Quem foi o relator do acórdão 32/16.7SFPRT-H.P1?

O relator foi Maria do Rosário Martins, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 32/16.7SFPRT-H.P1?

O acórdão foi proferido em 06 de dezembro de 2023.

32/16.7SFPRT-H.P1

Texto

Processo 32/16.7SFPRT-H.P1 Comarca do Porto Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 4 Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto: I - RELATÓRIO I.1. Por acórdão proferido em 05.02.2018 foi o arguido AA absolvido da autoria de um crime de evasão, p. e p. pelo artigo 352º, n.º 1 do Código Penal (doravante CP) e condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 25.º, alínea a) 21º nº 1 do Dec. Lei nº 15/93 de 22.01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C anexas àquele diploma legal, na pena de pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão efectiva. * I.2. Recurso da decisão O Ministério Público interpôs recurso da decisão, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição integral): “1 - Por acórdão proferido nos presentes autos em 5 de Fevereiro de 2012 AA pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo 25.°, alínea a) do D.L. n° 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-A, I-B e I-C, anexa ao referido diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão efectiva; 2- Como foi a nossa posição em sede de alegações finais e naquilo que na nossa perspectiva é o constitucional e estatutário dever de observador de critérios de estrita legalidade e objectividade na actuação no sustentar efectivo da acusação no julgamento, não se descortina que se possa afirmar o cometimento de crimes distintos pelos diversos arguidos (tráfico menor gravidade/tráfico/tráfico agravado) quando se dá como provado que "O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha e que vendia, sempre com a intenção de obter contrapartida económica. (...) O AA atuou de comum acordo e em conjugação de esforços com os demais indivíduos acima identificados, repartindo entre si as tarefas de guarda, transporte e venda de estupefaciente, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida." 3- Resultando que foi a mesma matéria imputada aquela que veio a ser dada como provada, porque da integração dos factos no direito o Tribunal é sempre soberano e porque na nossa perspectiva um determinado entendimento numa fase anterior ao julgamento não pode implicar outro que afaste a defesa de distinta integração jurídica daquela anteriormente realizada (naquilo que, caso contrário seria um entendimento que violaria princípios constitucionais e estatutários básicos com relação à actividade do Magistrado do Ministério Público na representação em julgamento), consideramos que o tribunal errou na qualificação jurídica daqueles factos; 4- Face àquela matéria de facto dada como provada impunha-se que na aplicação do disposto no artigo 26.° do Código Penal se afirmasse a existência de uma co-autoria entre os diversos arguidos, pois que "atuou de comum acordo e em conjugação de esforços com os demais indivíduos acima identificados, repartindo entre si as tarefas de guarda, transporte e venda de estupefaciente, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida, cabendo àquele arguidos (como ocorrera com aqueles outros) a concreta, pontual e específica função da venda directa aos consumidores do produto estupefaciente guardado pelo arguido BB, transportado pelo arguido CC e vendido também pelo arguido DD; 5- Co-autoria que consideramos apenas verificar-se relativamente ao crime matricial de tráfico previsto e punível pelo artigo 21.° do D.L. n.°15/93, de 22/1 (e já não o agravado) pois que relativamente à agravante ela apenas pode ser ligada aos arguidos BB, DD e CC atentos os factos dados como provados; 6- Assim se não entendendo, perante o conjunto de factos dados como provados relativamente ao aqui arguido AA, sempre seria de afirmar que o mesmo se comportou como cúmplice - artigo 27.° do Código Penal - relativamente à actividade de traficância daqueles outros onde ele, muito embora tenha realizado a acção típica (detenção e venda) não lhe deu causa, não tinha o domínio sobre a detenção e venda e se limitou a facilitar o facto principal, através de auxílio material no final da linha da actividade de tráfico agravado desenvolvido pelos arguidos BB, DD e CC, desprendendo-se do resultado daquela actividade (o produto e os lucros gerados pela venda) e apenas intervindo de forma fugaz e utilizados como instrumentos por aqueles outros conhecedores da sua situação de consumidores; 7- No caso dos autos e tal como ocorre numa miríade de situações por todo o nosso país com relação a todos aqueles que diariamente se deparam com estas situações de tráfico, este arguido consumidor de estupefacientes e de condição financeira miserável, aceita actuar da forma que os autos ilustram naquele contexto e concreto momento para efeito daquele recebimento em espécie que lhes é proporcionado pelos traficantes, sendo que toda a actividade sempre se realizaria, como se realizou, e em que a um toxicodependente detido era substituído pela rede de tráfico por um outro e assim sucessivamente. 8- Na verdade, como vem sendo sublinhado pela melhor jurisprudência a autoria tem de definir-se ao menos como domínio de um dos âmbitos da configuração, decisão ou execução do facto, não sendo relevante o domínio per se, mas apenas enquanto fundamenta uma plena responsabilidade pelo facto e onde a cumplicidade se diferencia da co-autoria pela ausência do domínio do facto; 9- Ora, eram aqueles outros arguidos BB, DD e CC que determinavam as circunstâncias de modo, tempo e lugar em que ocorriam as vendas de cocaína e heroína e depois ficavam com o produto de tais vendas e onde o aqui arguido AA (tal como os restantes arguidos EE, FF, GG, HH e II), surgiu no que contendia com relação vizinal ou então pela situação de toxicodependente à procura de produto para satisfazer o vício e que daquele modo era proporcionado pelos arguidos (de uma forma mais directa pelo arguido CC) e nesse momento chamado à função de venda directa aos restantes consumidores com a promessa de contrapartida de recebimento de produto para o seu próprio consumo; 10- Nestes termos o arguido AA cometeu em co-autoria, ou assim se não entendendo na forma de cumplicidade um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21.°, n.°1 do D.L. n.° 15/93 de 22/1 conjuntamente com aqueles outros arguidos. 11- Pelo que em razão do exposto e na integração por nós pugnada considerado o todo explicitado pelo tribunal nos critérios e factores a atender na medida da pena na afirmação da co- autoria pugnamos para que o arguido seja condenado numa pena de prisão situada próxima dos 4 anos de prisão efectiva ou assim se não entendendo, condenado como cúmplice, numa pena situada próximo dos 3 anos de prisão efectiva; 12- A manter-se a qualificação jurídica considerada no acórdão condenatório, temos para nós que a pena aplicada ao arguido AA não dá satisfação às necessidades de punição que o caso requer, mal se compreendendo o que levou o tribunal a fixar pena tão próxima do seu limite mínimo tendo presente a quantidade e qualidade de droga que o mesmo deteve e auxiliou a vender, a inserção naquilo que envolve os sucessivos degraus em que se desdobrava a actividade de tráfico desenvolvida pelos arguidos BB, DD e CC, a forma como continuou a desenvolver a actividade mesmo depois de uma primeira detenção e a existência de antecedentes criminais pela pratica do mesmo tipo de crime; 13- Por isso da necessária função reprovativa do pessoal comportamento delitivo e desmotivadora de eventuais futuras ilícitas (idênticas ou diversas) importa que seja fixada uma pena mais afastada do limite mínimo da moldura penal abstracta correspondente ao crime em causa - 1 a 5 anos de prisão -, e assim no quadro a considerar como factores a atender à medida da pena na pertinente ponderação dos critérios de individualização das penas previstos nos normativos 40.°, n.° 1 e 71.°, n.° 1, do Código Penal, entendemos que as necessidades de punição que o caso requer só ficarão plenamente satisfeitas com a aplicação de uma pena de prisão pelo cometimento do crime de tráfico de menor gravidade entre 2 (dois) e 6 (seis) meses e os 3 (três) anos efectiva (nos exactos moldes determinados no acórdão no comungar do entendimento que não estão reunidos os pressupostos materiais a que alude o artigo 50.° do Código Penal para o arguido poder beneficiar da pena substitutiva em causa); 14- Ao ter realizado aquela qualificação jurídica e ao ter aplicado aquela pena, o douto acórdão violou designadamente disposto nos artigos 21.° e 25.°, do D.L. n.° 15/93, de 22/1, e os artigos 26.°, 27.°, 40.°, n.°s 1 e 2, 71.° e 72.° todos do Código Penal.” Pugna pela condenação do arguido AA pela prática, em co-autoria, ou se assim não se entender na forma de cumplicidade, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do D.L. 15/93, de 22.01, em pena de prisão efectiva situada próximo dos 4 anos para o caso da co-autoria e, se assim não se entender, em pena próxima dos 3 anos de prisão efectiva para o caso da cumplicidade. No caso de manutenção da qualificação jurídica efectuada na decisão recorrida pugna pela alteração da pena aplicada ao arguido AA para uma pena de prisão efectiva compreendida entre os 2 anos e 6 meses e os 3 anos. * I.3. Resposta do Recorrido O arguido AA, na resposta ao recurso, pronunciou-se pela sua improcedência e manutenção da sentença recorrida. * 1.4. Parecer do Ministério Público Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer favorável ao provimento do recurso, subscrevendo as razões do recurso do Ministério junto do tribunal recorrido. * 1.5. Resposta ao parecer Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do Código do Processo Penal (doravante CPP), não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público. * I.6. Foram colhidos os vistos e, de seguida, o processo foi à conferência. *** II- FUNDAMENTAÇÃO II.1. Objecto do recurso Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95). Assim, face às conclusões extraídas pelo recorrente as questões a apreciar e decidir são as seguintes: 1ª Qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido AA e consequente agravamento da pena de prisão; 2ª No caso de manutenção da qualificação jurídica efectuada na decisão recorrida, a pena aplicada pelo tribunal a quo ao arguido AA deve ser elevada. ** II.2. Acórdão Recorrido (que se transcreve na parte com relevo para apreciação do recurso, procedendo este tribunal à enumeração dos factos provados) “2. Fundamentação de facto 2.1 Os factos provados Com interesse para a decisão consideramos demonstrados os factos em seguida descritos. 2.1.1 Quanto à matéria da acusação: 1. Os arguidos BB e DD, desde data não apurada, mas anterior a Setembro de 2016, vêm-se dedicando à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, cocaína e haxixe, levando a cabo tal atividade nas ruas do B.° do ... no Porto, em particular na denominada Ala do ..., que se situa em frente da porta principal do Jardim de Infância ..., por baixo de umas galerias comerciais ali existentes, bem como a escassos metros da Escola ..., local onde se descolam e permanecem muitos menores frequentadores daquelas instituições e, bem assim, onde habitualmente também se deslocam e permanecem muitos indivíduos ligados ao consumo de tais substâncias estupefacientes. 2. O arguido BB é o responsável pelo fornecimento de estupefaciente ao arguido DD. 3. Com o propósito de melhor dissimular tal atividade, o arguido BB decidiu guardar o estupefaciente que destinava à venda, junto da residência dos seus sogros, sita na Rua ..., ..., Ap. ..., ....° do ..., no patamar existente, no exterior da residência, onde se situam as escadas de incêndio, contíguo à habitação, escondido entre vários objetos pertencentes aos seus sogros. 4. O arguido DD, por sua vez, procede à venda direta de tais produtos, sozinho ou com a colaboração de outros indivíduos - nomeadamente dos arguidos FF, JJ, II, HH, EE e ainda do KK -, com quem acordou que procederiam à venda direta de tais substâncias, bem como à vigilância do local e ao encaminhamento dos compradores de tais produtos. Sempre que o arguido DD acordava com outro indivíduo proceder à venda de estupefacientes, o arguido BB assumia sempre um papel preponderante nesta atividade, sendo este quem detinha o produto estupefaciente e o entregava ao vendedor sempre que necessário, cabendo-lhe nas vendas apenas um papel de vigilância e controlo, de modo a melhor dissimular a sua intervenção nesta atividade. 5. Também para melhor levar a cabo tal atividade de venda de estupefacientes, o arguido DD acordou com o arguido CC que o mesmo procederia ao transporte do estupefaciente entre o local onde o mesmo era guardado e o local das vendas, bem como do dinheiro recolhido das vendas efetuadas. Cabia ainda ao arguido CC fazer o transporte do estupefaciente desde a entrega do arguido BB até ao arguido DD ou até ao local das vendas. 6. Os arguidos DD e CC acordaram ainda que, durante o período que decorriam as vendas, o estupefaciente era guardado no veículo "Renault ...", com matrícula ..-..-QD, ou na Ent.a ... do Bl. ... do B.° do ..., ou ainda na caixa de distribuição elétrica existente na Ent.a ..., também do Bl. ..., do B.° do ..., edifício onde habitavam os avós do arguido CC. 7. No prosseguimento do planeado, no dia 13 de Outubro de 2016, pelas 09h45, o arguido BB deslocou-se ao local onde habitualmente oculta o estupefaciente que destina à venda - junto das escadas do ... andar do n.° ... da Rua ... (prédio onde habitam os seus sogros) - e dali retirou quantidade não apurada de cocaína e heroína para entregar ao arguido CC, conforme as instruções do arguido DD. 8. Já no exterior do edifício, o arguido BB entregou a referida heroína e cocaína ao arguido CC, dentro de um saco de papel vermelho. 