0752/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Inserindo-se o financiamento das acções de formação no âmbito da actividade prestadora da Administração, desencadeada pela pretensão que o particular formula de obter um benefício, cumpre-lhe o ónus da prova de que o seu pessoal permanente esteve afectado, em exclusivo, a determinada acção de formação durante a totalidade do período que a mesma durou.

II- O controlo da elegibilidade das despesas, no financiamento das acções de formação do FSE, está adstrito a critérios de razoabilidade.

III- Não é desrazoável o estabelecimento, pela Administração, de um limite quantitativo, em percentagem, à afectação à formação subsidiada dos encargos com remuneração do pessoal do quadro da empresa, quer porque os respectivos estatutos prevêem que ela exerça outro tipo de actividades, quer porque pode estar a realizar simultaneamente mais do que uma acção de formação, quer ainda porque parte das acções pode estar a ser desenvolvida com recurso a pessoal subcontratado.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção:

- I –

A…. recorre contenciosamente dos despachos do SECRETÁRIO DE ESTADO DO TRABALHO e do SECRETÁRIO DE ESTADO DO TURISMO, o primeiro a declarar-se incompetente para apreciar o recurso hierárquico interposto da decisão do gestor da medida 943400P1, no âmbito do II Quadro Comunitário de Apoio, de mandar repor a quantia de € 61.192,62 (pedido de contribuição nº 00111292), o segundo (de 20.2.03) a decidir igual recurso hierárquico no sentido do respectivo indeferimento, mantendo aquela ordem de reposição.

Respondeu o Secretário de Estado do Turismo, sustentando a legalidade da sua decisão, e o Secretário de Estado do Trabalho, a dar como reproduzida essa resposta.

Em alegações, a recorrente declarou expressamente abandonar a impugnação do despacho do S. E. do Trabalho, restringindo o recurso contencioso ao despacho do S. E. do Turismo. E terminou enunciando as seguintes conclusões:

“A- O presente recurso restringe-se ao Despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Turismo, Despacho nº 188/SET/03, 23 de Fevereiro de 2003.

B- O acto impugnado sofre do vício de violação da lei na medida em que determinou a reposição de verbas que haviam sido pagas pelas rubricas 3, 4 e 7, no Pedido de Financiamento 111292 – PO 943430P1, com fundamento na não aceitação das despesas havidas com pessoal.

C- O acto impugnado ordena a reposição de € 23.730,53, relativamente à Rubrica 3; de € 14.756,76, relativamente à Rubrica 4 e de € 1.928,14, relativamente à Rubrica 7.

D- Está provado que a recorrente foi constituída em Setembro de 1999 e que teve como actividade exclusiva a promoção, organização e execução das acções de formação a que se propôs na sua candidatura.

E- Está provado que para aquela actividade mobilizou a totalidade dos seus trabalhadores e que estes foram inteiramente ocupados com aqueles serviços.

F- Os custos com o pessoal devem ser suportados integralmente com o financiamento destinado a acções de formação profissional subsidiada.

G- O acto recorrido viola o art. 24º, nº 2 e nº 6 do Dec-Regulamentar 15/96, de 23 de Novembro; o art. 4º, nº 5 e nº 7 e art. 22º, nº 1 do Despacho Normativo 53-A/96, 17 de Dezembro; o art. 24º, da Portaria 745-A/96, 16 de Dezembro”.

Contra-alegaram, conjuntamente, os recorridos, defendendo a legalidade do despacho impugnado.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

O processo foi aos vistos, cumprindo agora decidir.

- II –

Considera-se provada a seguinte matéria de facto:

1. A recorrente foi constituída por escritura pública de 15.9.99 e é uma sociedade que tem como objecto “a implementação e gestão da qualidade, desenvolvimento e gestão de programas de formação, realização de acções de formação, consultoria e apoio à gestão de empresas, acções de divulgação da qualidade para a melhoria na oferta dos serviços”.

