, estabelece que “se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs 2 a 5 do artigo 412.º, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada”.

O convite ao recorrente para corrigir as conclusões que formulou deve ser-lhe dirigido nos casos em que não é possível deduzir das conclusões apresentadas na motivação as indicações a que se referem os nºs. 2 a 5 do art. 412º do Código de Processo Penal. No presente caso, sendo o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça restrito à matéria de direito, apenas há que verificar se foi observado o disposto no nº 2 do mencionado artigo. E, percorrendo as conclusões, verifica-se que o recorrente nunca deixou de as indicar as normas jurídicas sempre que considerou que a decisão recorrida não observava os princípios que emanam de tais normas.

Deste modo, e não obstante ter sido feito um uso exagerado das conclusões, repetindo nelas, ao pormenor, muito do que estava exposto na motivação, é possível conhecer o objecto do recurso, como aliás reconhece o magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça, que indica, com objectividade, quais as questões que o recorrente discute e pretende ver decididas por este Tribunal.

Termos em que se indefere a questão prévias suscitada pelo Ministério Público.

3. As instâncias consideraram provados os seguintes factos:

O arguido encontra-se em Portugal, mais concretamente na zona de Albufeira, desde o dia 10 de Dezembro de 2000.

Para onde veio e permaneceu, influenciado pelo seu pai e pelo compatriota BB, aquele que já estava no nosso país e este que o apoiava.

Tendo, desde então, trabalhado sempre na área da construção civil, desempenhando funções de pedreiro.

Sendo que, em meados de Fevereiro de 2006, o arguido exercia actividade profissional para a firma denominada I... - E... T... e I..., S.A. com sede na Praia..., em Albufeira.

E tinha como local de trabalho uma obra em construção denominada Hotel ..., sita em ... - Albufeira.

Em Fevereiro de 2006 o arguido foi despedido da empresa.

Durante parte do tempo em que ali trabalhou, mais precisamente no período compreendido entre os anos de 2003 e de 2005, partilhou com BB o contentor onde este residia, o qual fora devidamente adaptado para esse efeito,

Tal contentor situava-se num local isolado, pese embora dentro do perímetro da obra, que se encontrava vedado a toda a volta por taipais em chapa de zinco, sendo a entrada da frente controlada por elementos da S... .

Aproveitando o facto de manter com BB uma relação de alguma proximidade, o arguido pedia-lhe, com frequência, dinheiro emprestado.

Tendo, à data do seu despedimento, uma dívida de € 1.000,00 (mil euros) para com aquele, que não pagou até à presente data.

Por sua vez, BB celebrara, no dia 01.06.03, um contrato de trabalho a termo incerto com a firma I... - E... T... e I..., S.A., tendo sido admitido ao serviço desta para desempenhar as funções inerentes à categoria profissional de pedreiro.

Todavia, graças à sua competência e dedicação, rapidamente granjeou a confiança e o respeito de CC, encarregado geral de construção civil na referida empresa.

O qual, reconhecendo-lhe aquelas qualidades, fez dele o seu "braço direito".

Na sequência disso, BB, também conhecido pelos seus colegas de trabalho e amigos pela alcunha de “careca”, passou a desempenhar funções em tudo semelhantes às de encarregado da obra do Hotel ... .

Entre as suas atribuições contavam-se a de "marcar o ponto", ou seja, registar o número de dias e horas que cada trabalhador comparecia na obra, e a de receber os envelopes com os salários pagos pelo dono da obra e entregá-los aos oito serventes da firma subempreiteira, denominada J... F... C..., U... .

Assim,

No dia 07 de Março de 2006, cerca das l6h30m, por ser dia de pagamento, e à semelhança do que vinha acontecendo, BB recebeu os envelopes com os salários dos serventes por que era responsável

Contendo, cada um deles, a quantia aproximada de € 900,00 (novecentos euros), perfazendo um total de cerca de € 7.200,00 (sete mil e duzentos euros).

De imediato, fez a entrega dos envelopes aos respectivos trabalhadores, tendo ficado apenas com um dos envelopes na sua posse, o qual dizia respeito a um indivíduo de nome DD que, por já ali não trabalhar, lhe pedira para o guardar.

Entre as 20h00m e as 21h00m desse dia, no final do trabalho, numa breve conversa que manteve com os colegas EE e FF, BB referiu-lhes que ia para o contentor aguardar a chegada do arguido AA, que tratava por A.... .

O qual, no dia anterior, se havia comprometido a passar por ali a fim de saldar a dívida (no montante de cerca de € 1.000,00) que tinha para consigo.

Depois, despediu-se dos dois colegas e dirigiu-se para o contentor que lhe servia de morada.

Em hora não concretamente apurada, mas compreendida entre as 20h00m do dia 07 de Março de 2006 e as 00h00m do dia 08 de Março de 2006, na sequência do que havia previamente combinado com BB, o arguido deslocou-se até à obra do Hotel ..., na Quinta do ... - ...., em Albufeira.

Para tanto, utilizou uma viatura de características não determinadas, que deixou estacionada nas imediações da obra.

O arguido tinha consigo uma arma de fogo do tipo caçadeira (carregada) e uma faca, ambas de características não concretamente apuradas (e que não foram posteriormente localizadas ou apreendidas e examinadas nos autos).

Dirigiu-se ao contentor habitado por BB, transpondo para o efeito os taipais que circundavam o perímetro da obra, ao invés de se deslocar até à porta de entrada, que sabia controlada vinte e quatro horas por dia por elementos da S... .

Aí chegado, em momento não concretamente apurado, o arguido encontrou-se com BB, no contentor deste.