9. De seguida, pelas 10h02, o arguido CC dirigiu-se para o prédio onde se situa a habitação dos seus avós - Bl. ..., Ent.a ... do B.° do ... - e, antes de ali entrar, retirou a heroína e cocaína do interior do referido saco vermelho, que deitou no contentor do lixo, tendo depois se deslocado para o hall de entrada onde se encontra a caixa dos contadores da água da habitação acima referida, local onde ocultou os estupefacientes. 10. Também em data não apurada, mas anterior a 13 de Outubro de 2016, o arguido DD acordou com o arguido AA, que o mesmo procederia à venda direta de estupefaciente na Ala do ..., tendo ainda acordado com o arguido II que o mesmo encaminharia os consumidores para junto do arguido AA. 11. Assim, ainda conforme as instruções do arguido DD, pelas 10h08 desse dia, o arguido CC levando consigo a quantidade necessária de estupefaciente para as vendas, dirigiu-se para a Ala do ..., onde entregou a heroína e cocaína ao arguido AA, para este proceder à respectiva venda direta. 12. Nesse mesmo dia, entre as 10h10 e as 10h58, na Ala do ..., enquanto o arguido II lhe encaminhava os consumidores, o arguido AA, sob vigilância do arguido CC, vendeu quantidade não apurada de heroína e cocaína, por preço não apurado a setenta e sete (77) indivíduos cuja identidade se desconhece. 13. Neste período, o arguido AA entregou ao arguido CC o dinheiro das vendas para este o guardar, bem como recebeu do mesmo mais estupefaciente para vender, o qual, pelas 10h55, se foi reabastecer na Ent.a ... do Bl. ... do B.° do ..., onde tinha ocultado aqueles produtos. 14. Nas referidas circunstâncias de lugar, pelas 11h05 desse dia, ao aperceberem-se da presença dos agentes da PSP, o arguido II colocou-se em fuga, e o arguido AA, de imediato, com o propósito de evitar ser encontrado na sua posse atirou para o chão, um saco, que logo foi recuperado pelos agentes e que continha vinte e quatro embalagens heroína, com o peso líquido de 3,320g, e vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso bruto de 3,590g - cfr. autos de exame de fls. 610 e 626, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, produtos que pertenciam ao arguido DD, que os destinava à venda com a colaboração dos arguidos CC, AA e II. 15. Na mesma altura, na posse do arguido AA, no bolso do casaco, foi encontrada a quantia monetária de 61,90€, em notas e moedas do BCE, resultante da atividade de venda de estupefaciente que se encontrava a efetuar. 16. Também na mesma altura, na posse do arguido CC, no bolso direito das calças, foram encontrados vários pedaços de cocaína (éster met.), com o peso líquido de 0,120g - cfr. auto de exame de fls. 620, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, produto que pertencia ao arguido DD, que o destinava à venda com a colaboração dos arguidos CC e AA. 17. O arguido AA prosseguiu a sua atividade de venda de produtos estupefacientes, e, no dia 5 de Dezembro de 2016, pelas 12h00, encontrava-se na Ala do ..., no B.° do ..., a vender cocaína. 18. Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido tinha na sua posse, no bolso do blusão, um saco que continha vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 2,431g - cfr. auto de exame de fls. 85 do apenso E -, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, estupefaciente que o arguido destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito. 19. Na mesma altura, o arguido AA tinha ainda na sua posse a quantia monetária de 45€, proveniente das vendas de cocaína já efetuadas. 20. Na sequência de tais factos, o arguido AA foi detido e presente a primeiro interrogatório judicial no Juízo de Intrução Criminal do Porto, onde, por despacho desse mesmo dia 5 de Dezembro de 2016, foi sujeito à medida coativa de obrigação de permanência na habitação, com vigilância eletrônica, medida esta a ser cumprida na habitação do arguido, sita na Rua ..., ..., em ..., Matosinhos, tendo sido emitidos e cumpridos os competentes mandados de condução do arguido à sua residência para cumprimento da medida imposta. 21. Não obstante a medida de obrigação de permanência na habitação a que se encontrava sujeito, o arguido, em data não apurada mas situada entre os dias 5 e 7 de Dezembro de 2016, abandonou a sua casa e fugiu, sendo desconhecido o seu atual paradeiro. 22. No dia 07.12.2016, aquando da deslocação àquela morada por técnicos do Instituto de Reinserção Social, para instalação do equipamento de vigilância electrónica, os mesmos apuraram que os familiares (avós) aí residentes não consentiam na presença daquele para efeitos de cumprimento da supra referida medida de coacção. 23. Os mesmos técnicos constataram que o arguido ali não se encontrava. Concluíram ainda que não se encontravam preenchidas as condições para aplicação da presente medida de coacção. 24. O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha e que vendia, sempre com a intenção de obter contrapartida económica. 25. Sabia ainda que a posse, detenção, cedência e venda de tais produtos é proibida por lei. 26. O AA atuou de comum acordo e em conjugação de esforços com os demais indivíduos acima identificados, repartindo entre si as tarefas de guarda, transporte e venda de estupefaciente, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida. 27. Sabia ainda qua a sua conduta era proibida por lei. * 2.1.2. Quanto às condições sócio-económicas do arguido nada foi possível apurar uma vez que o mesmo não compareceu na data agendada pela DGRSP para elaboração do relatório social. 2.1.3 Quanto aos antecedentes criminais 28. Por decisão tomada no PC 40/13.0PCPRT, de 08.05.2015, transitada em 02.09.2015, na pena de 12 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano com PRS - crime de tráfico de estupefacientes p. no art.°25 a) da Lei 15/93 de 22.01/factos de 04.11.2013. 29. O arguido encontra-se em incumprimento do plano de reinserção social homologado no âmbito deste PC 40/13.0PCPRT. * 2.2 Os factos não provados O arguido AA agiu ainda de forma livre e consciente, com o propósito de se furtar à estrita permanência na sua residência, e, consequentemente, à privação da sua plena liberdade pessoal, válida e legalmente imposta por decisão judicial, não obstante saber que não se poderia ausentar, por qualquer forma, daquela residência sem prévia autorização judicial para tal, que naquele momento não detinha, o que logrou alcançar, violando com a sua conduta, a segurança da custódia estadual. * 3. Fundamentação de direito 3.1. O crimes de tráfico de estupefacientes A criminalização do tráfico de estupefacientes é feita pelos arts. 21° e seguintes do D.L. n° 15/93, de 22/01 (diploma a que deverão ser reportadas por ora todas as normas sem indicação de outra fonte). Comete o crime de tráfico e outras actividades ilícitas, de que cuida o art. 21°, entre o mais, quem, sem para tal se encontrar autorizado, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40°, substâncias compreendidas nas tabelas I a III, anexas ao diploma em referência. O art. 24° contém a previsão de um conjunto de circunstâncias que determinam a agravação dos limites mínimo e máximo da moldura. O art. 25°, por sua vez, preceitua, sob a epígrafe tráfico de menor gravidade, uma moldura penal inferior para os casos em que a conduta descrita no art. 21° revele uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das substâncias. E o art. 26°, por fim, prevê a figura do chamado traficante-consumidor, isto é, contempla uma punição autónoma para os casos em que o agente actua com a finalidade exclusiva de conseguir substâncias para uso pessoal. O legislador começa por tipificar o crime-base, no art. 21°, e depois enuncia as circunstâncias que o deverão agravar, no art. 24°, e em seguida as que o deverão privilegiar, nos arts. 25° e 26°: na base temos o tráfico comum, que entra no art. 21°; no topo superior temos o tráfico agravado, que cai no art. 24°; e no topo inferior temos o tráfico de menor gravidade e o traficante-consumidor, que suscitam a aplicação dos arts. 25° e 26°, respectivamente (Ac. do STJ de 23/11/2011, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt-todos os acórdãos doravante citados sem indicação de fonte poderão ser encontrados neste sítio). «In casu» é manifesto que a factualidade de que partimos não suscita a questão da eventual aplicação do tipo agravado de tráfico, previsto pelo art. 24°, preceito este de resto logo afastado pela própria acusação pública. Por outro lado, o art. 26°, que cuida da figura do traficante-consumidor, não levanta grandes dificuldades interpretativas quanto ao seu alcance prático, na medida em que a aplicação do preceito está dependente da verificação de um requisito estrito, que na situação em apreço não logrou ser demonstrado e que aliás nem sequer vinha alegado, a saber, que o arguido tivesse por finalidade exclusiva conseguir substâncias estupefacientes para uso pessoal. Ora, não se fazendo prova desta exclusividade cumpre afastar a figura do traficante consumidor e logo o preceituado no já referido art.°26. Já gera porém alguma controvérsia a distinção entre os campos de aplicação dos arts. 21° e 25°, a saber, entre o que pode apelidar-se de tráfico comum e o tráfico de menor gravidade, o que resulta desde logo da circunstância de as duas molduras penais cruzarem-se entre os quatro e os cinco anos de prisão, tratando-se de substâncias compreendidas nas Tabelas I a III, V e VI, anexa ao D.L. n° 15/93, de 22/01, como sucede no caso sobre o qual nos debruçamos, que atinge as tabelas I-A, I-B e I-C. Qual o critério a aplicar que permita distinguir então os arts. 21° e 25°? O ponto de partida será o de que as condutas que se subsumem à ideia de tráfico de produtos estupefacientes entram na previsão do tipo normal do art. 21°; e só a título excepcional, leia-se, só se a factualidade apurada revelar que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída em relação ao mínimo pressuposto pelo tipo-base do art. 21°, é que colhe sentido o recurso ao art. 25°. O que está subjacente ao pensamento legislativo é a preocupação de observar critérios de proporcionalidade na reacção do sistema penal, evitando penas excessivas em face do concreto desvalor da acção (Acs. do STJ de 2/10/2008 e de 13/09/2006, relatados respectivamente por Rodrigues da Costa e Armindo Monteiro). Face ao critério supra, o pequeno tráfico de rua, segundo a classificação avançada, será normalmente de enquadrar no art.° 25° (Ac. do STJ de 24/02/2010, relatado por Sousa Fonte). Ressalve-se porém que aludimos ao pequeno tráfico de rua. É que casos há de tráfico de rua em que se justifica o recurso ao tipo-base do art. 21°, por decorrer do conjunto dos factos uma imagem global do ilícito que se não apresenta consideravelmente diminuída - de resto, importa não esquecer que o tráfico de produtos estupefacientes vive por regra precisamente da actividade do traficante de rua, posto que é este que contacta ou é contactado por quem afinal de contas compra o produto e justifica todo o negócio (Ac. do STJ de 21/09/2011, relatado por Souto de Moura). Cumpre saber, caso a caso, se estamos ou não diante factos que relevem da tal diminuição considerável da ilicitude, por referência à ilicitude mínima - bastante intensa, recorde-se - pressuposta pelo art. 21°. Esta diminuição considerável da ilicitude deve ser procurada a partir de uma avaliação global dos factos, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade de produto estupefaciente. Há pois que atentar nas circunstâncias específicas do caso particularmente atinentes à ilicitude, que o mesmo é dizer, ao desvalor do resultado face ao bem jurídico polimórfico em causa: a saúde individual e pública, a liberdade individual do consumidor, a estabilidade da sua família, o efeito potenciador de outros delitos, designadamente contra o património, a integridade física, a liberdade sexual, a vida em sociedade e até a economia (Ac. do STJ de 13/04/2006, relatado pelo Sr. Conselheiro Armindo Monteiro). Logo, a opção entre o art.° 21 e o art.° 25 requer uma particular atenção às especificidades do caso concreto, que não se prestam facilmente a transposições generalizadoras de aplicação universal (cfr. o já citado Ac. do STJ de 21/09/2011). Não obstante o acima exposto, existem alguns critérios orientadores, como por exemplo os que apela à aplicação do art. 25° para situações em que se verifique, em princípio de forma cumulativa, o seguinte: (a) quando exista um contacto directo entre o agente e o consumidor; (b) quando as quantidades envolvidas em cada acto se reportem ao necessário ao consumo individual; (c) quando a actividade não se prolongue demasiadamente no tempo, mormente por período superior a um ano, a menos que o agente utilize os proventos essencialmente para o seu próprio consumo, caso em que o período temporal de referência poderá ser mais dilatado; (d) quando a actividade seja pouco sofisticada; (e) quando os proventos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida modesto; e (f) quando a actividade se centra numa área geográfica restrita (Ac. do STJ de 23/11/2011, relatado por Santos Carvalho). Debruçando-nos sobre a situação aqui em causa, afigura-se-nos pertinente sublinhar o seguinte, a partir da matéria de facto concretamente apurada: (i) o Arguido tinha uma relação directa com os consumidores, a quem pretendia vender o produto apreendido produto esse que não lhe pertencia mas a terceiros, sendo estes últimos os principais beneficiadores da atividade de venda; (ii) os actos, individualmente considerados, reportam-se a quantidades destinadas a um consumo previsivelmente breve;(iii) na factualidade apurada não são identificados os potenciais compradores; (iv) era relativamente limitada a área geográfica de actuação do Arguido (bairro do ...), iv) a actividade não se prolongou demasiadamente no tempo, resultando da factualidade apurada apenas duas datas as quais distantes por um período que fica aquém dos dois meses. Tais elementos supra enunciados apontam, na nossa perspectiva, para um tráfico de menor gravidade. Por outro lado, a quantidade de produto estupefaciente apreendida ao arguido vai ao encontro do padrão de actividade característica ainda do pequeno tráfico, cabido no art. 25°. É certo que as substâncias estupefacientes em apreço são das que apresentam um maior poder aditivo, com destaque para a heroína, a que aliás está associado um vasto efeito destruidor, mas ainda assim estamos em crer que é no contexto do art. 25° que a situação do Arguido deve ser integrada, na certeza de que esse preceito não exclui a sua aplicabilidade a substâncias como as aqui em causa. É em função do art. 25°/a) que raciocinaremos, pois, cujos requisitos objectivos temos por verificados: o arguido, não estando obviamente a tanto autorizado, vendeu, proporcionou o seu consumo a outrem, transportou e deteve heroína e cocaína. Por fim, há que notar que o arguido conhecia as características dos produtos em causa, sabia que era ilícita a sua conduta e não obstante isso quis proceder à prática dos actos em apreço, com intuito de retirar para si contrapartidas, tudo fazendo de forma livre, consciente e deliberada; mostram-se por isso observados ainda os requisitos subjectivos da incriminação, e a título de dolo directo (art. 14°/1 do Código Penal, aplicável ex vi do art. 48° do D.L. 15/93, de 22/01, remissão esta a que haverá doravante que atender sempre que citarmos um preceito do Código Penal). (…) Face ao supra exposto cumpre julgar parcialmente procedente a acusação pública e imputar ao arguido AA a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.