00965/04.3BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Estando em causa a adopção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA prevê-se neste código um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no art. 120º, n.ºs 1, al. b) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

II. Na análise do requisito do “periculum in mora” e quando se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos, sendo que, nessa ponderação, o juiz deve atender a todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

III. Estando perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “status quo” (cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA), o requisito do “fumus boni iuris” é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, ao invés do que sucede no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “status quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], pois aí a providência só será concedida quando seja de admitir que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

IV. Incumbe ao requerente tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência porquanto inexiste a consagração duma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito e com utilização de expressões vagas e genéricas.

V. Dado o requerente não ter alegado e logrado provar factualidade que integrasse o requisito do “periculum in mora” necessário para o decretamento das providências requeridas terá de improceder a pretensão cautelar visto se tratarem de requisitos cumulativos sendo desnecessário conhecer e analisar da verificação dos demais requisitos.

VI. A conduta da parte, para que possa integrar-se no conceito de litigância de má fé, deve ser viciada por dolo ou negligência grave e não abrange situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência.

VII. Assim, se formos colocados ante situação pouco definida na lide (entre dolosa ou temerária), por os elementos disponíveis para o efeito não serem suficientemente elucidativos para que possa concluir-se com segurança, pela existência de dolo, a condenação por litigância de má fé não deve decretar-se.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“R…, S.A.”, sociedade comercial, pessoa colectiva n.º …., com sede na Rua de S. Bento, n.º …, ..º-.., Lisboa, matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o n.º …, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto - 2º Juízo, datada de 25/09/2004, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra o CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA “GESTÃO DE OBRAS PÚBLICAS DA CÂMARA MUNICIPAL DO PORTO (GOP), E.M.”, pessoa colectiva n.º …, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o n.º …, com sede na Rua de Monte dos Burgos, n.º …, …º piso, Porto, na qual era peticionada a suspensão de eficácia relativa às deliberações de 20/06/2003 e de 17/07/2003 que procederam à aplicação de multas contratuais no âmbito da execução da obra do “Conjunto Habitacional da Pasteleira - Conclusão”, e, bem assim, a intimação daquele requerido para que se abstenha de solicitar o pagamento do valor das garantias bancárias prestadas no contrato junto das entidades bancárias.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 434 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(...)

I- A fundamentação de facto da Douta Sentença recorrida é totalmente errada, porquanto;

II- Na comunicação da requerida, datada de 23.06.2003, não consta o texto integral da deliberação do seu Conselho de Administração de 20.06.2003, que decidiu aplicar as multas aqui em causa;

III- Naquela comunicação também não consta qualquer referência à aludida deliberação, a indicação do seu autor e a sua data.

IV- Deste modo, por manifesto erro da requerida, aquela comunicação não cumpre nenhum dos requisitos estabelecidos no artigo 68º do C.P.A., razão pela qual, não foi notificado à ora Recorrente o acto de aplicação de multas, produzindo os efeitos externos que atingissem a sua esfera jurídica, e assim, implicassem o inicio da contagem do prazo estabelecido no artigo 255º do RJEOP, para o exercício do direito de interposição da acção de que esta providência cautelar é instrumental.

V- Por outro, a comunicação da requerida, datada de 17.07.2003, relativa à segunda multa, também não contém o texto da deliberação do seu Conselho de Administração de 17.07.2003, e

VI- Como agora se constata (Doc. nº 24 da P.I.), aquela deliberação não decidiu a aplicação da referida multa contratual, tendo-se limitado a aprovar a minuta de resposta à defesa da ora Recorrente, desconhecendo-se se é a mesma que lhe foi comunicada.

VII- Deste modo, nenhuma das referidas comunicações cumpre os requisitos do citado artigo 68º do C.P.A., pelo que, as mesmas não desencadearam o início da contagem do prazo estabelecido no artigo 255º do RJEOP.

VIII- Porque o referido prazo não teve inicio aquando do conhecimento das mesmas, não estão cumpridos os requisitos da excepção de caducidade do direito de interposição da acção principal que obstem ao conhecimento do mérito da presente providência cautelar.

