13213/16 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- É válido o acto de exclusão de proposta quando a mesma apresenta termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.

II- Assim a decisão de exclusão de proposta que, num concurso para fornecimento de refeições escolares, apresenta mapas de controlo de recepção da mercadoria que não satisfazem as exigências consagradas nas peças concursais e não prevê, no plano de acções de formação previstas, a componente pedagógica destinada ao acompanhamento de alunos relativamente à natureza das funções do pessoal de apoio às refeições, mostra-se conforme com a alínea b) do nº 2 do artigo 70º do C.C.P

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- Relatório

G. .... – Companhia …………………, S.A. recorreu da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, em 24 de Fevereiro de 2016, nos termos da qual foi julgada improcedente acção de contencioso pré-contratual que intentou contra o Município do Seixal, na qual peticionava fosse anulada a deliberação proferida pela Câmara Municipal do Seixal que excluiu a proposta apresentada pela ora recorrente ao concurso público para fornecimento de refeições em refeitórios escolares para o ano de 2016 e adjudicou o concurso à proposta apresentada pela contra-interessada E………… (Portugal) – Sociedade …………….., Lda; tendo peticionado a condenação do Município a abster-se de celebrar o contrato com a mencionada contra-interessada ou a anulação do mesmo caso entretanto celebrado, bem como pedido de condenação do ora recorrido a admitir a proposta apresentada pela G....., assim como a adjudicar à proposta por si apresentada o fornecimento de refeições escolares em apreço, celebrando o correspondente contrato.

Nas respectivas alegações formulou as seguintes conclusões:

«(Texto no original)»

Por seu turno o recorrido Município formulou as seguintes conclusões:

“1ª A D. sentença recorrida encontra-se devidamente fundamentada e procede a correcta interpretação e aplicação do direito aos factos assentes nos presentes autos, pelo que não merece censura, devendo ser integralmente confirmada, com as legais consequências.

2. A A. reconhece expressamente que a sua proposta contratual apresentada no procedimento de contratação pública em apreço nos presentes autos não cumpre com o determinado nas peças que integram o concurso público internacional.

3. Os fundamentos da exclusão da proposta apresentada pela A. são claros e inequívocos nos Relatórios Preliminar e Final do procedimento de contratação pública em apreço nos autos, os quais ponderaram a argumentação da A. em sede de audiência prévia e permitem concluir pela manifesta inexistência de fundamentos das pretensões requeridas.

4. A A. veio dizer que o documento que instruiu a sua Proposta denominado "Mapa de Controlo da Recepção de Mercadorias" não cumpre integralmente os requisitos definidos alínea e) do n.º 2 do ponto 4. do Programa de Procedimento, porquanto reconhece que os limites de aceitabilidade dos produtos e as acções a desencadear em caso de não conformidade são omissos do documento.

5. E, procurou justificar o lapso por referência ao outro documento também exigido pela alínea e) do n.º 2 do ponto 4. do Programa de Procedimento, o "Plano HACCP"; o âmbito de aplicação de cada um dos documentos que constituem as propostas, nomeadamente, do "Mapa de Controlo da Recepção de Mercadorias" e do "Plano HACCP" é totalmente distinto e não estão em causa documentos redundantes, pois, se assim não fosse, não era exigida a apresentação individual de cada um deles.

6. Tratam-se individualmente de documentos essenciais para a avaliação das propostas, uma vez que o seu conteúdo é indispensável e necessário para aferir sobre os mecanismos de controlo de qualidade usados pelos concorrentes que se candidatam a fornecer as refeições escolares às crianças e jovens que frequentam as escolas públicas da área do Município do Seixal.

7. O Plano HACCP apresentado pela A. é um modelo generalista que não é específico para os refeitórios das Escolas públicas da área do Município do Seixal; O "Mapa de Controlo da Recepção de Mercadorias" exigido na alínea e do n.º 2 do ponto 4. do Programa de Procedimento, reporta-se aos procedimentos concretos que o co-contratante se propõe adaptar nos refeitórios das Escolas Públicas da área do Município do Seixal, tomando em consideração as especificidades próprias dessas instalações, nomeadamente, se têm cozinha, ou não, sendo neste último caso fornecidas refeições quentes, por não ser possível a confecção no local.

