9/11.9GCEVR - Tribunal da Relação de Évora

I- A questão da determinação da pureza da droga coloca-se em vista à determinação do consumo médio individual.

II- A determinação da dose média individual, com referência ao princípio activo do estupefaciente, mostra-se relevante para se determinar a prática de crime de consumo ou de crime de traficante- consumidor e, mesmo, de contra-ordenação.

III- As quantidades referidas pela Portaria n.º 94/96, de 26.03, devem equivaler a um juízo pericial e analisadas em sede factual, e não a um desvirtuar da previsão legal pela alteração do tipo incriminador.

II- Por isso, haverá que interpretar a sua previsão de forma restritiva no âmbito do tipo incriminador já definido, unicamente para efeitos de definição dos graus de ilicitude e culpa.

Recurso n.º 9/11.9GCEVR.

Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora.

Nos autos de Processo Comum Colectivo n.º ° 9/11.9GCEVR, vindos do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Évora, mostram-se pronunciados os seguintes arguidos:

A, (…), actualmente preso no E.P. de Beja;

B, (…), actualmente preso no E.P. de Beja;

C, (…), actualmente preso no E.P. de Beja;

D, (…);

E, (…);

F, (…),

Imputando-lhes a prática:

- Ao arguido C a prática como autor material e em concurso, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21.º/1 do Dec. Lei 15/93, de 22/01, com referência à Tabela l-C anexa, e, em concurso real, um crime de detenção de arma proibida, p. e p. no art. 86.º/1, c), da Lei 5/2006, de 23/02;

- Ao arguido A a prática como autor materiais e em concurso, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art° 21.º/1 do Dec. Lei 15/93, de 22/01, com referência às Tabelas l-C e I-B, anexas, e em concurso real, um crime de detenção de arma proibida, p. e p. no art. 860/1, c), da Lei 5/2006, de 23/02;

- Ao arguido B, a prática, como autor material e em concurso real, agravados pela reincidência, com o ilícito supra referido, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21.º/1 do Dec. Lei 15/93, de 22/01, com referência à Tabela l-C anexa e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. no art. 86.º/1, d), da Lei 5/2006, de 23/02, em conjugação com o art. 75.º, n.º 1 e n.º2 e 76.º, n° 1, do Código Penal.

- Ao arguido D, a prática como autor material, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art° 21.º/1 do Dec. Lei 15/93, de 22/01, com referência à Tabela l-C anexa.

- Aos arguidos E e G a prática, como autores materiais, um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no art.º 25.º, a) do Dec. Lei 15/93, de 22/01, com referência à Tabela l-C anexa.

- Ao arguido F a prática de um crime de detenção para consumo de produto estupefaciente, excedendo a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período 10 dias, conforme previsão e punição do art. 40.º, n.ºs 1 e 2, do Dec. Lei 15/93, de 22/01, com referência à tabela l-C anexa e em conjugação com a Portaria 94/96, de 26/3, no seu art.º 9.º e mapa anexo.

O arguido C apresentou contestação oferecendo o merecimento dos autos e arrolou testemunhas

O arguido D apresentou contestação, negando a prática dos factos. Juntou documentos e arrolou testemunhas.

O arguido G apresentou contestação, negando a prática dos factos. Juntou documentos e arrolou testemunhas.

O arguido B apresentou contestação oferecendo o merecimento dos autos. Juntou documentos e arrolou testemunhas.

Realizou-se a audiência de julgamento com observância das formalidades legais, vindo-se, no seu seguimento a prolatar pertinente Acórdão, onde se decidiu:

a) Absolver o arguido D pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22-1, por referência à tabela I - B anexa ao mesmo diploma.

b) Absolver o arguido B pela prática de um crime de tráfico de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, al. d), da Lei n.º 5/2006, de 23/2002

c) Condenar o arguido A pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, e um crime de tráfico de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º1, al. c), da Lei n.º 5/2006, de 23/2002, na pena de 2 (dois) anos de prisão.

Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

d) Condenar o arguido B, pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º1, do Dec. Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma, na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.

e) Condenar o arguido C pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Dec. Lei na 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, aI. c), da Lei n.º 5/2006, de 23/2002, na pena de 2 (dois) anos de prisão.

Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, condenar o arguido na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

f) Condenar o arguido D pela prática de um crime de consumo de estupefaciente, p. e p. pelo art.º 40.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 15/93, na pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 5 (cinco euros), no montante global de € 300 (trezentos euros).

Se o arguido não pagar a multa voluntária ou coercivamente terá de cumprir a pena de 40 (quarenta) dias de prisão subsidiária.

g) Condenar o arguido G pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, aI. a), do Dec. Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos de prisão.

Nos termos do art.º 50.º do Cód. Penal determina-se a suspensão da execução da referida pena de prisão por igual período.

h) Condenar o arguido E pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do Dec. Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos de prisão.

Nos termos do art.º 50.º, do Cód. Penal determina-se a suspensão da execução da referida pena de prisão por igual período.

i) Condenar o arguido F pela prática de um crime de consumo de estupefaciente, p. e p. pelo art. 40.º, n.º2, do Dec. Lei n.º 15/93, na pena de 60 (sessenta) dias de multa à taxa diária de € 6 (cinco euros), no montante global de € 360 (trezentos e sessenta euros).

Se o arguido não pagar a multa voluntária ou coercivamente terá de cumprir a pena de 40 (quarenta) dias de prisão subsidiária.

j) Nos termos do disposto no art.º 35°, n.º 1, e 36.º, do Dec. Lei n.º 15/93, declaram-se perdidas a favor do estado os objectos e quantias pecuniárias identificadas nos n.ºs 14, 16, 22, 23, 24, 28 e 29 dos factos provados, determinando a devolução dos restantes objectos e quantias pecuniárias apreendidas por não se ter apurado a sua proveniência ilícita.

g) Nos termos do disposto no art.º 35.º, n.º 1, al. b), do Dec. Lei n.º 15/03, declara-se perdido a favor do estado do estupefaciente apreendido.

Oportunamente, cumpra-se o disposto no art.º 62.º, do mesmo diploma legal.

Inconformado com o assim decidido recorre o arguido E, formulando as seguintes conclusões:

1- 0 Acórdão recorrido enferma de nulidade, nos termos conjugados dos arts. 379.º, n.º 1, al. a) e 374.º n.º 2 do CPP, por falta de prova documental e testemunhal, que serviu para fundamentar a convicção do tribunal, porquanto relativamente ao arguido E, nunca ele é referido por qualquer das testemunhas e da análise das escutas telefónicas nunca é mencionado o nome de E.

2- A única prova existente a ligar o arguido E a este processo é o auto da busca realizada à sua residência.

3- Existe manifesta contradição entre a prova existente e o declarado pelas testemunhas e os factos considerados provados, uma vez que nada prova a existência de relacionamento entre o E e os demais arguidos, assim como o facto de inexistir qualquer quantia na posse do E resultante do tráfico (ou de qualquer outra actividade) assim como de traficar.

4- Pelo exposto, deverá a sentença recorrida ser parcialmente anulada, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, aI.ª a), do CPP e deverá ser cumprida a exigência legal de fundamentação, indicando satisfatoriamente quais as provas que serviram para formar a convicção do tribunal e apresentando o devido exame crítico das mesmas.

5- Existe erro ou lapso no acórdão recorrido.

6- Entendeu o tribunal recorrido fundamentar a matéria dada como não provada com a justificação de que... «o dinheiro e objectos na posse de G e E na ausência de demonstração de actos concretos de tráficos não permite alicerçar a convicção de que o mesmo provém ou são utilizados nessa actividade ilícita.»

7- Ora não existia qualquer quantia em dinheiro na posse do E aquando da busca e nunca mais foi referido por ninguém a existência de dinheiro, pelo que não existe fundamento para invocar um facto inexistente e uma actividade não provada - o tráfico - ainda que seja para dizer que não existe prova.

8- Assim, deverá proceder-se à correcção do acórdão recorrido nos pontos citados, nos termos do art.º 380.º, n.º 1, aI. b), do CPP, atendendo ao que supra se refere.

9- Considerou o Tribunal recorrido que foi do teor das escutas foi possível apurar o relacionamento entre os arguidos tal como descrito nos n.ºs1 a 7 dos factos provados.

10- 0ra não havendo qualquer escuta que o referencie ou onde seja mencionado, não pode esta matéria deixar de estar em contradição com a prova existente, que a contradiz.

11- Assim sendo, não restam dúvidas de que nos encontramos perante uma manifesta contradição insanável, para efeitos do art.º 410.º, n.º 2, al.ª b), do CPP,

12- Deverá o Venerando Tribunal ad quem determinar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou, caso assim entenda, às questões que decidir por convenientes, nos termos do art.º 426.º, do CPP.

13- Entendeu o Tribunal ad quem que da conjugação de todos os elementos de prova, designadamente do teor das escutas foi possível apurar o relacionamento entre os arguidos tal como descrito nos n.ºs 1 a 7 dos factos provados, que resulta a prova do envolvimento do arguido E.

14- Ora tal prova não existe, torna nula a motivação da decisão de facto.

15- Quanto à medida da pena do arguido E o Tribunal considerou estarmos perante um crime de tráfico de menor gravidade uma vez que, a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, atendendo aos meios utilizados, a modalidade, as circunstâncias da acção, a quantidade da substância.

16- Que todos os elementos referidos, apenas a quantidade ou qualidade do produto apreendido foi apurada e pode ser objectivada, uma vez que inexiste qualquer outro elemento no processo, quanto aos meios, à modalidade utilizada, as circunstâncias da acção.

17- As escutas não referem o arguido nem a sua ligação aos demais, nenhum depoimento é relativo ao arguido E, não existe prova de trafico, não existe qualquer condenação anterior que o ligue ao mundo do trafico de droga, não foi encontrada qualquer quantia em dinheiro e os bens que possui não indiciam qualquer vantagem patrimonial da actividade_ não tem carros casas, bens ou outros que essa actividade lhe proporcionasse. Nada.

18- Pelo que a ilicitude do facto de deter uma quantidade do produto que não é legalmente admissível, terá que ser considerada diminuta.

19- O Tribunal não se pronunciou sobre nenhuma das circunstâncias conducentes à atenuação especial da pena nos casos em que circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente (artigo 73.°) ou quando ela conduzir à substituição da prisão por "prisão por dias livres" ou pela pena de multa (artigo 74.°)."

20- 0ra no caso em apreço, sendo diminuta a ilicitude, inexistindo qualquer outro elemento de conexão entre o arguido E e os demais arguidos, não existe qualquer elemento que, de uma forma concreta identifique meios ou modalidades conexas com os demais arguidos ou que possa ser identificada como uma prática comum ou idêntica à por eles utilizada, verifica-se que é exagerada a pena aplicada.

21- 0ra, no caso em apreço inexistiu essa ponderação, o que, efectivamente, consubstancia, no mínimo, manifesto erro de julgamento, pelo que, deverá esse Venerando Tribunal suprir tal irregularidade e agir em conformidade com o imperativo legal, atenuando especialmente a pena a tenta a diminuta ilicitude do facto praticado pelo arguido.

Termos em que devem ser conhecidas e decididas todas as questões adjectivas e substantivas suscitadas no presente recurso, com as legais consequências.

Também inconformado recorre o arguido C formulando as seguintes conclusões da sua motivação de recurso:

1. O recorrente mantém o interesse no Recurso intercalar.

2. O recorrente foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão pelo cometimento do crime de tráfico de estupefaciente p. e p. artigo 21º nº1 do Dec. Lei 15/93.

3. O acórdão recorrido condena o arguido C, por, durante o período de cerca de um mês e quinze dias, ter cedido estupefaciente aos arguidos A e B, em quantidades que não se soube apurar, em troca de quantias pecuniárias que não se soube apurar, num número de vezes que não se soube concretizar.

4. O Tribunal recorrido baseou a sua Motivação nas intercepções telefónicas realizadas ao telemóvel do arguido, e ainda na apreensão de droga na sua habitação, para dar como provado, ainda que parcialmente, o libelo acusatório.

5. Acórdão nº 291/09.1 TBALM.L1 de 9 de Dezembro de 2009

“3.2.3. 3. Antes de prosseguir na análise dos factos apurados, impõe-se sublinhar que, como vem sendo pacificamente entendido pela jurisprudência do STJ, as imputações genérica, designadamente no domínio do tráfico de estupefacientes, sem especificação das condutas em que se concretizou o aludido comércio e do tempo e lugar, em que tal aconteceu, por não serem passíveis de um efectivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado (art.32º da CRP), não podem servir de suporte à qualificação da conduta do agente (cfr. Os Acs. Do STJ de 2007.01.24, Proc. nº 3647/06 – 3ª Secção, de 2008.01.31, Proc. nº 1411/07, de 2009.03.25, Processo nº 380/09, da 5ª Secção e de 2009.05.27, Processo nº 484/09, da 3ª Secção).

Como se refere no Ac. do Supremo de 2008.04.02 (Processo nº 578/08, da 3ª Secção), a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderão ser valoradas num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e relativamente à matéria em relação à qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório.

Assim, a prova da venda em quantidade indeterminada a vários consumidores, e durante vários meses, desacompanhada de outro elemento coadjuvante, não poderá ser valorada na dimensão mais gravosa para o arguido: se a quantidade de droga é essencial para a determinação do tipo legal, a dúvida sobre ela - e acerca das demais circunstancias que relevam em termos jurisprudenciais para a transposição dos dois tipos legais em apreço – tem de ser equacionada de acordo como principio in dubio pro reo

Como defende o recorrente, a indeterminação do produto transaccionado em determinadas vendas efectuadas não permite aferir qual a qualidade deste (e justificar a diferença da aplicação do artigo 21º ou do artigo 25º) ainda que haja outros concretos actos de transacção provados em que a substancia vendida era cocaína ou heroína e ao arguido tenham sido apreendidas substâncias desta natureza.