Dentro do contentor, o arguido empunhou a arma de fogo do tipo caçadeira que trazia consigo e, a curta distância, apontou-a na direcção de BB, premindo o gatilho, visando atingi-lo na região superior do seu corpo, compreendida entre o peito e a cabeça, por forma a tirar-lhe a vida.

Deflagrando o arguido um cartucho contendo projécteis de chumbo que atingiram BB no lado direito do pescoço, prosseguindo a sua trajectória na direcção da parede frontal à porta de entrada, onde provocaram um buraco com cerca de 8 cm (oito centímetros) de diâmetro.

Deixando, no exterior do contentor, numa trajectória coincidente com a do referido buraco, marcas visíveis de chumbo, numa área aproximada de 50 cm (cinquenta centímetros).

BB resistiu ao ferimento, tendo ambos saído para o exterior do referido contentar, por forma não concretamente apurada.

No exterior, firme no seu propósito, o arguido empunhou a faca que tinha em seu poder e com ela desferiu várias facadas na zona do tronco e da cabeça de BB, num total de 18 (dezoito), tendo três (3) delas o atingido o pescoço da vítima, e sendo um dos golpes bastante extenso e profundo.

Outras quatro (4) facadas perfuraram o peito da vítima, nomeadamente junto ao mamilo direito, entre o mesmo mamilo e a base do esterno, junto ao ombro esquerdo e ombro esquerdo.

Um total de dez (10) facadas atingiram-lhe as costas, sendo um dos golpes localizado junto à base do pescoço, muito extenso e profundo.

E uma (1) das facadas atingiu-lhe o alto da cabeça, provocando-lhe um golpe extenso.

Tais facadas, e as lesões traumáticas daí advindas - pneumotórax bilateral por feridas perfurantes torácicas por arma branca - foram causa necessária da morte de BB.

Depois disso, o arguido abandonou o perímetro da obra do Hotel ... .

Tendo, para esse efeito, transposto os taipais em chapa de zinco existentes nas imediações do contentor, e que circundavam a mesma obra.

Todavia, o arguido acabou por deixar um rasto de sangue no bordo do taipal que transpôs para sair do local.

Uma vez no lado exterior da obra, e deixando sempre atrás de si vários pingos de sangue, dirigiu-se à viatura em que se fizera transportar e pôs-se em fuga.

O cadáver de foi detectado, por colegas de trabalho, cerca das 07h00m do dia 08 de Março de 2006, num espaço aberto, situado por trás da referida obra em construção, localizado a cerca de 25 (vinte e cinco) metros dos taipais.

Encontrava-se em decúbito lateral esquerdo e a rigidez cadavérica estava praticamente instalada, apresentando nas mãos esquerda e direita vestígios de cabelo (que, após exame forense, se detectou pertencerem à vítima).

O contentor que lhe servia de habitação estava com a porta fechada e ardido no interior (não tendo a perícia apurado se a origem do fogo foi criminosa ou de um cigarro abandonado aceso no local, pela vítima ou agressor), tendo sido a porta arrombada pelo trabalhador da obra que chamou o segurança da mesma, quando verificou que a vítima não respondia ao seu chamamento e ele pretendia que a vítima lhe desse as chaves do estaleiro, como fazia sempre, para começarem a trabalhar.

O arguido foi detido no dia 16 de Abril de 2007 após o resultado do exame pericial efectuado aos vestígios biológicos (hemáticos) recolhidos do lado interno e superior/exterior do taipal, no dia 08 de Março de 2006, ter confirmado a existência de identidade de polimorfismos com a zaragatoa bucal que lhe foi recolhida naquela mesma data.

Na sequência disso, foi-lhe efectuada revista de segurança, tendo sido encontrado na sua posse um telemóvel da marca NOKIA (modelo 2310, com o IMEl ...) e o cartão TMN com o número ... .

Tendo sido ainda efectuada busca, devidamente autorizada, à residência do arguido (sita na Rua .... , Lote 109, Apartamento ..., em M... - Albufeira), onde foram encontrados e apreendidos uma pistola semi-automática calibre 6,35mm (da marca MAB, modelo A, com o número de série ... - registada em nome de J... S..., nascido a 14-08-1919, natural do Rio Douro, Cabeceiras de Basto, funcionário público, residente na Rua ..., nº ..., ...°, Freguesia do Socorro, em Lisboa, e correspondendo-­lhe o livrete n° ..., e não pendendo sobre ela qualquer pedido de apreensão), um gorro azul (com buracos no forro para os olhos, para ser usado como passa montanhas), um par de algemas e várias chaves de diferentes tamanhos e formas.

A vítima, BB, conhecido por Careca, residia em Portugal há cerca de seis (6) anos, e era tido pelos seus colegas de trabalho como uma pessoa séria, correcta, educada, inteligente, trabalhadora e dedicada, que não se envolvia em conflitos.

Tinha por única ocupação o trabalho e apenas saia do estaleiro para ir às compras ou para telefonar à família que se encontrava na Ucrânia.

O arguido, ao actuar da forma acima descrita, fê-lo com o intuito de tirar a vida a BB.

Desconhecendo-se, porém, se ou de que quantia em dinheiro se apoderou nessa circunstância, uma vez que o incêndio no contentor pode ter consumido notas de dinheiro que aí se encontrassem.

Ao apontar e disparar a arma de fogo do tipo caçadeira que detinha na direcção de BB, o arguido agiu com o propósito de lhe tirar a vida, procurando atingir órgãos vitais daquele.

Conseguiu atingi-lo no lado direito do pescoço - o qual apresentava cinco pontos de queimadura - sem que, no entanto, com isso lhe tivesse causado a morte.