IX- A ora Recorrente só tomou conhecimento das deliberações de aplicação das multas em 25 de Novembro de 2003, pelo que, o prazo estabelecido no artigo 255º do RJEOP só terminou em 28 de Maio de 2004.

X- Como a ora Recorrente requereu a Tentativa de Conciliação prevista no artigo 260º do RJEOP em 29/04/04, não se verifica a excepção de caducidade do direito de interposição da acção principal, de que estes são instrumentais e, por isso, não existe nenhuma circunstância - excepção de caducidade - que impossibilite o Tribunal “a quo” de tomar conhecimento do mérito da presente providência cautelar.

XI- Porque o Meritíssimo Julgador assim não entendeu e Doutamente decidiu julgar improcedente a presente providência, com fundamento na existência da excepção de caducidade do direito de interposição da acção principal de que a presente providência é instrumental, violou o disposto nos artigos 68º, n.º 1, alíneas a) e b), do C.P.A., no artigo 268º, n.º 3, da CRP e no artigo 255º, do RJEOP, sendo, por isso, totalmente inválida a Douta Sentença recorrida, devendo, em consequência ser revogada e substituída por outra que conheça do mérito destes Autos. (…).”

O ente público demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 449 e segs.) nas quais formula as seguintes conclusões:

“(…)

1.ª Ponderada a prova produzida, o Tribunal a quo deu como provado que a recorrente foi notificada das deliberações do recorrido que lhe aplicavam as multas contratuais,

2.ª depois de previamente ter sido ouvida previamente e ter deduzido as suas defesas;

3.ª Através de tais notificações a recorrente tomou conhecimento perfeito, cabal e completo do conteúdo e sentido de cada uma daquelas decisões;

4.ª De tal forma, aliás, que delas recorreu contenciosamente, aí identificando perfeitamente as decisões, o seu autor e o seu sentido, afirmando mais que se tratava de actos finais, definitivos e com eficácia externa;

5.ª Daí que não faça sentido que invoque agora que só passou a conhecer os actos impugnados depois de receber as respostas aos recursos de anulação desses actos!

6.ª Ao litigar contra a verdade sabida dos factos está recorrente, para além de fazer reprovável uso do processo, a litigar com má fé;

7.ª Improcedem, portanto, as conclusões das alegações da recorrente, sendo certo que a douta sentença recorrida não violou os normativos indicados pela recorrente, antes aplicou correctamente o direito e fez justiça. (…).”

Conclui no sentido de que deve ser mantida a decisão sob recurso negando-se provimento a este e condenada a recorrente como litigante de má-fé, em multa e indemnização ao recorrido a calcular segundo o prudente arbítrio do Tribunal.

A M.m.ª Juiz “a quo” sustentou a decisão recorrida nos termos constantes do despacho de fls. 502 dos autos.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA nada veio apresentar ou requerer (cfr. fls. 509 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª edição, pág. 391).

As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao rejeitar as providências cautelares com fundamento no facto de ocorrer caducidade do direito de propor a acção principal, violou ou não os arts. 68º, n.º 1, als. a) e b) do CPA, 268º, n.º 3 da CRP e 255º do RJEOP [cfr. conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, de 07/07/2001, foi aberto concurso público para a adjudicação da empreitada referente ao “Conjunto Habitacional da Pasteleira - Conclusão”.

II) A execução da empreitada referida em I) foi adjudicada à requerente, tendo esta sido notificada da respectiva adjudicação em 26/10/2001 (cfr. doc. de fls. 41 dos autos).

III) Em 07/11/2001 a entidade requerida celebrou com a requerente o respectivo contrato de empreitada relativa à obra identificada em I), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. doc. de fls. 42 e ss. dos autos).

IV) A consignação dos trabalhos ocorreu no dia 08/11/2001 (cfr. doc. de fls. 55 dos autos).

V) O prazo global da empreitada terminava no dia 08/03/2002.

VI) Em 06/12/2001 a requerente apresentou à entidade requerida uma listagem de Erros e Omissões do projecto, atribuindo aos mesmos o valor de Esc. 45.424.475$00 (cfr. doc. de fls. 56 e ss dos autos).