° 25 a) do D.L. n° 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-A, I-B e I-C, anexa ao referido diploma legal. (…) 3.2 A determinação da medida da pena Ao crime de tráfico de menor gravidade previsto pelo art. 25° a) é aplicável uma pena de prisão entre 1 e 5 anos. (…) Debruçando-nos sobre a situação específica em causa, cumpre dizer que estamos diante uma área da criminalidade que suscita na comunidade intensas exigências punitivas. A toxicodependência é na verdade uma problemática de efeitos terríveis: efeitos terríveis antes do mais e desde logo para o próprio toxicodependente, que vê deteriorarem-se de forma brutal as suas condições de vida, entrando numa espiral destrutiva de que só a muito custo consegue escapar; efeitos terríveis para a sua família, pela degradação em que vê entrar um dos seus, que quantas vezes a arrasta também para um sofrimento intenso em vários planos; e efeitos terríveis ainda, como é óbvio, para a sociedade em geral, seja pela perda de elementos que de outro modo, em lugar de deambularem sem norte pelas ruas, poderiam fazer algo de útil à comunidade, seja ainda pelo inevitável aumento exponencial da criminalidade, nomeadamente ao nível do furto, do roubo e da receptação. Ora, se a essas considerações gerais, já ponderadas pela lei aquando da definição das molduras penais, associarmos a actual facilidade de acesso aos produtos estupefacientes, a frequência com que a venda destes ocorre, a incidência hoje conhecida do fenómeno da toxicodependência e dos números da criminalidade que o acompanham, comprova-se um real e efectivo alarme social o qual eleva o grau, das exigências punitivas do Estado. As condições pessoais e sócio-económicas do arguido são desconhecidas nos autos uma vez que é actualmente desconhecido o seu paradeiro o que inviabilizou a realização do solicitado relatório social. No entanto, face ao teor do certificado criminal do arguido AA, com particular repercussão no domínio das exigências, maiores ou menores, de punição pela vertente da chamada prevenção especial positiva, afigura-se-nos merecer particular destaque o seguinte: estamos diante uma pessoa que apresenta antecedentes criminais por um crime de tráfico de menor gravidade pelo qual foi já condenado em pena de prisão suspensa com plano de reinserção social, resultando dos autos que, a par do incumprimento da medida de OPHVE o mesmo arguido também está em incumprimento do referido plano, o que resulta de fls.29. Tudo visto e ponderado à luz das molduras legais em referência, afigura-se-nos necessário, adequado, proporcional e justo fixar a pena em um ano e seis meses de prisão, pena esta que, face aos incumprimentos ora apontados e que destacam a indiferença do agente perante a censura social e judiciária, terá que ser necessariamente uma pena de prisão efectiva. * § único - a pena de substituição Face à medida da pena de prisão a que chegámos, ganha expressão a possibilidade teórica de recurso à suspensão da execução da pena de prisão, prevista nos arts. 50° e seguintes do Código Penal. Trata-se de uma medida que deve ser concretamente aplicada «se, atendendo à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior e às circunstâncias do cometimento dos crimes, possa considerar-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» (art. 50°/1 do Código Penal). Ao invés do que a leitura do preceito a uma primeira aproximação sugere, não se trata aqui de uma verdadeira opção do tribunal, que este poderá arbitrariamente usar ou não; do que se trata é antes de um efectivo poder-dever, no sentido em que, se o conjunto das circunstâncias do caso permitirem perceber que a simples ameaça de execução da prisão, porventura com a imposição de deveres ou regras de conduta, satisfará suficientemente as exigências da punição, impõe-se ao tribunal que determine a suspensão da execução da pena de prisão, posto que o nosso sistema assenta como se sabe num princípio de liberdade, que apenas pode ser coarctada se esta solução for de todo incontornável. Para que o tribunal enverede pela suspensão da execução da pena de prisão é todavia essencial que, à luz de todos os elementos disponíveis, emita um prognóstico favorável relativamente ao comportamento ulterior do arguido; e é essencial ainda que, concluindo o tribunal por um tal juízo favorável, as necessidades de reprovação e de prevenção do crime não se oponham ao recurso a esta figura (Figueiredo Dias, Direito Penal Português..., pgs. 342 a 344). Em matéria de criminalidade ligada ao tráfico de produtos estupefacientes há que ser redobradamente cauteloso no recurso a esta pena de substituição, dadas as intensas exigências de prevenção geral que as mais das vezes estarão presentes, como atrás deixámos dito (cfr. Ac. do STJ de 23/11/2011, relatado por Santos Carvalho). No caso concreto afigura-se-nos que, atentas as situações de incumprimento já acima referenciadas, que NÃO é razoável emitir um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do Arguido, pelo que estamos em crer que o efectivo cumprimento de uma pena de prisão é imperativa à luz das exigências de prevenção geral e especial que o caso suscita.” ** II.3. Apreciação do recurso II.3.1. Da qualificação jurídica dos factos imputado ao arguido AA O Ministério Público deduziu acusação imputando ao arguido AA a prática, em concurso efectivo, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, a) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência às Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas àquele diploma legal e de um crime de evasão, p. e p. pelo artigo 352º, n.º 1 do CP. Nessa mesma acusação aos arguidos BB, DD e CC foi imputada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs. 21.º, n.º 1 e 24.º, h) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência às Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas àquele diploma legal e aos arguidos FF, JJ, II, HH e EE a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, a) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência às Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas àquele diploma legal. Entretanto foi determinada a separação de processos no que toca ao arguido AA ao abrigo do artigo 30º, n.º 1, als. a) e c) do CPP e os demais arguidos já foram alvo de condenação por acórdão datado de 12.10.2017 proferido nos autos principais. A decisão recorrida julgou a acusação pública parcialmente procedente, absolvendo o arguido AA da autoria de um crime de evasão p. e p. pelo art.° 352 n.°1 do CP e condenando-o pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.° 25 a) do D.L. n° 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-A, I-B e I-C, anexa ao referido diploma legal. O Ministério Público vem agora insurgir-se contra a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido AA por entender que os diversos arguidos não podem cometer crimes distintos quando se apura que actuam em comum acordo e em conjugação de esforços, repartindo entre si as tarefas de guarda, transporte e venda de estupefaciente (matéria de facto que já vinha alegada na acusação). Pugna assim que a conduta apurada do arguido AA seja subsumível no crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do D.L. 15/93, de 22.01 em vez do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do mesmo diploma legal pelo qual vinha acusado e foi condenado como co-autor, ou se assim não se entender, como cúmplice. Vejamos se lhe assiste razão. Cumpre esclarecer que a interpretação e enquadramento legal dos factos num concreto tipo legal de crime dependem do quadro factual apurado. No caso vertente, teremos que ter em consideração os factos apurados pelo tribunal a quo, os quais não foram impugnados no âmbito do presente recurso. Estabelece o art.º 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro que “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. O crime de tráfico de estupefacientes dito matricial previsto no transcrito artigo 21º, abarca, por si só, realidades delituosas num largo espectro, que vão desde o tráfico de bairro, já com alguma organização e sofisticação, sem deixar de se tratar de um tráfico de dimensões ainda reduzidas, até ao tráfico de substâncias ditas “duras” em quantidades substanciais, como será o caso de muitos “correios internacionais de droga”, em que os métodos e instrumentos utilizados não deixam de ser frequentemente rudimentares. A largueza deste espectro deriva desde logo das múltiplas ações típicas previstas, que vão desde o cultivo e produção, passam pelo transporte e detenção e abrangem a venda ou qualquer outra forma de cedência, de tal forma que qualquer contacto com o produto estupefaciente está previsto como ação típica. O que bem se compreende, atendendo ao bem jurídico protegido, que é a saúde pública, na dupla valência física e psíquica, e atendendo, ainda, à natureza do ilícito, dado tratar-se de um crime de mera atividade e de um crime de um perigo abstrato, bastando para a sua consumação a prática de alguma das ações típicas, não exigindo a lei a verificação concreta do perigo de lesão da saúde pública, antes satisfazendo-se com a simples tutela antecipada ou a presunção iuriset de iure dessa lesão. Por sua vez, o artigo 25.º do citado Decreto Lei n.º 15/93, com a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”, preceitua que “Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.” A propósito do crime de tráfico de menor gravidade, no acórdão do STJ de 13.03.2019, disponível em www.dgsi.pt, pode ler-se: “O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a aprtir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e quantidade das substâncias”, abrindo porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”. Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: - a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; - a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim; - a dimensão dos lucros obtidos; - o grau de adesão a essa actividade como modo e sustento de vida; - a afectação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas; - a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da actividade desenvolvida; - a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes; - o número de consumidores contactados; - a extensão geográfica da actividade do agente; - o modo de execução do tráfico, nomeadamente, se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente, recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente. Nesta linha, entre muitos outros, ver os acórdãos do S.T.J. de 12.03.2014 (…), e de 17.09.2014; acórdão de 23.11.2011 (…) e acórdão de 4.6.2014 (…). É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da acção é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL n.º 15/93.”. A diversidade das formas de intervenção individual de cada agente nos crimes de tráfico, sejam eles o fundamental, o agravado ou o privilegiado, podendo incluir realidades tão distintas como o correio/transportador, o vigia da “banca”, o que guarda e desmarca, o que é o dono e vendedor, o que é dono e não vende, o que não é dono mas vende por conta, o intermediário, o produtor, etc…, suscitam questões jurídicas de dificuldade assinalável, sobretudo em matéria de pluralidade de agentes e de comparticipação criminosa, como é habitual neste tipo de crimes, em que o agente principal não raramente está rodeado de outros. No caso presente, o recorrente pretende que o arguido AA seja condenado como co-autor, ou se assim não se entender, como cúmplice da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo citado artigo 21º. O artigo 26º do CP com a epígrafe “Autoria” preceitua que “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.” Pode dizer-se que a doutrina e a jurisprudência consideram como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes: - a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto), não sendo necessário que cada co-autor execute todos os factos típicos, bastando a execução de uma parte da ação típica, conforme repartição de tarefas previamente acordada, em vista do fim almejado; - o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor; - o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico” ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada. Por outro lado, o art. 27.º, n.º 1, do CP, dá-nos a definição legal de cumplicidade: “É punível como cúmplice quem, dolosamente, e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso”. A cumplicidade, pressupõe um mero auxílio material ou moral à prática por outrem do facto doloso, por forma que ao cúmplice falta o domínio do facto típico como elemento indispensável da co-autoria. A cumplicidade pressupõe a existência de um facto praticado dolosamente por outro, estando subordinada ao princípio da acessoriedade pois o cúmplice não toma parte no domínio funcional dos actos constitutivos do crime, isto é, tem conhecimento de que favorece a prática de um crime mas não toma parte nele. Limita-se a facilitar o facto principal. Tendo em atenção as considerações expendidas e a factualidade apurada acima transcrita é manifesto que o contributo na execução da acção típica por parte do arguido AA só pode ser enquadrado como co-autor do crime de tráfico de estupefacientes. Porém, tal não significa que a participação de cada co-autor não possa, ou não deva, ser individualizada por via de circunstâncias que o permitam, sejam, sem dúvida, relacionadas com a culpa de cada qual, como expressamente se dispõe no art.º 29º, do CP (facto a relevar essencialmente para a medida concreta da pena), sejam relacionadas com a ilicitude da atuação de cada qual, como ocorre, também sem dúvida, quando se aplica a atenuação especial da pena prevista no art.º 72º, do CP, por efeito da acentuada redução da ilicitude (ou da culpa) do agente. Dito de outro modo, ao contrário do propugnado pelo recorrente, nada impede que em caso de co-autoria um dos autores possa ser condenado pelo tráfico do art.º 21º e outro pela variante privilegiada do 25º, se a considerável redução da ilicitude se verificar apenas em relação a certos co-autores e não se verificar quanto a outros, não estando afastada a possibilidade de estabelecer penas abstratas diferentes para cada co-autor, questão que é distinta da decisão sobre a forma de participação, e com ela não se confunde. Posto isto. Analisemos a matéria de facto. De destacar desde logo que o período de venda de produto estupefaciente que se apurou restringe-se a um período que fica aquém dos dois meses – entre 13 de Outubro de 2016 e 5 de Dezembro do mesmo ano (pontos 10 a 19 dos factos provados). Quanto à reiteração da actuação do arguido AA da factualidade assente resulta apenas que a sua actuação circunscreve-se a duas ocasiões distintas – dia 13 de Outubro de 2016 (entre 10h10 e as 11h05) e 5 de Dezembro de 2016 (pelas 12.00). Por sua vez, as drogas comercializadas - heroína e cocaína - eram as chamadas as “drogas duras” e as quantidades detidas em cada uma das ocasiões não podem ser consideradas significativas - no dia 13.10.2016 foram apreendidas 24 embalagens de heróina com o peso líquido de 3,320g, vários pedaços de cocáina com o peso bruto de 3,590g e vários pedaços de cocaína com o peso liquido de 0,120g e no dia 05.12.2016 foram apreendidos vários pedaços de cocaína com o peso líquido de 2,431g (pontos 12, 14, 16, 17 e 18 dos factos provados). A este propósito, importa ainda ter em conta que no dia 13.10.2016, pelas 10h08 o arguido AA recebeu do arguido CC heroína e cocaína para proceder à respectiva venda, que nesse mesmo dia, entre as 10h10 e as 10h58 o arguido AA vendeu heroína e cocaína a 77 individuos e que neste período o arguido AA recebeu do arguido CC mais estupefaciente para vender (pontos 11, 12 e 13 dos factos provados). Já sobre os lucros apenas se sabe que no dia 13.10.2013 o arguido AA tinha em seu poder, proveniente da venda de estupefaceintes, a quantia de €61,90, de pequeno montante e que no dia 05.12.2016 o mesmo arguido, tinha consigo, a quantia de €45,00, também de diminuto valor (pontos 15 e 19 dos factos provados). Não olvidamos que no dia 13.10.2016, em momento anterior à abordagem policial, o arguido AA tinha entregue ao arguido CC o dinheiro das vendas entretanto efectuadas para este o guardar (ponto 13 dos factos provados). No que concerne à concreta contrapartida económica que o arguido AA obteve ou pretendia obter com essa actividade nada ficou provado. Quanto ao número de clientes do quadro factual apurado resulta que na actividade desenvolvida no dia 13.10.2016, entre as 10h10 e as 10h58, o arguido AA vendeu quantidade não apurada de heroína e cocaína, por preço não apurado a setenta e sete indivíduos de identidade desconhecida (ponto 12 dos factos provados). No que respeita ao dia 05.12.2016 nada se apurou quanto ao número de indivíduos a quem terá vendido cocaína. Além disso, a área de acção do arguido circunscreve-se, em ambas as ocasiões, na Ala do ..., no Bairro do ..., Porto (pontos 11 e 17 dos factos provados). No que se refere ao modo de execução estamos perante um co-autor “colaborador” e não um organizador da actividade de comercialização do produto de estupefaciente, não se tendo apurado nenhuma relação entre o arguido AA e as atividades de aquisição ou eventual preparação, armazenamento e transporte do produto vendido e apreendido (pontos 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 e 17 dos factos provados). Por fim, o produto que o arguido AA vendeu e pretendia vender que estava na sua posse não lhe pertencia mas sim ao arguido DD, sendo este último o principal beneficiador da atividade de venda (pontos 4, 5, 10, 11, 13, 14, 16 e 18 dos factos provados). Assim, em consonância com o acórdão recorrido, uma ponderação global destes factos aponta para uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, devendo a conduta apurada enquadrar-se na variante privilegiada do citado artigo 25º. Nestes termos, não há nenhuma censura a fazer à qualificação dos factos estabelecida pelo tribunal recorrido. Improcede, nesta parte, o presente recurso. * II.3.2. Da medida da pena O recorrente Ministério Publico, não discordando do modo de execução da pena aplicada (prisão efectiva), sustenta que a pena concreta fixada pelo tribunal a quo deve ser elevada entre 2 anos e 6 meses e os 3 anos de prisão efectiva para satisfazer as necessidades de punição que o caso requer. Argumenta para o efeito, no essencial e em síntese, que o tribunal a quo não ponderou devidamente as seguintes circunstâncias: o grau da ilicitude do facto e a gravidade das suas consequências, que se apresentam elevadas, atenta a qualidade e natureza do produto estupefaciente em causa (cocaína e heroína), bem como a sua quantidade traficada e detida no momento das respectivas detenções; o período de tempo durante o qual perdurou a actividade criminosa e a forma como a desenvolveu mesmo depois de ter sido detido; o facto de o arguido ter deixado de dedicar-se ao tráfico não devido a uma decisão voluntária, mas antes como consequência de uma segunda detenção e/ou medida de coacção; a posição em que se situava na linha da traficância; os motivos que estiveram subjacentes a esta actividade e que se relacionam com a obtenção de produto estupefaciente para seu próprio consumo; a intensidade do dolo consubstanciada na sua modalidade mais grave - dolo directo; as qualidades da personalidade, manifestadas no facto e conduta anterior e posterior ao facto, não favorecem a responsabilidade criminal do arguido; os seus antecedentes criminais. Vejamos. De acordo com os quadros normativos relativos à finalidade das penas (a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum poderá ultrapassar a medida da culpa -artigo 40º, nºs 1e 2, do Código Penal) e determinação da sua medida (em função da culpa e das exigências de prevenção – artigo 71º, nº1, do Código Penal) deve à pena (destinada a proteger o mínimo ético-jurídico fundamental) ser imputada uma dinâmica para que cumpra o seu especial dever de prevenção. Entre aquele limite mínimo de garantia da prevenção e máximo da culpa do agente, a pena é determinada em concreto por todos os factores do caso, previstos nomeadamente no nº 2 do referido artigo 71º, que relevem para a adequar tanto quanto possível à ilicitude da acção e culpa do agente. Neste sentido, a culpa (pressuposto-fundamento da pena que constitui o princípio ético-retributivo), a prevenção geral (negativa, de intimidação ou dissuasão, e positiva, de integração ou interiorização) e a prevenção especial (de ressocialização, reinserção social, reeducação mas que também apresenta uma dimensão negativa, de dissuasão individual) representam três exigências atendíveis na escolha da pena, principio este tendencial uma vez que podem apresentar incompatibilidade. O arguido AA foi condenado na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º e 25º, al. a), ambos do D.L. 15/93, de 22.01 (numa moldura penal abstracta compreendida entre 1 a 5 anos de prisão). O tribunal recorrido ponderou as seguintes circunstâncias para a fixação da pena aplicada ao arguido AA: - a actual facilidade de acesso aos produtos estupefacientes, a frequência com que a venda destes ocorre, a incidência hoje conhecida do fenómeno da toxicodependência e dos números da criminalidade que o acompanham, comprova-se um real e efectivo alarme social o qual eleva o grau das exigências punitivas do Estado; - no domínio das exigências, maiores ou menores, de punição pela vertente da chamada prevenção especial positiva, importa destacar que estamos diante uma pessoa que apresenta antecedentes criminais por um crime de tráfico de menor gravidade pelo qual foi já condenado em pena de prisão suspensa com plano de reinserção social, resultando dos autos que, a par do incumprimento da medida de OPHVE, o mesmo arguido também está em incumprimento do referido plano. Entendemos que algumas variáveis que ocorrem no caso vertente não foram devidamente valoradas no acórdão recorrido que impõe um agravamento da pena aplicada ao arguido AA conforme defendido pelo Ministério Público no seu requerimento de recurso. Concretizemos. Para além das circunstâncias atendidas no acórdão recorrido importa ainda ponderar em desfavor do arguido AA a sua situação processual – no dia 13.10.2016 o arguido AA foi detido pelas autoridades policiais nas circunstâncias descritas no ponto 14 dos factos provados e sujeito a interrogatório judicial, tendo no dia 05.12.2016 (ou seja, passados menos de dois meses) voltado a transacionar produto estupefaciente (ponto 17 a 19 dos factos provados), exactamente no mesmo local onde havia sido anteriormente detido e nas mesmas circunstâncias àquelas que tinham estado na base da sua detenção, o que se traduz numa especial censurabilidade do facto e em elevadas exigências de prevenção especial. Ademais, tendo lhe sido aplicada no dia 05.12.2016, no âmbito dos presentes autos, medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica, o arguido entre os dias 5 e 7 desse mês de Dezembro, abandonou a casa e fugiu, sendo desconhecido o seu actual paradeiro. Acresce que, a personalidade revelada no cometimento reiterado dos factos em 13.10.2016 e 05.12.2016, associada à natureza dos seus antecedentes criminais (já foi condenado por decisão transitada em julgado em 02.09.2015 pela prática de crime de idêntica natureza), o arguido carece de socialização, nomeadamente, na prevenção da reincidência neste tipo de criminalidade. Além disso, o arguido voltou a cometer (em 13.10.2016) factos idênticos ao crime pelo qual já tinha sido condenado no processo 40/13.0PCPRT cerca de um mês após o decurso do prazo do período de suspensão da pena de prisão que lhe havia sido aplicada (que terminou em 02.09.2016), estando inclusivamente em incumprimento do plano de reinserção social homologado no referido processo, pelo que, as exigências de prevenção especial não podem igualmente deixar de ser consideradas elevadas. Aliás, o arguido apenas terá cessado a actividade de comercialização de produto estupefaciente quando lhe foi aplicada no dia 05.12.2016, no âmbito dos presentes autos, medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica, que nem sequer revelou ter sido eficaz desde logo por que o arguido, entre os dias 5 e 7 desse mês de Dezembro, fugiu de casa, desconhecendo-se o seu actual paradeiro. Donde, atento o seu comportamento processual o tribunal desconhece se o arguido interiorizou o desvalor da sua conduta, o que se traduz igualmente em elevadas exigências de prevenção especial. No caso em apreciação, as necessidades de prevenção geral são elevadíssimas, sendo certo que o crime de tráfico de estupefacientes vem sendo classificado como crime contra a saúde pública, tais são os efeitos altamente danosos que causa nos consumidores, nos familiares destes e, em geral, na sociedade, provocando a intranquilidade e insegurança nos cidadãos, muitas vezes vítimas de crimes relacionados com a toxicodependência. O tráfico de droga, associado ao seu crescente consumo é de facto um flagelo cada vez maior da sociedade moderna. Assim, por força da ponderação das circunstâncias consideradas pelo tribunal recorrido supra expostas, acrescidas da situação e comportamento processual do arguido AA e, ainda, sopesando as exigências de prevenção geral e especial conforme supra expendido e de acordo com os referidos critérios de determinação da pena concreta, entendemos como adequada, proporcional e ajustada fixar a pena concreta em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão. O recorrente Ministério Público não questionou a forma de execução da pena decidida pelo tribunal recorrido e, como tal, mantém-se o demais decidido na 1ª instância. Deste modo, procede nesta parte o recurso do Ministério Público. *** III- DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Publico e, em consequência, altera-se a pena aplicada ao arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 25º, al. a), ambos do DL 15-93, de 22.01 para a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva, confirmando no mais o acórdão recorrido. Sem custas. * Porto, 06.12.2023 Maria do Rosário Martins Paula Natércia Donas Botto