Todavia, firme no seu propósito, empunhando a faca de que previamente e para tal efeito se munira (e cujas características não foi possível apurar), desferiu um total de dezoito (18) golpes, na zona do tronco e cabeça da vítima, os quais foram causa necessária da sua morte.

O arguido actuou sempre revelando perversidade de carácter e total desprezo e indiferença pela vida de BB, querendo pôr termo à vida dele.

Actuou de forma voluntária, livre e consciente, conhecendo o carácter reprovável da sua conduta, que sabia proibida e punida por lei.

Mais se provou:

No decurso do ano de 2005 a vítima foi atacado no mesmo local por indivíduo que não conseguiu identificar por estar encapuçado, que o tentou agredir com uma faca, factos que deram origem ao NUIPC 370/05.4 GDABF.

Em virtude disto, o encarregado da obra sugeriu-lhe que mudasse para um apartamento ou arranjasse como defender-se, tendo-o a vítima recusado.

A vítima não possuía qualquer arma legalizada, ou não, consigo e não tinha qualquer arma no seu contentor.

Através do registo de trace-back do telemóvel do arguido (acima identificado apurou-se que através do mesmo, que o arguido no dia 07.03.06 estava nos .... às 20h (realizou duas chamadas do seu telemóvel dessa zona), estava às 21h na Patã de Cima (realizou daí uma chamada) e às 00h do dia 08.03.06 estava nas ... (tendo daí realizado uma chamada telefónica) sendo que, depois destas, apenas efectuou chamadas a partir das 08h do mesmo dia 08.03.06 do centro da cidade de Albufeira.

Mykola Nevmerzhytskyy era fumador de cigarros.

No dia 08 de Março de 2006, pelas 16h35m, o arguido compareceu no Hospital Distrital de Faro, tendo sido assistido por dois médicos, para tratamento de um golpe na mão direita, junto a um tendão flexor do dedo mínimo, ferimento compatível com corte produzido por faca ou por chapa.

O arguido tirou na Ucrânia um curso de seis (6) meses de primeiros socorros e sabe como tratar de um ferimento.

Em Agosto de 2006, por motivo não concretamente apurado, o arguido abandonou o território nacional, tendo regressado apenas em Setembro desse mesmo ano.

O arguido negou os factos em julgamento.

O arguido é pedreiro, auferindo novecentos euros (900 €) mensais, pagava duzentos e cinquenta euros (250 €) de renda e toda a sua família (pais e irmã) vive na Ucrânia.

O arguido completou nove (9) anos de escolaridade na Ucrânia, mais três (3) anos num colégio para estudo de gestão empresarial e dois (2) anos de curso universitário em contabilidade.

O contentor em causa fica a mais de cem metros do local onde estava a decorrer a obra em si, mas dentro do perímetro vedado dela, sendo que a portaria da obra ficava mais perto do que aquele local para os trabalhadores, para que saíssem da obra se quisessem.

O local onde ficava o contentor era, como tal, descampado e fora do caminho da e para a obra, localizando-se aquele junto aos taipais que delimitavam o local, tendo ao lado uma construção que servia de cozinha à vítima, construída ali para o efeito, pelo que a vítima não tinha fogão dentro do contentor onde dormia.

Não ficaram provados os seguintes factos:

- Que o arguido tenha sido despedido por conduzir uma máquina sob efeito do álcool.

- Que a intenção do arguido, ao deslocar-se à obra, fosse também a de se apoderar do dinheiro que sabia estar na posse da vítima, ou não.

- Que o arguido tenha levado consigo a arma e a faca apenas para o caso de as utilizar se entrasse em confronto físico com a vítima.

- Que o arguido tenha disparado a arma contra a vítima de forma súbita. Perante isso, e apesar de ferido, BB reagiu, tentando desarmar o seu agressor.

- O qual conseguiu expulsar para o exterior do contentor, ou não.

- Todavia, uma vez aí, o arguido conseguiu vencer a resistência oferecida por BB.

- Que o arguido tenha reflectido aturadamente e previamente sobre os meios a empregar para causar a morte à vítima, ou não.

- Que o arguido não se tenha deslocado à obra entre as 18h00m do dia 07.03.06 e as 07h00m do dia seguinte.

- Que o arguido tenha, ou não, comunicado a um colega da vítima, para que o dissesse a esta, que não iria nessa noite de 07.03.06 ter consigo, como combinara.

- Que o arguido tenha ficado em casa após as 18h00m do dia 07.03.06.

4. O recorrente iniciou a sua motivação sustentando que diversos factos foram mal julgados, tendo sido feita uma errada interpretação da prova, envolvendo processos dedutivos e presunções de culpa e atribui à decisão os vícios de contradição insanável de fundamentação e de erro notório de apreciação da prova, previstos no art. 410º nº 2 als. b) e c) do Código de Processo Penal.

Nos termos do disposto no art. 434º no Código de Processo Penal, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Resulta, assim, de tal norma que, sempre que o recorrente queira pôr em causa a matéria de facto, por considerar mal julgada, tem de dirigir o recurso ao Tribunal da Relação, que, conforme dispõe o art. 428º do mesmo Código, conhece de facto e de direito. Com tal recurso, de que o ora recorrente oportunamente lançou mão, é dado cumprimento ao princípio constitucional ínsito no nº 1 do art. 32º da Constituição, segundo o qual “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”. Em matéria penal, o direito de defesa pressupõe, pois, um duplo grau de jurisdição, conforme estabelece a Convenção Europeia dos Direitos Humanos. E, quanto à matéria de facto, basta-se com esse duplo grau de jurisdição, devendo considerar-se tal matéria como definitivamente resolvida pela Relação. No ac. de 14-12-2006 - proc. n.º 4356/06-5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Carmona da Mota, afirmava-se sobre esta questão: “tendo os recorrentes ao seu dispor a Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhes ficará pedir ao Supremo Tribunal a reapreciação da decisão de facto tomada pela Relação. E isso porque a competência das Relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no STJ pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido”. Só assim não é quando se verifique uma omissão na apreciação dessa questão por parte da Relação, ou quando a decisão se tenha apoiado em prova proibida, ou tenha sido tomada contra prova vinculada.