VII) A Fiscalização da obra apurou como devido, em resultado de erros e omissões do projecto, o montante de Esc. 5.818.910$00 (cfr. doc. de fls. 66 dos autos).

VIII) Em 07/02/2002 a requerente apresentou reclamação por Erros e Omissões do projecto no montante de € 182.149,56 (cfr. doc. de fls. 66 e ss dos autos).

IX) A reclamação referida em VIII) foi parcialmente deferida pela entidade requerida, no valor de € 36.088.39, em virtude do que a mesma prorrogou o prazo de execução da empreitada por 6 dias (cfr. doc. de fls. 73 e ss e 238 e ss dos autos).

X) A execução dos trabalhos esteve suspensa no período compreendido entre 05/03/2002 e 02/04/2002, pelo facto de o dono da obra não haver pago valores facturados (cfr. doc. de fls. 77 dos autos).

XI) Ainda pelos motivos referidos em X), a requerente suspendeu novamente a execução dos trabalhos da empreitada entre os dias 24/05/2002 e 24/06/2002 (cfr. doc. de fls. 79 dos autos).

XII) Durante o período de suspensão referido em X) e XI), a Fiscalização informou a entidade requerida que a requerente continuou a executar trabalhos referentes à obra da empreitada (cfr. doc. de fls. 258 e ss dos autos).

XIII) A entidade requerida ordenou à requerente a execução de Trabalhos a Mais e Extras, os quais ascenderam a € 8.675,85, em virtude do que foi concedido a prorrogação do prazo da empreitada de 2 dias (cfr. doc. de fls. 238 e 254 dos autos).

XIV) Por faxes de Julho e Agosto de 2002 dirigidos à entidade requerida e à Fiscalização da obra, a requerente solicitou a recepção provisória (cfr. doc. de fls. 81 e ss dos autos).

XV) Nos meses de Julho e Agosto de 2002 a Fiscalização da obra elaborou listagens de anomalias verificadas na obra (cfr. doc. de fls. 264 e ss dos autos).

XVI) Por ofício de 05/06/2003 a requerente solicitou à entidade requerida a realização da vistoria para efeitos de recepção provisória da obra (cfr. doc. de fls. 304 dos autos).

XVII) A vistoria teve lugar no dia 26/06/2003, tendo-se constatado que a obra não estava em condições de ser recebida (cfr. doc. de fls. 305 e ss dos autos).

XVIII) Em 16/07/2003 foi efectuada uma vistoria, na qual se constatou que se mantém por resolver a resolução das anomalias dos pavimentos de “Mecan” (cfr. doc. de fls. 311 dos autos).

XIX) Por ofício de 18/10/2002 a entidade requerida notificou a requerente da intenção de aplicação de multa contratual no valor de € 114.334,80 (cfr. doc. de fls. 89 e ss dos autos).

XX) A requerente apresentou a sua defesa nos termos que consta do documento de fls. 93 e ss, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

XXI) Em reunião realizada em 20/06/2003 a entidade requerida deliberou o seguinte (cfr. doc. de fls. 106 dos autos):

“4.1. - Conjunto Habitacional da Pasteleira - ponto de situação de multas: Na sequência de várias reuniões efectuadas com o adjudicatário da empreitada mencionada em epígrafe, no sentido de se chegar a um acordo relativamente ao ponto de situação de multas, por violação dos prazos contratuais, o mesmo não foi possível. Assim, o Conselho de Administração, com base em parecer técnico (Doc. 4.1-34/2003), deliberou o seguinte:

a) Manter a decisão de aplicação da multa no montante de € 114.334.80, bem como aprovar a minuta de resposta às alegações de defesa do empreiteiro, relativas à mesma;

b) Aprovar e comunicar ao empreiteiro a aplicação do diferencial das multas calculadas (€ 171.288,09 - € 114.334,80) no montante de € 56.953,29. (DLB 4.1-34/2003)”

XXII) Na sequência do referido em XXI) foi a requerente notificada, por ofício de 23/06/2003, que recebeu, da resposta da entidade requerida, da qual consta, designadamente que (cfr. doc. de fls. 99 e ss dos autos):

“Considerando, assim, o supra exposto e com aqueles fundamentos, serve a presente para, no seguimento da deliberação do Conselho de Administração da GOP, EM DLB de 17-10-2002, comunicar a aplicação das multas contratuais seguintes, resultantes da violação do prazo contratual de conclusão da empreitada fixado em 12 de Maio de 2002, no seguimento das prorrogações legais conferidas ao abrigo dos artigos 151º e 194º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que se liquida no montante de € 114.334,80 …”

XXIII) Por ofício de 23/06/2003 a entidade requerida notificou a requerente da intenção de aplicação de multa contratual no valor de € 56.953,29 (cfr. doc. de fls. 109 dos autos).

XXIV) A requerente apresentou a sua defesa, nos termos que constam do documento de fls. 115 e ss., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

XXV) Em reunião realizada em 17/07/2003 a entidade requerida deliberou o seguinte (cfr. doc. de fls. 130 dos autos):

“4.4. - Conjunto Habitacional da Pasteleira (conclusão) - pedido de aprovação de resposta às alegações da 2ª multa: O Conselho de Administração, suportado em parecer técnico (Doc. 4.4-38/2003) aprovou a minuta de resposta a enviar ao adjudicatário da empreitada identificada em epígrafe, Reis Rocha e Malheiro, Lda., atinente às alegações de defesa por este apresentadas, no que concerne à aplicação de multas por violação dos prazos contratuais (DLB 4.4-39/2003”

XXVI) Na sequência do referido em XXV) foi a requerente notificada, por ofício de 17/07/2003, que recebeu, da resposta da entidade requerida, da qual consta, designadamente que (cfr. doc. de fls. 122 e ss dos autos):

“Considerando, assim, o supra exposto e com aqueles fundamentos, serve a presente para, no seguimento da deliberação do Conselho de Administração da GOP, EM DLB de 17/-07-2003, comunicar a aplicação das multas contratuais seguintes, resultantes da violação do prazo contratual de conclusão da empreitada fixado em 12 de Maio de 2002, no seguimento das prorrogações legais conferidas ao abrigo dos artigos 151º e 194º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, que se liquida no montante de € 56.953,29”.

XXVII) A requerente requereu junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes contra a entidade requerida, a realização de tentativa de conciliação, nos termos dos artigos 260º e ss do Decreto-Lei n.º 59/99, em 29/04/2004 (cfr. doc. de fls. 147 dos autos).

XXVIII) Correram termos no TAC do Porto os recursos contenciosos n.ºs 891/03 e 910/03, através dos quais a requerente peticionou a anulação das decisões da entidade requerida de 17/10/2002 e de 17/07/2003, que lhe aplicaram as multas contratuais nos montantes de, respectivamente, € 114.334,80 e € 56.953,29 (cfr. doc. de fls. 134/144 dos autos).

XXIX) Por ofício datado de 18/05/2004 a entidade requerida comunicou à requerente que procedeu à cobrança das referidas multas contratuais, tendo para o efeito accionado diversas garantias bancárias (cfr. doc. de fls. 163 dos autos, cujo conteúdo damos aqui por integralmente reproduzido).

XXX) A entidade requerida interpelou as entidades bancárias Milennium/BCP e Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Costa Verde, por ofícios datados de 18/05/2004, para pagarem os valores das garantias bancárias em causa (cfr. doc. de fls. 165 ss dos autos).

XXXI) A entidade requerida cancelou os pedidos de pagamento das garantias bancárias n.ºs 72002884144 e 320-02-0573311, junto das respectivas instituições bancárias (cfr. doc. fls. 322 e 327 dos autos).

XXXII) A presente providência cautelar deu entrada em juízo no dia 27/05/2004 (cfr. doc. fls. 2 ss dos autos).

XXXIII) A entidade requerida solicitou o pagamento do valor das garantias bancárias junto das entidades bancárias antes da instauração da presente providência cautelar (doc. fls. 165 ss dos autos).

XXXIV) A entidade requerida apresentou a sua oposição à presente providência cautelar em 09/06/2004 (cfr. doc. fls. 200 ss dos autos).

XXXV) A garantia bancária n.º 320-02-0561994 foi liquidada pelo Milennium/BCP a favor da entidade requerida em 16/07/2004 (cfr. doc. fls. 364 dos autos).

XXXVI) Resulta ainda da decisão recorrida em sede de decisão de facto que:

“(…) Não se provaram outros factos para além dos indicados com relevância para a decisão da causa, nomeadamente:

- Que a totalidade dos trabalhos da empreitada tenham sido executados até meados do mês de Julho de 2002.

- Que as deliberações do Conselho de Administração da entidade requerida cuja suspensão de eficácia se requer não tenham sido notificadas à requerente.

Relativamente a este último facto, a sua consideração como não provado resulta da total ausência de prova.

No que concerne ao primeiro facto, o depoimento da testemunha apresentada pela requerente não logrou convencer o tribunal, sendo o mesmo demasiado vago e impreciso. Acresce que, tal como resulta da matéria de facto provada, nos meses de Julho e Agosto de 2002 a Fiscalização da obra elaborou listagens de anomalias verificadas na mesma, ou seja, esta não estava ainda concluída naquelas datas.

As demais asserções constantes do requerimento inicial e da resposta apresentados são factos conclusivos ou constituem meras considerações de direito. (…).”

«»

3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Invoca a recorrente, como fundamento material de recurso, que a decisão recorrida contraria o que decorre dos arts. 68º, n.º 1, als. a) e b) do CPA, 268º, n.º 3 da CRP e 255º do RJEOP.

Para a análise da bondade da decisão em recurso importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.

Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória, como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.

Note-se, no entanto, que a distinção entre providências conservatórias e antecipatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.

Como doutamente se sustentou no Ac. STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.

(…) Aliás, já P. Calamandrei realçava que as medidas cautelares podem supor tal antecipação - cfr., a sua obra “Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari”, a págs. 22.

O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias de antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.

(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.

(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.

Por sua vez, a providência será antecipatória quando o Interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” (cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68).

Daí que à luz destes ensinamentos e analisada a pretensão em presença temos que concluir pela natureza conservatória das providências requeridas pela ora recorrente e não antecipatória como pela mesma é alegado, entendendo-se, aliás, tal alegação como se reportando ao carácter prévio à instauração da acção administrativa comum enquanto processo principal.

Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.

Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.

Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 299 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: ob. cit., págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].

Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).

Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 298) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.

Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios a solução pretendida.

Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º]. (...).”

E conclui o citado autor “(...) nesse caso, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão no juízo de perigosidade – no entanto, mesmo nessas situações o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido. (...)”.

Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299).

Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).

Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)”(vide ob. cit., pág. 65) (sublinhados nossos).

A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.

Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).

Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.

Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.

Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).

Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos).

Estando, todavia, em causa a adopção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento:

- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e

- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 120º] “(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.

Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:

- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;

- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (vide in: loc. cit., pág. 09).

Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.

Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).

Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.

Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.

Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (vide ob. cit., págs. 299 e 300).

Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 299; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).

Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (vide ob. cit., pág. 298).

Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar, como supra aludimos, equívocos em certas situações concretas quanto à sua caracterização e que se avolumarão com a possibilidade de cumulação de pedidos nos processos cautelares.

Nesta sede importa ter presente uma das alterações significativas introduzidas no novo contencioso administrativo em matéria cautelar e que se prende com enorme relevância conferida a este requisito.

Segundo refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da «presunção de legalidade do acto administrativo», quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.” (vide ob. cit., pág. 299).

Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” [cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.

Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é “(...) provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, pois, aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 300).

É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.

Entende a Dra. Isabel Celeste Fonseca que “(...) esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento.” (vide ob. cit., pág. 66).

O preenchimento das als. b) ou c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA colocam o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelos requisitos ou pressupostos previstos no n.º 2 do aludido normativo legal, o qual introduz aquilo já foi denominado pela doutrina como “cláusula de salvaguarda”.

Aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acrescem, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa tal como se mostra previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.

Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.” (vide ob. cit., pág. 293).

Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.

Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.

Não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).