Sumário

No caso em apreço, relativo a crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, considera-se adequada a pena de dois anos e seis meses de prisão efetiva, e não, como considerou o Tribunal de primeira instância, a pena de um ano e seis meses de prisão efetiva.

Texto Integral

Processo 32/16.7SFPRT-H.P1

Comarca do Porto

Juízo Central Criminal do Porto – Juiz 4

Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

I.1. Por acórdão proferido em 05.02.2018 foi o arguido AA absolvido da autoria de um crime de evasão, p. e p. pelo artigo 352º, n.º 1 do Código Penal (doravante CP) e condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 25.º, alínea a) 21º nº 1 do Dec. Lei nº 15/93 de 22.01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C anexas àquele diploma legal, na pena de pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão efectiva.

I.2. Recurso da decisão

O Ministério Público interpôs recurso da decisão, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição integral):

“1- Por acórdão proferido nos presentes autos em 5 de Fevereiro de 2012 AA pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo 25.°, alínea a) do D.L. n° 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-A, I-B e I-C, anexa ao referido diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão efectiva;

2- Como foi a nossa posição em sede de alegações finais e naquilo que na nossa perspectiva é o constitucional e estatutário dever de observador de critérios de estrita legalidade e objectividade na actuação no sustentar efectivo da acusação no julgamento, não se descortina que se possa afirmar o cometimento de crimes distintos pelos diversos arguidos (tráfico menor gravidade/tráfico/tráfico agravado) quando se dá como provado que "O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha e que vendia, sempre com a intenção de obter contrapartida económica. (...) O AA atuou de comum acordo e em conjugação de esforços com os demais indivíduos acima identificados, repartindo entre si as tarefas de guarda, transporte e venda de estupefaciente, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida."

3- Resultando que foi a mesma matéria imputada aquela que veio a ser dada como provada, porque da integração dos factos no direito o Tribunal é sempre soberano e porque na nossa perspectiva um determinado entendimento numa fase anterior ao julgamento não pode implicar outro que afaste a defesa de distinta integração jurídica daquela anteriormente realizada (naquilo que, caso contrário seria um entendimento que violaria princípios constitucionais e estatutários básicos com relação à actividade do Magistrado do Ministério Público na representação em julgamento), consideramos que o tribunal errou na qualificação jurídica daqueles factos;

4- Face àquela matéria de facto dada como provada impunha-se que na aplicação do disposto no artigo 26.° do Código Penal se afirmasse a existência de uma co-autoria entre os diversos arguidos, pois que "atuou de comum acordo e em conjugação de esforços com os demais indivíduos acima identificados, repartindo entre si as tarefas de guarda, transporte e venda de estupefaciente, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida, cabendo àquele arguidos (como ocorrera com aqueles outros) a concreta, pontual e específica função da venda directa aos consumidores do produto estupefaciente guardado pelo arguido BB, transportado pelo arguido CC e vendido também pelo arguido DD;

5- Co-autoria que consideramos apenas verificar-se relativamente ao crime matricial de tráfico previsto e punível pelo artigo 21.° do D.L. n.°15/93, de 22/1 (e já não o agravado) pois que relativamente à agravante ela apenas pode ser ligada aos arguidos BB, DD e CC atentos os factos dados como provados;

6- Assim se não entendendo, perante o conjunto de factos dados como provados relativamente ao aqui arguido AA, sempre seria de afirmar que o mesmo se comportou como cúmplice - artigo 27.° do Código Penal - relativamente à actividade de traficância daqueles outros onde ele, muito embora tenha realizado a acção típica (detenção e venda) não lhe deu causa, não tinha o domínio sobre a detenção e venda e se limitou a facilitar o facto principal, através de auxílio material no final da linha da actividade de tráfico agravado desenvolvido pelos arguidos BB, DD e CC, desprendendo-se do resultado daquela actividade (o produto e os lucros gerados pela venda) e apenas intervindo de forma fugaz e utilizados como instrumentos por aqueles outros conhecedores da sua situação de consumidores;

7- No caso dos autos e tal como ocorre numa miríade de situações por todo o nosso país com relação a todos aqueles que diariamente se deparam com estas situações de tráfico, este arguido consumidor de estupefacientes e de condição financeira miserável, aceita actuar da forma que os autos ilustram naquele contexto e concreto momento para efeito daquele recebimento em espécie que lhes é proporcionado pelos traficantes, sendo que toda a actividade sempre se realizaria, como se realizou, e em que a um toxicodependente detido era substituído pela rede de tráfico por um outro e assim sucessivamente.

8- Na verdade, como vem sendo sublinhado pela melhor jurisprudência a autoria tem de definir-se ao menos como domínio de um dos âmbitos da configuração, decisão ou execução do facto, não sendo relevante o domínio per se, mas apenas enquanto fundamenta uma plena responsabilidade pelo facto e onde a cumplicidade se diferencia da co-autoria pela ausência do domínio do facto;

9- Ora, eram aqueles outros arguidos BB, DD e CC que determinavam as circunstâncias de modo, tempo e lugar em que ocorriam as vendas de cocaína e heroína e depois ficavam com o produto de tais vendas e onde o aqui arguido AA (tal como os restantes arguidos EE, FF, GG, HH e II), surgiu no que contendia com relação vizinal ou então pela situação de toxicodependente à procura de produto para satisfazer o vício e que daquele modo era proporcionado pelos arguidos (de uma forma mais directa pelo arguido CC) e nesse momento chamado à função de venda directa aos restantes consumidores com a promessa de contrapartida de recebimento de produto para o seu próprio consumo;

10- Nestes termos o arguido AA cometeu em co-autoria, ou assim se não entendendo na forma de cumplicidade um crime de tráfico, previsto e punível pelo artigo 21.°, n.°1 do D.L. n.° 15/93 de 22/1 conjuntamente com aqueles outros arguidos.

11- Pelo que em razão do exposto e na integração por nós pugnada considerado o todo explicitado pelo tribunal nos critérios e factores a atender na medida da pena na afirmação da co- autoria pugnamos para que o arguido seja condenado numa pena de prisão situada próxima dos 4 anos de prisão efectiva ou assim se não entendendo, condenado como cúmplice, numa pena situada próximo dos 3 anos de prisão efectiva;

12- A manter-se a qualificação jurídica considerada no acórdão condenatório, temos para nós que a pena aplicada ao arguido AA não dá satisfação às necessidades de punição que o caso requer, mal se compreendendo o que levou o tribunal a fixar pena tão próxima do seu limite mínimo tendo presente a quantidade e qualidade de droga que o mesmo deteve e auxiliou a vender, a inserção naquilo que envolve os sucessivos degraus em que se desdobrava a actividade de tráfico desenvolvida pelos arguidos BB, DD e CC, a forma como continuou a desenvolver a actividade mesmo depois de uma primeira detenção e a existência de antecedentes criminais pela pratica do mesmo tipo de crime;

13- Por isso da necessária função reprovativa do pessoal comportamento delitivo e desmotivadora de eventuais futuras ilícitas (idênticas ou diversas) importa que seja fixada uma pena mais afastada do limite mínimo da moldura penal abstracta correspondente ao crime em causa - 1 a 5 anos de prisão -, e assim no quadro a considerar como factores a atender à medida da pena na pertinente ponderação dos critérios de individualização das penas previstos nos normativos 40.°, n.° 1 e 71.°, n.° 1, do Código Penal, entendemos que as necessidades de punição que o caso requer só ficarão plenamente satisfeitas com a aplicação de uma pena de prisão pelo cometimento do crime de tráfico de menor gravidade entre 2 (dois) e 6 (seis) meses e os 3 (três) anos efectiva (nos exactos moldes determinados no acórdão no comungar do entendimento que não estão reunidos os pressupostos materiais a que alude o artigo 50.° do Código Penal para o arguido poder beneficiar da pena substitutiva em causa);

14- Ao ter realizado aquela qualificação jurídica e ao ter aplicado aquela pena, o douto acórdão violou designadamente disposto nos artigos 21.° e 25.°, do D.L. n.° 15/93, de 22/1, e os artigos 26.°, 27.°, 40.°, n.°s 1 e 2, 71.° e 72.° todos do Código Penal.”

Pugna pela condenação do arguido AA pela prática, em co-autoria, ou se assim não se entender na forma de cumplicidade, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do D.L. 15/93, de 22.01, em pena de prisão efectiva situada próximo dos 4 anos para o caso da co-autoria e, se assim não se entender, em pena próxima dos 3 anos de prisão efectiva para o caso da cumplicidade.

No caso de manutenção da qualificação jurídica efectuada na decisão recorrida pugna pela alteração da pena aplicada ao arguido AA para uma pena de prisão efectiva compreendida entre os 2 anos e 6 meses e os 3 anos.

I.3. Resposta do Recorrido

O arguido AA, na resposta ao recurso, pronunciou-se pela sua improcedência e manutenção da sentença recorrida.

1.4. Parecer do Ministério Público

Nesta Relação o Ministério Público emitiu parecer favorável ao provimento do recurso, subscrevendo as razões do recurso do Ministério junto do tribunal recorrido.

1.5. Resposta ao parecer

Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do Código do Processo Penal (doravante CPP), não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público.

I.6. Foram colhidos os vistos e, de seguida, o processo foi à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Objecto do recurso

Conforme jurisprudência constante e assente, é pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série-A, de 28/12/95).

Assim, face às conclusões extraídas pelo recorrente as questões a apreciar e decidir são as seguintes:

1ª Qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido AA e consequente agravamento da pena de prisão;

2ª No caso de manutenção da qualificação jurídica efectuada na decisão recorrida, a pena aplicada pelo tribunal a quo ao arguido AA deve ser elevada.

II.2. Acórdão Recorrido (que se transcreve na parte com relevo para apreciação do recurso, procedendo este tribunal à enumeração dos factos provados)

“2. Fundamentação de facto

2. 1 Os factos provados

Com interesse para a decisão consideramos demonstrados os factos em seguida descritos.

2.1. 1 Quanto à matéria da acusação:

1. Os arguidos BB e DD, desde data não apurada, mas anterior a Setembro de 2016, vêm-se dedicando à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, cocaína e haxixe, levando a cabo tal atividade nas ruas do B.° do ... no Porto, em particular na denominada Ala do ..., que se situa em frente da porta principal do Jardim de Infância ..., por baixo de umas galerias comerciais ali existentes, bem como a escassos metros da Escola ..., local onde se descolam e permanecem muitos menores frequentadores daquelas instituições e, bem assim, onde habitualmente também se deslocam e permanecem muitos indivíduos ligados ao consumo de tais substâncias estupefacientes.

2. O arguido BB é o responsável pelo fornecimento de estupefaciente ao arguido DD.

3. Com o propósito de melhor dissimular tal atividade, o arguido BB decidiu guardar o estupefaciente que destinava à venda, junto da residência dos seus sogros, sita na Rua ..., ..., Ap. ..., ....° do ..., no patamar existente, no exterior da residência, onde se situam as escadas de incêndio, contíguo à habitação, escondido entre vários objetos pertencentes aos seus sogros.

4. O arguido DD, por sua vez, procede à venda direta de tais produtos, sozinho ou com a colaboração de outros indivíduos - nomeadamente dos arguidos FF, JJ, II, HH, EE e ainda do KK -, com quem acordou que procederiam à venda direta de tais substâncias, bem como à vigilância do local e ao encaminhamento dos compradores de tais produtos. Sempre que o arguido DD acordava com outro indivíduo proceder à venda de estupefacientes, o arguido BB assumia sempre um papel preponderante nesta atividade, sendo este quem detinha o produto estupefaciente e o entregava ao vendedor sempre que necessário, cabendo-lhe nas vendas apenas um papel de vigilância e controlo, de modo a melhor dissimular a sua intervenção nesta atividade.

5. Também para melhor levar a cabo tal atividade de venda de estupefacientes, o arguido DD acordou com o arguido CC que o mesmo procederia ao transporte do estupefaciente entre o local onde o mesmo era guardado e o local das vendas, bem como do dinheiro recolhido das vendas efetuadas. Cabia ainda ao arguido CC fazer o transporte do estupefaciente desde a entrega do arguido BB até ao arguido DD ou até ao local das vendas.

6. Os arguidos DD e CC acordaram ainda que, durante o período que decorriam as vendas, o estupefaciente era guardado no veículo "Renault ...", com matrícula ..-..-QD, ou na Ent.a ... do Bl. ... do B.° do ..., ou ainda na caixa de distribuição elétrica existente na Ent.a ..., também do Bl. ..., do B.° do ..., edifício onde habitavam os avós do arguido CC.

7. No prosseguimento do planeado, no dia 13 de Outubro de 2016, pelas 09h45, o arguido BB deslocou-se ao local onde habitualmente oculta o estupefaciente que destina à venda - junto das escadas do ... andar do n.° ... da Rua ... (prédio onde habitam os seus sogros) - e dali retirou quantidade não apurada de cocaína e heroína para entregar ao arguido CC, conforme as instruções do arguido DD.

8. Já no exterior do edifício, o arguido BB entregou a referida heroína e cocaína ao arguido CC, dentro de um saco de papel vermelho.

9. De seguida, pelas 10h02, o arguido CC dirigiu-se para o prédio onde se situa a habitação dos seus avós - Bl. ..., Ent.a ... do B.° do ... - e, antes de ali entrar, retirou a heroína e cocaína do interior do referido saco vermelho, que deitou no contentor do lixo, tendo depois se deslocado para o hall de entrada onde se encontra a caixa dos contadores da água da habitação acima referida, local onde ocultou os estupefacientes.