Por tal motivo não se atenderá para efeitos de qualificação da conduta do recorrente, às várias referências genéricas constantes da matéria de facto provada, não devidamente concretizadas, como sejam as de que o arguido, em certos dias e locais “vendeu estupefaciente” a determinadas pessoas (factos 8 a 14, 15, primeira parte, 16 e 20). Tais factos não podem servir de base a uma condenação penal, pois não se sabendo exactamente o que estava a vender o arguido, não é possível subsumir a sua actuação a alguma das previsões legais do DL 15/93, de 22-01, as quais se reportam a plantas substancias ou preparações indicados nos anexos do diploma e, portanto, há que saber se os produtos vendidos lhes corresponderiam de algum modo, o que não está demonstrado.” (fim de citação, pág. 51 a 53 do citado acórdão)

6. Inexistem nos autos quaisquer elementos probatórios, além das intercepções telefónicas, que concluam no sentido de que o recorrente tenha entregue estupefaciente aos co-arguidos.

7. A única prova existente nos autos (a vigilância de 12 de Julho de 2012), não permite concluir a ilicitude da actividade.

8. Se considerarmos provadas as transacções de droga alegadamente efectuadas pelo teor das conversas telefónicas, dir-se-á que o recorrente mais não era que um mero correio de droga

9. Depoimento H, no dia 3 de Outubro de 2013, gravado das 11:19:34 às 12:40:39, conforme acta de audiência de julgamento

Passagem do minuto 19:20 a 20:13

“O C seria a pessoa que trazia a droga para a cidade e depois entregava ao A e o A, por sua vez, numa fase inicial, distribuía aos restantes arguidos. (fim de citação)

10. Depoimento H, no dia 3 de Outubro de 2013, gravado das 11:19:34 às 12:40:39, conforme acta de audiência de julgamento

Passagem do minuto 21:41 a 22:22

“Percebemos claramente, que havia uma outra pessoa que não está aqui neste processo porque na altura das investigações nos foi impedido de investigar porque já estava a ser investigado em Grândola, que é um individuo que se chama I, que seria com essa pessoas que o A contactava directamente, quando necessitava de fazer algumas encomendas de estupefaciente, e era para com ele que estabelecia a divida, digamos assim, era ele que tinha a propriedade do estupefaciente, o C, basicamente, era quase um correio, quando nós percebemos como as coisas se passavam, o C, ele servia-se do C, para o C trazer as coisas, o C levar o dinheiro para baixo, era quase um empregado dele, digamos assim.” (fim de citação)

11. Quanto ao grau de pureza da droga dir-se-á que o crime de tráfico de estupefaciente, é um crime de perigo comum e abstracto que visa proteger o bem jurídico, a saúde pública.

12. Resulta do teor do relatório de exame pericial ao estupefaciente que as 54 placas apreendidas e que perfazem o total de 5,4kg, contêm, entre 2.4% a 2.6% de THC, o principio activo do produto estupefaciente.

13. Os restantes 97.6% e 97.4% correspondem a qualquer outro produto lícito que não afectam a saúde pública.

14. O grau de pureza é relevante no sentido de que os 5.4kg que foram apreendidos não correspondem a 5.4 kg de produto estupefaciente, logo o produto apreendido, que tinha na sua composição uma percentagem ínfima de THC, é menos prejudicial para a saúde de quem consome do que se tivesse percentagens superiores.

15. O princípio activo releva para a decisão da causa, porquanto a nossa legislação proíbe o consumo deste principio activo e não a composição do produto final

16. O menor grau de pureza não só significa uma menor perigosidade para a saúde pública, mas um número mais reduzido de doses que previsivelmente poderiam resultar de cada produto analisado, independentemente da sua quantidade

17. Como é o caso dos autos, em que 2.4% - 2.6% de THC dos 5.4kg apreendidos, correspondem a cerca de 100 gramas do produto estupefaciente.

18. E precisamente porque o arguido não se deslocaria a um laboratório para retirar o princípio activo de todo o produto apreendido, é que se pode concluir que o que iria ser comercializado seria um pedaço de haxixe com um grau de pureza de 2.4% que dificilmente seria detectado pelo seu consumidor e capaz de produzir malefícios para a saúde.

19. Face aos recentes acontecimentos mundiais no que concerne ao consumo de haxixe, diremos o seguinte:

20. Os Estados Unidos da América, quiseram e fizeram crer ao resto do Mundo, que o consumo de haxixe era maléfico para a saúde dos seus consumidores, cujos efeitos produziam comportamentos anormais e que provocariam distúrbios nos comportamentos sociais.

21. De tal forma que foram assinados por vários Países, entre os quais Portugal, os acordos da convenção de Viena de 1978, na qual se comprometiam a legislar contra os malefícios desta droga, proibindo o seu consumo, transporte, comercialização, transacção, etc….

22. Sucede que passados mais de trinta anos, no mesmo País que convenceu os restantes países do Mundo dos malefícios do consumo desta droga, veio agora o Estado Federal do Colorado, mudar de opinião, liberalizando o seu consumo.

23. Sendo que o Estado Federal de Washington, seguirá os mesmo passos na liberalização do consumo.

24. E a notícia que veio a publico, foi a enorme procura e os lucros de vários milhões de dólares que as vendas proporcionaram.

25. Parece que afinal, o maleficio para a saúde provocado pelo consumo do haxixe não era tão prejudicial quanto se pensava, especialmente quando existe uma componente económica envolvida.

26. Mas tal entendimento já tinha a Holanda, que há vários anos permite o consumo de haxixe e a sua venda em locais devidamente autorizados.

27. No mesmo sentido veio o Uruguai legislar, permitindo o consumo do haxixe e autorizando a sua venda.

28. Aliás, não se compreende como é que ao haxixe não é dado o mesmo tratamento que é dado para o tabaco e o álcool, cujos malefícios são por demais conhecidos,

29. Do haxixe não é possível morrer de overdose.

30. Já quanto ao consumo de álcool, e a longo prazo, morrem milhares de Portugueses por doenças como a cirrose

31. A criminalidade associada a este consumo, designadamente aos crimes praticados contra a segurança rodoviária, bem como inúmeros crimes de violência doméstica.

32. O consumo do tabaco, por sua vez, MATA! É o que vem escrito em cada maço de tabaco vendido no nosso país.

33. Crê a Defesa, e face à liberalização do consumo de haxixe nos Estados Unidos da América que será uma questão de tempo até tal substancia se tornar licita noutros países que os seguirão, até por uma questão de relações económicas se não de coerência.

34. De qualquer forma, não pede a Defesa que se absolva o recorrente deste crime apenas porque os Países tem evidenciado sinais da sua descriminalização, porque enquanto não for alterada, terá de ser obviamente aplicada. Contudo e dentro da moldura penal, pede-se aos Venerandos Desembargadores, se assim o entenderem, que o condenem pelo limite mínimo.

35. Refere o douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa nº 291/09.1 TBALM.L1 da 3ª secção o seguinte:

“O que distingue o tráfico de menor gravidade relativamente ao tipo fundamental consiste na diminuição da ilicitude do facto.

Como refere o Supremo, no Acórdão de 2009.07.07 (processo nº 52/07.2PEPDL.S1, in www.dsgi.pt) “circunstâncias da acção serão os meios ou formas concretamente utilizados pelo agente, tendo em vista a maior ou menor capacidade e possibilidade de afectação do bem jurídico tutelado”

Assim, continua este aresto, para além das circunstancias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º do DL nº 15/93, “há que ter em conta todas as demais circunstancias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzem uma menor perigosidade da acção/e ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado”.

36. O recorrente, conforme resulta do acórdão recorrido, era transportador de uma substancia ilícita, num esquema de tráfico entre 3 indivíduos.

37. Os contactos eram efectuados por telemóvel, onde não existiam quaisquer códigos dissimuladores da conversa.

38. As vendas de droga pelos co-arguidos A e B eram efectuadas directamente aos consumidores

39. Não tinham empregados a quem incumbia as vendas, não operavam de forma a escamotear as transacções ilícitas.

40. Não havia esquema organizado, até porque falavam de tudo ao telemóvel, nomeadamente de encontros, quantidades, qualidade e preços.

41. A alegada actividade ilícita desenvolvida pelo recorrente prolongou-se por pouco mais de um mês de duração.

42. O estupefaciente transaccionado é, dentro da tabela existente no decreto-lei 15/93, aquele que é menos prejudicial para a saúde pública

43. Pelo exposto, dever-se-á condenar o recorrente pela prática de um crime de tráfico de droga de menor gravidade na pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução.

44. O recorrente veio condenado pelo crime de tráfico de droga p. e p. artigo 21º do Dec. Lei 15%93, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

45. Quanto ao crime de detenção de arma proibida, entendeu o Tribunal recorrido em condenar o arguido C na pena de 2 anos de prisão.

46. O recorrente não tem antecedentes criminais.

47. O recorrente não tem passado violento

48. Não se provou em sede de audiência de julgamento, a associação deste crime de detenção de arma proibida com a actividade de tráfico de estupefacientes.

49. Não resulta, nem sequer das conversações telefónicas que o recorrente muniu-se de tais armas para se defender de terceiros.

50. Poder-se-á explicar a posse de tais armas com a simples vontade de disparar contra objectos estáticos, sem que o desresponsabilize, obviamente, mas que permitirá compreender a sua posse sem a justificar.

51. Entendemos ser demasiado gravosa a pena de 2 anos de prisão pela prática do crime de detenção de arma proibida, quando o limite máximo são 4 anos de prisão.

52. Dever-se-á condenar o recorrente na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução.

53. Refere o artigo 50º do C.P. que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos de, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

54. Pois será neste contexto supra-referido que a sociedade deverá efectuar todos os esforços na ressocialização e reintegração do recorrente, permitindo e incentivando as condutas lícitas por que se rege, dando uma oportunidade.

55. Entendeu-se assim (suspender a execução da pena) nos seguintes processos judiciais de arguidos acusados da prática do crime de tráfico de droga p.e p. artigo 21º do Dec. Lei 15/93

• Processo nº 452/12.6 JELSB que correu termos na 4ª Vara Criminal de Lisboa, que condenou a arguida (…) na pena de 4 anos de prisão suspensa por igual período. (apreensão de 500gr. de cocaína)

• Processo nº 8004/11. 1TDLSB que correu termos na 5ª Vara Criminal de Lisboa e condenou o arguido (…) na pena de 5 anos de prisão suspensa por igual período. (apreensão de 2kg de haxixe)

• Processo 89/12.0PAMTJ que correu termos no 1º Juízo do Tribunal Judicial do Montijo e que condenou o arguido (…) na pena de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa por igual período. (apreensão de 3kg de haxixe)

56. A ausência de antecedentes criminais conjugados com o tempo já sofrido de prisão, a personalidade do arguido, o suporte familiar, os hábitos de trabalho e a promessa de trabalho formulada em audiência de julgamento, a forma como se esquematizava o tráfico de droga e a baixa qualidade do produto estupefaciente, a menor lesão do bem protegido saúde pública, permitirão ao Julgador, concluir que a simples censura do facto e ameaça de prisão serão suficientes para realizarem de forma suficiente as finalidades da prisão, condenando-se o recorrente numa pena de prisão, cuja execução seja suspensa por igual período.

57. Refere o artigo 40º do Código Penal no seu n º 1 que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

58. É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.

59. Tendo em conta o já expendido, designadamente, à falta de organização no esquema do tráfico de droga à duração da alegada actividade, à qualidade do produto estupefaciente transaccionado quando comparado com outros produtos estupefacientes, à fraca qualidade derivada à baixíssima percentagem do principio activo (THC) existente no produto apreendido e a consequente menor ofensa na saúde dos consumidores, à ausência de antecedentes criminais do recorrente, à dissociação do crime de detenção de arma proibida do crime de tráfico de droga, dever-se-á condenar o recorrente pelo crime de tráfico de menor gravidade na pena de 4 anos de prisão e condenar o recorrente pelo crime de detenção de arma proibida na pena de 1 ano de prisão, e em cumulo jurídico, condenar na pena única de 4 anos e 3 meses de prisão cuja execução deverá ser suspensa.

Violaram-se as disposições legais:

• Artigo 25º do Dec. Lei 15/93, porquanto não se condenou por tráfico de menor gravidade

• Artigo 50º do CP, porquanto não se aplicou o regime da suspensão da execução da pena.

• Artigo 71º do CP, porquanto a medida da pena excedeu a culpa

• Artigo 187º do CPP, porquanto as intercepções telefónicas são um meio de obtenção de prova e por si só não são demonstrativas da suspeita da prática de ilícitos que delas (teor das conversações) possa advir.

Impugnação da Matéria de facto

A) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados consistem:

• Pelo menos desde o início de Julho de 2012 até ao dia 16/08/2012, o arguido C entregou mediante contrapartida monetária, regularmente e em bruto, o produto estupefaciente designado por haxixe/canábis, em placas e bolotas, que os arguidos A e B entregaram aos consumidores, sendo que tal produto era na maior parte das vezes entregue pelo arguido C ao arguido A.

• Quando pretendeu adquirir-lhe produto estupefaciente, o arguido A contactou telefonicamente o arguido C, para o telemóvel deste, com o número (…)

• Todo o produto estupefaciente que os 1º, 2º, 3º e 4º arguidos obtinham com as descritas condutas e, consequentemente o que lhes foi apreendido no dia 16-08-2012 e estava em seu poder, destinava-se à cedência a outras pessoas e ao consumo de outras pessoas, indiscriminadamente, que o solicitassem, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, conforme todos aqueles arguidos sabiam e queriam.

B) As provas que impõem decisão diversa da recorrida:

O depoimento da testemunha H, cujas passagens e referências aos suportes digitais já se encontram especificados na Motivação nas páginas nº 7 e 8 e nas páginas das Conclusões 21 e 22.

C) Não se sugere renovação da prova.

Nestes termos, deve o presente recurso obter provimento, por provado, condenando-se o recorrente no crime de tráfico de droga de menor gravidade na pena única de 4 anos de prisão, e condenando-se pelo crime de detenção de arma proibida na pena de 1 ano de prisão, e em cúmulo jurídico, condenar o recorrente na pena de 4 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução.