2. Pouco tempo depois da sua constituição iniciou a sua actividade, lançando-se no mercado.

3. Logo nessa altura, e como primeira medida, apresentou a sua candidatura no âmbito do II QCA para a promoção e realização de 90 acções de formação profissional distribuíveis por 30 cursos (programa Modernização do Tecido Económico, sub-programa Turismo e Património Cultural, medida Formação dos Profissionais de Turismo).

4. O Gestor apreciou e aprovou a sua candidatura, tendo a recorrente sido notificada desta decisão através do ofício nº 03374, de 30.11.99.

5. Aprovada foi também a estrutura de custos.

6. O valor global do financiamento, inicialmente de 106.742.095$00, foi posteriormente fixado em 104.900.699$00, dos quais 21.563.989$00 eram para o pessoal não docente e 14.388.466$00 para a preparação.

7. O Gestor aprovou os custos no valor de 69.059.535$00.

8. A IGF realizou uma auditoria ao dossier de custos, tendo elaborado o relatório que consta do processo instrutor, e cujo teor se dá por inteiramente reproduzido.

9. Na sequência dessa acção, o Gestor veio a fixar aquele valor em 56.790.493$00.

10. Através do DAFSE, foi notificada a recorrente para restituir a quantia de € 61.197,72, correspondente a 12.269.042$00.

11. A recorrente interpôs recurso hierárquico desta decisão para o Ministro do Trabalho e o Secretário de Estado do Turismo.

12. Em 7.2.03 foi elaborado pelo INFTUR (Instituto de Formação Turística) o ofício nº 379, dirigido ao Secretário de Estado do Turismo, no qual esta entidade dizia ser autora do “acto recorrido”, pelo que lhe cabia pronunciar-se “para efeitos do disposto no artigo 172º, nº 1, do Código de Procedimento Administrativo” – dão-se por reproduzidos os termos deste documento (fls. 20 a 26 dos autos).

13. Em 20.2.03 o Secretário de Estado do Turismo proferiu o seguinte despacho (nº 188/SET/03):

“1. Este recurso foi oportunamente analisado pelo INFTUR em razão do envio que lhe foi feito de cópia daquele que foi deduzido perante o Ministério do Trabalho.

2. Tendo o mesmo recurso sido agora apresentado junto da Secretaria de Estado do Turismo, decaem as considerações do INFTUR relativamente à entidade competente para a apreciação do mesmo.

3. Dado, porém, que do documento do INFTUR consta também a apreciação do recurso do ponto de vista substancial, considero que a mesma deve ser aproveitada nesta sede motivo pelo qual considero estar já em condições de tornar uma decisão sobre o mesmo.

4. Assim, e tendo como base e fundamento a conteúdo dos artigos 18º a 33º e muito particularmente dos artigos 22º até ao final da informação de apreciação do INFTUR, não dou provimento ao recurso apresentado pela A…., e, consequentemente, mantenho o acto recorrido”.

14. A recorrente foi notificada deste despacho por intermédio do ofício nº 454, de 25.2.03, recebido a 26.2.03.

- III –

Após a restrição do respectivo objecto, feita pela recorrente nas suas alegações, o presente recurso contencioso passou a ter como único alvo a decisão do Secretário de Estado do Turismo que indeferiu o recurso hierárquico por ela interposto e manteve a ordem de reposição das quantias respeitantes às verbas 3, 4 e 7, no âmbito da medida 943400P1, pertencente ao II Quadro Comunitário de Apoio.

Essa reposição compreende as seguintes verbas:

Rubrica 3 Pessoal não docente € 23.730,53 (4.757.544$00)

Rubrica 4 Preparação € 14.756,76 (2.958.465$00)

Rubrica 7 Acompanhamento e Avaliação € 1.928,14 (386.558$00)

Colhe-se da resposta do INFTUR e do relatório da IGF em que se baseia que qualquer destas rubricas diz respeito a pessoal do quadro da empresa recorrente, e bem assim que o critério desta, ao considerar afecta à formação a quase totalidade dos encargos com o seu pessoal, não foi aceite pela Administração. Tendo em conta que a formação não seria a única actividade desenvolvida pela empresa, considerou-se que tais custos somente seriam de imputar à actividade de formação até ao limite de 66,7%, isto é 2/3. Assim, os quantitativos acima relacionados representam o restante terço.