10. Também em data não apurada, mas anterior a 13 de Outubro de 2016, o arguido DD acordou com o arguido AA, que o mesmo procederia à venda direta de estupefaciente na Ala do ..., tendo ainda acordado com o arguido II que o mesmo encaminharia os consumidores para junto do arguido AA.

11. Assim, ainda conforme as instruções do arguido DD, pelas 10h08 desse dia, o arguido CC levando consigo a quantidade necessária de estupefaciente para as vendas, dirigiu-se para a Ala do ..., onde entregou a heroína e cocaína ao arguido AA, para este proceder à respectiva venda direta.

12. Nesse mesmo dia, entre as 10h10 e as 10h58, na Ala do ..., enquanto o arguido II lhe encaminhava os consumidores, o arguido AA, sob vigilância do arguido CC, vendeu quantidade não apurada de heroína e cocaína, por preço não apurado a setenta e sete (77) indivíduos cuja identidade se desconhece.

13. Neste período, o arguido AA entregou ao arguido CC o dinheiro das vendas para este o guardar, bem como recebeu do mesmo mais estupefaciente para vender, o qual, pelas 10h55, se foi reabastecer na Ent.a ... do Bl. ... do B.° do ..., onde tinha ocultado aqueles produtos.

14. Nas referidas circunstâncias de lugar, pelas 11h05 desse dia, ao aperceberem-se da presença dos agentes da PSP, o arguido II colocou-se em fuga, e o arguido AA, de imediato, com o propósito de evitar ser encontrado na sua posse atirou para o chão, um saco, que logo foi recuperado pelos agentes e que continha vinte e quatro embalagens heroína, com o peso líquido de 3,320g, e vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso bruto de 3,590g - cfr. autos de exame de fls. 610 e 626, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, produtos que pertenciam ao arguido DD, que os destinava à venda com a colaboração dos arguidos CC, AA e II.

15. Na mesma altura, na posse do arguido AA, no bolso do casaco, foi encontrada a quantia monetária de 61,90€, em notas e moedas do BCE, resultante da atividade de venda de estupefaciente que se encontrava a efetuar.

16. Também na mesma altura, na posse do arguido CC, no bolso direito das calças, foram encontrados vários pedaços de cocaína (éster met.), com o peso líquido de 0,120g - cfr. auto de exame de fls. 620, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, produto que pertencia ao arguido DD, que o destinava à venda com a colaboração dos arguidos CC e AA.

17. O arguido AA prosseguiu a sua atividade de venda de produtos estupefacientes, e, no dia 5 de Dezembro de 2016, pelas 12h00, encontrava-se na Ala do ..., no B.° do ..., a vender cocaína.

18. Nas referidas circunstâncias de tempo e de lugar, o arguido tinha na sua posse, no bolso do blusão, um saco que continha vários pedaços de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 2,431g - cfr. auto de exame de fls. 85 do apenso E -, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, estupefaciente que o arguido destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito.

19. Na mesma altura, o arguido AA tinha ainda na sua posse a quantia monetária de 45€, proveniente das vendas de cocaína já efetuadas.

20. Na sequência de tais factos, o arguido AA foi detido e presente a primeiro interrogatório judicial no Juízo de Intrução Criminal do Porto, onde, por despacho desse mesmo dia 5 de Dezembro de 2016, foi sujeito à medida coativa de obrigação de permanência na habitação, com vigilância eletrônica, medida esta a ser cumprida na habitação do arguido, sita na Rua ..., ..., em ..., Matosinhos, tendo sido emitidos e cumpridos os competentes mandados de condução do arguido à sua residência para cumprimento da medida imposta.

21. Não obstante a medida de obrigação de permanência na habitação a que se encontrava sujeito, o arguido, em data não apurada mas situada entre os dias 5 e 7 de Dezembro de 2016, abandonou a sua casa e fugiu, sendo desconhecido o seu atual paradeiro.

22. No dia 07.12.2016, aquando da deslocação àquela morada por técnicos do Instituto de Reinserção Social, para instalação do equipamento de vigilância electrónica, os mesmos apuraram que os familiares (avós) aí residentes não consentiam na presença daquele para efeitos de cumprimento da supra referida medida de coacção.

23. Os mesmos técnicos constataram que o arguido ali não se encontrava. Concluíram ainda que não se encontravam preenchidas as condições para aplicação da presente medida de coacção.

24. O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha e que vendia, sempre com a intenção de obter contrapartida económica.

25. Sabia ainda que a posse, detenção, cedência e venda de tais produtos é proibida por lei.

26. O AA atuou de comum acordo e em conjugação de esforços com os demais indivíduos acima identificados, repartindo entre si as tarefas de guarda, transporte e venda de estupefaciente, bem sabendo que a sua conduta era prevista e punida.

27. Sabia ainda qua a sua conduta era proibida por lei.

2.1.2. Quanto às condições sócio-económicas do arguido nada foi possível apurar uma vez que o mesmo não compareceu na data agendada pela DGRSP para elaboração do relatório social.

2.1. 3 Quanto aos antecedentes criminais

28. Por decisão tomada no PC 40/13.0PCPRT, de 08.05.2015, transitada em 02.09.2015, na pena de 12 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano com PRS - crime de tráfico de estupefacientes p. no art.°25 a) da Lei 15/93 de 22.01/factos de 04.11.2013.

29. O arguido encontra-se em incumprimento do plano de reinserção social homologado no âmbito deste PC 40/13.0PCPRT.

2. 2 Os factos não provados

O arguido AA agiu ainda de forma livre e consciente, com o propósito de se furtar à estrita permanência na sua residência, e, consequentemente, à privação da sua plena liberdade pessoal, válida e legalmente imposta por decisão judicial, não obstante saber que não se poderia ausentar, por qualquer forma, daquela residência sem prévia autorização judicial para tal, que naquele momento não detinha, o que logrou alcançar, violando com a sua conduta, a segurança da custódia estadual.

3. Fundamentação de direito

3.1. O crimes de tráfico de estupefacientes

A criminalização do tráfico de estupefacientes é feita pelos arts. 21° e seguintes do D.L. n° 15/93, de 22/01 (diploma a que deverão ser reportadas por ora todas as normas sem indicação de outra fonte).

Comete o crime de tráfico e outras actividades ilícitas, de que cuida o art. 21°, entre o mais, quem, sem para tal se encontrar autorizado, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40°, substâncias compreendidas nas tabelas I a III, anexas ao diploma em referência.

O art. 24° contém a previsão de um conjunto de circunstâncias que determinam a agravação dos limites mínimo e máximo da moldura.

O art. 25°, por sua vez, preceitua, sob a epígrafe tráfico de menor gravidade, uma moldura penal inferior para os casos em que a conduta descrita no art. 21° revele uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das substâncias.

E o art. 26°, por fim, prevê a figura do chamado traficante-consumidor, isto é, contempla uma punição autónoma para os casos em que o agente actua com a finalidade exclusiva de conseguir substâncias para uso pessoal.

O legislador começa por tipificar o crime-base, no art. 21°, e depois enuncia as circunstâncias que o deverão agravar, no art. 24°, e em seguida as que o deverão privilegiar, nos arts. 25° e 26°: na base temos o tráfico comum, que entra no art. 21°; no topo superior temos o tráfico agravado, que cai no art. 24°; e no topo inferior temos o tráfico de menor gravidade e o traficante-consumidor, que suscitam a aplicação dos arts. 25° e 26°, respectivamente (Ac. do STJ de 23/11/2011, relatado por Santos Carvalho, in www.dgsi.pt-todos os acórdãos doravante citados sem indicação de fonte poderão ser encontrados neste sítio).

«In casu» é manifesto que a factualidade de que partimos não suscita a questão da eventual aplicação do tipo agravado de tráfico, previsto pelo art. 24°, preceito este de resto logo afastado pela própria acusação pública.

Por outro lado, o art. 26°, que cuida da figura do traficante-consumidor, não levanta grandes dificuldades interpretativas quanto ao seu alcance prático, na medida em que a aplicação do preceito está dependente da verificação de um requisito estrito, que na situação em apreço não logrou ser demonstrado e que aliás nem sequer vinha alegado, a saber, que o arguido tivesse por finalidade exclusiva conseguir substâncias estupefacientes para uso pessoal. Ora, não se fazendo prova desta exclusividade cumpre afastar a figura do traficante consumidor e logo o preceituado no já referido art.°26.

Já gera porém alguma controvérsia a distinção entre os campos de aplicação dos arts. 21° e 25°, a saber, entre o que pode apelidar-se de tráfico comum e o tráfico de menor gravidade, o que resulta desde logo da circunstância de as duas molduras penais cruzarem-se entre os quatro e os cinco anos de prisão, tratando-se de substâncias compreendidas nas Tabelas I a III, V e VI, anexa ao D.L. n° 15/93, de 22/01, como sucede no caso sobre o qual nos debruçamos, que atinge as tabelas I-A, I-B e I-C.

Qual o critério a aplicar que permita distinguir então os arts. 21° e 25°?

O ponto de partida será o de que as condutas que se subsumem à ideia de tráfico de produtos estupefacientes entram na previsão do tipo normal do art. 21°; e só a título excepcional, leia-se, só se a factualidade apurada revelar que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída em relação ao mínimo pressuposto pelo tipo-base do art. 21°, é que colhe sentido o recurso ao art. 25°.

O que está subjacente ao pensamento legislativo é a preocupação de observar critérios de proporcionalidade na reacção do sistema penal, evitando penas excessivas em face do concreto desvalor da acção (Acs. do STJ de 2/10/2008 e de 13/09/2006, relatados respectivamente por Rodrigues da Costa e Armindo Monteiro).

Face ao critério supra, o pequeno tráfico de rua, segundo a classificação avançada, será normalmente de enquadrar no art.° 25° (Ac. do STJ de 24/02/2010, relatado por Sousa Fonte). Ressalve-se porém que aludimos ao pequeno tráfico de rua.

É que casos há de tráfico de rua em que se justifica o recurso ao tipo-base do art. 21°, por decorrer do conjunto dos factos uma imagem global do ilícito que se não apresenta consideravelmente diminuída - de resto, importa não esquecer que o tráfico de produtos estupefacientes vive por regra precisamente da actividade do traficante de rua, posto que é este que contacta ou é contactado por quem afinal de contas compra o produto e justifica todo o negócio (Ac. do STJ de 21/09/2011, relatado por Souto de Moura).

Cumpre saber, caso a caso, se estamos ou não diante factos que relevem da tal diminuição considerável da ilicitude, por referência à ilicitude mínima - bastante intensa, recorde-se - pressuposta pelo art. 21°.

Esta diminuição considerável da ilicitude deve ser procurada a partir de uma avaliação global dos factos, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade de produto estupefaciente.

Há pois que atentar nas circunstâncias específicas do caso particularmente atinentes à ilicitude, que o mesmo é dizer, ao desvalor do resultado face ao bem jurídico polimórfico em causa: a saúde individual e pública, a liberdade individual do consumidor, a estabilidade da sua família, o efeito potenciador de outros delitos, designadamente contra o património, a integridade física, a liberdade sexual, a vida em sociedade e até a economia (Ac. do STJ de 13/04/2006, relatado pelo Sr. Conselheiro Armindo Monteiro).

Logo, a opção entre o art.° 21 e o art.° 25 requer uma particular atenção às especificidades do caso concreto, que não se prestam facilmente a transposições generalizadoras de aplicação universal (cfr. o já citado Ac. do STJ de 21/09/2011).

Não obstante o acima exposto, existem alguns critérios orientadores, como por exemplo os que apela à aplicação do art. 25° para situações em que se verifique, em princípio de forma cumulativa, o seguinte: (a) quando exista um contacto directo entre o agente e o consumidor; (b) quando as quantidades envolvidas em cada acto se reportem ao necessário ao consumo individual; (c) quando a actividade não se prolongue demasiadamente no tempo, mormente por período superior a um ano, a menos que o agente utilize os proventos essencialmente para o seu próprio consumo, caso em que o período temporal de referência poderá ser mais dilatado; (d) quando a actividade seja pouco sofisticada; (e) quando os proventos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida modesto; e (f) quando a actividade se centra numa área geográfica restrita (Ac. do STJ de 23/11/2011, relatado por Santos Carvalho).

Debruçando-nos sobre a situação aqui em causa, afigura-se-nos pertinente sublinhar o seguinte, a partir da matéria de facto concretamente apurada: (i) o Arguido tinha uma relação directa com os consumidores, a quem pretendia vender o produto apreendido produto esse que não lhe pertencia mas a terceiros, sendo estes últimos os principais beneficiadores da atividade de venda; (ii) os actos, individualmente considerados, reportam-se a quantidades destinadas a um consumo previsivelmente breve;(iii) na factualidade apurada não são identificados os potenciais compradores; (iv) era relativamente limitada a área geográfica de actuação do Arguido (bairro do ...), iv) a actividade não se prolongou demasiadamente no tempo, resultando da factualidade apurada apenas duas datas as quais distantes por um período que fica aquém dos dois meses.