Respondeu aos recursos o Ex.mo Procurador da República, dizendo:

QUANTO AO ARGUIDO E

1. O acórdão recorrido não sofre de nenhum dos vícios invocados pelo recorrente;

2. Do acórdão recorrido constam todos os elementos de prova, com consideração crítica dos mesmos, que justificam as decisões tomadas pelos M.mo Juízes a quo;

3. Existe uma imprecisão quanto à indicação dos objectos apreendidos ao arguido E, que justificam a sua correcção, mas sem relevância no sentido da decisão tomada;

4. Não existe qualquer contradição na fundamentação do acórdão recorrido e a decisão tomada quanto à matéria de facto e de direito;

5. A decisão espelha, de forma transparente, uma fundamentação lógica, escorreita e coerente, que justifica integralmente a condenação do arguido E;

6. O arguido não observou os pressupostos legais estipulados para o recurso da matéria de facto, pelo que não pode ser conhecido nesta parte;

7. A medida da pena aplicada é adequada a satisfazer as finalidades previstas no artigo 40° do C.P, pelo que deve confirmar-se, quanto a este arguido, o decidido no acórdão recorrido.

QUANTO AO ARGUIDO C

8. O Ministério Público mantém a convicção de que os argumentos invocados pelo arguido no recurso intercalar improcedem, com os fundamentos já expostos na resposta ao recurso em tempo apresentada;

9. A pena de prisão fixada ao arguido é em medida justa e proporcional ao elevado grau de dificuldade de ilicitude dos factos e ao elevado grau de culpa;

10. Foi produzida prova adequada e suficiente de que o arguido C transaccionou com os arguidos A e B a compra e venda de produtos estupefaciente, em especial as intercepções telefónicas;

11. O arguido não desempenhava apenas as funções de mero "correio de droga";

12. O arguido era o responsável pela distribuição de produto estupefaciente aos consumidores que o quisessem comprar, mediante contrapartidas monetárias;

13. O grau de pureza de droga não assume relevância tendo em consideração a elevada quantidade de produto estupefaciente que o arguido C tinha em sua posse;

14. A medida fixada pelo crime de detenção de arma proibida é justa e teve em consideração a perspectiva global dos factos praticados, visto que o arguido também se dedicava a actividades relacionadas com o tráfico de estupefacientes, o que aumenta o grau de perigosidade e censura da sua conduta;

15. A pena fixada em cúmulo é a mínima adequada a satisfazer as prementes exigências de prevenção geral e de ressocialização que no caso se fazem sentir;

16. Uma pena em medida mais baixa põe em causa as expectativas da comunidade na importância da validade da norma jurídica violada, o que não deve ser permitido;

17. A concreta medida aplicada - 5 anos e 6 meses de prisão - não admite a suspensão da respectiva execução;

18. Ainda que seja fixada em medida igualou inferior a 5 anos, necessidades mínimas de prevenção geral impedem a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, como é jurisprudência quase unânime do Supremo Tribunal de Justiça.

Termos em que se conclui pela manutenção da decisão recorrida, devendo assim o presente recurso ser julgado improcedente, como é de toda a inteira e costumada JUSTIÇA!

O arguido C recorre, interlocutoriamente, do despacho judicial proferido no âmbito do debate instrutório que indeferiu a arguição da nulidade da busca domiciliária efectuada à sua residência de Vale Gaio, Zambujeira, no dia 16 de Agosto de 2012, formulando as seguintes conclusões:

1. O recorrente arguiu a nulidade da busca domiciliária realizada à sua residência em (…), tendo tal arguição sido indeferida.

2. O recorrente foi alvo de busca domiciliária no dia 16 de Agosto de 2012, com entrada do OPC às 6hOO (seis horas da manhã), conforme fis. 563, dos autos.

3. O mandado de busca judicial de fls. 485, faz referência ao artigo 177°, omitindo qualquer referência expressa ao artigo 177° nº 2, ambos do C.P.P., aliás em continuidade com o douto despacho judicial de fls. 479 e verso que a ordena.

4. Entende a MMª JIC que simples enunciação do artigo 177° do CPP é suficiente para autorizar quaisquer das alíneas constantes daquele artigo, designadamente o n.º 2, autorizando a busca domiciliária no período nocturno, ou seja, das 21h às 7h.

5. Referindo ainda que nos seus despachos judiciais de autorização de busca domiciliária, só faz referência ao nº 1 (busca domiciliária no período diurno, das 7h às 21h, quando entende que não há lugar à busca no período nocturno (nº. 2 do artigo 177° do CPP.)

6. Se assim se entender, então o nº 2 do preceituado artigo, a busca no período nocturno é a regra geral e o nº. 1, a busca no período diurno é a excepção, sendo necessário a referência expressa ao nº. 1, do artigo 177°, do CPP, para excepcionar o nº 2, da autorização da busca domiciliária.

7. Entendemos que a autorização da busca domiciliária no período nocturno deve conter menção expressa ao n° 2 do artigo 177 º do CPP.

8. A disposição ínsita no artigo 177.º nº 2 do CPP, constitui uma excepção ao principio Geral ínsito no artigo 34.º n º 3 da CRP, o qual, restringe, os casos pontuais e de catálogo nos quais tal é possível.

9. Desde já se argui a inconstitucionalidade do conceito normativo que resulta do artigo 177º n° 1 e 2 do CPP, quando interpretada no sentido de que é licito ao órgão de policia criminal realizar efectivamente uma busca domiciliária no período compreendido entre as 21h e as 7h, apesar de no mandado de busca autorizado pelo Juiz competente não figurar expressamente, após o mínimo de fundamentação, que a mesma se poderia realizar entre as 7h e as 21h., por violação do artigo 32 n° 8, e 34° n° 3, ambos da CRP

10. Torna-se imprescindível que seja o Juiz as escrutinar de entre os casos de catálogo, quais as situações e condicionalismos em que será permitido autorizar uma entrada nocturna, mesmo por um OPC, no domicílio dos cidadãos.

11. Encontrando-se tal norma inserida num texto Constitucional, já de si restritivo, tal como é restritiva também no texto da Lei ordinária, será sempre de exigir, não só a menção expressa do nº 2 do artigo 177º do CPP como também o mínimo de fundamentação.

12. Nem se diga que a remissão genérica para o artigo 177º do CPP, incluiria os primeiros dois números que o compõem, uma vez que esta disposição comporta um total de seis (6) números, cada um dos quais aferidos a situações absolutamente diferentes e autónomas.

13. O que significa a inexistência de autorização para busca domiciliária no período nocturno.

14. A possibilidade de a policia poder entrar em casa dos cidadãos pela calada da noite, mesmo que munida de um mandado de busca normal, isto é, no qual não esteja autorizada pela mão do juiz a execução da ordem de revista, afigura-se manifestamente ilegal, para além de imoral e não ético.

15. Só o magistrado Judicial detém qualificações académicas e hábitos de isenção e discernimento quanto às suas responsabilidades, capazes de decidir, caso por caso, as situações verdadeiramente excepcionais que podem ser inseridas em leis excepcionais

16. Não se podem fazer interpretações extensivas de normas excepcionalmente restritivas.

17. Nem se diga ainda, que a faculdade de realização da busca entre as 21h e as 7h é de aplicação automática

18. Ao invés, se, para até mesmo o Juiz, só pode ser a busca autorizada entre as 7h e as 21h, sob pena de nulidade, POR MAIORIA DE RAZÃO, esta só pode ser realizada fora desse horário, mesmo nos casos previstos na al. a) do nº 2 do mesmo artigo, quando tal autorização, devidamente escrutinada por quem de direito - O Juiz ¬se acha expressa claramente no mandado de busca por ele firmado.

19. Para além de extremamente perigosa, será mesmo atribuir ao OPC competências que não tem de interpretação da Lei, ou um poder discricionário e aleatório na execução de um mandado de busca domiciliário.

20. Sendo certo que OPC por muito enaltecedoras que sejam as suas funções haverá de ser contido dentro dos parâmetros morais, éticos e legais sempre que entrar em confronto directo com" eventuais Direitos Fundamentais do cidadão, sob pena de se não diferenciar do esbirro medieval.

21. Quando tal acontece, não só o cidadão é ferido como também o próprio polícia, enquanto causador da intranquilidade e insegurança, assim atentando contra as suas nobre funções.

22. As buscas domiciliárias são dirigidas a suspeitos e não a condenados; tanto podem fazer introduzir a polícia no domicílio de um cidadão inocente como de um criminoso. Daí a sua delicadeza.

Violaram-se os artigos:

• Artigo 177.º, nº 1 e 2 do CPP, porquanto uma remissão genérica para o artigo 177º (tout court) do CPP, não autoriza uma busca domiciliária no período nocturno.

• Artigos 32° nº 8, e 34° n° 3, ambos da CRP, porquanto a excepcionalidade da busca domiciliária em período nocturno encontra-se devidamente manifestada, sendo certo que no caso presente não só se não apresenta devidamente expressa a fundamentação como também a própria decisão.

Nestes termos, deve o presente recurso obter provimento, por provado, declarando-se a busca domiciliária nula e de nenhum efeito com as consequências inerentes.

Respondeu ao recurso a Ex.ma Procuradora da República, dizendo: [Transcrição]

1.ª O arguido foi visado em duas buscas em domicílios seus, no dia 16 de Agosto de 2012 e também numa busca ao seu veículo automóvel.

2.ª Na sequência de todas as buscas foi encontrado produto estupefaciente ao arguido.

3.ª A busca ao domicílio do arguido em Vale Gaio foi ordenada por despacho judicial proferido no dia 3 de Agosto de 2012, a fls. 479 e 480, na sequência de promoção do Ministério Público de fls. 474 a 476, por haver suspeitas da prática de crime de tráfico de estupefacientes p. e p., pelo art. 21º, do Dec. Lei 15/93, de 23-1. Conjugadas as normas constitucionais a processuais, resultantes dos arts. 34°, nºs.1, 2 e 3, da CRP, ela, e 177, nºs 1 e 2, do CPP, seguindo o entendimento de Leal-Henriques e Simas Santos, em Código de Processo Penal Anotado, volume I, 3a edição, 2008, pág. 1138, haverá de resultar que no que respeita a buscas domiciliárias, há duas situações distintas: Uma, entre as 7h e as 21h, em que a regra geral é que seja efectuada por ordem ou autorização do juiz, relativamente a qualquer crime; outra, entre as 21h e as 7h, em que a regra geral é que seja efectuada por ordem ou autorização do juiz, apenas nos casos de prática de crimes de terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, com consentimento do visado ou verificando-se a existência de flagrante delito.

5ª - As excepções previstas consistem essencialmente em quem as determina (o Ministério Público) ou na realização por iniciativa própria dos OPC s.

6.ª Desse modo, não assiste razão ao recorrente quando invoca a excepcionalidade das buscas domiciliárias nocturnas em contraponto com a alegada "regra geral" das buscas domiciliárias diurnas.

7.ª Se do despacho judicial que autoriza as buscas domiciliárias consta o crime altamente organizado de que existem suspeitas e que as mesmas são efectuadas ao abrigo do disposto no art.º 177°, do CPP, não restam dúvidas de que o facto de terem sido efectuadas no horário das 21 às 7 horas não constitui qualquer nulidade.

8.ª Não se mostram violadas quaisquer normas legais ou constitucionais, designadamente o art.º 34°, da CRP, ou o art.º 177°, do CPP, do mesmo modo que não se mostra violado o preceituado pelo art. 32°, da mesma Constituição da República Portuguesa, que trata das garantias de processo criminal, mormente o seu nº 8, pois que consagra a nulidade das provas como sejam, designadamente as obtidas por abusiva intromissão na vida privada ou no domicílio, dado que no caso em apreço, a intromissão que se verificou não foi abusiva, uma vez que a entrada no domicílio foi, como acima se deixou exposto, autorizada por um Juiz nos termos legais.

Entendo, pois, que o presente recurso não merece provimento, devendo o despacho recorrido ser mantido nos seus precisos termos.

Nesta Instância, a Ex.ma Procuradora Geral-Adjunta veio pronunciar-se sobre o processado nos moldes patenteados de fls. 2235 a2244 dos autos.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

Em sede de decisão recorrida forma considerados os seguintes Factos:

Factos provados

Discutida a causa e produzida a prova resultam assentes os seguintes factos:

1- Desde pelo menos o mês de Julho de 2011 até ao dia 16/08/2012, os arguidos B e A, residentes em Évora, entregaram produto estupefaciente designado por haxixe/canábis a qualquer pessoa indiscriminadamente que os procurasse, com essa finalidade, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, como contrapartida.

2- Pelo menos desde início de Julho de 2012 até ao dia 16/08/2012, o arguido C entregou mediante contrapartida monetária, regularmente e em bruto, o produto estupefaciente designado por haxixe/canábis, em placas e bolotas, que os arguidos A e B entregaram aos consumidores, sendo que tal produto era na maior parte das vezes entregue pelo arguido C ao arguido A.

3- O arguido C obtinha junto de outra pessoa, com quem se mantinha em contacto, o produto estupefaciente que por sua vez se encarregava de entregar.

4- Assim, os arguidos B e A, no período compreendido entre o mês de Julho de 2011 até ao dia 16/08/2012, dividiram o haxixe/canabis que adquiriram, designadamente ao arguido C, e cada um deles entregou-o diariamente a um número não concretamente apurado de consumidores que lho solicitaram, mediante contrapartidas em dinheiro.

5- Para o efeito, os consumidores que pretendiam adquirir aquele produto estupefaciente contactaram os arguidos B e A, pessoalmente ou através dos seus telemóveis, respectivamente com os números:

a. (…) - o arguido B;

b. (…) e (…) - o arguido A,'

e receberam deles quantidades não apuradas de haxixe/canabis e entregaram-lhe quantias em dinheiro, como contrapartida.