Percorrendo o acórdão da Relação, verifica-se que o recorrente não deu cabal cumprimento ao preceituado nos nºs 3 e 4 do art. 412º do Código de Processo Penal, através da concretização das provas que impõem decisão diversa, tendo-se limitado à colocação de dúvidas e interrogações, “explorando, indevidamente, partes sectoriais dessas provas, desvirtualizando o seu efectivo significado”, como se diz no acórdão recorrido, que acrescenta: “face a essa fundamentação da convicção feita pelo tribunal, colocar em causa a matéria de facto por se entender que há incorrecção da valoração de prova, cujo conteúdo não se mostra devidamente especificado, em matéria relevante, e mencionar determinados depoimentos e as suas próprias declarações que, todavia, não serviram para a convicção do tribunal recorrido, compreensivelmente, não se vislumbra, assim, na valoração da prova qualquer violação de princípios ou preceitos legais que, ou não serviram de base á fundamentação da convicção do tribunal, ou concorreram para ela, em detrimento de outros que foram relevantes para a convicção da matéria fáctica, não pode ser considerado como impugnação da matéria de facto.” Esta constatação que o acórdão recorrido põe em relevo, não impeliu a Relação a postergar a apreciação da matéria de facto; pelo contrário, também na perspectiva de verificar a alegada existência dos vícios das als. b) e c) do nº 2 do art. 410º, o Tribunal da Relação procedeu a uma análise cuidadosa, ponto por ponto, dos meios de prova que o tribunal colectivo utilizou para fundamentar a decisão de facto, especialmente aqueles que o recorrente pretendeu pôr em causa quanto à sua interpretação, o que lhe permitiu extrair a conclusão de que “o tribunal "a quo", após análise cabal das provas, baseando-se nas regras da experiência, em juízos lógicos, respeitando as regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis, não teve dúvidas sobre a prática pelo arguido do crime de homicídio qualificado que lhe era imputado.”

Decidido o recurso pela Relação, ficam esgotados os poderes de apreciação da matéria de facto, tornando-se esta definitivamente adquirida, a menos que a lei, para a prova de certo facto, exija determinada espécie de prova ou que fixe a força de determinado meio de prova, os quais não tenham sido respeitados. Ou seja, o Supremo Tribunal de Justiça deve aceitar a matéria de facto tal como foi fixada pelas instâncias e exorbitaria dos poderes que lhe são próprios se se dispusesse a alterá-la.

Fora das hipóteses previstas no art. 410º do Código de Processo Penal, o Supremo Tribunal de Justiça não pode investigar se o tribunal de 1ª instância proferiu uma decisão justa no campo da matéria de facto, conforme se decidiu no ac. de 21-04-1999 – proc. 107/99-3ª. Por outro lado, a jurisprudência tem entendido a possibilidade de tal uso como válvula de segurança, e, como tal, a utilizar excepcionalmente, apenas nos casos em que os factos, tal como foram apurados pelas instâncias, não puderem servir de suporte a uma correcta decisão de direito, em virtude de a matéria de facto se revelar ostensivamente insuficiente, ou fundada em erro de apreciação, ou assente em premissas contraditórias. Desse carácter excepcional resulta que o apuramento pelo Supremo da existência de tais vícios é oficioso, não podendo servir de fundamento de recurso, que é restrito à matéria de direito. Contudo, tais vícios, quando ocorrem, têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarada em si ou com recurso às regras gerais da experiência, sem que se possa lançar mão de elementos extrínsecos à decisão, não podendo ser confundidos, como frequentemente sucede, com erro de julgamento, resultante de errada apreciação da prova produzida ou de insuficiência desta para fundamentar a decisão recorrida.

Os factos devem, assim, ter-se por definitivamente fixados, havendo que julgar manifestamente improcedente tudo quanto o recorrente alega relativamente à questão de facto.

5. Considera o recorrente que a decisão recorrida violou o princípio in dubio pro reo, tal como já assacara esta violação à decisão de 1ª instância proferida do tribunal colectivo.

O Tribunal da Relação, no acórdão recorrido, considerou a este respeito que “o invocado princípio só seria de atender se resultasse da sentença, principalmente da respectiva fundamentação, que o tribunal recorrido, num estado de dúvida insanável sobre a autoria da prática da ofensa à integridade física, tivesse optado por entendimento desfavorável ao arguido.

Ora não é isto que ocorre no caso vertente, sendo patente da fundamentação do acórdão que o tribunal não teve qualquer dúvida sobre a ocorrência do ponto em causa - disparo com arma de fogo, tipo caçadeira, na direcção da área do peito e da cabeça de BB, atingindo-o no lado do direito do pescoço, tendo, de seguida, desferido 18 facadas na zona do tronco e da cabeça daquele, com intenção do matar, o que conseguiu -, que na óptica do arguido não devia ter sido dado como provado.

Por fim, é óbvio, da simples leitura da fundamentação da decisão recorrida que o tribunal não teve qualquer dúvida acerca dos pontos de facto que deu como assentes, dúvidas que este tribunal de recurso, depois da leitura dos depoimentos transcritos, mesmo sem acesso à imediação e à oralidade, também não vislumbra.