Tais elementos supra enunciados apontam, na nossa perspectiva, para um tráfico de menor gravidade.

Por outro lado, a quantidade de produto estupefaciente apreendida ao arguido vai ao encontro do padrão de actividade característica ainda do pequeno tráfico, cabido no art. 25°.

É certo que as substâncias estupefacientes em apreço são das que apresentam um maior poder aditivo, com destaque para a heroína, a que aliás está associado um vasto efeito destruidor, mas ainda assim estamos em crer que é no contexto do art. 25° que a situação do Arguido deve ser integrada, na certeza de que esse preceito não exclui a sua aplicabilidade a substâncias como as aqui em causa.

É em função do art. 25°/a) que raciocinaremos, pois, cujos requisitos objectivos temos por verificados: o arguido, não estando obviamente a tanto autorizado, vendeu, proporcionou o seu consumo a outrem, transportou e deteve heroína e cocaína.

Por fim, há que notar que o arguido conhecia as características dos produtos em causa, sabia que era ilícita a sua conduta e não obstante isso quis proceder à prática dos actos em apreço, com intuito de retirar para si contrapartidas, tudo fazendo de forma livre, consciente e deliberada; mostram-se por isso observados ainda os requisitos subjectivos da incriminação, e a título de dolo directo (art. 14°/1 do Código Penal, aplicável ex vi do art. 48° do D.L. 15/93, de 22/01, remissão esta a que haverá doravante que atender sempre que citarmos um preceito do Código Penal).

(…)

Face ao supra exposto cumpre julgar parcialmente procedente a acusação pública e imputar ao arguido AA a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.° 25 a) do D.L. n° 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-A, I-B e I-C, anexa ao referido diploma legal.

(…)

3. 2 A determinação da medida da pena

Ao crime de tráfico de menor gravidade previsto pelo art. 25° a) é aplicável uma pena de prisão entre 1 e 5 anos.

(…)

Debruçando-nos sobre a situação específica em causa, cumpre dizer que estamos diante uma área da criminalidade que suscita na comunidade intensas exigências punitivas.

A toxicodependência é na verdade uma problemática de efeitos terríveis: efeitos terríveis antes do mais e desde logo para o próprio toxicodependente, que vê deteriorarem-se de forma brutal as suas condições de vida, entrando numa espiral destrutiva de que só a muito custo consegue escapar; efeitos terríveis para a sua família, pela degradação em que vê entrar um dos seus, que quantas vezes a arrasta também para um sofrimento intenso em vários planos; e efeitos terríveis ainda, como é óbvio, para a sociedade em geral, seja pela perda de elementos que de outro modo, em lugar de deambularem sem norte pelas ruas, poderiam fazer algo de útil à comunidade, seja ainda pelo inevitável aumento exponencial da criminalidade, nomeadamente ao nível do furto, do roubo e da receptação.

Ora, se a essas considerações gerais, já ponderadas pela lei aquando da definição das molduras penais, associarmos a actual facilidade de acesso aos produtos estupefacientes, a frequência com que a venda destes ocorre, a incidência hoje conhecida do fenómeno da toxicodependência e dos números da criminalidade que o acompanham, comprova-se um real e efectivo alarme social o qual eleva o grau, das exigências punitivas do Estado.

As condições pessoais e sócio-económicas do arguido são desconhecidas nos autos uma vez que é actualmente desconhecido o seu paradeiro o que inviabilizou a realização do solicitado relatório social.

No entanto, face ao teor do certificado criminal do arguido AA, com particular repercussão no domínio das exigências, maiores ou menores, de punição pela vertente da chamada prevenção especial positiva, afigura-se-nos merecer particular destaque o seguinte: estamos diante uma pessoa que apresenta antecedentes criminais por um crime de tráfico de menor gravidade pelo qual foi já condenado em pena de prisão suspensa com plano de reinserção social, resultando dos autos que, a par do incumprimento da medida de OPHVE o mesmo arguido também está em incumprimento do referido plano, o que resulta de fls.29.

Tudo visto e ponderado à luz das molduras legais em referência, afigura-se-nos necessário, adequado, proporcional e justo fixar a pena em um ano e seis meses de prisão, pena esta que, face aos incumprimentos ora apontados e que destacam a indiferença do agente perante a censura social e judiciária, terá que ser necessariamente uma pena de prisão efectiva.

§ único - a pena de substituição

Face à medida da pena de prisão a que chegámos, ganha expressão a possibilidade teórica de recurso à suspensão da execução da pena de prisão, prevista nos arts. 50° e seguintes do Código Penal.

Trata-se de uma medida que deve ser concretamente aplicada «se, atendendo à personalidade do arguido, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior e às circunstâncias do cometimento dos crimes, possa considerar-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» (art. 50°/1 do Código Penal).

Ao invés do que a leitura do preceito a uma primeira aproximação sugere, não se trata aqui de uma verdadeira opção do tribunal, que este poderá arbitrariamente usar ou não; do que se trata é antes de um efectivo poder-dever, no sentido em que, se o conjunto das circunstâncias do caso permitirem perceber que a simples ameaça de execução da prisão, porventura com a imposição de deveres ou regras de conduta, satisfará suficientemente as exigências da punição, impõe-se ao tribunal que determine a suspensão da execução da pena de prisão, posto que o nosso sistema assenta como se sabe num princípio de liberdade, que apenas pode ser coarctada se esta solução for de todo incontornável.

Para que o tribunal enverede pela suspensão da execução da pena de prisão é todavia essencial que, à luz de todos os elementos disponíveis, emita um prognóstico favorável relativamente ao comportamento ulterior do arguido; e é essencial ainda que, concluindo o tribunal por um tal juízo favorável, as necessidades de reprovação e de prevenção do crime não se oponham ao recurso a esta figura (Figueiredo Dias, Direito Penal Português..., pgs. 342 a 344).

Em matéria de criminalidade ligada ao tráfico de produtos estupefacientes há que ser redobradamente cauteloso no recurso a esta pena de substituição, dadas as intensas exigências de prevenção geral que as mais das vezes estarão presentes, como atrás deixámos dito (cfr. Ac. do STJ de 23/11/2011, relatado por Santos Carvalho).

No caso concreto afigura-se-nos que, atentas as situações de incumprimento já acima referenciadas, que NÃO é razoável emitir um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do Arguido, pelo que estamos em crer que o efectivo cumprimento de uma pena de prisão é imperativa à luz das exigências de prevenção geral e especial que o caso suscita.”

II.3. Apreciação do recurso

II.3. 1. Da qualificação jurídica dos factos imputado ao arguido AA

O Ministério Público deduziu acusação imputando ao arguido AA a prática, em concurso efectivo, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, a) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência às Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas àquele diploma legal e de um crime de evasão, p. e p. pelo artigo 352º, n.º 1 do CP.

Nessa mesma acusação aos arguidos BB, DD e CC foi imputada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs. 21.º, n.º 1 e 24.º, h) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência às Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas àquele diploma legal e aos arguidos FF, JJ, II, HH e EE a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, a) do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência às Tabelas I-A, I-B e I-C, anexas àquele diploma legal.

Entretanto foi determinada a separação de processos no que toca ao arguido AA ao abrigo do artigo 30º, n.º 1, als. a) e c) do CPP e os demais arguidos já foram alvo de condenação por acórdão datado de 12.10.2017 proferido nos autos principais.

A decisão recorrida julgou a acusação pública parcialmente procedente, absolvendo o arguido AA da autoria de um crime de evasão p. e p. pelo art.° 352 n.°1 do CP e condenando-o pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.° 25 a) do D.L. n° 15/93, de 22/01, por referência à tabela I-A, I-B e I-C, anexa ao referido diploma legal.

O Ministério Público vem agora insurgir-se contra a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido AA por entender que os diversos arguidos não podem cometer crimes distintos quando se apura que actuam em comum acordo e em conjugação de esforços, repartindo entre si as tarefas de guarda, transporte e venda de estupefaciente (matéria de facto que já vinha alegada na acusação).

Pugna assim que a conduta apurada do arguido AA seja subsumível no crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º do D.L. 15/93, de 22.01 em vez do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do mesmo diploma legal pelo qual vinha acusado e foi condenado como co-autor, ou se assim não se entender, como cúmplice.

Vejamos se lhe assiste razão.

Cumpre esclarecer que a interpretação e enquadramento legal dos factos num concreto tipo legal de crime dependem do quadro factual apurado.

No caso vertente, teremos que ter em consideração os factos apurados pelo tribunal a quo, os quais não foram impugnados no âmbito do presente recurso.

Estabelece o art.º 21.º, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro que “Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.

O crime de tráfico de estupefacientes dito matricial previsto no transcrito artigo 21º, abarca, por si só, realidades delituosas num largo espectro, que vão desde o tráfico de bairro, já com alguma organização e sofisticação, sem deixar de se tratar de um tráfico de dimensões ainda reduzidas, até ao tráfico de substâncias ditas “duras” em quantidades substanciais, como será o caso de muitos “correios internacionais de droga”, em que os métodos e instrumentos utilizados não deixam de ser frequentemente rudimentares.

A largueza deste espectro deriva desde logo das múltiplas ações típicas previstas, que vão desde o cultivo e produção, passam pelo transporte e detenção e abrangem a venda ou qualquer outra forma de cedência, de tal forma que qualquer contacto com o produto estupefaciente está previsto como ação típica.

O que bem se compreende, atendendo ao bem jurídico protegido, que é a saúde pública, na dupla valência física e psíquica, e atendendo, ainda, à natureza do ilícito, dado tratar-se de um crime de mera atividade e de um crime de um perigo abstrato, bastando para a sua consumação a prática de alguma das ações típicas, não exigindo a lei a verificação concreta do perigo de lesão da saúde pública, antes satisfazendo-se com a simples tutela antecipada ou a presunção iuriset de iure dessa lesão.

Por sua vez, o artigo 25.º do citado Decreto Lei n.º 15/93, com a epígrafe “Tráfico de menor gravidade”, preceitua que “Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.”

A propósito do crime de tráfico de menor gravidade, no acórdão do STJ de 13.03.2019, disponível em www.dgsi.pt, pode ler-se:

“O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a aprtir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e quantidade das substâncias”, abrindo porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.

Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:

- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;

- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;

- a dimensão dos lucros obtidos;

- o grau de adesão a essa actividade como modo e sustento de vida;

- a afectação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas;

- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da actividade desenvolvida;

- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;

- o número de consumidores contactados;

- a extensão geográfica da actividade do agente;

- o modo de execução do tráfico, nomeadamente, se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente, recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente. Nesta linha, entre muitos outros, ver os acórdãos do S.T.J. de 12.03.2014 (…), e de 17.09.2014; acórdão de 23.11.2011 (…) e acórdão de 4.6.2014 (…).

É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da acção é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL n.º 15/93.”.

A diversidade das formas de intervenção individual de cada agente nos crimes de tráfico, sejam eles o fundamental, o agravado ou o privilegiado, podendo incluir realidades tão distintas como o correio/transportador, o vigia da “banca”, o que guarda e desmarca, o que é o dono e vendedor, o que é dono e não vende, o que não é dono mas vende por conta, o intermediário, o produtor, etc…, suscitam questões jurídicas de dificuldade assinalável, sobretudo em matéria de pluralidade de agentes e de comparticipação criminosa, como é habitual neste tipo de crimes, em que o agente principal não raramente está rodeado de outros.

No caso presente, o recorrente pretende que o arguido AA seja condenado como co-autor, ou se assim não se entender, como cúmplice da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo citado artigo 21º.

O artigo 26º do CP com a epígrafe “Autoria” preceitua que “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.”

Pode dizer-se que a doutrina e a jurisprudência consideram como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes:

- a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto), não sendo necessário que cada co-autor execute todos os factos típicos, bastando a execução de uma parte da ação típica, conforme repartição de tarefas previamente acordada, em vista do fim almejado;

- o acordo para a realização conjunta do facto; acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto; que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente; e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respectivo co-autor;

- o domínio funcional do facto, no sentido de “deter e exercer o domínio positivo do facto típico” ou seja o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspectiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada.

Por outro lado, o art. 27.º, n.º 1, do CP, dá-nos a definição legal de cumplicidade: “É punível como cúmplice quem, dolosamente, e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso”.

A cumplicidade, pressupõe um mero auxílio material ou moral à prática por outrem do facto doloso, por forma que ao cúmplice falta o domínio do facto típico como elemento indispensável da co-autoria.

A cumplicidade pressupõe a existência de um facto praticado dolosamente por outro, estando subordinada ao princípio da acessoriedade pois o cúmplice não toma parte no domínio funcional dos actos constitutivos do crime, isto é, tem conhecimento de que favorece a prática de um crime mas não toma parte nele. Limita-se a facilitar o facto principal.