6- Quando pretendeu adquirir-lhe produto estupefaciente, o arguido A contactou telefonicamente o arguido C, para o telemóvel deste, com o número (…)

7- Nos contactos que estabeleciam entre si, os arguidos utilizavam entre si e com os consumidores expressões que os identificavam mas que disfarçavam a identidade muitas vezes a partir do nome (…) e denominavam o produto estupefaciente por "bula", "coisa"; "euro" e outras que eles reconheciam e usavam como calão.

8- Em regra, os arguidos B e A entregaram directamente estupefaciente aos consumidores que os contactaram para esse efeito, nos termos descritos, em vários locais dos Bairros do Bacelo, Corunheiras e Canaviais, designadamente junto a cafés, fazendo muitas vezes transportar-se em veículos automóveis, ou nas respectivas residências.

9- No desenvolvimento desta actividade diária, no período temporal referido, o arguido B entregou produto estupefaciente - haxixe/canabis - a consumidores, nomeadamente I, J e K mediante a entrega por estes de dinheiro, como contrapartida.

10- No desenvolvimento da sua actividade diária, no período temporal referido, o arguido A entregou produto estupefaciente - haxixe/canabis - a consumidores, mediante a entrega por estes de dinheiro, designadamente a L, M e J

11- No âmbito de toda a actividade supra descrita e na execução da mesma, no dia 16/0812012, pelas 06hOO, o arguido C tinha em seu poder, no interior da sua residência sita na Zambujeira - Vale Gaios, os bens, substâncias, artigos, armas e munições, que lhe foram apreendidos, os quais a seguir se descrevem.

12- Uma quantidade com o peso aproximado de 5.459,39gr., em placas, de um produto vegetal prensado, que submetido a exame toxicológico revelou ser canabis (resina), conforme relatório de exame do LPC de fls. 1068 e 1069, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, com o grau de pureza constante de 2,1 % a 2,4%, conforme teor de fis.1976 e ss., que aqui se dá por reproduzido.

13- Tinha também aquele arguido naquela residência uma balança digital, que se destinava a pesar a substância estupefaciente que comercializava, um bloco onde tinha manuscritas as referências de indivíduos a quem vendia a substância estupefaciente e montantes em dinheiro que lhes correspondiam, em virtude dessas transacções, conforme auto de apreensão de fls, 563 e 564 e cópias de fls, 1209 a 1216, e um telemóvel.

14- Tinha ainda na mesma residência, o arguido C: - 13 munições de calibre 9mm.;

- 63 munições calibre .32;

- 57 munições calibre 12mm;

- 13 munições calibre 12mm;

- 1 arma de fogo transformada, de marca Ekollady;

-1 revólver marca S. & W.;

- 1 espingarda Aguirre Y Aranbazal, com o n" 351844, conforme auto de apreensão de fls, 563 e 564, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, as quais se mostram examinadas, conforme exame de armas e munições de fls. 1130 a 1140, designadamente a fls, 1136, 1137 e 1140, exames que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

15- No mesmo dia 16/08/2012, o arguido C tinha, também, em seu poder, no interior da residência sita (…) em Odemira, o seguinte:

- dois envelopes contendo um produto vegetal prensado, que submetido a exame toxico lógico revelou ser canabis (resina), com o peso líquido de 147, 068 gr e 6, 531 gr, conforme relatório de exame de fls. 1068 e 1069. 16 - Esse arguido tinha nessa sua residência uma balança de precisão que se destinava a pesar a substância estupefaciente que transaccionava.

17- Naquela mesma data o arguido C tinha no interior da viatura de matrícula (…) num envelope um produto vegetal prensado, que submetido a exame toxicológico pelo LPC revelou ser canabis (resina) com o peso líquido de 26,813 gr, conforme relatório de exame de fls. 1068 e 1069.

18- No âmbito de toda a actividade supra descrita e na execução da mesma, no dia 1610812012, pelas 06h30, o arguido A tinha em seu poder, no interior da sua residência sita (…) em Évora, o dinheiros, substâncias, artigos, armas e munições, que lhe foram apreendidos, os quais a seguir se descrevem.

19- Quatro bolotas, uma placa e um pedaço de uma substância com o peso aproximado de 163,08gr., tratando-se de um produto vegetal prensado que, submetido a exame toxicológico pelo LPC, revelou ser canabis (resina), conforme relatório de exame de fls, 1068 e 1069.

20- Tinha também o arguido A 5 pequenas embalagens de uma substância que, submetida a exame toxicológico pelo LPC, revelou ser cocaína, com o peso de 2,496 gr, conforme relatório de exame de fls. 1068 e 1069.

21- O arguido A, conhecendo bem as características dessas substâncias, destinava igualmente a cocaína a outras pessoas que para tanto o procurassem, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro.

22- O arguido A tinha ainda na mesma residência as seguintes armas e munições: - 1 pistola

Beretta 950B, calibre 6.35;

- 2 munições 6.35mm;

- carregador para 6.35;

- 47 munições calibre l2mm;

- 1 espingarda de caça, Benelli, conforme auto de apreensão de fls, 620 a 622, as quais se mostram examinadas nos relatórios de exame de fls, 1130 a 1140, designadamente a fls. 1135 e 1139, que aqui se dão por inteiramente reproduzidas.

23- Tinha ainda o arguido A na mesma residência:

- 2 navalhas, que apresentavam vestígios de canabis, por se destinarem a partir tal substância e

- 3 moinhos usados para desfazer estupefaciente, e tinha o mesmo, também 3 telemóveis, que se destinavam a estabelecer os contactos para transacção aos produtos estupefacientes.

24- O arguido A tinha na sua residência, naquela ocasião, a quantia de 5.310 E (cinco mil, trezentos e dez euros), em notas, sendo 76 notas, de 5 euros, 199 notas de 10 euros, 117 notas de 20 euros, 10 notas, de 50 euros e 1 nota, de 100 euros;

25- Esse dinheiro era proveniente da venda de produtos estupefacientes a que aquele arguido vinha procedendo.

26- No âmbito de toda a actividade supra descrita e na execução da mesma, no dia 16/08/2012, pelas 06h20, o arguido B tinha em seu poder, no interior da sua residência sita (…) 5 embalagens de um produto vegetal prensado que, submetido a exame toxicológico, pelo LPC, revelou ser canabis (resina) com o peso aproximado de 79,37gr, conforme auto de apreensão de fls. 648 a 650 e relatório de exame de fls. 1068 e 1069.

27- Tinha o arguido B, naquela residência:

- 15 munições calibre 9mm e

- 5 munições calibre 22, conforme autos de apreensão de fls. 648 a 650, examinadas a fls. 1132 e 1133,

28- O arguido tinha o telemóvel que utilizava nos contactos para as transacções de produtos estupefacientes e tinha ainda na sua residência um canivete, uma navalha com 23 cm de lâmina, que se destinavam a dividir o produto estupefaciente, do qual apresentavam vestígios, bem como possuía naquela residência um moinho que se destinava à preparação daqueles produtos.

29- Encontrava-se naquela ocasião, na residência do arguido B, a quantia de 520€ em notas, sendo 13 notas de 10 euros, 17 notas de 20 euros e 1 nota de 50 euros.

30- Esse dinheiro era proveniente da transacção de produtos estupefacientes a que aquele arguido se dedicava.

31- No dia 16/08/2012, pelas 06h40, o arguido G tinha em seu poder, no interior da sua residência sita (…), os seguintes produtos:

- Uma substância com o peso aproximado de 19,65gr., que revelou ser canabis (fls e sumidades);

- Uma substância, em forma de bolotas, com o peso aproximado de 90,06gr. que revelou ser canabis (resina);

- Uma placa e um pedaço de uma substância com o peso aproximado de 50,74gr. que revelou ser canabis (resina), conforme auto de apreensão de fls. 692 e 693 e relatório de exame do LPC de fls. 1068 e 1069.

32- Tinha o arguido G, naquela residência, também para pesagem e acondicionamento do produto estupefaciente 1 balança electrónica de bolso e 11 sacos de plásticos usados para embalar estupefaciente, bem como I telemóvel para os contactos relacionados com a actividade descrita e um canivete.

33- Guardava o arguido G na sua residência a quantia de 2.650€ (dois mil, seiscentos e cinquenta euros) em notas e moedas, sendo 8. de 5 euros, 41, de 10 euros, 112, de 20 euros e 2, de 50 euros.

34- No dia 16/0812012, pelas 06h40, o arguido E tinha em seu poder, no interior da sua residência sita (…), os seguintes produtos estupefacientes:

- Duas placas de uma substância que, submetida a exame toxicológico revelou ser canabis (resina) com o peso aproximado de 186,87gr, conforme auto de apreensão de fls. 712 a 714 e relatório de exame de fls. 1068 e 1069;

- Dois pedaços de uma substância que, submetida a exame toxicológico revelou ser canabis (resina) com o peso aproximado de 33,80gr, conforme auto de apreensão de fls. 712 a 714 e relatório de exame de fls. 1068 e 1069.

35- Todo o produto estupefaciente que os 1°, 2°, 3.º e 4° arguidos obtinham com as descritas condutas e, consequentemente o que lhes foi apreendido no dia 16-8-2012 e estava em seu poder, destinava-se à cedência a outras pessoas e ao consumo de outras pessoas, indiscriminadamente, que o solicitassem, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, conforme todos aqueles arguidos sabiam e queriam.

36- Todos os 1°,2°,3°,4°,5° e 6° arguidos conheciam as características do produto estupefaciente que respectivamente tinham em seu poder, bem como as características do que ao longo dos mencionados períodos, cediam a outras pessoas ou guardavam, bem sabendo igualmente que nenhum deles tinha autorização para a respectiva detenção, aquisição, cedência ou transporte.

37- O dinheiro que os 1°,2°,3° e 4° arguidos tinham em seu poder era proveniente da venda de produto estupefaciente.

38- O arguido C e A conheciam as características das armas e munições que tinham em seu poder e nenhum deles possui licença de uso e porte ou qualquer documento que lhes permita usá-los ou tê-los em seu poder, sabendo que por esse motivo lhes era proibido tê-las em seu poder.

39- O arguido F destinava ao seu próprio consumo o produto que tinha consigo, examinado a fls 1223, que lhe foi apreendido no dia 1-2-2012, conforme auto de apreensão de fls. 90, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, bem sabendo quais as características dessas substância, bem sabendo que não tinha autorização para a adquirir e deter, sabendo que essa detenção era proibida.

40- No dia 16/08/2012, pelas 09h29, o arguido D tinha em seu poder, no interior da sua residência sita (…), três pedaços, sendo um deles uma bolota, de um produto vegetal prensado que, submetido a exame toxicológico, revelo ser canabis (resina), com o peso aproximado de 11,05gr, conforme auto de apreensão de fls. 676 e 677 e relatório de exame de fls. 1068 e 1069, que destinava ao seu consumo, bem sabendo que não tinha autorização para a adquirir e deter, sabendo que essa detenção era proibida.

41- Possuía também o arguido D € 390 em notas, sendo 2 no valor facial de 5 euros, 19 de 10 euros, 7, de 20 euros e 1 no valor facial de 50 euros.

42- Todos os arguidos agiram deliberada e conscientemente, bem sabendo que lhes eram proibidas tais condutas.

43- No processo Comum Colectivo 131 0/04.3PBEVR. do 1.º Juízo Criminal de Évora, por acórdão proferido a 23-2-2006, foi o arguido B condenado na pena de 4 anos de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, praticado a 12-7-2005, a qual em cúmulo jurídico passou a 5 anos de prisão, que cumpriu, com início a 13 de Julho de 2005.

44- Não obstante, essa condenação não foi bastante a dissuadir o arguido B da actividade criminosa, continuando a praticar actos de idêntica natureza.

45- O arguido A foi condenado:

- No proc. Sumário n.º 7/09.2PFEVR, do 2° juízo criminal de Évora, pela prática de um crime de condução em estado de embriagues, p. e p. pelo art. 292° do Cód. Penal na poena de 70 dias de multa; a decisão foi proferida em 27/06/2009, os factos foram praticados em 27/06/2009 e a decisão transitou em julgado em 26/0812009.

46- O arguido C foi condenado:

- No proc. Sumaríssimo n.º 31110.2GFODM, do juízo de competência genérica de Odemira, pela prática de um crime de condução em estado de embriagues, p. e p. pelo art. 292° do Cód. Penal na pena de 60 dias de multa; a decisão foi proferida em 24/03/2011, os factos foram praticados em 24/0712010 e a decisão transitou em julgado em 04/04/2011.

47- O arguido E foi condenado:

- No proc. Sumário n.º 51/08.7GTEVR, do Tribunal Judicial de Estremoz, pela prática de um crime de condução em estado de embriagues, p. e p. pelo art. 292° do Cód. Penal na pena de 70 dias de multa; a decisão foi proferida em 01/03/2008, os factos foram praticados em 01/03/2008 e a decisão transitou em julgado em 04/07/2008.

- No proc. Sumário n.º 263/1 0.3GBMMN, do 1° juízo de Montemor-o-Novo, pela prática de um crime de condução em estado de embriagues, p. e p. pelo art. 292° do Cód. Penal na pena de 90 dias de multa; a decisão foi proferida em 19/1112010, os factos foram praticados em 0111112010 e a decisão transitou em julgado em 14/03/2011.

48- Os arguidos D e F não têm antecedentes criminais.

49- O arguido A era armador de ferro, actualmente desempregado, auferindo de € 500 de subsídio; vive com a mãe, que é funcionária de Câmara Municipal de Évora, auferindo de vencimento de € 900, objecto de penhora no valor de € 400; suportam o pagamento de renda no valor de € 350; tem como habilitações literárias o 9° ano de escolaridade.

50- O arguido B vive com a mulher e um filho de dois anos de idade; está desempregado e a frequentar um curso na área da hotelaria, auferindo entre € 100 a € 130 por mês; tem um outro filho de 10 anos de idade, que vive com a mãe e para o qual contribui com pensão de alimentos no valor de € 75 mensais; está a frequentar o 9° ano de escolaridade.