8. Fica demonstrada a falta de fundamento da tese da A. nesta acção judicial de tentar justificar a omissão do "Mapa de Controlo da Recepção de Mercadorias" por referência ao "Plano HACCP", pois, à semelhança do que fez com o Plano de Higienização, deveria ter apresentado um mapa de controlo da recepção de mercadorias completo e específico com os procedimentos concretos que se propunha adaptar nos refeitórios escolares, o que não fez.

9. A proposta da A. foi indevidamente instruída, em violação dos parâmetros fixados no Programa do Procedimento, pelo que, o acto de exclusão daquela proposta não pode merecer censura e deve ser confirmado. A falta de junção de um documento que era obrigatório e que constitui parte integrante da proposta consubstancia uma violação do disposto na alínea b) do n.º 2 do art. 70° do CCP, sancionável com a exclusão da proposta. ao contrário do que a A. alega, sem qualquer fundamento, a violação verifica-se quer por acção, quer por omissão.

10. Não pode merecer acolhimento o argumento da A. de que pelo simples facto de ter apresentado um documento com a denominação exigida nas peças do procedimento de contratação, mas cujo conteúdo não contém e não cumpre os requisitos para os quais foi exigida a apresentação desse documento, que tal situação não constitui fundamento de exclusão da sua proposta. Em limite, e por absurdo, resulta desta tese da A. que um qualquer documento, cujo conteúdo fosse totalmente alheio ao exigido no âmbito de um procedimento de contratação mas que o concorrente adjectivasse com o nome referido nas peças do concurso, seria idóneo para dar cumprimento dos aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, o que, manifestamente, não é aceitável.

11. A A. procede a incorrecta avaliação sobre o objectivo da exigência do documento referido na alínea e) do n.º 2 do Ponto 4. do Programa de Procedimento - mapa de controlo de recepção da mercadoria com indicação da categoria dos alimentos, observações a efectuar, limites de aceitabilidade do produto e acções a desencadear em caso de não conformidade.

12. Como bem se decidiu na sentença recorrida, a omissão dessa informação no "Mapa de controlo de recepção da mercadoria" apresentado com a proposta da A. não é susceptível de ser suprido por recurso a outra documentação apresentada.

13. Ao contrário do alegado pela A., a proposta que apresentou não assegurava a finalidade das normas do procedimento de contratação que impunham a apresentação do documento denominado "Mapa de controlo de recepção da mercadoria com indicação da categoria dos alimentos, observações a efectuar, limites de aceitabilidade do produto e acções a desencadear em caso de não conformidade".

14. No que respeita à formação do "pessoal de apoio às refeições" era expressamente exigido um documento contendo a formação específica destas pessoas, para além da formação geral, inicial e contínua, prevista para todos os colaboradores dos concorrentes. Precisamente, conforme se invocou na contestação, por se tratar de pessoal não abrangido pelos recursos humanos previstos no Contrato Colectivo de Trabalho do sector da Restauração, impondo-se um plano de formação próprio e adequado às funções a desempenhar.

15. Conforme se referiu no Relatório Final do júri do procedimento, na parte em que apreciou as observações da A. contra a proposta de exclusão da sua proposta, os conteúdos programáticos das acções de formação gerais e comuns a todos os seus colaboradores não incidem sobre a natureza das funções específicas do pessoal de apoio às refeições, não reflectindo a componente pedagógica destinada ao acompanhamento de alunos. Face ao exposto, improcede absolutamente o argumento da A. de que o plano de formação que acompanhou a sua proposta cumpre o requisito de formação específica do pessoal de apoio às refeições, pois, manifestamente, tal não sucedeu.

16. A falta de junção de um documento que era obrigatório e que constitui parte integrante da proposta consubstancia uma violação do disposto na alínea b) do n.º 2 do art. 70° do CCP, sancionável com a exclusão da proposta, porquanto constitui a violação de aspectos da execução do contrato a celebrar - a violação verifica-se quer por acção, quer por omissão, ao contrário do que a A. alega, sem qualquer fundamento.