Importa, por fim, ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).

Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.

Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a análise de fundo do presente recurso cumpre, agora, entrar na sua análise.

Diga-se, desde já, que à luz do que se mostra vertido nos autos e posição expressa nos mesmos pela recorrente em sede do presente recurso jurisdicional temos que “in casu” não ocorre situação que tenha enquadramento na previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.

Será, todavia, que a pretensão da requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e nessa medida a decisão recorrida enferma das ilegalidades que lhe são apontados pela mesma?

Tendo presente os considerandos supra expendidos e a factualidade apurada nos autos temos para nós que, no caso vertente, não estavam reunidos os requisitos para o decretamento das providências requeridas e o presente recurso jurisdicional está votado ao fracasso.

Com efeito, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, conforme reclama a recorrente, o que não se concede, esta não alegou e muito menos provou qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).

Com efeito, analisado o articulado inicial, mormente, seus artigos 90º a 97º, bem como a factualidade lograda apurar e provar pela requerente [cfr. n.ºs I) a XXXVI)], temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

Não foi ou ficou provada qualquer situação concreta que de algum modo pudesse a vir a constituir uma situação de facto que inviabilizasse a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem foram invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica da requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se.

A requerente limitou-se, por um lado, a alegar realidade meramente conclusiva, e, por outro lado, não provou qualquer realidade factual integradora do requisito em questão, como lhe incumbia, já que a mesma nenhuma prova documental, testemunhal ou outra legalmente admissível requereu e/ou apresentou que permitisse à Sr.ª Juiz “a quo” fixar e considerar provada outra factualidade tida por relevante.

Daí que tenha sido afirmado na decisão recorrida, em sede de julgamento de facto, que “(...) Não se provaram outros factos para além dos indicados com relevância para a decisão da causa, nomeadamente (…)” e que “(…) As demais asserções constantes do requerimento inicial e da resposta apresentados são factos conclusivos ou constituem meras considerações de direito. (...).”

Com tal comportamento a requerente inviabilizou a possibilidade do Tribunal poder formar um juízo de prognose que lhe permitisse concluir, com segurança, que, uma vez obtida sentença favorável com provimento dos autos principais, a situação futura que virá a existir seja a de que tal sentença vir a mostrar-se inútil por se haver consumado uma situação de facto incompatível com ela ou que, entretanto, ocorreram ou se produziram prejuízos de difícil reparação que obstam à reintegração específica da esfera jurídica da mesma.

Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão das providências solicitadas, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento das providências peticionadas terá de manter-se com base na fundamentação aqui ora expendida porquanto não infringe o regime legal vertido no art. 120º do CPTA.

Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da presente providência, mormente, mostram-se inócuas as conclusões formuladas nas alegações da recorrente quanto ao destino a que está votada a pretensão formulada pela mesma nos autos “sub judice” visto que recaindo o recurso jurisdicional da sentença não só sobre esta mas sobre o próprio pedido cautelar de suspensão de eficácia este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.

DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO COMO LITIGANTE DE MÁ FÉ

O requerido, aqui ora recorrido, veio peticionar a condenação da requerente como litigante de má fé nos termos e pelos fundamentos vertidos nas respectivas contra-alegações.

Esta notificada das mesmas nada veio dizer ou declarar.

Cumpre decidir.

Estabelece o art. 456º do C.P.C. que:

"1. Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.

2. Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:

a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.

3. Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, é admitido recurso em grau, da decisão que condene por litigância de má fé".

Para não caírem no âmbito de aplicação do normativo ora acabado de transcrever e nas correlativas sanções previstas para o efeito, as partes deverão litigar com a devida correcção, ou seja, no respeito dos princípios da boa fé e da verdade material e, ainda, na observância dos deveres de probidade e cooperação expressamente previstos nos arts. 08º do CPTA, 266º e 266º-A do C.P.C., para assim ser obtida, com eficácia e brevidade, a realização do Direito e da Justiça no caso concreto que constitui objecto do litígio.