51- O arguido C é solteiro, vive com o pai e é trabalhador rural, actividade em que auferia de aproximadamente € 100 mensais; até 2012 trabalhava num monte da família, dedicando-se à venda de lenha; é considerado bom trabalhador pelo antigo patrão que verbalizou vontade em dar-lhe trabalho se estivesse em liberdade; tem suporte familiar, designadamente de tios; sempre foi consumidor de estupefacientes, consumo que abandonou na prisão; tem como habilitações literários o 8° ano de escolaridade.

52- O arguido D é solteiro e encontra-se a frequentar um curso na área da electricidade que lhe dará equivalência ao 12° ano de escolaridade, auferindo de bolsa no valor de € 150; vive com os pais, um irmão, a namorada e um filho e 3 meses; o pai é reformado auferindo de € 500 mensais e a mãe trabalha auferindo de vencimento de € 480; suportam o pagamento de € 400 de renda de casa.

53- O arguido G é solteiro, trabalha numa loja da PT, auferindo de vencimento variável entre € 680 e € 720 mensais; vive com a namorada em casa arrendada com colegas, suportando o pagamento de € 250 mensais; é considerado pessoa trabalhadora e boa pessoa por aqueles que o rodeiam.

54- O arguido E é solteiro, trabalha como gestor imobiliário, auferindo de vencimento no valor de € 570; vive sozinho com a avó; tem como habilitações literárias o 12° ano de escolaridade.

55- O arguido F vive em união de facto e é empregado de balcão, auferindo de € 520 mensais; a companheira é professora e aufere de aproximadamente € 1000; tem um filho com dois anos e suporta o pagamento de € 400 de renda de casa; tem como habilitações literárias o 120 ano de escolaridade.

Factos não provados

- Também, pelo menor desde 01/02/2012 até ao dia 16/08/2012, que o arguido D entregou diariamente produto estupefaciente designado por haxixe/ canábis a quem quer que lho solicitou, designadamente consumidores, mediante a entrega por estes, de dinheiro, como contrapartida.

- Também o arguido D procedia do modo referido em 5 e 8, estabelecendo com os consumidores de produto estupefaciente, pessoalmente ou através dos telemóveis (…) e (…).

- Para entregarem o produto estupefaciente aos consumidores ou para irem buscar tal produto ou proceder a transacções entre eles, os arguidos utilizavam diferentes veículos. Assim, o arguido B utilizava diferentes veículos como seja o veículo Smart (…) e o veículo Mercedes Benz de matrícula (…); o arguido A utilizava também diferentes veículos, entre os quais o veículo Lancia (…) e o veículo Mercedes Benz (…); o arguido D utilizava também diferentes veículos entre os quais o Volkswagen Polo (…) e um veículo Peugeot cinzento, cuja matrícula não foi possível apurar; o arguido C utilizava também diversos veículos, entre os quais o veículo Ford Fiesta (…) e o veículo Audi (…) e veículos pertencentes ao arguido A, como seja o veículo Mercedes Benz (…).

- O arguido B entregou ainda, por diversas vezes, ao arguido D, quantidades de haxixe/canabis, que este, por sua vez, posteriormente vendia a consumidores.

- Que as situações referidas em 9 tenham ocorrido especificamente no dia 21/10/2011, pelas 22hOO, no Campo de Futebol do Bairro dos Canaviais e no dia 1/02/2012, entre as 14hOO e as 18h30, junto ao café (…), no Bairro do Bacelo.

- Que as situações referidas em 10 tenham ocorrido especificamente no dia 17/1 0/20 11, pelas 23h30, junto ao café "(…)", na (…); no dia 21/10/2011, pelas 19H55, no recinto de futebol do Bairro do Bacelo; nos dias 8/11/2011, entre as 19h15 e as 21h36; 17/11/2011, entre as 19hOO e as 21h15; 18/11/2011, entre as 20h50 e as 21 h50; 8/02/2012, entre as 13hOO e as 15hOO; 19/07/2012 a vários indivíduos que se deslocaram, para tal, à sua residência, sita (…).

- No desenvolvimento desta actividade diária, o arguido D entregou produto estupefaciente _ haxixe - a consumidores, mediante a entrega por estes de dinheiro, como contrapartida, entre outras similares, nas seguintes situações:

- No dia 01/02/2012, pelas 22h15, no interior da sua residência, entregou a F produto estupefaciente o qual veio a ser apreendido a este e submetido a exame toxicológico pelo LPC revelou ser canabis (resina) com o peso líquido de 9, 483 gramas, tendo de tara O, 540 gramas, conforme relatório de exame de fls. 1223, que aqui se dá por inteiramente reproduzido;

-nos dias 01/02/2012, entre as 17h30 e as 22hOO; 04/03/2012, entre as 2IHOO e as OOROO, no interior da sua residência, a vários indivíduos que aí se deslocaram para tal.

- No desenvolvimento da actividade que se deixou descrita, quanto a esse arguido, referente ao período compreendido entre o início de Julho de 2012 até ao dia 16/08/2012" além de outras datas e locais, no dia 12/07/2012, pelas 23HOO, junto ao edifício da TMN - Rotunda da Lagoa, em Évora, o arguido C entregou ao arguido A uma quantidade não apurada de produto estupefaciente da mencionada natureza - haxixe/canabis -, mediante a entrega de uma quantia em dinheiro, em montante não concretamente apurado, como contrapartida.

- Pelo menos desde Junho de 2012 até 16/08/2012 que os arguidos E e G tinham em seu poder quantidades de estupefaciente designado por haxixe e dinheiro resultante da venda deste produto.

- O produto estupefaciente e dinheiro que tinham consigo, pelo menos em parte, pertencia ao arguido A, que lhos entregava para que guardassem.

- Todo o produto estupefaciente que tinham em seu poder destinava-se à entrega a terceiros mediante contrapartida monetária, o que os arguidos E e G bem sabiam.

- Estes dois arguidos sabiam também que o dinheiro que tinham consigo era produto da entrega (venda) de estupefaciente.

- Possuía também o arguido D € 390 em notas, sendo 2 no valor facial de 5 euros, 19 de 10 euros, 7, de 20 euros e 1 no valor facial de 50 euros, que era proveniente da transacção de produtos estupefacientes a que aquele arguido se dedicava.

- O arguido D tinha dois telemóveis que utilizava nos contactos para as transacções de produtos estupefacientes e tinha ainda na sua residência uma balança de precisão se destinava a pesar e dividir o produto estupefaciente.

- O dinheiro referido em 34 era proveniente da transacção de produtos estupefacientes, conforme aquele arguido bem sabia.

- Tinha o arguido E também 2 navalhas, que se destinavam a partir o produto estupefaciente e um telemóvel, através do qual eram estabelecidos contactos relacionados com a actividade descrita.

- Todo o produto estupefaciente que os 5° e 6° arguidos obtinham com as descritas condutas e, consequentemente o que lhes foi apreendido no dia 16-8-2012 e estava em seu poder, destinava-se à cedência a outras pessoas e ao consumo de outras pessoas, indiscriminadamente, que o solicitassem, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, conforme todos aqueles arguidos sabiam e queriam.

- O dinheiro que o 5° arguido tinha em seu poder era proveniente da venda de produto estupefaciente.

- O arguido B conhecia as características das armas e munições que tinha em seu poder e não deles possui licença de uso e porte ou qualquer documento que lhes permita usá-los ou tê-los em seu poder, sabendo que por esse motivo lhe era proibido tê-las em seu poder.

- Tinha sido o arguido D a vender a substância ao arguido F, bem sabendo quais as características da mesma e que lhe era proibida tal cedência a qualquer título.

Em sede de fundamentação da decisão de facto consignou-se o seguinte:

A matéria de facto dada como provada e não provada baseou-se na análise crítica de toda a prova produzida em audiência de julgamento.

Matéria de facto provada

A matéria de facto provada baseou-se fundamentalmente no teor dos depoimentos prestados na audiência de julgamento, em conjugação com o teor das escutas juntas aos autos, bem como nos relatórios das buscas e apreensão de fls. 5636 a 571,581/582,620 a 622,634 a 650,659 a 664,676 a 678,692,693, 700 a 702, 712 a 714, 719 a 725

- L, amigo do arguido A, referiu ter diversas vezes adquirido haxixe ao mesmo, mediante o pagamento da contrapartida monetária de € 40 ou € 50.

- M, que referiu ser consumidor de estupefacientes e igualmente amigo do arguido A, referiu ter da mesma forma comprado ao mesmo haxixe, uma ou duas vezes, mediante o pagamento de € 50.

- J, referiu frequentar a casa do B, participando em jogos que incluíam o consumo de haxixe fornecido pelo arguido B; da mesma forma afirmou ter comprado haxixe ao A, mediante o pagamento de € 40, € 50 ou € 55, encontrando-o normalmente na rua.

- K, pese embora relutância inicial acabou também por admitir ter comprado haxixe ao arguido Silva mediante contrapartida monetária.

- I, pese embora ter negado alguma vez ter comprado haxixe a qualquer dos arguidos, referiu que por duas ou três vezes o arguido B lhe cedeu haxixe para consumo dele em troca de reparações que efectuava numa viatura sua.

- H, agente da PSP referiu ter participado nas buscas à casa de B onde foi encontrado haxixe em peso superior a 5 quilos e o demais estupefacientes e armas que constam nos autos de apreensão; mais referiu ter aprendido um bloco com contactos entre os quais o do arguido G; confrontado com os autos de vigilância não estáticas de fls. 409, 412 referiu que pese embora terem sido observados diversos contactos, com trocas rápidas de objectos ou coisas, não se apurou em concreto do que se tratava, embora presumisse ser estupefacientes; refere que nenhum dos arguidos A, B e C tinha emprego na altura da investigação; referiu que iniciaram as vigilâncias pela casa do arguido D, que era frequentada pelo arguido o C e outros indivíduos não identificados; com as intercepções começam a perceber, designadamente com as escutas ao arguido A e B que havia uma terceira pessoa envolvida, que não é arguido, mas já estava a ser investigada, de nome I, do qual arguido C era "praticamente um correio".

Confrontado com as intercepções telefónicas 1966, 221, 485, 2447, 816, 950, 974, 1180, 1186, 1187, 1257, 1513,2823,3612,5954,3284, descreveu a forma dos contactos entre os arguidos C e o referido I, G, entre o C e o A, bem como a natureza e significado habitual, tendo e consideração a sua experiência, do vocabulário utilizado, de forma a camuflar a actividade encetada.

- N, agente da PSP, procedeu às buscas na casa de A e confirmou as apreensões de estupefaciente e armas.

- O, igualmente agente da PSP, confirmou as buscas por si realizadas à casa de D e referiu que nunca conheceu qualquer actividade ao arguido A.

- P, agente da PSP, procedeu às buscas em casa do arguido B e confirmou o teor das apreensões, esclarecendo que a navalha encontrada tinha vestígios de haxixe, e que foi encontrado igualmente um moinho usualmente usado na tarefa de preparar o estupefaciente.

- Q, também agente da PSP referiu a forma como o arguido F foi interceptado na posse de estupefaciente, após ter saído da casa do arguido D.

- R e S, ambos agentes da GNR confirmara o teor das buscas e apreensões respectivamente a casa de B e G.

Da conjugação de todos estes elementos de prova, designadamente do teor das escutas foi possível apurar o relacionamento entre os arguidos tal como descrito nos n.ºs 1 a 7 dos factos provados, e bem assim, tendo em consideração o teor dos depoimentos de consumidores identificados a factualidade vertida nos n.ºs 10 dos factos provados.

A matéria constante nos nas 8 a 42, se mais não fosse, resultam do teor dos autos de busca e apreensão juntos aos autos, supra referidos e do teor dos relatórios de exame de fls. 1607 a 1701, 1130 a 1140 e daqueles realizados no decurso da audiência de julgamento quanto ao grau de pureza do estupefaciente, bem como nos restantes autos de exame a avaliação de fls. 1225 a 1233 relativos aos objectos apreendidos.

Os referidos depoimentos foram claros, coerentes e directos, e a sua credibilidade não foi colocada em causa no decurso das respectivas inquirições, nem por nenhum outro elemento probatório.

O seu teor aliado, ao teor das apreensões efectuadas aos arguidos, o teor das escutas onde se podem ler diálogos que traduzem o habitual em situações de tráfico desta natureza, onde constam alusões às substâncias, valores e locais das transacções, e razões de experiência comum, fundamentam a convicção absoluta quanto à realidade da factualidade em causa.

Levou-se ainda em consideração o teor das declarações do arguido A, que, nas declarações finais, acabou por reconhecer as três "cedências" que resultaram provadas.

Da mesma forma se valoraram as declarações do arguido D, as quais, tendo em consideração que não se apuraram vendas ou cedências concretas e as quantidades apreendidas, não foram colocadas em crise por nenhum outro elemento probatório, sem prejuízo de o mesmo saber que a sua detenção na mesma quantidade ser proibida.

A natureza das substâncias em causa resultou do teor dos exames efectuados nos autos, bem como do teor da generalidade dos depoimentos dos consumidores que não mostraram qualquer dúvida, face à sua experiência pessoal, o que consumiam.

Relativamente à proveniência das quantias monetárias e a utilização dos objectos apreendidos, referidos na matéria de facto provada, resultam os mesmos de razões de experiência comum, tendo em consideração os montantes em dinheiro que não são compagináveis com a vida profissional dos arguidos em causa e da existência de vestígios em alguns dos objectos que são os que são normalmente usados na actividade de tráfico dos arguidos.

A factualidade vertida nos n.ºs 44 e 45, relativa à reincidência do arguido B resulta do teor da certidão de fls. 1254 a 1289 e do respectivo CRC.

Os antecedentes criminais, ou a ausência deles, dos arguidos, encontra-se certificada nos autos.