17. Na sentença recorrida, o Tribunal a quo deu como provados os factos com base na prova documental junta aos autos. Como se refere na sentença proferida, não ficaram por provar factos com relevo para a decisão, porquanto estando em causa a falta de documentação apresentada com a proposta da A. ao procedimento de contratação pública em apreço, a prova adequada é a prova documental constante dos autos e do processo administrativo instrutor.

18. Não se vislumbra nenhum fundamento para o pretenso erro de julgamento alegado pela A., uma vez que a dispensa da produção de prova testemunhal encontra-se devidamente fundamentada e justificada. Seguramente que a sede própria para o Tribunal reunir os elementos necessários para a decisão jamais passaria pelos eventuais esclarecimentos a posteriori das testemunhas arroladas pela A. com o objectivo de suprir supervenientemente as omissões e deficiências apontadas à sua proposta contratual.

19. O Tribunal recorrido agiu no âmbito dos poderes que lhe são conferidos para ponderação sobre a prova necessária e adequada à prolação da decisão, pelo que improcede absolutamente o suposto erro de julgamento, que manifestamente não ocorreu.”

A recorrida contra-interessada, nas respectivas contra alegações, concluiu nos seguintes termos:

“1) A alínea e) do n.º 2 do ponto 4 do Programa do Concurso obriga a que as propostas apresentadas sejam instruídas com o «Mapa de controlo de recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as acções a desencadear em caso de não conformidade»;

2) Contudo, os documentos apresentados pela Recorrente não continham todas as informações exigidas na alínea e) do n.º 2 do ponto 4 do Programa de Concurso na medida em que do Mapa apresentado pela Recorrente não constam as observações a efectuar, não estão indicados os limites de aceitabilidade do produto, nem as acções a desencadear em caso de não conformidade;

3) Com efeito, de nada serve a Recorrente dizer que o cumprimento das exigências decorrentes do disposto na alínea e) do n.º 2 do ponto 4 do Programa de Concurso ficou alcançado na medida em que o “plano de monotorização – PPRO´s E PCC” que faz parte do documento “M2 – Plano HACCP Escolas”, dá, em parte, resposta àquelas exigências;

4) Em boa verdade, este último Plano serve para cumprir às exigências decorrentes da alínea c) do n.º2 do ponto 4. do Programa do Concurso, mas o cumprimento desta última alínea tem, natural e logicamente, uma função distinta da daquela que decorre da alínea e) do n.º 2 do ponto 4 do Programa de Concurso;

5) Seguidamente vem a alínea g) do n.º 2 do ponto 4 do Programa do Concurso exige o seguinte: “No caso do pessoal de apoio às refeições constante do Anexo A1 – Pessoal de apoio à refeição, o adjudicatário deverá dar formação específica para o acompanhamento dos alunos durante o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica”;

6) No essencial a Recorrente considera que instruiu a sua proposta com o Plano de Formação Inicial e Contínuo e que em ambos encontra-se presente um módulo respeitante ao apoio psicopedagógico e comportamental cujo público- alvo são todos os colaboradores;

7) Contudo também neste ponto a Recorrente não tem razão visto que os Planos de Formação Inicial e Contínuo apresentados pela Recorrente são idênticos e de conteúdo genérico, destinados a todos os trabalhadores, não sendo assim específicos para o pessoal de apoio aos refeitórios e cujos conteúdos programáticos e carga horária não se coadunam com as necessidades e exigências da entidade adjudicante, não respondendo assim, com o devido detalhe, às exigências estabelecidas pela alínea g) do n.º 2 do Programa do Concurso;

8) Tudo visto e sopesado, a única conclusão possível foi aquela a que chegou o douto Tribunal a quo, que decidiu, e bem, pela improcedência da acção intentada pela ora Recorrente, na medida em que a proposta por si apresentada viola o disposto nas alíneas e) e g) do ponto 4 do Programa de Concurso o que consequentemente resulta na violação do disposto nos artigos 57.º, nº 1 alínea b), 146.º, n.º 2 alínea d) e 70.º, n.º 2 alínea b) todos do CCP.”

O M.P. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

II) No Acórdão recorrido foram dados como assentes os seguintes factos:

A- O Município do Seixal procedeu à abertura de concurso público para o fornecimento de refeições em refeitórios escolares com publicação no JOUE, cfr. Doc.1, fls. 22.

B- No Programa do Procedimento referente ao concurso supra, consta, por extrato, o seguinte: “…

«(Texto no original)»

(…)”,cfr. Doc.1, fls. 22 a 34.

C- No Caderno de Encargos referente ao mesmo concurso, consta, por extrato, o seguinte: “…

«(Texto no original)»

(…)”, cfr. Doc.2, fls. 35 a 95.

D- Em 2015-08-14 foi elaborado o Relatório Preliminar, com a indicação da lista das concorrentes que apresentaram propostas, a análise e a exclusão das propostas das concorrentes U……, SA, N……., SA, I……, SA e G....., SA e proposta de classificação final em primeiro lugar da proposta apresentada pela E………, Lda, no qual consta, por extrato:

“…

«(Texto no original)»

…”, cfr. Doc.3, fls. 96 a 101.

E- A Autora apresentou requerimento de pronúncia em sede de audiência prévia, conforme se transcreve:

“…

«(Texto no original)»

…”, cfr. Doc. 4, fls. 102 a 116.

F- No Relatório final de 2015-09-01, o júri propôs a adjudicação à concorrente Eurest (Portugal) – Sociedade Europeia de Restauração, Lda e do mesmo consta no que à apreciação da pronúncia da ora A. respeita, que:

“…

«(Texto no original)»

..:”, cfr. Doc.5, fls. 117 a 121.

G- Por deliberação da Câmara nº 335/2015 de 5 de novembro de 2015 foi adjudicada a proposta da E……….. (Portugal) – Sociedade ……………….., Lda, cfr. Doc.6, fls. 122.

H- Em 2015-11-30, entre o Município R. e a Contrainteressada E……………. Portugal, Lda, foi celebrado o contrato para fornecimento de refeições em refeitórios escolares no ano de 2016, no montante global de €1.538.559,36, cfr. Doc.1, fls. 161 a 165.

I- Em 2015-12-07, o contrato foi remetido ao Tribunal de Contas para visto prévio, cfr.

Doc.2, fls. 182 a 184.

J- A “Ficha de avaliação de fornecedores” apresentada com a proposta da Autora é a

seguinte:“…

«(Texto no original)»

…”, cfr. Doc.7, fls. 123 a 131 dos autos e documento 104.controlo e receção de mercadorias.pdf do PA.

K- O “Mapa de recepção de mercadorias” para “carnes” apresentado com a proposta da Autora é o seguinte: “…

«(Texto no original)»

…”, cfr. idem.

L- A Autora apresentou com a proposta “Mapa de Controlo da Recepção de mercadorias”, para “Frutas e Vegetais” de acordo com registo semelhante no que respeita aos “Parâmetros” e com as seguintes temperaturas de referência: “…

«(Texto no original)»

…”, cfr. idem.

M- A Autora apresentou com a proposta “Mapa de Controlo da Recepção de mercadorias”, para “Refeições transportadas a quente/frio”, como se reproduz: “…

«(Texto no original)»

…”, cfr. idem.

N- A Autora apresentou com a proposta “Mapa de Controlo da Recepção de mercadorias”, para “Tubérculos”, como se reproduz: “…

«(Texto no original)»

…”, cfr. idem.

O- A Autora apresentou também com a proposta “Mapa de Controlo da Recepção de mercadorias”, para “Ovos”, “Peixes”, “Lacticínios”, “Gorduras Manteigas e Margarinas” em modelo semelhante aos acima indicados, cfr. idem.

P- No “Plano de Monitorização” apresentado com a proposta da Autora constam, designadamente, as acções correctivas a efectuar em caso de desvios dos parâmetros estabelecidos, cfr. Doc.8, fls. 132 a 139 dos autos e documento 107.M2 plano HACCP.Escolas.pdf do PA.