Portanto, não resulta do texto do acórdão que o tribunal tenha violado o princípio" in dubio pro reo".

O princípio in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa. É um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito. A apreciação pelo Supremo da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio.

Incidindo o presente recurso sobre o acórdão da Relação, a posição assumida pelo tribunal de recurso afasta expressa e iniludivelmente a pretensão do recorrente, ao considerar que “os julgadores, no tribunal de recurso, a quem está vedada a imediação e a oralidade em toda a sua extensão, perante duas ou mais versões dos factos, só podem afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem nestes dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art. 374º n.º 2.”

Improcede, portanto, o recurso também nesta parte.

6. O tribunal colectivo qualificou os factos praticados pelo arguido como integradores do crime dos arts. 131º e 132º nº 1 do Código Penal, revelando, portanto, especial censurabilidade ou perversidade. Tal qualificação jurídica dos factos foi aceita pela Relação.

O Ministério Público neste Supremo Tribunal considera, porém, que os factos não se integram em nenhum dos exemplos padrão expostos nas diversas alíneas do nº 2 do art. 132º do Código Penal, nem revelam especial censurabilidade que deva levar a considerar o crime como sendo um homicídio qualificado atípico.

O arguido fora acusado pelo Ministério Público da prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131º e 132º nºs 1 e 2 als. d) e i) do Código Penal. Face à prova produzida, o tribunal colectivo considerou não verificada a existência das agravantes das als. d) e i) [que, na redacção actual do preceito - Lei nº 59/2007, de 4 e Setembro - correspondem à als. e) e j)] do nº 2 do art. 132º do Código Penal, Afirmou-se, nessa decisão: “Não resulta das circunstâncias apuradas um especial prazer em matar, a excitação ou avidez do arguido para tirar a vida à vítima, assim como não resulta fundamentalmente caracterizado o motivo fútil que deu mote à morte.

Atentos os factos provados, porém, não se mostram reunidos os pressupostos de aplicação da referida alínea para qualificação do comportamento do arguido, assim como, e sem necessidade de outras explicações, está naturalmente excluída a qualificativa a que alude a alínea i) do mesmo preceito legal.

De facto, a particular reflexão sobre os meios empregues (já que nenhum outro segmento da norma faria aqui sentido) também não está demonstrada. Pode dizer-se que a lei estende esta qualificativa além do normal, já que não faria sentido, num homicídio doloso, em que se exige já a intenção de matar, a ponderação das circunstâncias e a conformação com elas, que a lei viesse aqui qualificar o homicídio precisamente nesses termos. Assim, há que entender que a reflexão sobre os meios se prende com duas noções fundamentais - a preparação do crime e a duração no tempo dessa actuação ou a escolha ponderada dos instrumentos a utilizar. Ora, nada disto resulta assente nestes autos, nada se apurou sobre alguma reflexão que não decorra da circunstância - aqui normal, porque estamos perante um homicídio com dolo directo -, de o arguido ter interiorizado o propósito de acabar com a vida da vítima, munindo-se para o efeito de instrumentos que, pela sua própria natureza, são idóneos para o efeito.

Paralelamente a isto,

Como refere a nossa Doutrina, com a particular felicidade de ser a doutrina do legislador explicada na primeira pessoa, utilizar um meio particularmente perigoso significa servir-se para matar de um instrumento ou método que dificulte significativamente a defesa da vitima, excluindo-se desde logo a pistola, revólver, faca, que são instrumentos vulgarmente utilizados para matar e cujo uso para esse fim, como tal, não determina uma maior censurabilidade ou perversidade das circunstâncias.

Por outro lado, adianta a mesma Doutrina, é indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado - e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes - resulta já uma especial censurabilidade ou perversidade do agente.

Ora, as circunstâncias da morte envolvem inequivocamente um juízo de particular censurabilidade ou perversidade sobre o agente, mas não nos termos exigidos na alínea em referência, uma vez que a qualidade intrínseca dos meios usados não acompanha a qualidade extrínseca da actuação, a ponderação sobre os mesmos que vá além do seu próprio elemento subjectivo. Pelo que inviabilizada está também a qualificação pela alínea i) citada.

Todavia, a decisão de 1ª instância veio a considerar a factualidade provada como integradora do crime de homicídio qualificado, com a seguinte fundamentação:

Independentemente de se verificar alguma das circunstâncias desse nº 2, não suscita qualquer dúvida o facto de que revela efectivamente especial censurabilidade ou perversidade a conduta em que ocorre:

- ainda o tipo da arma usada pela a forma como o foi (duas armas, uma delas de fogo, estando a vítima sem qualquer arma e sem qualquer risco para o arguido);

- a firmeza com que a conduta foi desencadeada e a insistência nela, com a vítima já ferida ainda pegando numa outra arma, a faca, e desferindo 18 facadas na vítima;

- situação de vulnerabilidade da vítima, já atingida com um tiro no pescoço, depois já atingida com cada uma das facadas, distribuídas por partes fundamentais do corpo;

- o facto de, em momento algum deste percurso trágico, o arguido se ter demovido, hesitado, desistido ou sequer procurado ajuda médica para a vítima, ou a sugeriu sequer.

Se o arguido agiu disparando um tiro de caçadeira a curta distância da vítima, dirigido ao pescoço e depois ainda agredindo brutalmente a mesma à facada quando estava, talvez até e certamente com o aproximar do seu fim sem possibilidade ou capacidade para se defender, agiu certamente em circunstâncias que revelam especial perversidade e censurabilidade, de forma que resulta de todo em todo inadequada à luz dos critérios normais do homem médio.