As condições económicas e pessoais dos mesmos resulta das declarações pessoais dos arguidos e do teor dos relatórios sociais realizados. Matéria de facto não provada

A matéria de facto não provada, resulta da ausência de prova segura quanto à sua realidade.

Com efeito, pese embora o teor de algumas escutas e referências à actividade do arguido D, não foi identificado nenhum acto concreto e conclusivo que traduzisse uma actividade de tráfico, pelo que a matéria a seu respeito resultou não provada.

Da mesma forma, sem prejuízo dos concretos actos de tráfico identificados, não resultou demonstrada que a mesma fosse efectuada com o recurso às identificadas viaturas automóveis.

A restante matéria relativa a actos de tráfico em concreto resulta do que se disse da matéria de facto provada, sendo que não se apuraram outros que não os resultantes dos depoimentos supra assinalados.

Da mesma forma, o dinheiro e objectos na posse de G e E, na ausência de demonstração de actos concretos de tráficos, não permite alicerçar a convicção de que o mesmo provém ou são utilizados nessa actividade ilícita.

A alegada entrega efectuada pelo C a A, em troca de dinheiro, resultou em crise pelo depoimento de H que afirmou nada ter sido entregue em troca.

Também não resultou seguro que o arguido B soubesse das características das munições que detinha e da proibição em as ter, tendo em consideração a sua qualidade e a justificação apresentada para a sua detenção, por terem sido do pai, militar, sendo que nada colocou em crise tal justificação.

As situações de venda concretas não provadas resultam da impossibilidade de audição dos alegados compradores em audiência de julgamento ou da negação de tal circunstância pelos mesmos.

Como consabido, são as conclusões retiradas pelo recorrente da sua motivação que definem o objecto do recurso e bem assim os poderes de cognição do Tribunal ad quem.

Iniciaremos o conhecimento dos recursos trazidos ao conhecimento deste Tribunal pela apreciação do recurso interlocutório interposto pelo arguido C.

Importando, desta feita e em síntese, apreciar e decidir se o mandado de busca permitia tivesse tido lugar a busca domiciliária nos termos que os autos documentam.

Na óptica do aqui recorrente há que ter por nula a predita busca, porquanto do mandado, e bem assim do despacho que a ordenou, não consta qualquer autorização judicial para que se pudesse levar a cabo busca domiciliária nocturna, como a que teve lugar.

Para dilucidar tal questão importa ter em conta o teor do despacho judicial que ordenou a busca domiciliária:

Compulsados os autos, é de concluir pela existência de fortes suspeitas de que nas residências dos indivíduos identificados a fls. 476 se encontram objectos susceptíveis de os comprometer com a prática do crime de tráfico, p. E p. Pelo art.º 21.º do DL n.º 15/93, de 22.01.

Assim sendo, na sequência do doutamente promovido, ao abrigo do disposto nos arts. 174, n.ºs 1, 2 e 3, 176.º, 177.º e 269, n.º 1, al.ª c), todos do C.P.Penal, autorizo a busca domiciliária e eventuais apreensões às residências identificadas a fls. 476 e seus anexos, garagens e arrecadações, pelo prazo de 30 (trinta) dias.

Na efectivação das buscas, dever-se-á respeitar a previsão do art.º 176.º, do C. P. Penal.

Passem-se os pertinentes mandados, por trinta dias, nos exactos termos ordenados, aos quais deverá anexar-se cópia do presente despacho.

E por o despacho judicial remeter para a promoção do M.P., podendo fazê-lo, importa transcrevê-la, na parte que para aos autos releva:

Nas intercepções telefónicas realizadas aos suspeitos, são frequentes conversações em que são combinados os locais para realização dos negócios de compra e venda de estupefaciente, muitas das vezes em casa dos próprios suspeitos, outras, em diversos locais da cidade, deslocando-se os mesmos nas suas viaturas automóveis, identificadas nos autos.

Afigura-se-nos, assim, ser provável que todos os suspeitos supra mencionados ocultem estupefacientes, bem como outros objectos relacionados com a venda de tais produtos em locais não livremente acessíveis, designadamente, nas suas residências e automóveis.

Uma vez que se teve conhecimento que estão em curso operações policiais no sentido de proceder à detenção e do suposto fornecedor dos suspeitos, importa proceder, neste momento, a buscas nas respectivas residências, concertadas com buscas nos automóveis e mandados de detenção fora de flagrante delito a determinar pelo Ministério Público, incluindo todas as dependências e anexos, com vista a obter prova material da actividade ilícita a que todos os arguidos se dedicam, tendo em vista a apreensão de objectos e substâncias com interesse probatório.

Face às cautelas utilizadas usualmente neste tipo de criminalidade, designadamente a circunstância de os visados procurarem desfazer-se do produto estupefaciente no momento em que os mandados são executados, o que facilmente se consegue, é de toda a conveniência que nos mandados de busca e apreensão a emitir seja conferida a possibilidade de recurso, em caso de necessidade, a arrombamento de portas e acesso aos locais onde possam estar guardados os objectos e substâncias a apreender.

Por outro, face ao teor do artigo 177.º, n.º2, e art.º 1.º, al. m) do CPP, tais buscas domiciliárias poderão ser realizadas no período comprendido entre as 21 h e as 7h.

Deste modo, nos termos dos artigos 1.º, al. m), 174.º, n.º 2, 3 e 4, 176.º, n.º 1, 177.º, n.º 1 e 2, al. a), 178.º, n.º 1 e 3, e 269.º, n.º1, alínea c) do CPP, e do artigo 21.º, n.º 1, do DL15/93, requer-se a emissão de mandados de busca e apreensão para as habitações, incluindo os anexos e arrecadações, correspondentes às seguintes moradas, com a possibilidade de recurso a arrombamento, se necessário for, e pelo prazo de 30 dias, ao abrigo do disposto no artigo 174.º, n.º 4 do CPP.

Aqui aportados, como decidir?

Como decorre do n.º 2, do art.º 174.º, do Cód. Proc. Pen., a busca é ordenada quando houver indícios de que os objectos relacionados com um crime, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontrem em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.

E enquanto meio de obtenção de prova visa a recolha de informação relacionada com a prática de um crime.

Entendendo-se a busca no sentido de recolha de indícios que não estão à vista, quer por se encontrarem ocultos na pessoa, quer por se encontrarem guardados em local não acessível.[1]

Inserindo-se a busca no âmbito da actividade probatória e abrangendo todos os actos materiais destinados à obtenção de indícios que permitam à autoridade judiciária formar a sua convicção sobre a existência e relevância criminal de certos factos.[2]

Dado o espaço em que se vai desenvolver a recolha de informação, a lesão de vários direitos pode ter lugar, como sejam o da reserva da intimidade da vida privada e familiar- ver art. º 26.º, n.º 1, da C.R.P. -, ou a inviolabilidade do domicílio- art.º 34.º, n.º 1, da C.R.P. direitos que se consideram essenciais na protecção da pessoa humana.

Admitindo a Lei Constitucional limites a tais direitos, dada a prossecução de outros interesses por parte do Estado - v.g. a investigação criminal-, porém tal interferência terá de ter sempre carácter excepcional e ser conforme às exigências decorrentes do n.º 2, do art.º 18.º, da C.R.P.

Para além disso deverá obedecer a juízos de adequação, proporcionalidade e necessidade e respeitar, no caso de buscas domiciliárias, como é o caso em apreço, o regime de controlo do art.º 177.º, do Cód. Proc. Pen.

Inciso normativo onde se diz no seu n.º 1, que a busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.

Preceito a ler em sintonia com o que se diz no art.º 34.º, n.º 2, da Constituição, onde se consagra a garantia da inviolabilidade do domicílio ao afirmar que a entrada no domicílio dos cidadãos contra sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei.

Sendo nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada, ou no domicílio, de harmonia com o estatuído no n.º 8, do art.º 32.º, da Lei Fundamental.

Consagrando-se no n.º 1, do art.º 177.º, do Cód. Proc. Pen., o regime regra das buscas domiciliárias.

Sendo a excepção o n.º 2, do art.º 177.º, onde se versa sobre as buscas domiciliárias a realizar durante a noite, compreendendo-se como tal o período temporal que medeia entre as 21 e as 7 horas.

Inciso normativo decalcado do n.º 3, do art.º 34.º, da C.R.P., onde se diz que ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei.

Importando reter que até à quinta revisão Constitucional se consagrava na nossa Lei Fundamental a inviolabilidade absoluta do domicílio durante a noite e que só depois dessa Revisão, ocorrida em 2001, se veio consagrar a possibilidade de buscas nocturnas nos casos de flagrante delito ou de criminalidade especialmente violente ou especialmente organizada, e com necessidade de autorização judicial.

No caso em apreço está em causa a realização de uma busca domiciliária que teve lugar durante o período nocturno- entre as 21 e as 7 horas- e sem que do mandado de busca constasse a referência ao n.º 2, do art.º 174.º, do Cód. Proc. Pen., que versa sobre as buscas domiciliárias nocturnas. Como essa menção não consta - expressamente - do despacho judicial que ordenou a emissão do predito mandado.

Donde, na leitura do recorrente, a busca levada a cabo à sua residência sita em (…), mostrar-se ferida de nulidade.

Como é bom de ver o despacho judicial que autoriza a realização da busca domiciliária joga papel fundamental no processo, não só por a autorizar, mas, e sobretudo, por poder actuar como garante dos direitos fundamentais dos intervenientes processuais, pelo que deve respeitar certos requisitos para que possa ser assegurada a legalidade da prova obtida por tal meio. Pois, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, a descoberta da verdade material não pode ser obtida a todo o custo, antes havendo que exigir da decisão que ela tenha sido lograda de modo processualmente válido e admissível e, portanto com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas.[3]

E, desta feita, a intervenção judicial ser exigida pela preocupação de controlar a legalidade da diligência e, bem assim, garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, no caso, o direito à inviolabilidade do domicílio, o que, por outras palavras, vale dizer ser a intervenção do juiz, in casu, de dimensão exclusivamente garantística e não de valoração de provas, como se deu nota no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 114/95, de 23.02.1995.[4]

No despacho judicial, que remete para a promoção do M.P., acolhendo-a, dá-se nota de que tais buscas domiciliárias poderão ser realizadas no período comprendido entre as 21 h e as 7h.

O que vale dizer-se que a busca domiciliária nocturna à residência do aqui recorrente, só depois de previamente sujeita a controle judicial foi devidamente autorizada, sendo possível a sua efectivação com essa dimensão.

Tem razão o aqui impetrante ao referir que do mandado de busca não consta qualquer referência ao n.º 2, do art.º 174.º, do Cód. Proc. Pen. Sendo certo que do mandado de busca deve constar, de forma clara, tal menção, como forma de dar a conhecer-se que tipo de busca se leva a cabo.

O que se cura de saber é se tal lapso pode acarretar a nulidade da diligência. Respondemos, de pronto, de forma negativa.

Tendo em conta os interesses envolvidos- v.g. a realização da justiça criminal-, e ressalvada a protecção dos direitos fundamentais do cidadão mencionados, esses contemplados no despacho judicial que autorizou a busca, esta formalidade, e sua respectiva falta, não pode ter a virtualidade de inquinar a busca levada a cabo, e feri-la com o vício da nulidade. Antes devendo tal falta ser sancionada ao nivel da mera irregularidade, art.º 123.º, do Cód. Proc. Pen., Pen., até por a lei não a cominar expressamente com a nulidade, ver art.º 118.º, do Cód. Proc.

Por não atempadamente arguida, deve a mesma de se ter por convalidada, face ao que se dispõe no n.º 2, do art.º 123.º, do Cód. Proc. Pen.

Na leitura acabada de realizar não se vislumbra qualquer assomo de juízo de inconstitucionalidade do art.º 177.º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Proc. Pen., por violação do que se diz nos arts. 32.º, n.º 8 e 34.º, n.º 3, da Constituição, como invocado.

O que nos conduz a concluir pelo naufrágio recurso interlocutório trazido pelo arguido C.

Entrando na análise do recurso trazido pelo arguido/recorrente E do Acórdão condenatório.

Da leitura das conclusões aqui formuladas pelo recorrente decorre que se pretende quer o reexame da matéria da matéria de facto e bem assim o reexame da matéria de direito.

Conhecendo, como conhece, a Relação de facto e de direito, de harmonia com o que se dispõe no art.º 428.º, do Cód. Proc. Pen., nada obsta a que se venha conhecer do recurso com a amplitude cognitiva pretendida pelo aqui recorrente.

Porém, antes de nos adentrarmos na análise das sobreditas questões, teremos de iniciar o conhecimento do recurso por outras matérias, mormente aquelas que venham respeitar à estabilidade do objecto do processo.

Desde logo, e antes de nos adentrarmos no âmago do recurso, importa proceder ao conhecimento de uma questão, digamos, prévia e se prende com a rectificação de um lapso existente no Acórdão revidendo, a carecer de intervenção correctiva, nos termos do que se dispõe no art.º 380.º, n.º 1, al.ª b), do Cód. Proc. Pen.

De facto, foi considerado como não provado o seguinte Facto:

- O produto estupefaciente e dinheiro que tinham consigo (os arguidos E e G), pelo menos em parte, pertencia ao arguido A, que lhos entregava para que guardassem.

E bem assim o seguinte Facto:

- Estes dois arguidos (E e G) sabiam também que o dinheiro que tinham consigo era produto da entrega (venda) de estupefaciente.

Fundamentou-se, como segue:

Da mesma forma, o dinheiro e objectos na posse de G e E, na ausência de demonstração de actos concretos de tráficos, não permite alicerçar a convicção de que o mesmo provém ou são utilizados nessa actividade ilícita.

Porém, se bem olharmos à factualidade tida como provada e a este arguido/recorrente atinente, vemos que nenhum dinheiro na sua posse foi encontrado, mas, e tão só, o produto estupefaciente mencionado no ponto 34., dos factos provados.

Donde, não poder constar dos enunciados factos não provados qualquer referência ao aqui recorrente.