Daí que no caso de alguma das partes num litígio actuar com malícia e quiser levar o Tribunal a formar uma convicção distorcida da realidade por si conhecida no tocante a facto ou pretensão cuja ilegitimidade ou vício conhece, não observando o dever de cooperação a que por lei está vinculada ou se voluntariamente usar o processo de modo reprovável, deduzindo oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar e entorpecer a acção da justiça protelando, sem fundamento sério, o trânsito da decisão, estará a agir de má fé e impor-se-á então a sua condenação como litigante de má fé.

Para que possa falar-se de litigância de má fé e se justifique a aplicação de alguma das sanções previstas para tal situação deverá ter-se como assente que essa aplicação só é de pôr quando se concluir que a actuação de alguma das partes desrespeita o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo.

Decorre do exposto que a conduta da parte, para que possa integrar-se no conceito de litigância de má fé, deve ser viciada por dolo ou negligência grave e não abrange assim situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência.

A propósito escreveu Prof. J. Alberto dos Reis (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, pág. 263) que "(...) não basta, pois, o erro grosseiro ou culpa grave; é necessário que as circunstâncias induzam o tribunal a concluir que o litigante deduziu pretensão ou oposição conscientemente infundada (...)" e, ainda, que a "(...) simples proposição da acção ou contestação, embora sem fundamento, não constitui dolo, porque a iniciativa da lei, a dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, podem levar as consciências mais honestas a afirmarem um direito que não possuem ou a impugnar uma obrigação que devessem cumprir; é preciso que o autor faça um pedido a que conscientemente sabe não ter direito; e que o réu contradiga uma obrigação que conscientemente sabe que deve cumprir".

Neste sentido tem decidido o S.T.J., sendo que entre a jurisprudência daquele Venerando Tribunal, temos o acórdão de 11/04/2000 - Revista n.º 212/00, 1ª, onde se escreveu que "(...) a condenação por litigância de má fé pressupõe a existência de dolo, não bastando uma lide temerária ou ousada ou uma conduta meramente culposa".

Também o STA no seu acórdão de 18/10/2000 (Proc. n.º 46.505 - in: «www.dgsi.pt/jsta») sustentou que “A multa por litigância de má fé destina-se a sancionar aqueles casos em que as partes, tendo agido com dolo ou negligência grosseira, tenham incorrido nalguma das interacções tipificadas na alínea a) a d) do n .º 2 do art. 456º do CPC”, sendo no seu sumário se pode ler ainda que “A liberdade que orienta as partes ao nível da defesa dos seus direitos tem como pressuposto o necessário conhecimento da justiça das suas pretensões; (…) A sustentação de teses controvertidas na doutrina ou a defesa de interpretações, sem grande solidez ou consistência, das normas jurídicas, não se subscreve no conceito de lide dolosa.”

Assim, se formos colocados ante situação pouco definida na lide (entre dolosa ou temerária), por os elementos disponíveis para o efeito não serem suficientemente elucidativos para que possa concluir-se com segurança, pela existência de dolo, a condenação por litigância de má fé não deve decretar-se.

É que o manifesto gravame jurídico-social que se lhe associa impõe que não haja dúvidas ao qualificar-se a conduta da parte como dolosa ou gravemente negligente.

No caso "sub judice" a conduta da requerente, aqui ora recorrente, espelhada nas suas alegações de recurso jurisdicional produzidas nos autos em sustentação de tese e pretensão que veio afirmar nos autos, não veio a ter acolhimento na decisão final pelas razões atrás expostas.

Todavia, tal a conduta processual em presença, pese embora tenha sido inconsistente e inócua no e para o desfecho da lide, não integra ou não é enquadrável no conceito de litigância de má fé e, nessa medida, improcede o pedido de condenação da mesma fundado naquele instituto.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de indeferimento das providências cautelares requeridas com base na fundamentação antecedente.

Custas a cargo da requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça (cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA).

Não se evidência dos autos a existência de litigância de má fé à luz do disposto nos arts. 456º e seguintes do CPC, pelo que nos abstemos de qualquer condenação fundada naquele instituto.

Notifique-se. D.N.

Porto, 2005/02/17

Ass. Carlos Carvalho

Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia

Ass. Lino José B. R. Ribeiro