12011/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

A celebração de um contrato de prestação de serviço entre a Administração e um particular não confere a este último a qualidade de funcionário.

Acordam no 2º Juizo do TCA Sul

1. Relatório.

Mário ..., Monitor Chefe de Restaurante da Escola de Hotelaria e Turismo ..., veio interpor recurso contencioso de anulação do acto tácito do Sr. Secretário de Estado da Administração Pública, de 22.07.97, que omitiu o seu nome da lista afixada em 7.04.97 no seu local de trabalho, relativo à aplicação do artigo 4º do Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho.

A entidade recorrida respondeu, defendendo a improcedência do recurso.

Em sede de alegações finais, o recorrente formulou as conclusões seguintes:

1ª O vínculo laboral que ligava o recorrente à Escola de Hotelaria e Turismo ..., em 7.04.97, data da afixação das listas nominativas nessa Escola, era de natureza precária e manifestamente inadequado;

2ª Estavam, assim, reunidos todos os pressupostos para a aplicação do artigo 4º do Dec. Lei nº 81 A/96, de 21 de Junho, pelo que o recorrente devia ter sido objecto do pedido de celebração do contrato a termo certo previsto nessa norma legal, e o seu nome inscrito na lista nominativa afixada em 7.04.97 no seu local de trabalho;

3) Dado que tal não aconteceu, o despacho que omitiu o nome do recorrente da lista nominativa está ferido de vício de violação de lei, por violação do artigo 4º do Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, gerador da sua anulabilidade;

4ª Igualmente, o acto ora recorrido, que indeferiu tácitamente o recurso hierarquico interposto do despacho referido na conclusão anterior está, por incorporação, ferido do mesmo vício;

5ª O acto recorrido não apresenta as razões de facto e de direito que levaram o órgão a decidir como decidiu;

6ª A decisão nele contida não está, como tal, fundamentada;

7ª O acto recorrido está, assim, ferido de um vício de forma por falta de fundamentação, por violação do disposto nos arts. 124º nº 1, alínea e) e 125 nº 1 do Cód. Proc. Administrativo, gerador da sua anulabilidade.

A entidade recorrida contra-alegou, pugnando pela rejeição do recurso, por falta de objecto.

O Digno Magistrado do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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2- Matéria de Facto

Emerge dos autos a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:

a) O recorrente exerceu funções de Monitor Chefe do Restaurante da Escola de Hotelaria e Turismo ...;

b) Entre esta Escola e o recorrente foi celebrado o contrato de prestação de serviços junto aos autos a fls. 12 e seguintes, que se dá por integralmente reproduzido;

c) Da cláusula 3ª nº 2 do referido contrato constava a seguinte previsão: “A denúncia do contrato pode ser feita por qualquer das partes, com a antecedência mínima de sessenta dias em relação ao contrato”.

d) Tendo tomado conhecimento de que o seu nome não constava da lista nominativa elaborada pela Escola de Turismo e Hotelaria ..., para regularização de situações ao abrigo do D.L. 81-A/96, o recorrente dirigiu uma exposição ao Secretário de Estado da Administração Pública, datada de 18.04.97; tendo por objectivo a inclusão do seu nome na referida lista

e) A pretensão do recorrente não foi objecto de qualquer despacho, uma vez que, na data da interposição do recurso, já existia despacho do Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa, no sentido de não aplicação ao recorrente do Dec. Lei 81-A/96, de 21 de Junho

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3. Direito Aplicável.

O recorrente alega que o despacho que omitiu o seu nome da lista nominativa para efeitos de aplicação do artigo 4º do Dec. Lei nº 81-A/96, de 21 de Junho, afixada em 7.04.97, está ferido de vício de violação de lei e de vício de forma por falta de fundamentação.

Por sua vez, a entidade recorrida alega que o presente recurso carece de objecto, sobre ela não recaindo o dever legal de decidir. Segundo a entidade recorrida, qualquer eventual despacho de indeferimento seria meramente confirmativo do acto administrativo, definitivo e executório, praticado em 7.01.97, sobre a Informação nº 8989/DRT/96/207, de 14 de Novembro.

Quanto ao Digno Magistrado do MºPº, para além de considerar o tribunal incompetente em razão da matéria, entende que o recorrente sempre teria usado de meio processual inadequado, visto que, estando em causa um contrato administrativo, deveria ter sido lançada mão da acção sobre contratos, por força do estatuído nos artigos 51º nº 1 do E.T.A.F e 186 do CPA.

Cumpre conhecer, prioritariamente, da questão da competência do Tribunal (art. 3º da L.P.T.A).

O recorrente celebrou um contrato de prestação de serviço com a Escola de Hotelaria e Turismo ..., e de tal contrato, livremente celebrado pelas partes, consta uma cláusula que permite a denúncia por qualquer das partes, desde que respeitada a antecedência mínima de sessenta dias em relação ao termo.

A nosso ver não estamos perante qualquer das situações abrangidas pelo D.L. 81-A/96, de 21 de Junho, nomeadamente a prevista no seu artigo 4º nº 1, referente a pessoal sem vínculo jurídico adequado (...) que desempenhe funções correspondentes a necessidades permanentes de serviços, com subordinação hierarquica (cfr. Paulo Veiga e Moura, “Função Pública”, 1º volume, Coimbra Editora, p. 222 e seguintes). Não só a celebração de um contrato de prestação de serviço pressupõe a inexistência de subordinação hierárquico, gozando antes de autonomia técnica na execução das suas funções, como é certo que tal tipo de contrato não confere ao recorrente a qualidade de funcionário público, não se podendo dizer que estamos perante um acto relativo a funcionalismo público ou decorrente de uma relação jurídica de emprego público, como diz o Digno Magistrado do Ministério Público.

Estamos antes perante um contrato celebrado em termos amplos de autonomia contratual, com o revelam as clausulas transcritas, pelo que está afastada a competência do TCA, nos termos dos artigos 40º e 104º do E.T.A.F

Acresce que, mesmo que o suposto acto de indeferimento existisse, o mesmo não teria a natureza de acto administrativo, por não preencher as características de conceito previsto no art. 120º do CPA, mas seria um acto meramente opinativo, por se tratar da definição da natureza do contrato e respectiva validade, nos termos do artigo 186º do CPA, devendo o respectivo conflito ser dirimido pela via da acção e não pelo recurso contencioso (cfr. o parecer do Ministério Público a fls. 56 e jurisprudência ali referida). Mas a procedência da excepção da incompetência em razão da matéria torna inútil uma análise mais detalhada sobre esta última questão.

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4. Decisão.

Em face do exposto acordam em julgar incompetente o tribunal, em razão da matéria.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 200 €uros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 12.04.07

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa