355/93 - Tribunal Constitucional

Processo: n.º 610/92. 2ª Secção Relator: Conselheiro Bravo Serra. I 1 — A., escriturária-dactilógrafa principal do quadro do pessoal civil do Exército, foi acusada pelo Promotor de Justiça junto do 1.º Tribunal Militar Territorial de Lisboa de ter cometido um crime de falsificação de documentos, previsto e punido pelo artigo 186.º, n.º 1, alínea a), do Código de Justiça Militar dois crimes de infidelidade, previstos e punidos pelo artigo 191.º, n.º 4, do mesmo diploma, um crime previsto e punido pelo citado artigo 186.º, n.º 1, alínea b), um crime previsto e punido pelo dito artigo 191.º, n.os 1 e 4, um crime previsto e punido pelo mencionado artigo 186.º, n.º 1, alínea b), e dois crimes previstos e punidos pelo referido artigo 191.º, números 1 e 4. 2 — Aquele Tribunal Militar Territorial, após o julgamento da arguida, considerou que os factos praticados pela mesma constituíam um crime continuado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 26.º e 30.º, n.º 2, do Código Penal e 186.º, n.º 1, alínea b), do Código de Justiça Militar e um crime continuado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 26.º e 30.º, n.º 2, do Código Penal e 191.º, n.os 1, 2 e 4, do Código de Justiça Militar (n.º 2, porque a corrupção não produziu efeito), tendo-a condenado, pelo primeiro crime, na pena de dois anos de prisão maior e, pelo segundo, na pena de um ano e seis meses de presídio militar, que nos termos do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do Código de Justiça Militar, substituiu por igual tempo de prisão. Fazendo o cúmulo jurídico dessas penas, aplicou-lhe a pena única de dois anos e seis meses de prisão. 3 — Não se conformando com essa condenação, interpôs a arguida recurso para o Supremo Tribunal Militar que, por acórdão de 2 de Julho de 1992, após operar a convolação do crime de infidelidade por ela cometido, considerando-o, assim, punível, não pelo n.º 2 do artigo 191.º, como se decidiu no Tribunal Territorial Militar, mas sim pelo n.º 4, com referência ao n.º 1, do mesmo artigo, aplicou-lhe, por esse crime, dois anos e três meses de prisão, pelo que, cumulando juridicamente esta pena com a correspondente ao crime continuado previsto no artigo 186.º, n.º 1, alínea b), do Código de Justiça Militar, condenou a arguida na pena única de três anos e um mês de prisão. Para efectuar uma tal convolação, considerou o Supremo Tribunal Militar que não se verificou a circunstância de que depende a aplicação do citado n.º 2, ou seja, não ter a corrupção produzido efeito. E, sendo a pena correspondente a esse crime a de prisão maior de 2 a 8 anos de prisão, entendeu ser justificada a pena concreta aplicada — de 2 anos e 3 meses de prisão, pena essa mais grave do que aquela aplicada no 1.º Tribunal Militar Territorial de Lisboa —, referindo, a dado passo, que o Tribunal não estava impedido de o fazer pela proibição da «reformatio in pejus ex vi» do disposto no artigo 440.º, n.º 2, alínea a), do Código de Justiça Militar. 4 — Deste acórdão recorreu a arguida para o Tribunal Constitucional, o que fez nos termos do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, declarando no requerimento de interposição do recurso que [a] o fazer uso da possibilidade da «reformatio in pejus» concedida pela alínea a) do n.º 2 do artigo 440.º do Código de Justiça Militar, sem que se previna o Réu da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa, o Tribunal recorrido ofende as garantias constitucionais de defesa dos RR constantes dos n.os 1 e 5 do artigo 32.º da CRP, pelo que pretendia ver apreciada a constitucionalidade da supra citada norma, sendo que a questão de inconstitucionalidade só naquele requerimento era suscitada pois que o mesmo era a primeira peça processual, e única possível, imediatamente seguinte àquela onde foi aplicada a norma questionada. 5 — Por despacho do Relator do S.T.M. datado de 9 de Julho de 1992, não foi admitido o recurso intentado interpôr, o que foi confirmado por acórdão daquele Alto Tribunal lavrado em 24 de Setembro seguinte. 6 — Em face desta recusa de admissão do recurso, elaborou a arguida peça processual por intermédio da qual deduziu reclamação para este Tribunal ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 76.º da mencionada Lei n.º 28/82, aí referindo que a citada norma do Código de Justiça Militar é inconstitucional na medida em que não prevê que se previna os réus recorrentes da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, todas as garantias de defesa incluindo a possibilidade de desistência do recurso. 7 — O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto aqui em funções emitiu parecer onde defendeu que a interpretação e a aplicação feitas pelo Supremo Tribunal Militar da norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 440.º do Código de Justiça Militar não podem qualificar-se como insólitas e imprevisíveis, pelo que não era desrazoável que a recorrente contasse com elas e, usando das devidas cautelas, suscitasse em tempo a questão da sua inconstitucionalidade, motivo pelo qual propugnou pelo indeferimento da reclamação Tendo o processo mudado de relator, por não ter logrado vencimento a opinião defendida pelo primeiro, cumpre decidir. II 1 — Como resulta do relato precedentemente efectuado, questiona a ora reclamante a compatibilidade constitucional da norma ínsita na alínea a) do n.º 2 do artigo 440.º do Código de Justiça Militar, mas tão só na medida em que não prevê que aos réus recorrentes seja dado conhecimento de uma nova qualificação jurídico-criminal a efectuar pelo Supremo Tribunal Militar, dando-se-lhes, sequentemente, a oportunidade de se defenderem dessa nova qualificação. Daqui resulta que a reclamante manifestou discordância quanto à aplicação da norma em causa, mas apenas quanto a um seu determinado segmento, ou seja, justamente aquele que acima se indicou. 2 — Ora, sendo assim, então, numa óptica tal como a defendida pela reclamante, a aplicação da dita norma, levada a cabo pelo Supremo Tribunal Militar sem que — antes de operar a qualificação do crime de infidelidade, punível, não pelo n.º 2, mas sim pelo n.º 4 do artigo 191.º do Código de Justiça Militar — tivesse dado conhecimento à arguida dessa intenção de «convolar» para diferente qualificação e, dessa arte, dar-lhe oportunidade para se defender da nova qualificação, haveria de constituir uma nulidade essencial incluível, em princípio, na alínea e) do artigo 458.º daquele Código. 3 — Nesta postura, que necessariamente teria de ser consequencial para quem, como a reclamante, defende a não conformidade constitucional do segmento normativo em causa, então seguir-se-ia que o meio idóneo para suscitar a inconstitucionalidade de tal segmento seria o da formulação de requerimento suscitador da nulidade ou, se se quiser, reclamação, por nulidade, do acórdão pretendido recorrer, que, a seu ver, foi cometida, assim provocando que o Supremo Tribunal Militar se viesse, antes de esgotado o seu poder cognitivo, a pronunciar sobre aquela questão de incompatibilidade com a Lei Fundamental. Assim agindo, indubitavelmente estaria a reclamante a suscitar, durante o processo, uma questão de inconstitucionalidade. Na verdade, 4 — Como este Tribunal tem, amiudadamente, defendido, suscitar a inconstitucionalidade «durante o processo», para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, é «levantá-la» enquanto este se encontra «pendente», ou seja, antes de se encontrar esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo (o que, em princípio, ocorre com a prolação da decisão), pois que, sendo o recurso de constitucionalidade um recurso, mister e que sobre a questão tenha esse tribunal tido oportunidade de se pronunciar, sendo, pois, a decisão a tal respeito aí tomada aquela que há-de ser a sindicada pelo Tribunal Constitucional. 4.1 — Sendo assim, haverá que concluir-se que o requerimento de interposição de recurso para este Tribunal já não é meio idóneo e atempado para a suscitação «durante o processo» — suscitação essa exigida nos normativos citados — da questão de inconstitucionalidade (cfr., por todos, os Acórdãos deste Tribunal com os n.os 339/86 — publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 8.º Vol., pp. 629 a 637 — e 38/90, ainda inédito). Todavia, casos há em que a invocação da inconstitucionalidade conduz ao surgimento de uma questão jurídica relativamente à qual se deve reconhecer que ainda não está esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo, como se passa, verbi gratia, nas situações em que a norma tida por violadora do Diploma Básico assume natureza processual e da respectiva aplicação se intente extrair a ocorrência de uma nulidade. Um desses casos foi analisado no Acórdão n.º 176/88 (publicado nos Acórdãos…, 12.º Vol., pp. 555 a 567), onde se concluiu que quando a questão de inconstitucionalidade se insira numa questão processual relativa a uma nulidade de processo, com referência à qual o poder de jurisdição do tribunal a quo não se esgotou com a prolação da decisão «final», ainda é possível suscitá-la em reclamação dessa decisão. 5 — Pelo exposto, tinha ainda a reclamante ao seu dispor um meio processual que seria idóneo para provocar a suscitação atempada da questão de inconstitucionalidade — que somente suscitou com o requerimento de interposição de recurso —, pois que, lançando mão de um requerimento através do qual reclamasse da ocorrência de uma nulidade processual susceptível de ter repercussão no exame e decisão da causa — logo sendo uma nulidade repercutível no próprio acórdão pretendido impugnar —, ainda estava em tempo de proporcionar que, sobre tal questão, se viesse a pronunciar o Supremo Tribunal Militar. Não tendo usado de tal meio, antes optando por ter suscitado a questão de inconstitucionalidade no requerimento de interposição de recurso, dessa sorte não permitindo que o Tribunal recorrido sobre ela se pronunciasse, é manifesto que não efectuou a dita suscitação em «termos e em tempo» adequados à subsunção no conceito «durante o processo» utilizado nas mencionadas alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição e alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82. III Termos em que se decide indeferir a reclamação, condenando-se a reclamante nas custas processuais, fixando a taxa de justiça em quatro unidades de conta. Lisboa, 25 de Maio de 1993. Bravo Serra Fernando Alves Correia José de Sousa e Brito Messias Bento Mário de Brito (vencido, nos termos da declaração de voto junta) Luís Nunes de Almeida (Tem voto de conformidade do Ex.mo Conselheiro Presidente, que não assina por não se encontrar presente) Bravo Serra. DECLARAÇÃO DE VOTO 1 — O 1.º Tribunal Territorial Militar de Lisboa aplicou a A., escriturária-dactilógrafa principal do quadro do pessoal civil do Exército, por autoria de um crime continuado de infidelidade no serviço militar, previsto no n.º 4, com referência ao n.º 1, do artigo 191.º do Código de Justiça Militar (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 141/77, de 9 de Abril) e punível pelo n.º 2 do mesmo artigo (por força do citado n.º 4) — «porque a corrupção não produziu efeito» —, a pena de um ano e seis meses de presídio militar, que, nos termos do artigo 46.º, n.º 1, alínea c), do mesmo Código, substituiu por igual tempo de prisão. A ré recorreu para o Supremo Tribunal Militar, limitando-se a pedir que lhe fosse suspensa a execução da pena: a pena de dois anos e seis meses de prisão que, em cúmulo jurídico (visto que ela foi considerada autora de outro crime), lhe fora aplicada em 1.ª instância. O Supremo Tribunal Militar, porém, considerando que o crime de infidelidade cometido pela ré era punível, não pelo n.º 2, mas sim pelo n.º 1, do citado artigo 191.º, aplicou-lhe por esse crime a pena de dois anos e três meses de prisão e, em cúmulo jurídico, condenou-a na pena única de três anos e um mês de prisão. Socorreu-se o Supremo, para o efeito, do disposto no artigo 440.º, n.º 2, alínea a), do referido Código, que, em caso de recurso interposto «somente pelo réu, pelo promotor de justiça no exclusivo interesse da defesa ou pelo réu e pelo promotor nesse exclusivo interesse», permite ao tribunal superior, quando qualificar diversamente os factos, «aplicar pena que, pela espécie ou pela medida, deva considerar-se mais grave do que a constante da decisão recorrida». A ré interpôs recurso do respectivo acórdão para o Tribunal Constitucional para apreciação da constitucionalidade da «supra citada norma constante da alínea a) do n.º 2 do artigo 440.