Tendo em atenção as considerações expendidas e a factualidade apurada acima transcrita é manifesto que o contributo na execução da acção típica por parte do arguido AA só pode ser enquadrado como co-autor do crime de tráfico de estupefacientes.

Porém, tal não significa que a participação de cada co-autor não possa, ou não deva, ser individualizada por via de circunstâncias que o permitam, sejam, sem dúvida, relacionadas com a culpa de cada qual, como expressamente se dispõe no art.º 29º, do CP (facto a relevar essencialmente para a medida concreta da pena), sejam relacionadas com a ilicitude da atuação de cada qual, como ocorre, também sem dúvida, quando se aplica a atenuação especial da pena prevista no art.º 72º, do CP, por efeito da acentuada redução da ilicitude (ou da culpa) do agente.

Dito de outro modo, ao contrário do propugnado pelo recorrente, nada impede que em caso de co-autoria um dos autores possa ser condenado pelo tráfico do art.º 21º e outro pela variante privilegiada do 25º, se a considerável redução da ilicitude se verificar apenas em relação a certos co-autores e não se verificar quanto a outros, não estando afastada a possibilidade de estabelecer penas abstratas diferentes para cada co-autor, questão que é distinta da decisão sobre a forma de participação, e com ela não se confunde.

Posto isto.

Analisemos a matéria de facto.

De destacar desde logo que o período de venda de produto estupefaciente que se apurou restringe-se a um período que fica aquém dos dois meses – entre 13 de Outubro de 2016 e 5 de Dezembro do mesmo ano (pontos 10 a 19 dos factos provados).

Quanto à reiteração da actuação do arguido AA da factualidade assente resulta apenas que a sua actuação circunscreve-se a duas ocasiões distintas – dia 13 de Outubro de 2016 (entre 10h10 e as 11h05) e 5 de Dezembro de 2016 (pelas 12.00).

Por sua vez, as drogas comercializadas - heroína e cocaína - eram as chamadas as “drogas duras” e as quantidades detidas em cada uma das ocasiões não podem ser consideradas significativas - no dia 13.10.2016 foram apreendidas 24 embalagens de heróina com o peso líquido de 3,320g, vários pedaços de cocáina com o peso bruto de 3,590g e vários pedaços de cocaína com o peso liquido de 0,120g e no dia 05.12.2016 foram apreendidos vários pedaços de cocaína com o peso líquido de 2,431g (pontos 12, 14, 16, 17 e 18 dos factos provados).

A este propósito, importa ainda ter em conta que no dia 13.10.2016, pelas 10h08 o arguido AA recebeu do arguido CC heroína e cocaína para proceder à respectiva venda, que nesse mesmo dia, entre as 10h10 e as 10h58 o arguido AA vendeu heroína e cocaína a 77 individuos e que neste período o arguido AA recebeu do arguido CC mais estupefaciente para vender (pontos 11, 12 e 13 dos factos provados).

Já sobre os lucros apenas se sabe que no dia 13.10.2013 o arguido AA tinha em seu poder, proveniente da venda de estupefaceintes, a quantia de €61,90, de pequeno montante e que no dia 05.12.2016 o mesmo arguido, tinha consigo, a quantia de €45,00, também de diminuto valor (pontos 15 e 19 dos factos provados).

Não olvidamos que no dia 13.10.2016, em momento anterior à abordagem policial, o arguido AA tinha entregue ao arguido CC o dinheiro das vendas entretanto efectuadas para este o guardar (ponto 13 dos factos provados).

No que concerne à concreta contrapartida económica que o arguido AA obteve ou pretendia obter com essa actividade nada ficou provado.

Quanto ao número de clientes do quadro factual apurado resulta que na actividade desenvolvida no dia 13.10.2016, entre as 10h10 e as 10h58, o arguido AA vendeu quantidade não apurada de heroína e cocaína, por preço não apurado a setenta e sete indivíduos de identidade desconhecida (ponto 12 dos factos provados). No que respeita ao dia 05.12.2016 nada se apurou quanto ao número de indivíduos a quem terá vendido cocaína.

Além disso, a área de acção do arguido circunscreve-se, em ambas as ocasiões, na Ala do ..., no Bairro do ..., Porto (pontos 11 e 17 dos factos provados).

No que se refere ao modo de execução estamos perante um co-autor “colaborador” e não um organizador da actividade de comercialização do produto de estupefaciente, não se tendo apurado nenhuma relação entre o arguido AA e as atividades de aquisição ou eventual preparação, armazenamento e transporte do produto vendido e apreendido (pontos 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 e 17 dos factos provados).

Por fim, o produto que o arguido AA vendeu e pretendia vender que estava na sua posse não lhe pertencia mas sim ao arguido DD, sendo este último o principal beneficiador da atividade de venda (pontos 4, 5, 10, 11, 13, 14, 16 e 18 dos factos provados).

Assim, em consonância com o acórdão recorrido, uma ponderação global destes factos aponta para uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, devendo a conduta apurada enquadrar-se na variante privilegiada do citado artigo 25º.

Nestes termos, não há nenhuma censura a fazer à qualificação dos factos estabelecida pelo tribunal recorrido.

Improcede, nesta parte, o presente recurso.

II.3. 2. Da medida da pena

O recorrente Ministério Publico, não discordando do modo de execução da pena aplicada (prisão efectiva), sustenta que a pena concreta fixada pelo tribunal a quo deve ser elevada entre 2 anos e 6 meses e os 3 anos de prisão efectiva para satisfazer as necessidades de punição que o caso requer.

Argumenta para o efeito, no essencial e em síntese, que o tribunal a quo não ponderou devidamente as seguintes circunstâncias: o grau da ilicitude do facto e a gravidade das suas consequências, que se apresentam elevadas, atenta a qualidade e natureza do produto estupefaciente em causa (cocaína e heroína), bem como a sua quantidade traficada e detida no momento das respectivas detenções; o período de tempo durante o qual perdurou a actividade criminosa e a forma como a desenvolveu mesmo depois de ter sido detido; o facto de o arguido ter deixado de dedicar-se ao tráfico não devido a uma decisão voluntária, mas antes como consequência de uma segunda detenção e/ou medida de coacção; a posição em que se situava na linha da traficância; os motivos que estiveram subjacentes a esta actividade e que se relacionam com a obtenção de produto estupefaciente para seu próprio consumo; a intensidade do dolo consubstanciada na sua modalidade mais grave - dolo directo; as qualidades da personalidade, manifestadas no facto e conduta anterior e posterior ao facto, não favorecem a responsabilidade criminal do arguido; os seus antecedentes criminais.

Vejamos.

De acordo com os quadros normativos relativos à finalidade das penas (a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum poderá ultrapassar a medida da culpa -artigo 40º, nºs 1e 2, do Código Penal) e determinação da sua medida (em função da culpa e das exigências de prevenção – artigo 71º, nº1, do Código Penal) deve à pena (destinada a proteger o mínimo ético-jurídico fundamental) ser imputada uma dinâmica para que cumpra o seu especial dever de prevenção.

Entre aquele limite mínimo de garantia da prevenção e máximo da culpa do agente, a pena é determinada em concreto por todos os factores do caso, previstos nomeadamente no nº 2 do referido artigo 71º, que relevem para a adequar tanto quanto possível à ilicitude da acção e culpa do agente.

Neste sentido, a culpa (pressuposto-fundamento da pena que constitui o princípio ético-retributivo), a prevenção geral (negativa, de intimidação ou dissuasão, e positiva, de integração ou interiorização) e a prevenção especial (de ressocialização, reinserção social, reeducação mas que também apresenta uma dimensão negativa, de dissuasão individual) representam três exigências atendíveis na escolha da pena, principio este tendencial uma vez que podem apresentar incompatibilidade.

O arguido AA foi condenado na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º e 25º, al. a), ambos do D.L. 15/93, de 22.01 (numa moldura penal abstracta compreendida entre 1 a 5 anos de prisão).

O tribunal recorrido ponderou as seguintes circunstâncias para a fixação da pena aplicada ao arguido AA:

- a actual facilidade de acesso aos produtos estupefacientes, a frequência com que a venda destes ocorre, a incidência hoje conhecida do fenómeno da toxicodependência e dos números da criminalidade que o acompanham, comprova-se um real e efectivo alarme social o qual eleva o grau das exigências punitivas do Estado;

- no domínio das exigências, maiores ou menores, de punição pela vertente da chamada prevenção especial positiva, importa destacar que estamos diante uma pessoa que apresenta antecedentes criminais por um crime de tráfico de menor gravidade pelo qual foi já condenado em pena de prisão suspensa com plano de reinserção social, resultando dos autos que, a par do incumprimento da medida de OPHVE, o mesmo arguido também está em incumprimento do referido plano.

Entendemos que algumas variáveis que ocorrem no caso vertente não foram devidamente valoradas no acórdão recorrido que impõe um agravamento da pena aplicada ao arguido AA conforme defendido pelo Ministério Público no seu requerimento de recurso.

Concretizemos.

Para além das circunstâncias atendidas no acórdão recorrido importa ainda ponderar em desfavor do arguido AA a sua situação processual – no dia 13.10.2016 o arguido AA foi detido pelas autoridades policiais nas circunstâncias descritas no ponto 14 dos factos provados e sujeito a interrogatório judicial, tendo no dia 05.12.2016 (ou seja, passados menos de dois meses) voltado a transacionar produto estupefaciente (ponto 17 a 19 dos factos provados), exactamente no mesmo local onde havia sido anteriormente detido e nas mesmas circunstâncias àquelas que tinham estado na base da sua detenção, o que se traduz numa especial censurabilidade do facto e em elevadas exigências de prevenção especial. Ademais, tendo lhe sido aplicada no dia 05.12.2016, no âmbito dos presentes autos, medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica, o arguido entre os dias 5 e 7 desse mês de Dezembro, abandonou a casa e fugiu, sendo desconhecido o seu actual paradeiro. Acresce que, a personalidade revelada no cometimento reiterado dos factos em 13.10.2016 e 05.12.2016, associada à natureza dos seus antecedentes criminais (já foi condenado por decisão transitada em julgado em 02.09.2015 pela prática de crime de idêntica natureza), o arguido carece de socialização, nomeadamente, na prevenção da reincidência neste tipo de criminalidade.

Além disso, o arguido voltou a cometer (em 13.10.2016) factos idênticos ao crime pelo qual já tinha sido condenado no processo 40/13.0PCPRT cerca de um mês após o decurso do prazo do período de suspensão da pena de prisão que lhe havia sido aplicada (que terminou em 02.09.2016), estando inclusivamente em incumprimento do plano de reinserção social homologado no referido processo, pelo que, as exigências de prevenção especial não podem igualmente deixar de ser consideradas elevadas.

Aliás, o arguido apenas terá cessado a actividade de comercialização de produto estupefaciente quando lhe foi aplicada no dia 05.12.2016, no âmbito dos presentes autos, medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica, que nem sequer revelou ter sido eficaz desde logo por que o arguido, entre os dias 5 e 7 desse mês de Dezembro, fugiu de casa, desconhecendo-se o seu actual paradeiro. Donde, atento o seu comportamento processual o tribunal desconhece se o arguido interiorizou o desvalor da sua conduta, o que se traduz igualmente em elevadas exigências de prevenção especial.

No caso em apreciação, as necessidades de prevenção geral são elevadíssimas, sendo certo que o crime de tráfico de estupefacientes vem sendo classificado como crime contra a saúde pública, tais são os efeitos altamente danosos que causa nos consumidores, nos familiares destes e, em geral, na sociedade, provocando a intranquilidade e insegurança nos cidadãos, muitas vezes vítimas de crimes relacionados com a toxicodependência. O tráfico de droga, associado ao seu crescente consumo é de facto um flagelo cada vez maior da sociedade moderna.

Assim, por força da ponderação das circunstâncias consideradas pelo tribunal recorrido supra expostas, acrescidas da situação e comportamento processual do arguido AA e, ainda, sopesando as exigências de prevenção geral e especial conforme supra expendido e de acordo com os referidos critérios de determinação da pena concreta, entendemos como adequada, proporcional e ajustada fixar a pena concreta em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.

O recorrente Ministério Público não questionou a forma de execução da pena decidida pelo tribunal recorrido e, como tal, mantém-se o demais decidido na 1ª instância.

Deste modo, procede nesta parte o recurso do Ministério Público.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores que compõem a 1ª Secção deste Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Publico e, em consequência, altera-se a pena aplicada ao arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 25º, al. a), ambos do DL 15-93, de 22.01

para a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva, confirmando no mais o acórdão recorrido.

Sem custas.

Porto, 06.12.2023

Maria do Rosário Martins

Paula Natércia

Donas Botto

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

I- RELATÓRIO

II- FUNDAMENTAÇÃO

III- DECISÃO