Esta justificação é desenvolvida a págs. 9 do relatório da IGF, donde consta o seguinte:

“Para prestar os referidos serviços a A..., ao longo daquele período, contou com um quadro permanente de pessoal que se manteve estável:

Entre Set/99 e Jan/00 7

Entre Fev/00 e Dez/00 8

Relativamente aos encargos com o pessoal (que incluem o ordenado base, suplemento de isenção de horário subsídio de refeição, encargos sociais e provisão para férias e subsídio de Natal) e que no 1º semestre de 2000 representaram para a A... um encargo de 36.212.460$ (de acordo com a sua contabilidade, apurou-se que o montante de 28.644931 (81,2%) foi considerado pela A... como despesa da formação subsidiada, por a quase totalidade dos elementos do seu quadro de pessoal ter sido considerada afecta à formação subsidiada, conforme se demonstra no quadro seguinte (segue-se um quadro com a relacionação dos membros do quadro de pessoal da recorrente, com indicação individual, em percentagem, da sua afectação à formação, por cada mês decorrido entre Janeiro e Junho).

Ora, tratando-se a mão-de-obra utilizada pela A... um recurso indispensável quer à realização da formação subsidiada quer à realização da restante actividade e tendo em conta a regularidade com que a empresa vem prestando serviços não subsidiados, assim como a estabilidade do quadro de pessoal, não nos parece razoável o critério seguido pela A... quanto à afectação do pessoal do quadro à actividade subsidiada que vimos expresso no quadro anterior.

Assim, somos de opinião que a afectação dos encargos com o pessoal à formação subsidiada e portanto a elegibilidade das despesas, sejam determinadas em função do seguinte critério que envolve proporcionalidade com os proveitos da formação subsidiada (valores que respeitam ao 1º semestre de 2000, expressos em escudos):

Proveitos da formação subsidiada (A)69.355.567 (A)/(C) 66,7%

Proveitos da restante actividade(B)34.602.970(B) / (C) 33,3%

Total (C)103.958.537 100%

E que dessa forma se adopte a regra de considerar como elegível os “encargos com o pessoal” da A... até ao limite de 66,7% (cf. correcções a levar a efeito nas rubricas 3, 4 e 7, com o se verificará oportunamente).

Em sede de contraditório, a A... discordou desta correcção, mas os argumentos aduzidos não nos parece comportarem suporte para a solução por ela pretendida, conforme análise circunstanciada inclusa no Anexo 1 do presente relatório”.

A recorrente insurge-se contra o critério seguido pela Administração, alegando que o seu pessoal foi afectado na totalidade às acções de formação. De resto, a empresa “teve como actividade exclusiva a promoção, organização e execução” das mesmas acções. Por isso, o acto recorrido viola, na sua perspectiva, o art. 24º, nº 2 e nº 6 do Dec. Regulamentar 15/96, de 23 de Novembro, o art. 4º, nº 5 e nº 7 e art. 22º, nº 1 do Despacho Normativo 53-A/96, 17 de Dezembro, e o art. 24º, da Portaria 745-A/96, 16 de Dezembro.

É preciso fazer notar que, de acordo com os seus estatutos, a actividade de formação não é a única actividade que a sociedade se propõe exercer, existindo, além dessa, as de “consultoria” e “apoio à gestão de empresas” – cf. o artigo 18º da petição de recurso.

Acresce que a recorrente não fez prova de que, durante o período em que decorreram as acções de formação, o seu pessoal esteve afectado exclusivamente a elas. E a verdade é que o ónus dessa prova lhe pertencia, visto que nos encontramos no domínio da actividade prestadora da Administração, em que domina a pretensão do particular de obter um dado benefício, e não no campo da actividade agressiva, visando interferir com uma posição jurídica pré-existente do administrado – cf., sobre este critério, os Acs, deste S.T.A. de 14.5.02, proc.º nº 47.050, 18.12.02, proc.º nº 193/02, e 3.5.04, proc.º nº 1010/03 e VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, Lições, 4ª edição, p.p. 424 e 426.

Uma leitura demasiado rigorosa e formalista da alegação da recorrente levaria à conclusão de que por aqui se esgota a sua argumentação contra a legalidade do acto impugnado, deixando sem outra crítica os considerandos do relatório da IGF para que o acto recorrido, indirectamente, remeteu. Nessa perspectiva, o indispensável ataque ao acto não poderia estar contido na indicação final de algumas disposições legais e regulamentares que teriam sido violadas.

Não é, no entanto, assim. A remissão para as mencionadas disposições incluir a intenção de mostrar que o critério usado pela Administração carece de razoabilidade.

Vejamos: da referência ao art. 24º, nºs 2 e 6, do Dec. Reg. nº 15/96, nada pode aproveitar-se para esse efeito: o nº 2 estabelece o balizamento no tempo dos custos elegíveis, e o nº 6 considera elegíveis as despesas “relativas à fundamentação técnica e à organização da formação”, não sendo discernível em que medida é que o entendimento da Administração teria desrespeitado estes comandos.

Por seu turno, o art. 22º, nº 1, do Despacho Normativo nº 53-A/96 fixa como limite máximo do custo horário elegível do pessoal o obtido a partir da remuneração que esse pessoal tenha direito por força da relação laboral com a entidade formadora, nada se podendo retirar em desfavor do critério da entidade recorrida quanto à imputação da actividade do pessoal dos quadros à acção de formação, como é o caso.

No entanto, a última das disposições citadas faz directo apelo aos limites daquilo que é razoável, ao estabelecer como primeiro fundamento da redução do financiamento a “falta de razoabilidade das despesas verificadas”.

O que, de resto, bem se coaduna com a arguição, feita na petição de recurso, de que o acto teria violado “o princípio da razoabilidade” e a razoabilidade da imputação dos custos de que trata a Jurisprudência do S.T.A. – artigos 35º e 73º.

E, na realidade, este Supremo Tribunal vem afirmando que o controlo da elegibilidade das despesas, no financiamento destas acções de formação, está adstrita a critérios de razoabilidade – vide, entre outros, os Acs. de 15.5.03, proc.ºs nºs 264/03, 12.10.04, proc.º nº 138/04 e 27.10.04, proc.º nº 1535/03.

Ora, não se afigura desrazoável a introdução de um limite quantitativo à afectação dos encargos de pessoal com a acção de formação subsidiada, como seja, in casu, o limite de elegibilidade de 67% das despesas com o pessoal.

É que, por um lado, prevendo os estatutos que a empresa desenvolva outras actividades além da formação (consultoria e apoio de gestão), é sensato admitir que a candidatura a determinada acção de formação não a faz renunciar à prossecução de qualquer delas.

Por outro lado, o estabelecimento de limites de afectação do pessoal permanente acautela a possibilidade de a empresa estar a realizar (e é natural que esteja) outra acção de formação financiada, no âmbito do mesmo ou doutro programa.

Finalmente, a não consideração da afectação dos custos com pessoal a 100% pode igualmente ter na base a ideia, igualmente cara ao senso comum, de que parte das acções pode estar a ser desenvolvida, no exterior, por subcontratados (como parece ter sido o caso da recorrente, a fazer fé nas afirmações constantes do relatório da IGF).

Deste modo, improcedem na totalidade as alegações da recorrente.

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 400,00 €

Procuradoria: 200,00 €

Lisboa, 19 de Abril de 2005. – J Simões de Oliveira (relator) – António Samagaio – Políbio Henriques.