Ora, a prova dos elementos acima referidos integra todas estas circunstâncias que muito embora não caibam na tabela exemplificativa do nº 2 do art. 132º CP, não deixam de qualificar, e de forma bem vincada, este homicídio.

Assim, com esta sustentação jurídica, entende-se que o arguido praticou efectivamente um crime de homicídio, mas qualificado nos termos do arte 132º, nº 1 do CP.

O tribunal colectivo tratou, pois, o crime como sendo um homicídio qualificado atípico, o que não sofreu qualquer alteração por parte da Relação, porque, diz-se no acórdão recorrido, “como não foi posta em causa a subsunção dos factos ao direito, não se adiantará mais a questão”.

O Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado que, como tribunal de revista, pode alterar a qualificação dos factos feita pelas instâncias, mesmo que a questão da qualificação não constitua fundamento do recurso.

Importa, pois, verificar se deve ser tida por correcta a qualificação do homicídio como integrador do crime dos arts. 131º e 132º nº 1 do Código Penal.

O crime de homicídio previsto no art. 131º do Código Penal constitui o tipo legal fundamental dos crimes contra a vida (cfr. Jorge Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pág. 3, e autores ali citados). Perante casos especiais de homicídio doloso resultantes da verificação de circunstâncias ligadas à ilicitude e à culpa, o legislador previu a existência de tipos com moldura penal diversa, qualificados ou privilegiados em função da existência de circunstâncias especiais agravativas ou atenuativas.

No art. 132º do Código Penal encontra-se prevista uma forma agravada de homicídio em resultado da existência de circunstâncias que revelem, por parte do agente, especial censurabilidade ou perversidade na respectiva actuação. Haverá, pois, conforme elucida o Prof. Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pág. 25), que “recusar logo à partida quer que o homicídio qualificado constitua o tipo legal básico dos crimes dolosos contra a vida, de que o homicídio simples constituiria apenas uma forma atenuada, quer que o homicídio e homicídio qualificado constituam tipos legais autónomos, com autónomos «conteúdos de ilícito», se bem que protectores do mesmo bem jurídico”.

No homicídio qualificado, o legislador seguiu o método de combinar um critério generalizador com a técnica dos exemplos-padrão. A qualificação encontra-se assente numa cláusula geral e extensiva contida no nº 1, descrita com recurso a conceitos indeterminados – especial censurabilidade e perversidade – sendo seguida, no nº 2, da indicação não taxativa de um conjunto de circunstâncias modificativas agravativas, os denominados exemplo-padrão, os quais permitem formar os Leitbilder (quadros orientadores) de casos em que se indicia a existência daquela especial censurabilidade ou perversidade. Todavia, assim como a ocorrência dum exemplo-padrão não implica só por si a agravação do crime, pois podem coexistir no caso circunstâncias que apontem em sentido contrário; assim também a sua não verificação não obsta a que a existência de outros elementos análogos aos descritos integrem o tipo qualificador. Ainda segundo o Prof. Figueiredo Dias, “a descrição feita constitui exemplo indiciador das situações que devem conduzir à agravação; podendo, todavia, o juiz negar aquele efeito indiciador mesmo a uma situação coincidente com um exemplo de que o legislador se serviu, se considerar – através da valoração global do caso – que a razão de ser da agravação se não verifica em concreto. E a de que, por outro lado, não sendo a enumeração da lei esgotante, mas só exemplificativa, o juiz pode, no entanto, considerar que a razão de ser da agravação vale apesar de a situação do caso não integrar a enumeração legal (Direito Penal Português – II – Consequências Jurídicas do Crime, pág. 204).

Conforme se aludiu já, o tribunal colectivo entendeu que a factualidade provada não integrava nenhum dos exemplo-padrão, nomeadamente os das actuais als. e) e j) do nº 2 do art. 132º, cuja verificação era imputada pelo Ministério Público na acusação. Mas não deixou de argumentar que o tipo da arma usada pela a forma como o foi (duas armas, uma delas de fogo, estando a vítima sem qualquer arma e sem qualquer risco para o arguido), a firmeza com que a conduta foi desencadeada e a insistência nela, com a vítima já ferida ainda pegando numa outra arma, a faca, e desferindo 18 facadas na vítima, a situação de vulnerabilidade da vítima, já atingida com um tiro no pescoço, depois já atingida com cada uma das facadas, distribuídas por partes fundamentais do corpo e o facto de, em momento algum deste percurso trágico, o arguido se ter demovido, hesitado, desistido ou sequer procurado ajuda médica para a vítima, ou a sugeriu sequer integram o conceito de especial censurabilidade, o que levou a concluir estar perante um homicídio qualificado atípico.

No sua dissertação de mestrado Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena, Teresa Serra, depois de referir que “a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa; culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito”, sustenta: “No art. 132º, trata-se duma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores. Nesta medida, pode afirmar-se que a especial censurabilidade se refere às componentes da culpa relativas ao facto, ou seja, funda-se naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude. Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. ... Especialmente perversa, especialmente rejeitável será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente.”

Como se disse já, a especial censurabilidade ou perversidade são indiciadas, por regra, pelos exemplo-padrão. Mas o homicídio agravado pode resultar de outras circunstâncias capazes de integrar os mencionados conceitos.