Passando, em consequência, os anteditos factos a ter a seguinte redacção:

- O produto estupefaciente que os arguidos tinham consigo e bem assim o dinheiro que o arguido G tinha consigo, pelo menos em parte, pertencia ao arguido A, que lhos entregava para que guardassem.

- O arguido G sabia também que o dinheiro que tinha consigo era produto da entrega (venda) de estupefaciente.

Depois, suscita o recorrente a nulidade do Acórdão recorrido, por violação do art.º 379.º, n.º 1, al.ª a), do Cód. Proc. Pen., por não se terem indicado satisfatoriamente as provas que serviram para formar a convicção do Tribunal e não apresentar o devido exame crítico das mesmas.

Dispõe-se no art.º 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen., que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Sendo nula a sentença que não contiver as menções referidas no n.º2 e na alínea b), do n.º 3, do art.º 374.º, atento o que se dispõe no art.º 379.º, n1, al.a), do mesmo diploma adjectivo.

A exigência da fundamentação da sentença encontra a sua razão de ser, no dizer do Professor Germano Marques da Silva, no submeter a decisão judicial a uma maior fiscalização por parte da colectividade e ser também consequência da importância que assume no novo processo o direito á prova e contraprova, nomeadamente o direito de defender-se, probando.[5]

Daí que, como referem Simas Santos e Leal Henriques, a sentença deva revelar o processo lógico seguido pelo tribunal na formação da decisão, para se poder confrontar com o seu acerto e segurança.[6]

O que importa descortinar é como se satisfaz a exigência de fundamentação imposta pelo art.º 374.º, n.º2 citado.

Como salienta o Professor Germano Marques da Silva, tal exigência não se satisfaz com a mera enumeração dos meios de prova produzidos em audiência de Julgamento, nem sequer daqueles que serviram para fundamentar a decisão que fez vencimento, é preciso bem mais.[7]

E prossegue, como escreve Marques Ferreira, exige-se não só a indicação das provas ou meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal mas, fundamentalmente, a exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto que fundamentam a decisão.

Entendendo-se como motivos de facto os elementos que em razão das regras da experiência ou dos critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.

E sendo entendimento do nosso mais alto tribunal que o art.º 374.º, n.º2 não exige a explicitação e valoração de cada meio de prova perante cada facto, mas tão só uma exposição concisa dos meios de facto e de direito que fundamentaram a decisão…, não impondo a lei a menção das inferências indutivas levadas a cabo pelo tribunal ou dos critérios de valoração das provas e contraprovas e daí que a exigência se contente com um raciocínio lógico que consiste justamente numa operação, demais conhecida, de avaliação da aptidão dos factos para integração na norma de conteúdo geral e abstracto em ordem a decidir se os mesmos preenchem ou não as definições nela contidas.[8]

Ou como se mencionou em aresto do mesmo tribunal:

II- O art.º 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Pen., tem de ser interpretado dentro de uma visão sistemática legal do processo penal, em conjugação com os demais preceitos adjectivos que garantem aos sujeitos processuais um reexame da matéria de facto, o que serve não só o princípio do direito de defesa, incluindo o recurso, como também o desenvolvimento do princípio do contraditório, na fase processual do julgamento e dos recursos.

III- Não define o texto legal (art.º 374.º, n.º2), de modo estrito, como se deve operar e descrever o exame crítico das provas, deixando ao julgador uma larga margem de critério. Todavia, não se pode deixar de entender, até numa visão teleológica da exigência legal, que devem presidir a este exame crítico critérios de normalidade e razoabilidade, segundo o padrão do homem médio.

IV- A descrição do processo lógico que conduziu á convicção do julgador, sem prejuízo da livre convicção probatória deste, princípio basilar do processo penal, terá de ser minimamente expressivo para dar a conhecer a razão que formou o decidido de facto, não exigindo o texto legal que seja exaustiva, ou que, até, se deva proceder a extracto de cada depoimento ou declaração.

V- De qualquer forma, terá sempre a descrição crítica de explicitar por que se aceitou, como revelador da verdade histórica, determinado elemento probatório e se rejeitou outro, porque afastado dessa verdade.[9]

No fundo, o que se pretende com a vinculação do tribunal á indicação das provas que serviram de base á sua convicção e ao consequente seu exame crítico, é a comprovação, por um lado de que o tribunal não se serviu de provas ilegais e, por outro, que a sua decisão não é arbitrária, ilógica, discricionária ou caprichosa.[10]

Na motivação, tanto no aspecto da indicação das provas como da sua crítica, avultando neste particular a explicitação da credibilidade dos meios probatórios, do que se trata é de publicitar por forma suficiente o processo probatório.

Porém, importa reter, como o refere o Professor Figueiredo Dias, que para a convicção do juiz desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a certo meio de prova); e mesmo puramente emocionais.[11]

Com base nos ensinamentos acabados de tecer, vejamos se o recorrente tem, ou não, razão no por si pretendido.

Se o aqui impetrante tivesse atentado na fundamentação da decisão de facto não viria, por certo, invocar o que invocou.

Veja-se que a facticidade respeitante ao recorrente é a que enumera na sua motivação –a constante dos pontos 34., 36., 47. e 54., dos factos provados.

A prova indicada, para tanto, foi a seguinte: auto de apreensão de fls. 712 a 714 e relatório de exame de fls. 1069 e 1069.

Toda a demais prova que se invoca na motivação (ter sido o teor das escutas a possibilitar se apurasse o relacionamento entre os arguidos, tal como descrito nos n.ºs 1 a 7 dos factos provados) não respeita ao recorrente, daí o supra referido.

Do acabado de tecer resulta ter o Tribunal recorrido explicitado, de forma cabal, qual o caminho por si percorrido para dar a predita matéria fáctica como não provada, sendo, por tal infundada a crítica que dirige o aqui recorrente ao Acórdão sindicado.

Estabilizado o objecto do processo, dada a improcedência da invocada nulidade, retomemos a análise da questão em aberto, a impugnação da matéria de facto, com recurso ao que se convencionou chamar de revista alargada, pelo deitar mão dos vícios compaginados no art.º410.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., e não da impugnação ampla da matéria de facto.

Que, como decorre do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.[12]

Um dos vícios que aponta à decisão recorrida é a da contradição insanável da fundamentação.

Tal vício ocorre quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada, ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face á colisão entre os fundamentos invocados; Há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos, quando os factos provados e os não provados se contradigam entre si de forma a excluírem-se mutuamente.

Ainda segundo os mesmos autores, só existe contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico, for de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados[13].

Existe contradição insanável da fundamentação quando seja de concluir que não é perfeita a compatibilidade entre /de todos os factos provados.

Sendo que o predito vício só é de relevar quando seja insanável e cumulativamente resulte to texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Trata-se, no fundo de um vício ao nível das premissas, determinando a formação defeituosa da conclusão.

Uma vez mais o recorrente recorre ao argumento anteriormente analisado para, ora, vir fundar o vício em apreço.

Sem necessidade de outros quaisquer considerandos, por despiciendos, se conclui no sentido da inexistência do apontado vício na decisão sob recurso.

Por fim, dissente o impetrante da medida da pena encontrada, por, e sempre em seu entender, dever ter sido especialmente atenuada, atenta a diminuta ilicitude do facto praticado pelo arguido.

Como dos autos decorre o aqui recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º, al. a), do Dec. Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-C anexa ao mesmo diploma, na pena de 2 (dois) anos de prisão.

Refere o art.º 25.º, al. a) que, se nos casos dos arts. 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Até cinco anos, se se tratar de planta, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.

O que se visou com o preceito em análise foi permitir ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor, que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os «dealers» de rua representam na cadeia do grande tráfico. Haverá, assim, que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou se use indevidamente uma atenuante especial.[14]

Estamos, assim, perante um tipo privilegiado, face ao tipo normal, o do art.º 21.º, do D.L. citado. Privilegiamento que ganha razão de ser na considerável diminuição da ilicitude do facto.

Parâmetros para mesurar tal ilicitude é o próprio tipo legal que os fornece: os meios utilizados, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, modalidades ou circunstâncias da acção.

Como é bom de ver, o art.º 25.º, ao consagrar uma pena mais leve, exige do intérprete, fundamentalmente, que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras fixadas nos arts. 21.º e 22.º, sob pena de a reacção criminal ser, à partida, desproporcionada.

Da factualidade apurada a punição do aqui recorrente resulta do facto de deter consigo, fora das situações de consumo, produto estupefaciente, e não pela prática de qualquer acto de venda ou cedência. Sendo essa detenção relevante para efeitos de punição, como crime de tráfico.

Depois, a quantidade foi valorada na subsunção jurídica levada a cabo, não podendo ser de novo valorada, como pretendido, sob pena de dupla valoração, não permitida por lei.

Como se não pode assacar, como parece depreender-se do alegado, qualquer falha investigatória. Os factos são os levados à decisão, e bastantes, para que se conclua e nos termos mencionados.

Carecendo de fundamento a pretensão deduzida, a respeito, pelo impetrante.

Sendo nestes vectores que funda o seu recurso, importa concluir pelo seu total naufrágio.

Quanto ao recurso trazido pelo arguido C do Acórdão condenatório.

Da leitura das conclusões aqui formuladas pelo recorrente vemos que se pretende quer o reexame da matéria da matéria de facto quer o reexame da matéria de direito.

Conhecendo, como conhece, a Relação de facto e de direito, de harmonia com o que se dispõe no art.º 428.º, do Cód. Proc. Pen., nada obsta a que se venha conhecer do recurso com a amplitude cognitiva pretendida pelo aqui recorrente.

Como consabido, por duas vias se pode vir questionar a matéria de facto acolhida pelo tribunal recorrido, a saber:

-uma, pelo deitar mão dos vícios compaginados no art.º 410.º, n.º2, do Cód. Proc. Pen., a que se convencionou chamar de revista alargada;

-outra, através da impugnação ampla da matéria de facto, de harmonia com o que se dispõe no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do mesmo diploma adjectivo.

Na primeira situação, estamos perante a arguição dos vícios previstos nas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, que, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.[15]

Na segunda situação, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.

Analisamos o pretendido pelo recorrente com recurso á impugnação ampla da matéria de facto, art.º 412.º, ns.º3 e 4, do Cód. Proc. Pen., já que minimamente se mostram cumpridas as exigências legais em tal matéria.

Nesta situação, como consabido, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P. Penal.

Sendo que o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente.

Não se pressupondo, pois, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[16].

Ou dito de outra forma, o reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova (artigo 430º, do Código de Processo Penal), uma nova ou suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – artigo 412º, n.º 3, alíneas a) e b).

O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, dirigindo-se somente ao reexame dos erros de procedimento ou de julgamento que tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa, indicadas pelo recorrente, e não a todas as provas produzidas na audiência.

Por isso, o recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação das já proferidas, sendo certo que, no exercício dessa tarefa, o tribunal de recurso apenas está obrigado a verificar se o tribunal recorrido valorou e apreciou correctamente as provas[17].

O mesmo é dizer que o tribunal de recurso só pode afastar-se do juízo efectuado pelo julgador da primeira instância quando a convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art. 374º, n.º2 do Cód. Proc. Pen.

Pretende o recorrente impugnar os pontos n.ºs 2, 3 e 35, da factualidade tida como provada.

Porquanto, para lá das intercepções telefónicas, inexistirem nos autos quaisquer elementos probatórios que permitam concluir no sentido de que o recorrente tenha entregado estupefaciente aos co-arguidos.

Mas, ainda assim, sempre haverá que considerar o recorrente como um mero correio de droga, um mero transportador que trabalhava com instruções de um outro individuo, como decorre do depoimento da testemunha H, Agente da P.S.P.

Desde logo, importa referir que as escutas telefónicas, enquanto meios de obtenção de prova, são previstas por lei, e como tal admitidas e daí poderem e deverem ser valoradas como tal, desde que respeitadas as exigências legais de que depende a sua validade- cfr. art.º 125.º, 187.º a 189.º, do Cód. Proc. Pen. e 34.º, da C.R.P.

Para lá de, reconhecidamente, serem um meio de prova de relativa eficácia, especialmente no combate à grande criminalidade, à criminalidade organizada e à económico-financeira.

Nada obstando a que o Tribunal recorrido tenha deitado mão das escutas telefónicas, e respectivas transcrições, para fundar a sua convicção e nos moldes em que o fez.

quanto ao depoimento da apontada testemunha o Tribunal recorrido não o ignorou, antes o acolheu, do que bem decorre quer do teor da fundamentação de facto, quer do ponto 3., da matéria de facto tida como provada.

O que nos leva, sem curar de outros considerandos ou delongas, a concluir que os elementos de prova que indica não impõem uma outra decisão, apenas permitem uma outra decisão, limitando-se, pois, o recorrente a por em causa a forma como o tribunal recorrido formou a sua convicção.

A qual poderia vir a ser objecto de modificação por parte do Tribunal de recurso, caso esta se fundasse em provas ilegais ou proibidas ou contra a força plena de certos meios de prova ou afrontasse de forma manifesta as chamadas regras da experiência comum.

Face ao que vem sendo tecido e mostrando-se a fundamentação de facto bem elaborada, já que de acordo com os ditames legais, e conduzindo a mesma à conclusão que dela retirou o tribunal recorrido, não vemos como seja possível vir-se a deferir o pretendido pelo recorrente e, dessa via, vir a proceder-se a qualquer alteração da matéria de facto, que deve permanecer inalterada.

Alcançada tal conclusão, perde acuidade a questão colocada pelo recorrente quanto a uma possível imputação genérica de uma actividade e conducentes à prova da actividade criminosa desenvolvida pelo recorrente.

Depois, dissente do entendimento vertido no Acórdão recorrido no que tange à quantidade de produto estupefaciente a que se deve ater para ajudar na qualificação do tipo legal de crime em presença.

No entendimento do recorrente as 54 placas de produto apreendidas e que perfazem o total de 5,4kg não correspondem a 5.4 kg de produto estupefaciente. Tudo, por, como do relatório de exame pericial resulta, o estupefaciente conter entre 2.4% a 2.6% de THC, o seu princípio activo.