Q- O “Plano de Formação Inicial 2015/2016” apresentado com a proposta da Autora é o

seguinte: “…

«(Texto no original)»

…”, cfr. Doc.9, fls. 140 a 141 dos autos e documento 111.plano de formação inicial e continua.pdf do PA.

R- No “Plano de Formação Contínua 2015/2016” apresentado com a proposta da Autora consta: “:

«(Texto no original)»

…”, Cfr. Doc.10, fls. 142 a 143 e documento 111.plano de formação inicial e continua.pdf do PA.

S- O “Anexo B1 – Proposta – Decomposição do Preço Unitário” apresentado com a proposta da Autora consta a fls. 281 e PA.

T- A “Nota Justificativa do Preço” apresentada com a proposta da Autora consta a fls. 282 a 286 e PA.

III- Fundamentação jurídica

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações importa conhecer do mérito do mesmo, começando por apreciar a não inquirição, por parte do T.A.F. de Almada, das testemunhas indicadas pela recorrente na p.i

O T.A.F. para dispensar a realização de prova testemunhal estribou-se na seguinte fundamentação:

(….)

“A pretensão da Autora visa a determinação da ilegalidade do acto de exclusão da sua proposta com fundamento na alegada falta de documentação apresentada com a proposta.

Sendo que, a prova adequada para a prolação da decisão na presente acção é a documentação apresentada com a proposta, ou seja, a prova documental constante dos autos e do processo administrativo.

Verifica-se assim que os autos contêm a prova necessária, suficiente e adequada, para a prolação da decisão, pelo que há que dispensar, por desnecessária, a produção de mais prova.”

Alegou a recorrente que “os factos constantes da petição inicial, designadamente, nos artigos 23º a 31º, 35º e 45º a 50º, não se encontram integralmente reflectidos nos documentos juntos aos autos, e não são desnecessários para a apreciação da ilegalidade assacada à decisão impugnada” – cfr. conclusão 31ª – tendo concluído que “ao ter dispensado a prova testemunhal indicada pela Autora e ao concluir como concluiu, o Despacho e a Sentença recorridos cometeram um erro de julgamento, violando o disposto no artigo 90º nº 3 do CPTA.” – conclusão 34ª.

Vejamos:

O fundamento de exclusão da proposta apresentada pela A. foi a circunstância de nos “Mapas de recepção de mercadorias” não constarem as observações a efectuar, não estarem indicados os limites de aceitabilidade do produto, nem as acções a desencadear, em caso de não conformidade, deficit de informação que resulta da matéria de facto assente – cfr. itens K), L), M) , N) e O) – o mesmo sucedendo relativamente aos “Planos de Formação Inicial” e de “Formação Contínua”, que não contemplam a “formação específica para o acompanhamento dos alunos durante o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica” – cfr. itens Q) e R) dos factos assentes – não tendo o Tribunal, nem o júri do concurso, que inquirir testemunhas para indagar se o deficit de informação revelado pelos “Mapas de Recepção de Mercadorias” é suprida pela apresentação dos Planos de HACCP ou que a inquirição da testemunha arrolada pela recorrente Patrícia ……………….., “…que dá formação aos colaboradores da recorrente” – cfr. conclusão 32ª – poderia ter explicado “…em que consiste o módulo apoio psicopedagógico e comportamental e o que nele é ministrado e, concretamente que, como alegado no artigo 50º da petição inicial, no apoio psicopedagógico e comportamental está incluído o apoio pedagógico prestado pelo pessoal de apoio às crianças para se alimentarem convenientemente e consumirem alimentos saudáveis, para se comportarem adequadamente no período da refeição e para cumprirem as regras de higiene e de comportamento” – cfr. conclusão 32ª – dado a prova testemunhal não ser susceptível de ser inquirida com o fito, como pretendia a recorrente, de suprir as falhas e insuficiências da proposta apresentada e que constituiriam o fundamento da deliberação proferida pela Câmara Municipal do Seixal, visada nos autos.