A doutrina alerta para a fonte de incertezas que tal entendimento pode constituir, defendendo Teresa Serra (op.cit., pág. 70/71), que, em princípio “a ausência de qualquer das referidas circunstâncias [isto é, das circunstâncias legalmente descritas] indicia a inexistência da especial censurabilidade ou perversidade do agente. Logo, indicia que o caso se deve subsumir no art. 131º.” E acrescenta: “Só circunstâncias extraordinárias ou um conjunto de circunstâncias especiais que assentam num aumento essencial da licitude e/ou da culpa e que sejam expressivas do leitbild dos exemplos-padrão, podem levar à afirmação da existência de especial censurabilidade ou perversidade do agente”, não sendo suficiente para tanto um mero aumento da culpa para justificar a diferença de grau existente entre o homicídio simples e o homicídio qualificado.

Intenta esta autora demonstrar que de cada uma das concretas circunstâncias exemplificadas no nº 2 do art. 132º se deve apreender “não apenas o seu especial grau de gravidade, mas também a sua própria estrutura valorativa”, a qual “deve ser extraída da ideia condutora agravante que subjaz a cada uma das circunstâncias mencionadas no nº 2.” Será, por isso, no âmbito desta estrutura valorativa – e apenas nele – que é possível enquadrar circunstâncias diferentes das que estão exemplificadas, mas a elas análogas, segundo a expressão de Figueiredo Dias, que revelem um especial grau de gravidade da ilicitude ou da culpa. Doutro modo, adverte Teresa Serra, “cometer-se-ia ao juiz a inteira responsabilidade de decidir quais os casos susceptíveis de revelarem especial censurabilidade ou perversidade, não lhe fornecendo qualquer critério, por mínimo que fosse, a que ele pudesse recorrer para se desincumbir de tão pesada tarefa”.

A jurisprudência, que tem feito “uso moderado e criterioso, impeditivo da multiplicação ad nauseam das hipóteses respectivas” (Figueiredo Dias, Comentário, I, pág. 2), tem considerado, segunda uma corrente, poder afectar o princípio da legalidade o “apelo directo à cláusula de especial censurabilidade ou perversidade, sem primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exemplo-padrão e de, por isso, comprovar a existência de um caso expressamente previsto ou de uma situação valorativamente análoga.” (ac. de 13-07-2005, proc. 1833/05-5, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa e no qual o ora relator foi adjunto). Ou, como se afirmou no acórdão de 23-05-2002 - proc. 2709/02, relatado pelo Conselheiro Pereira Madeira, que “o recurso à figura do homicídio qualificado atípico há-de ser levado a cabo com alguma parcimónia, pois, no fim de contas, «é de facto uma ousadia criar homicídios qualificados ... sobretudo na base da pirâmide normativa, onde actua o juiz, confrontado com o caso concreto e sem a legitimação (...) parlamentar em última instância, que tem o legislador penal» (Margarida Margarida Silva Pereira, Direito Penal II - Os Homicídios, 1ª edição, pág. 67) e não é menos verdade que «a exigência de um grau especialmente elevado de ilicitude ou de culpa, para se poder afirmar um homicídio qualificado atípico, constitui um importante critério quanto à decisão a tomar relativamente a casos cuja pena concreta se venha a situar no âmbito de justaposição das molduras penais do tipo simples e do tipo qualificado» e que, «com estas exigências, parece posta de parte qualquer possibilidade de multiplicação de casos de homicídio qualificado atípico» (Teresa Serra, Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena, pág. 75)”.

Para que o crime possa ser caracterizado como homicídio qualificado atípico é necessário, pois, explicar o agravamento do desvalor do facto e da culpa do agente face ao caso normal de homicídio doloso.

O tribunal colectivo apontou, como vimos, quatro circunstâncias como exteriorização de censurabilidade da conduta do arguido: o tipo de arma usado; a firmeza da conduta; a situação de vulnerabilidade da vítima; o facto de o arguido não se ter demovido, hesitado ou desistido da conduta.

Segundo a matéria provada o arguido fez uso sucessivo de duas armas: primeiramente de uma caçadeira e, depois, de uma faca. A propósito da alínea g) [hoje al. h)] do art 132º, afirma-se no Comentário Conimbricense do Código Penal, que não cabem seguramente no exemplo-padrão e na sua estrutura valorativa os meios normalmente utilizados para matar, de que são exemplo revólveres, pistolas, facas ou vulgares instrumentos contundentes e esse tem sido o entendimento maioritário da jurisprudência, que tem afastado aquelas armas do conceito de “meio particularmente perigoso”. É certo que o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão 08-04-1987, BMJ, 366, 280, considerou reveladora de frieza e ausência de sentimentos e insistência em tirar a vida à vítima, que seriam circunstâncias abrangidas pela fórmula legal “entre outras”, uma situação em que o agente, depois de ameaçar a vítima com uma faca, lhe apertou violentamente o pescoço por duas vezes, acabando por a estrangular com um cinto. Mas, ao fazer passar o caso sub judice pelo crivo dos exemplo-padrão haverá que concluir pelo afastamento dessa circunstância como sendo susceptível de conferir especial censurabilidade à conduta do recorrente.

A segunda e a quarta das apontadas circunstâncias (a firmeza da conduta e o facto de o arguido não se ter demovido, hesitado ou desistido da conduta) não colhem analogia em nenhum dos exemplo-padrão, tanto mais que o colectivo afastou expressamente a al. i) [hoje, al. j)].