º do Código de Justiça Militar, por se entender que a mesma viola os princípios consignados nos n.os 1 e 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa», como se lê no requerimento de interposição do recurso. O relator no Supremo Tribunal Militar não admitiu o recurso, por entender que, para satisfazer ao requisito exigido pelo artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro — ser a inconstitucionalidade da norma suscitada «durante o processo» —, devia a ré ter suscitado a questão «antes da decisão que a aplica e de que se pretende recorrer». Só assim não seria se a decisão recorrida viesse a aplicar a norma, tida por inconstitucional, «de surpresa». Mas, no caso, era previsível a aplicação no acórdão do Supremo Tribunal Militar da norma em questão, por tal aplicação se inserir na jurisprudência desse Tribunal. Daí a reclamação deduzida pela ré ao abrigo do artigo 76.º, n.º 4, da Lei n.º 28/82. 2 — O projecto de acórdão que apresentei no processo ia no sentido do deferimento da reclamação. É certo — ponderava nesse projecto — que este Tribunal tem baseado o indeferimento de reclamações ou o não conhecimento de recursos na consideração de que, devendo os interessados prever a aplicação de determinadas normas ou a sua aplicação com determinada interpretação, lhes cumpria suscitar a respectiva inconstitucionalidade antes de proferidas as decisões. Mas — concluía —, no caso dos autos, não seria razoável exigir à reclamante que suscitasse a inconstitucionalidade da alínea a) do n.º 2 do artigo 440.º do Código de Justiça Militar na previsão da sua aplicação pelo tribunal de recurso: — tratando-se de uma norma susceptível de a prejudicar, invocar antecipadamente a sua inconstitucionalidade poderia funcionar como um alerta, se não mesmo como um acordo prévio, à sua aplicação. 3 — O presente acórdão, baseando-se em que para a reclamante «a norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 440.º do Código de Justiça Militar só ofende as garantias fundamentais da defesa em processo crime na medida em que não prevê que se previnam os réus recorrentes da nova qualificação e se lhes dê, quanto a ela, todas as garantias de defesa incluindo a possibilidade de desistência do recurso», indefere a reclamação, desenvolvendo para o efeito o seguinte raciocínio: Antes de operar a qualificação do crime, devia o tribunal superior ter dado conhecimento à ré dessa intenção de fazer a «convolação» para crime mais grave, dando-lhe oportunidade de se defender quanto à nova qualificação; a falta de notificação da ré constitui nulidade [a nulidade do artigo 458.º, alínea e), do citado Código]; cumpria então à ré, previamente à interposição do recurso de constitucionalidade, arguir essa nulidade e no mesmo requerimento suscitar a questão da inconstitucionalidade da norma. Só assim a inconstitucionalidade teria sido suscitada «durante o processo». Ao decidir assim, inspirou-se o Tribunal, quanto à questão de fundo — isto é, a questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 440.º, n.º 2, alínea a), do Código de Justiça Militar —, na orientação seguida no Acórdão n.º 173/92, de 7 de Maio (no Diário da República, II Série, de 18 de Setembro de 1992) — em que não participei —, acerca de norma paralela, para a 1.ª instância, constante do mesmo Código (parte final do n.º 2 do artigo 418.º). A própria reclamante se terá deixado influenciar por essa orientação ao dizer, na reclamação, que foi surpreendida, não pelo facto de o Supremo Tribunal Militar ter feito uso do artigo 440.º, n.º 2, alínea a), do Código de Justiça Militar, mas sim «pela forma como a norma foi usada, isto é, sem que lhe tenha sido dada a oportunidade de se defender quanto à nova qualificação incriminativa». Admito, porém, que se queira sustentar a inconstitucionalidade da norma em questão, no seu todo, e não apenas na medida em que ela «não prevê que se previna o arguido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa». Ora, ao interpor o recurso para o Tribunal Constitucional para apreciação da constitucionalidade da referida norma, por entender que ela viola os princípios consignados nos n.os 1 e 5 do artigo 32.º da Constituição, como ela diz no respectivo requerimento — nesse ponto dando inteiro cumprimento ao exigido pelo artigo 75.º-A da Lei n.º 28/82 —, a ré deixou margem a este Tribunal para proferir uma decisão mais ampla de inconstitucionalidade do que a constante do citado Acórdão n.º 173/92 e, por isso, fica sem suporte o raciocínio seguido pelo presente acórdão para indeferir a reclamação. Mário de Brito.