Analisado este primeiro fundamento de ataque à decisão recorrida, importa determinar os demais fundamentos de ataque à sentença proferida pelo T.A.F. de Almada, que conclui no sentido de validade da referida deliberação.

Preceituam os artigos 57º, 70º e 146º do C.C.P.:

“Artigo 57º

Documentos da proposta

1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

(…)”

“Artigo 70º

Análise das propostas

1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.”

“Artigo 146º

Relatório preliminar

(…)

2- No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:

(…)

d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º;

(…)”.

Nos termos estabelecidos no “Programa do Procedimento” os documentos exigidos nas alíneas e) e g) do nº2 do artigo 4º foram os seguintes:

“e) – Mapa de controlo de recepção da mercadoria indicando a categoria dos alimentos, as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto e as ações a desencadear em caso de não conformidade.”

“g) – No caso do pessoal de apoio às refeições constante do Anexo A1 – Pessoal de apoio à refeição, o adjudicatário deverá dar formação específica para o acompanhamento dos alunos durante o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica.” – cfr. item B) dos factos apurados.

No que concerne ao mapa de controlo de recepção da mercadoria, que deveria indicar as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade do produto, como também as acções a desencadear em caso de não conformidade (dos diferentes produtos) evidenciam os itens K), L), M), N) e O) serem os respectivos mapas de controlo de mercadorias totalmente omissos não só quanto às observações a efectuar e aos limites de aceitabilidade do produto, como também quanto às “acções a desencadear em caso de não conformidade” pelo que, na esteira do decidido na sentença recorrida, o acto impugnado não padece de qualquer invalidade, conclusão que não é beliscada pela circunstância de o “Plano de Monitorização” apresentado com a proposta da Autora conter as acções correctivas a efectuar em caso de desvios dos parâmetros estabelecidos, dado a apresentação dos Planos de HACCP ser igualmente determinada na alínea c) do nº 2 do Ponto 4 do Programa de Procedimento, sendo que, conforme refere o recorrido Município, - cfr. conclusão 7ª das respectivas contra alegações – “o Plano HACCP apresentado pela A. é um modelo generalista que não é específico para os refeitórios das Escolas públicas da área do Município do Seixal…”, sendo que “…o “Mapa de Controlo da Recepção de Mercadorias” exigido na alínea e) do nº 2 do ponto 4. do Programa de Procedimento, reporta-se aos procedimentos concretos que o co-contratante se propõe adoptar nos refeitórios das Escolas Públicas da área do Município do Seixal, tomando em consideração as especificidades próprias dessas instituições, nomeadamente, se têm cozinha ou não, sendo neste último caso fornecidas refeições quentes, por não ser possível a confecção no local”

Com efeito, analisando o documento nº 8 junto com a p.i. – a fls. 132 a 139 dos autos – constata-se o carácter genérico do mesmo, que não se mostra elaborado, ao contrário do que era exigido, contendo as observações a efectuar, os limites de aceitabilidade dos produtos e os procedimentos concretos que a ora recorrente se propunha adoptar em caso de não conformidade dos mesmos.

Assim, a incompletude dos referidos mapas de controlo de recepção da mercadoria é insusceptível de ser suprida nos termos preconizados pela recorrente, importando agora analisar os Planos de Formação apresentados pela recorrente – cfr. itens Q) e R) da matéria de facto assente – respectivamente denominados “Plano de Formação Inicial 2015/2016” e “Plano de Formação Contínua 2015/2016” – dos quais se pode extrair, como se refere na decisão recorrida, o conteúdo geral dos mesmos, não cumprindo a exigência do estabelecido na alínea g) do nº 2 do artigo 4º do “Programa de Procedimento”, bem como no ponto 11. do artigo 15º do caderno de encargos, que exigia que o adjudicatário deveria, no caso do pessoal de apoio às refeições constante do Anexo A1, dar formação específica para o acompanhamento dos alunos durante o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica, sendo inquestionável que os conteúdos das acções de formação previstas nos aludidos planos não prevêem a componente pedagógica destinada ao acompanhamento de alunos relativamente à natureza das funções do pessoal de apoio às refeições, conforme era expressamente exigido na referida alínea g), que exigia que o adjudicatário deveria dar “…formação específica (1) para o acompanhamento dos alunos durante o período da refeição nomeadamente na componente pedagógica”