Finalmente, a circunstância indicada em terceiro lugar: a vulnerabilidade da vítima. Não integrando a actual alínea c) – “praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez” – será possível considerar que a vítima estava numa situação de desamparo, tal como sucede com as situações constantes da referida alínea? O facto de a agressão de que resultou a morte da vítima ter sido perpetrada sem testemunhas dificulta grandemente o apuramento do modo como a agressão se desenrolou. Nomeadamente não se sabe que tipo de ferimentos produziu o tiro disparado na direcção da vítima. O tribunal deu como provado que o arguido visava atingir a vítima na região superior do corpo, compreendida entre o peito e a cabeça, deflagrando um cartucho contendo projécteis de chumbo que atingiram a vítima no lado direito do pescoço, prosseguindo a sua trajectória na direcção da parede frontal à porta da entrada, onde provocaram um buraco com cerca de 8 cm de diâmetro. Mas não se apurou a extensão do ferimento provocado pelo chumbo, tanto mais que o relatório de autópsia se apresenta com diversas lacunas, sendo omisso nas referências ao hábito externo, tendo sido elaborado com base nos apontamento do perito médico que procedeu à autópsia e que entretanto faleceu. Daí que a falta destes elementos não permita concluir que quando o arguido agrediu mortalmente a vitima com a faca, esta se encontrava particularmente indefesa. A dúvida deve beneficiar o arguido, não permitindo concluir, como fizeram as instâncias, que a sua atitude se revela especialmente censurável.

Será, pois, pela prática do crime do art. 131º do Código Penal que o recorrente deve ser responsabilizado, procedendo, portanto, a questão que o Ministério Público suscitou.

Segundo dispõe o art. 131º do Código Penal, o homicídio é punível com pena de prisão de 8 a 16 anos.

As penas tem como finalidade a protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade, finalidades de prevenção, conforme estabelece a norma do art. 40º, na redacção introduzida pela revisão de 1995 (Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março). Prevenção que é entendida não como intimidação do delinquente (prevenção negativa), mas como reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma (prevenção geral positiva ou de integração) Tem ainda a pena finalidades de socialização do delinquente (prevenção especial).

A medida da pena não pode, porém, exceder a medida da culpa, aferida, não em função de qualquer concepção retributiva, mas por respeito ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal, essencial num Estado de direito e ainda porque o direito penal é um direito penal de culpa, condição essencial para aplicação duma pena.

Objecto da prevenção geral de integração, a medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos corresponde à valoração em concreto, que o julgador, atendendo às circunstâncias do caso e à medida da culpa, deve fazer dentro daquela moldura penal abstracta fixada pelo legislador. O que não significa, conforme pondera a doutrina, determinar desde lodo o quantum exacto de pena, mas encontrar uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos e da expectativas comunitárias, a qual, não podendo ser excedida, admite a existência gradativa de pontos inferiores, em que aquela tutela é ainda efectiva, até se atingir o limiar mínimo abaixo do qual a fixação da pena perde, face à comunidade, a sua função tutelar. Entre aquele ponto óptimo e este limiar mínimo há-de ser encontrada a medida concreta da pena, com recurso às razões de prevenção especial de socialização, sempre na mira de evitar a quebra da inserção social do agente e sem esquecer que, por mais fortes que sejam as razões da prevenção nunca por nunca pode ser ultrapassada a medida da culpa.

Será dentro dos parâmetros aqui sumariamente enunciados que terá de ser encontrada a medida concreta da pena que ao caso respeite. Para tanto, deverá ser observado o disposto no artigo 71º do Código Penal, de cujo n.º 2 decorre que na determinação da pena o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, cuja exemplificação a referida norma contém: grau de ilicitude do facto; intensidade da culpa; sentimentos manifestados no cometimento do crime; condições pessoais do agente; conduta anterior e posterior ao facto; falta de preparação para manter uma conduta lícita.

A ilicitude da actividade levada a cabo pelo arguido é muito elevada, tendo-se este apresentado no contentor da vítima levando consigo duas armas, uma caçadeira e uma faca, havendo persistido na agressão após ter disparado o tiro, desferindo 18 facadas na zona do tronco e na cabeça da vítima. O dolo é intenso, sendo directo. As circunstâncias em que o crime ocorreu são censuráveis: o arguido prevaleceu-se do seu conhecimento com a vítima, em cujo contentor habitara durante 2004 e 2005, e da convicção desta que lhe iria ser paga a dívida de € 1.000,00, proveniente dum empréstimo que havia feito ao arguido; este entrou no perímetro da obra, saltando um taipal, a fim de evitar ser visto pelos elementos da segurança, que controlavam permanentemente a entrada. Negou os factos em julgamento. Trabalhava como pedreiro, auferindo € 900,00 mensais, mas em Fevereiro de 2006 fora despedido da empresa. Toda a família do arguido, constituída pelos pais e por uma irmã, vive na Ucrânia.

No crime de homicídio, em que é posto em crise o bem jurídico mais precioso, a vida humana, as necessidades de prevenção geral são especialmente prementes, fazendo-se sentir em grau elevado a necessidade de intervenção do direito penal como forma de dissuadir potenciais delinquentes, de apaziguar o tecido social, de afirmar o primado da lei e de restabelecer a confiança da comunidade nos órgãos aplicadores do direito, conforme tem sido afirmado por este Supremo Tribunal de Justiça (cfr., por todos, o ac. de 2-11-.2005 - Proc. 3215/05), sendo a culpa do arguido muito intensa.

Tomando em consideração as necessidades de prevenção e a medida da culpa do arguido, fixa-se a pena pela prática do crime de homicídio em 15 anos de prisão.

Termos em que acordam no Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência:

a) absolvê-lo do crime de homicídio qualificado previsto no art. 132º nº 1 do Código Penal, por que vinha condenado;

b) condená-lo pela prática do crime de homicídio previsto no art. 131º do Código Penal em 15 (quinze) anos de prisão.

Custas pelo recorrente com 6 UC de taxa de justiça.

Lisboa, 5 de Fevereiro de 2009

Arménio Sottomayor (Relator)

Souto Moura