Pelo que, e atento o seu grau de pureza, os 5.4kg que foram apreendidos corresponderem a cerca de 100 gramas do produto estupefaciente que é punido na sua comercialização e consumo.

Como decidir?

Se bem lemos o estatuído no art.º 71.º, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a questão da determinação da pureza da droga, seu princípio activo, colocou-se em vista à determinação do consumo médio individual.

É assim que se diz em tal inciso normativo, seu n.º 1, al.ª c) que os Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, determinam, mediante portaria: Os limites quantitativos máximo do princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente.

É neste contexto que aparece a Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, onde no seu art.º 9.º se vem dizer que os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante.

É, assim, que em relação à canabis (resina) é indicado o valor de 0,5 gr, tendo subjacente a “dose média diária com base na variação do conteúdo médio do TIIC existente nos produtos da Canabis” e como referência “uma concentração média de 10% de A9TIIC”, conforme encontra-se anotado nessa tabela.

Mostrando-se a determinação da dose média individual, com referência ao princípio activo do estupefaciente, relevante para se determinar a prática de um crime de consumo ou de ou outro crime de tráfico- traficante consumidor – e mesmo de uma contra-ordenação.

No crime de consumo de estupefacientes é essencial identificar o grau de pureza, dizer: a concentração do princípio activo existente no produto apreendido de modo a que, em abstracto, a quantidade apreendida seja superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias, considerando aos valores da tabela. Explana-se aí que o princípio activo é a substância ou conjunto delas que é responsável pelos efeitos da ministração de um determinado produto.

O princípio activo da canabis, ou seja, aquela que é responsável pela maioria dos seus efeitos psicotrópicos, é o tetrahidrocanabinol (THC). Então, para a determinação do estado de toxicodependência é essencial não só identificar a natureza da substância detida, com vista à demonstração que ela integra as tabelas I a IV anexas do D.L. nº 15/93, de 22/1, como ainda também o respectivo princípio activo, ou seja, no caso, demonstrar a percentagem de tetrahidrocanabinol (THC) existente no produto apreendido[18].

Reconhece-se que não é indiferente, para efeitos de punição, deter-se 5,4 kg de Haxixe com um grau de pureza de 2.4% a 2.6% de THC, como ocorre no caso vertente, ou ter a mesma quantidade com um grau de pureza de 75% de THC. Porém, tal só pode ter reflexo dentro do tipo legal definido, ao nível quer da ilicitude, quer ao nível da culpa. Ir-se mais além seria pôr em causa quer o princípio da legalidade, quer o princípio da tipicidade.

Concordando-se com o tecido no Aresto deste Tribunal, datado de 18-07-2007, no Processo n.º 1989/07, onde se deu nota de que as quantidades referidas pela dita portaria devem equivaler a um juízo pericial e analisadas em sede factual e não a um desvirtuar da previsão legal pela alteração do tipo incriminador. Haverá, pois, que interpretar a previsão de tal portaria, mais concretamente o Mapa a que se refere o art. 9º, de forma restritiva no âmbito do tipo incriminador já definido, unicamente para efeitos de definição dos graus de ilicitude e culpa.

Esse será um juízo pericial predefinido relativo à quantidade de droga detida e não uma definição dos limites de tipos incriminadores contidos em normas penais em branco com recurso a normas regulamentares – v. g. Acórdão do TC nº 559/01 – o que constituiria clara violação dos princípios da legalidade e da tipicidade dos tipos penais. Tal ocorreria caso se atribuísse a uma mera portaria (a Portaria 94/96) a virtualidade de alterar a qualificação da conduta pela integração noutro tipo penal.

Falecendo, destarte, razão ao recorrente no por si pretendido, devendo ter-se em conta a quantidade de produto estupefaciente apreendido, a valorar nos moldes tecidos.

Aqui chegados, importa analisar a questão atinente à subsunção jurídica a levar a efeito no caso concreto. Defende o recorrente que a mesma deve ser feita com recurso ao que se dispõe no art.º 25.º, al. a), do Dec. Lei n.º 15/93, de 22-1, ao invés do entendimento vertido no Acórdão sob recurso, a fazer-se de acordo com o estatuído no art.º 21.º, n.º1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22-1.

Desde logo, importa ter em conta a quantidade de droga apreendida ao aqui recorrente:

- No interior da sua residência sita na Zambujeira - Vale Gaios, uma quantidade com o peso aproximado de 5.459,39gr., em placas, de um produto vegetal prensado, que submetido a exame toxicológico revelou ser canabis (resina), conforme relatório de exame do LPC de fls. 1068 e 1069, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, com o grau de pureza constante de 2,1 % a 2,4%;

- No interior da residência sita no Ferragial do Jogo da Bola, n" 19, em Odemira, dois envelopes contendo um produto vegetal prensado, que submetido a exame toxico lógico revelou ser canabis (resina), com o peso líquido de 147, 068 gr e 6, 531 gramas;

- No interior da viatura de matrícula (…) num envelope um produto vegetal prensado, que submetido a exame toxicológico pelo LPC revelou ser canabis (resina) com o peso líquido de 26,813 gramas.

Mais se sabe que o arguido/recorrente tinha na primeira residência uma balança digital, destinada a pesar a substância estupefaciente que comercializava, e bem assim um bloco onde tinha manuscritas as referências de indivíduos a quem vendia a substância estupefaciente e montantes em dinheiro que lhes correspondiam, em virtude dessas transacções.

Na segunda residência foi encontrada mais uma balança de precisão destinada a pesar a substância estupefaciente que transaccionava.

Depois apura-se que o aqui recorrente desenvolveu tal actividade criminosa pelo menos desde início de Julho de 2012 até ao dia 16 de Agosto de 2012.

Facto a relevar na qualificação do crime de tráfico, porquanto não importa só a quantidade de droga apreendida, interessando, também, o total de droga vendida/entregue ao longo da actividade criminosa.[19]

Repare-se ainda que em face do apurado, a actividade do arguido não reveste um menor grau de ilicitude, revelada por exemplo, nos meios por si utilizados, na modalidade ou circunstâncias da acção, apesar de o produto estupefaciente in casu ser Haxixe.

Deste conjunto de factos decorre uma dedicação intensa e exclusiva à actividade de venda/entrega de estupefacientes que se mostra incompatível com o grau menor de ilicitude exigido pela previsão típica do art. 25.º do DL 15/93.

Mesmo a ter-se o aqui recorrente como um mero correio de droga, que o facto provado sob o ponto 3, desmente, haveria que concluir como referido, porquanto a posição de “distribuidor” de produto estupefaciente nos autos é fundamental no tráfico de estupefacientes, concorrendo de forma essencial para a disseminação de tal actividade criminosa.

Donde bem se andou em condenar o aqui recorrente pela prática de um crime de tráfico de produto estupefaciente, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Dec. Lei na 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma.

Questiona, de pronto, o recorrente as medidas concretas das penas encontradas, que entende serem excessivas.

No que tange à dosimetria da pena valem os critérios fixados no art.º71.º, do Cód. Pen., onde se diz que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Visando-se com a aplicação das penas a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente-cfr. Art.º 40.º, n.º1, do Cód. Pen.

Sendo que em caso em algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, de acordo com o estatuído no n.º2, do art.º40.º, do diploma legal citado.

Decorrendo de tais normativos que a culpa e a prevenção constituem os parâmetros que importa ter em conta na determinação da medida da pena.

Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele-art.º71.º, n.º2, do Cód. Pen.

Assentando o art.º40.º, do Cód. Pen., numa concepção ético-preventiva da pena: ética, porque a sua aplicação está condicionada e limitada pela culpa do infractor; preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção geral e especial.

O fim do direito penal é o da protecção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial.

Pela prevenção geral (positiva) faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens tutelados.

Pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).

A prevenção especial não é um valor absoluto mas duplamente limitado pela culpa e pela prevenção geral: pela culpa já que o limite máximo da pena não pode ser superior à medida da culpa; pela prevenção geral que dita o limite máximo correspondente à garantia da manutenção da confiança da comunidade na efectiva tutela do bem violado e na dissuasão dos potenciais prevaricadores[20].

No que tange ao crime de detenção de arma proibida, entende o recorrente, dever a pena concreta ser fixada em 1 (um) ano de prisão.

Para fundar o peticionado, invoca a ausência quer de antecedentes criminais, quer de passado violento, a não associação deste delito com a actividade de tráfico de estupefacientes, nem a utilização de tais armas para se defender de terceiros. Explicando a posse das preditas armas com a vontade que tem de disparar contra objectos estáticos.

Desde logo importa reter que com o crime de detenção de arma proibida se pretende acautelar a lesão da ordem, segurança e tranquilidade públicas, visando-se combater a proliferação e difusão de um mercado negro de armas sem qualquer controle por parte das entidades públicas.

E enquanto crime de perigo abstracto a realização do tipo não pressupor a lesão do bem jurídico tutelado, mas antes se bastar com a sua mera colocação em perigo.

Ou como se escreveu no Acórdão do S.T.J., de 19.02.2004, no Processo n.º 04P268, trata-se de um crime de perigo, onde se pune a detenção de armas proibidas por via da simples produção de perigo concreto ou, mesmo, abstracto, constituído pelo risco sério para a vida e integridade física das pessoas e para a paz social. Ao preenchimento dos elementos do tipo legal basta o mero perigo abstracto ou presumido de lesão, porque a mera posse duma arma proibida, só por si, representa um risco muito sério para aqueles valores juridicamente protegidos agora referidos.

E de um crime de realização permanente, e de perigo comum - face à susceptibilidade de ocorrência de dano não controlável e de potência expansiva, capaz de causar alarme social e de violar vários bens jurídicos - e abstracto - uma vez que o tipo não exige a colocação em perigo dos bens jurídicos tutelados.

Importa reter que ao aqui recorrente foi apreendido um número bem elevado de munições, e de vários calibres, uma arma de fogo transformada, um revólver e uma espingarda. Armas e munições que detinha numa sua residência juntamente com os produtos estupefacientes já mencionados.

Ao invés do mencionado o recorrente regista um antecedente criminal - um crime de condução em estado de embriagues, p. e p. pelo art.º 292.º, do Cód. Pen.

Como se constata a ausência de todo um quadro atenuativo que possa vir a inflectir na decisão tomada.

Razão pela qual, e por se mostrar bem doseada, é de manter a pena de dois anos de prisão aplicada.

O mesmo se diga quanto à moldura penal aplicada ao crime de tráfico de estupefacientes – 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, que por se situar bem perto do limite mínimo da pena, atento o referido retro quanto ao grau de pureza da droga apreendida, não merece qualquer reparo.

O cúmulo jurídico levado a efeito, por de acordo com os ditames do art.º 77.º, n.º 2, do Cód. Pen., não merece contestação, razão pela qual se mantém a pena única encontrada- 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Dada a dimensão da pena única fixada e o disposto no art.º 50.º, n.º 1, do Cód. Pen., não é possível decretar a pretendida suspensão da execução da pena.

Termos são em que Acordam em:

1. Ordenar se proceda à rectificação da matéria de facto não provada e nos termos supra mencionados;

2. Negar provimento ao recurso interlocutório trazido pelo arguido/recorrente C e, em consequência, confirmar o despacho recorrido;

3. Negar provimento aos recursos do Acórdão trazidos pelos arguidos/recorrentes E e C e, em consequência, confirmar o Acórdão recorrido.

Custas pelos arguidos e recorrentes E e C, fixando-se em 3 Ucs e 5 Ucs, respectivamente, a taxa de justiça devida.

(texto elaborado e revisto pelo relator).

Évora, 3 de Junho de 2014

José Proença da Costa

Gilberto Cunha

[1] Ver, Gil Moreira dos Santos, in Princípios e Prática Processual Penal, págs. 231.

[2] Ver, Ana Rita Fidalgo, Autorização Judicial e Legalidade nas Buscas Domiciliárias, in Prova Criminal e Direito de Defesa, págs.165.

[3] Ver, Ana Rita Fidalgo, Ob.cit., págs. 168.

[4] No mesmo sentido, veja-se o Acórdão do mesmo Tribunal, com o n.º 297/2003, de 12.06.2003.

[5] Ver Curso de Processo Penal, Vol. III, págs. 294.

[6] Ver, Código de Processo Penal Anotado, Vol. II, págs. 534.

[7] Ver, ob. cit., págs. 293.

[8] Ver Acs. S.T.J. de 15.5.96, no Processo n.º 47722, 3.ª secção e de 9-1-97, na C.J., ano V (s.t.j.), Tomo 2, págs. 172.

[9] Ver, Ac. S.T.J., de 4.4.2001, no Processo n.º691/03, da 3.ª secção.

[10] Ver, Ac. S.T.J., de 12.01. 1998, no B.M.J., 474- 321.

[11] Ver, Direito Processual Penal, págs. 205.

[12] Ver, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, págs. 729 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 72.

[13] Cfr. Simas Santos e Leal Henriques, in ob.cit., pags.72-73.

[14] Cfr. Lourenço Martins, in Droga e Direito, pág. 146.

[15] Ver, Maia Gonçalves, in Código de Processo Penal Anotado, págs. 729 e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, págs. 72.

[16] Ver, Acs. S.T.J., de 14.03.2007, no Processo n.º21/07 e de 23.05.2007, no processo n.º1498/07.

[17] Ver, Acórdão do S.T.J., de 04-11-2009, no Processo n.º 680/07.6GCBRG.G1.S1 3ª SECÇÃO.

[18] Ver, Acórdão da Relação do Porto, de 18-04-2012, no Processo n.º 560/10.8TABGC.P1.

[19] Ver, entre outros, o Ac. S.T.J., de 23.01.91, no B.M.J., 403-161.

[20] Ver. Ac. Relação de Coimbra, de 10.03.2010, no Processo n.º1452/09.9PCCBR.C1.