Conforme se referiu em Acórdão proferido por este Tribunal Central em 26 de Fevereiro de 2015, no âmbito do Proc. 11864/15:

(…)

“De modo que no tocante aos aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência pelo CE, as propostas estão vinculadas a observar, inclusivamente, os parâmetros-base fixados nos termos ou condições, configurados por limites máximos ou mínimos fixados no CE, o que significa que em caso de violação serão excluídas (vd. artºs. 42º nº 5 e 70º nº 2 b) 2ª parte CCP),

Ou seja, ainda que em matérias adjudicatoriamente irrelevantes desde que no caso concreto se conclua pela verificação dos pressupostos de exclusão definidos na lei, a decisão neste sentido configura um momento vinculado de exercício da competência do júri e, hoc sensu, da entidade adjudicante, pois que, embora “(..) sendo-lhes [aos concorrentes] admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do artº 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar (..)”(5)

Significa isto, quanto à fixação de máximos ou mínimos relativos a aspectos da execução não submetidos à concorrência que “(..) quanto a tais parâmetros, a entidade adjudicante pretende que fiquem fixados à data da celebração do contrato, como cláusulas contratuais, não deixando a sua determinação para momento ulterior, designadamente na fase da execução. Por isso, os concorrentes devem preencher esses parâmetros e assim vincularem-se ao conteúdo desse preenchimento. Porém, porque não se trata de aspectos da execução sumetidos à concorrência, não podem integrar os subfactores e factores em que se densifica o critério de adjudicação e, portanto, influenciar este. (..)”

Conforme referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (2): “…o legislador manda excluir as propostas cujos termos e condições infrinjam cláusulas do caderno de encargos sobre aspectos da execução do contrato subtraídos à concorrência, pois, apesar de eles não serem tomados em conta na avaliação das propostas, a verdade é que aceitar uma proposta dessas e adjudicar-lhe o contrato envolveria uma de duas alternativas juridicamente ilegítimas: ou se esquecia um aspecto da execução do contrato considerado imperativo pelo caderno de encargos ou, então, considerava-se não escrito um dos termos ou condições sob que o concorrente se manifestou disposto a contratar, compelindo-o a um termo ou condição (e portanto a um contrato) que ele revelou não querer.”

Assim, os requisitos da proposta supra referidos, constituem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, requisitos que a proposta apresentada pela recorrente não cumpria, pelo que a sentença recorrida não contrariou os artigos 57 nº 1, 70 nº 2 alínea b) e 146º nº 2 alínea d) do Código dos Contratos Públicos.

Aqui chegados é possível concluir, ao contrário do alegado, que a deliberação visada nos autos, tal como se decidiu na sentença posta em crise, não violou os princípios da concorrência, da proporcionalidade e da prevalência da substância sobre a forma, dado que, tendo sido constatado que a proposta apresentada pela recorrente não cumpria as alíneas e) e g) do nº 2 do ponto 4º do programa do procedimento, a decisão de exclusão era exigida pelas normas que regem as exclusões das propostas consagradas no Código dos Contratos Públicos e que constituíram fundamento da deliberação visada nos autos, não revelando os autos qualquer tratamento desigual da recorrente relativamente à recorrida contra-interessada susceptível de permitir concluir pela violação do princípio da concorrência, não existindo fundamento para considerar a mesma desproporcionada ou desnecessária face ao regime legal supra elencado, nem revelando a mesma qualquer prevalência da forma sobre a substância dado ser inequívoco o incumprimento constatado pelo júri do procedimento dos itens supra referidos, na proposta da recorrente, pelo que improcede a pretensão recursiva formulada.

III) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 5 de Maio de 2016

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira

(1) Sublinhado nosso.

(2) “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, pág. 933, reimpressão da edição de Maio de 2011.